Urteil des HessVGH vom 20.05.1988

VGH Kassel: anhörung, aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, öffentliches interesse, vollziehung, stellungnahme der behörde, nutzungsänderung, verwaltungsakt, video

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

4. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 TH 3616/87

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 28 Abs 1 VwVfG HE, § 28

Abs 2 VwVfG HE, § 28 Abs

3 VwVfG HE, § 45 Abs 2 Nr

3 VwVfG HE, § 45 Abs 1 Nr

3 VwVfG

(Fehlende Anhörung: Voraussetzung für wirksame

Nachholung im gerichtlichen Eilverfahren)

Gründe

Der Antragsteller ist Mieter eines Ladens im Erdgeschoß des Hauses Gemarkung

Frankfurt am Main, Flur 4, Flurstück 17/4, Zeil 23, in Frankfurt am Main, das einer

Erbengemeinschaft gehört. Baurechtlich genehmigt mit Bauschein vom

16.08.1977 ist die Nutzung als Laden (Freizeit-Oberbekleidung) einschließlich

Vorraum, Lager- und Personalraum. Ohne Baugenehmigung begann der

Antragsteller, 38 Video-Kabinen von je 90 cm x 120 cm Größe, eine Theke und

andere Einrichtungsgegenstände einzubauen. Er beabsichtigt den Verkauf von

Video-Kassetten und anderen Erotika sowie den Verleih von Video-Kassetten.

Außerdem sollen Video-Kassetten vorgeführt werden, nach dem Vortrag des

Antragstellers jedoch nur den potentiellen Käufern, die sie interessierende Filme

ansehen könnten. In der Presse wurde am 01.10.1987 darauf hingewiesen, daß am

folgenden Tage ein Sex-Shop mit 42 Film-Kabinen eröffnet werden solle.

Mit Verfügung vom 01.10.1987 ordnete die Bauaufsichtsbehörde der

Antragsgegnerin die Sicherstellung der Räume im Wege der Versiegelung und die

sofortige Vollziehung der Verfügung an. Gegen 15.30 Uhr desselben Tages

erschienen an Ort und Stelle Beamte der Bauaufsichtsbehörde und des

Ordnungsamtes der Antragsgegnerin sowie der Kriminalpolizei. Dem Antragsteller

wurde die genannte Verfügung ausgehändigt. Außerdem erhielt er einen roten

Zettel, wonach die bereits begonnene und nicht genehmigte Nutzungsänderung

"hiermit untersagt" wurde. Äußerungen zu einem noch zu erlassenden

Nutzungsverbot wurden dem Antragsteller gegenüber nicht abgegeben. Am

02.10.1987 legte der Antragsteller Widerspruch ein, den er nicht begründete und

über den bisher nicht entschieden ist. Das die Verfügung vom 01.10.1987

betreffende gerichtliche Eilverfahren ist unter dem Aktenzeichen 4 TH 3354/87

ebenfalls beim Senat anhängig.

Mit Verfügung vom 06.10.1987, dem Antragsteller zugestellt am 09.10.1987,

forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, die Bauarbeiten einzustellen

und untersagte die Ingebrauchnahme bzw. Nutzung der ungenehmigten Anlage.

Weiterhin ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung an und drohte für

den Fall, daß der Antragsteller dem Nutzungsverbot drei Tage nach Zustellung

zuwiderhandele, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3.000,- DM an.

Der Antragsteller legte mit Schriftsatz vom 13.10.1987 Widerspruch ein, über den

bisher noch nicht entschieden ist.

Ebenfalls am 13.10.1987 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt

und vorgetragen, vor Erlaß der Verfügung vom 06.10.1987 habe keine Anhörung

stattgefunden. Die Antragsgegnerin habe von dem ihr durch § 102 HBO

eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht. Die sofortige Vollziehung sei

nicht ausreichend begründet. Eine Nutzungsänderung liege nicht vor. Die

Verfügung sei zumindest insoweit rechtswidrig, als der nicht mit Kabinen belegte

Raumanteil ebenfalls betroffen sei.

Der Antragsteller hat beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Stadt

Frankfurt am Main vom 6. Oktober 1987 - Az.: 63.253.2 Sa/Li - wiederherzustellen

bzw. - soweit er sich gegen die Zwangsgeldandrohung richtet anzuordnen,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Stadt

Frankfurt am Main vom 6. Oktober 1987 - Az.: 63.253.2 Sa/Li - wiederherzustellen,

soweit es sich um das Einzelhandelsgeschäft (Verkauf von Video-Kassetten,

Magazinen und anderen Erotika sowie den Verleih von Video-Kassetten) handelt,

zuzüglich einer angemessenen Zahl von Kabinen, in denen sich potentielle Käufer

die sie interessierenden Filme ansehen können, und die aufschiebende Wirkung

des Widerspruchs anzuordnen, soweit er sich gegen die Zwangsgeldandrohung

richtet.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hat vorgetragen, die Anordnung der Baueinstellung und das Nutzungsverbot

seien zu Recht ergangen. Der Antragsteller sei in ausreichendem Umfang

angehört worden. Bereits am 01.10.1987 sei ihm der Hinweis auf das noch

ausstehende Nutzungsverbot in Form des sogenannten "roten Zettels" zur

Kenntnis gebracht worden. Er habe somit Gelegenheit gehabt, sich zu den für die

Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Verfügung selbst sei erst am

06.10.1987 ergangen. Der Antragsteller habe die Gelegenheit zur Stellungnahme

nicht genutzt. Selbst wenn man dies nicht als Anhörung ansehen wollte, könne die

Anhörung gemäß § 45 HVwVfG bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides

nachgeholt werden. Zudem nehme die Antragsgegnerin im Rahmen des

Eilverfahrens zu dem Vorbringen des Antragstellers Stellung. Seine Äußerungen

würden damit nochmals von der Antragsgegnerin überprüft. Auch bei sorgfältiger

Beachtung der Auffassung des Antragstellers bleibe es bei der bisherigen

Entscheidung.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluß vom 29.10.1987 abgelehnt

und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Verfügung vom 06.10.1987

sei offensichtlich rechtmäßig. Die ordnungsgemäß begründete Anordnung der

sofortigen Vollziehung liege im öffentlichen Interesse. Der Antragsteller sei vor

Erlaß des Verwaltungsaktes angehört worden. Die Antragsgegnerin habe ihm

einen Mängelanzeige ausgehändigt, in der auf, die Genehmigungspflichtigkeit der

Nutzungsänderung hingewiesen worden sei und ihn damit unter Angabe des

tragenden Grundes von dem drohenden behördlichen Einschreiten in Kenntnis

gesetzt. Es liege eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vor. Der

geplante Betrieb stelle eine Vergnügungsstätte im Sinne der

Baunutzungsverordnung dar. Die Nutzungsänderung mache auch eine

bauordnungsrechtliche Überprüfung im Hinblick auf den Brandschutz und die

Fluchtwege erforderlich. Der Antragsteller habe die gewerbliche Nutzfläche

ausgedehnt. Dies und die geänderte Art der Nutzung mache eine Überprüfung der

Nutzungsänderung im Hinblick auf die zahl der erforderlichen Stellplätze

notwendig. Ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip sei nicht ersichtlich.

Er könne insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, daß der beabsichtigte

Verkauf und der beabsichtigte Verleih, von Video-Filmen sowie der Verkauf von

Magazinen und Erotika keine bauplanungsrechtlich relevante Nutzungsänderung

darstelle und deshalb die Nutzungsuntersagung insoweit aufzuheben sei, als die

genannten Verkaufsflächen davon betroffen seien. Denn der gesamte Betrieb

bedürfe im Hinblick auf das Bauordnungsrecht der Überprüfung. Auch die

Zwangsgeldandrohung begegne keinen rechtlichen Bedenken.

Gegen den am 04.11.1987 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am

16.11.1987 Beschwerde eingelegt und vorgetragen, eine Anhörung sei vor der

Zustellung des Nutzungsverbotes nicht erfolgt. Der sogenannte "rote Zettel" habe

sich nicht an ihn, sondern an Herrn H., einen Bekannten, mit dem der

Antragsteller nach seinen Angaben geschäftlich zusammenarbeitet, gerichtet. Bei

Zustellung und Übergabe der Verfügung vom 01.10.1987 hätten die Vertreter der

Antragsgegnerin kategorisch jede Erörterung oder Diskussion abgelehnt. Weiterhin

macht der Antragsteller Rechtsausführung en zum Inhalt der Verfügung vom

06.10.1987.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. Oktober

1987 aufzuheben und dem in der ersten Instanz gestellten Eilantrag bzw. dem

Hilfsantrag vom, 26. Oktober 1987 stattzugeben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den Hilfsantrag für unzulässig. Zum einen sei er zu unbestimmt, zum

anderen könne das Nutzungsverbot, das sich auf die Gesamtfläche beziehe, nicht

in einzelne Nutzungsarten aufgesplittet werden. Die angegriffene Verfügung stütze

sich auf die formelle Illegalität. Aus diesem Grund müsse in diesem Verfahren

nicht auf die materielle Illegalität oder Legalität des Vorhabens eingegangen

werden. Eine Anhörung im Sinne des § 28 HVwVfG habe stattgefunden. Mit

Aushändigung des roten Zettels sei der Antragsteller über den drohenden Erlaß

des Nutzungsverbots ausreichend informiert worden.

Die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (1 roter Heftstreifen) sowie die Akte

des Parallelverfahrens VG Frankfurt am Main - IV/1 H 2880/87 = Hess. VGH - 4 TH

3354/87 (mit einem roten Heftstreifen Verwaltungsvorgängen sowie mit zwei

Liegenschaftsakten betreffend das Haus Zeil 23 in Frankfurt am Main) haben

vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen der weiteren

Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten Unterlagen

und den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere form- und

fristgemäß erhoben (§§ 146, 147 VwGO). Sie ist auch begründet.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs

gegen die Verfügung vom 06.10.1987 ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Widerspruch und Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung (§

80 Abs. 1 VwGO). Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die aufschiebende

Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage dadurch beseitigen, daß sie nach § 80

Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu

einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der

Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines

Beteiligten geboten er scheint. Die Behörde muß also vor Erlaß der Anordnung

einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer

sofortigen Durchführung der Maßnahme so wie andererseits die

entgegenstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der

aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen.

Eine ähnliche Prüfung hat das Gericht anzustellen, wenn es gemäß § 80 Abs. 5

VwGO um vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen

Vollziehung eines Verwaltungsaktes angegangen wird. Dem sogenannten

Stoppantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch

erhoben ist, offensichtlich rechtswidrig ist; in diesem Fall kann kein öffentliches

Interesse an einer sofortigen Vollziehung bestehen. Umgekehrt ist der

Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt

offensichtlich rechtmäßig, seine Anfechtung auch nicht etwa wegen eigenen

Ermessens der Widerspruchsbehörde aussichtsreich und seine Vollziehung

eilbedürftig ist, wofür sich je nach Sachgebiet, so auch im Baurecht, bestimmte

Falltypen heraus bilden können. In allen andere n Fällen entscheidet bei

summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine reine Abwägung der beteiligten

öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der

Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Auf die

Eilbedürftigkeit der Vollziehung wegen der besonderen Wichtigkeit und Dringlichkeit

einer sofortigen Vollziehung, die auch falltypisch gegeben sein kann, kann nicht

allein wegen der Belange des Betroffenen sondern schon wegen der Wahrung des

Regel- Ausnahme- Verhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 80 VwGO nicht

verzichtet werden. Die Regel bleibt, daß sich die Vollstreckung eines

Verwaltungsaktes, gegen den Widerspruch erhoben wird, an ein abgeschlossenes

Hauptsacheverfahren anschließt. Das entspricht der langjährigen Rechtsprechung

des beschließenden Senats (vgl. Beschlüsse vom 28.06.1965 - B IV 21/65 -,

ESVGH 15, 153/154; Beschluß vom 14.07.1981 - IV TH 25/71 -, BRS 24 Nr. 205;

ständige Rechtsprechung).

Die Verfügung vom 06.10.1987 ist offensichtlich rechtswidrig, denn der

Antragsteller ist nicht nach § 28 Abs. 1 HVwVfG angehört worden; die

Anhörungspflicht ist nicht nach § 28 Abs. 2 oder Abs. 3 HVwVfG entfallen; auch ist

die Anhörung nicht gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG nachgeholt worden.

Nach § 28 Abs. 1 HVwVfG ist den Beteiligten, bevor ein Verwaltungsakt erlassen

wird, der in seine Rechte eingreift, Gelegenheit zu geben, sich zu den für die

Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine derartige Anhörung hat hier

nicht stattgefunden. Zunächst ist festzuhalten, daß der Antragsteller nicht

schriftlich angehört wurde. Die Sicherstellungsverfügung vom 01.10.1987 enthält

keinen Hinweis darauf, daß der Erlaß eines Nutzungsverbots, verbunden mit einer

Baueinstellungsverfügung, beabsichtigt war. Auch anläßlich der Aushändigung der

Verfügung vom 01.10.1987 am Nachmittag dieses Tages ist der Antragsteller

nicht auf den geplanten Erlaß einer derartigen Verfügung hingewiesen worden.

Insbesondere stellt die Aushändigung des "roten Zettels" keine Anhörung

hinsichtlich eines noch zu erlassenden Nutzungsverbots dar. Der Zettel bezieht

sich lediglich auf die gleichzeitig erlassene Sicherstellungsverfügung vom

01.10.1987. Mit dem Zettel teilt die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, die

auf der Liegenschaft durchgeführte Besichtigung habe zu Beanstandungen

geführt. Die bereits begonnene und nicht genehmigte Nutzungsänderung in dem

Erdgeschoßraum der Liegenschaft werde hiermit" untersagt. Der Zettel

beschränkt sich somit nach seinem Wortlaut allein auf die am 0 1.10.1987

getroffenen Anordnungen und läßt keinerlei Schluß darauf zu, daß später noch

zusätzliche Anordnungen ergehen sollten.

Die Verpflichtung zur Anhörung ist auch nicht nach § 28 Abs. 2 HVwVfG entfallen.

Nach dieser Vorschrift kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach

den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere bei durch die

Vorschrift im einzelnen geregelten Fällen. Selbst wenn die Voraussetzungen des §

28 Abs. 2 HVwVfG erfüllt wären, hätte die Antragsgegnerin nur wirksam von der

Anhörung absehen können, indem sie unter Berufung auf diese Vorschrift eine

Ermessensentscheidung hinsichtlich des Verzichts auf die Anhörung getroffen

hätte (vgl. den Senatsbeschluß vom 04.12.1986 - 4 TH 1500/86 - NVwZ 1987, 510;

Kopp, VwVfG, 4. Aufl., 1986, Rdnr. 30 zu § 28). Dieses Ermessen hat die

Antragsgegnerin - wie die im Streit stehende Verfügung zeigt - nicht ausgeübt.

Auch der Umstand, daß die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der

Verfügung angeordnet hat, genügt für sich allein nicht, um die Anhörungspflicht

entfallen zu lassen (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 04.12.1986, a.a.O., m.w.N. aus

der Rechtsprechung).

Nach § 28 Abs. 3 HVwVfG konnte die Anhörung ebenfalls nicht unterbleiben, denn

ein zwingendes öffentliches Interesse steht der Anhörung nicht entgegen. Gemeint

sind hier besonders wichtige öffentliche Interessen, die gegenüber dem Zweck der

Anhörung und gegenüber den Interessen des Betroffenen daran unzweifelhaft

Vorrang haben, z.B. der Schutz von Menschenleben oder die Sicherheit der

Bundesrepublik Deutschland (vgl. Kopp, VwVfG, 4. Aufl., 1986, Rdnr. 57 zu § 28).

Ein derartig gewichtiges Interesse, das durch das Unterlassen der Anhörung hätte

geschützt werden können, ist vorliegend nicht ersichtlich.

Die Antragsgegnerin hat die Anhörung auch nicht in Anwendung von § 45 Abs. 1

Nr. 3 HVwVfG nachgeholt. Nach dieser Vorschrift ist die Verletzung der

Anhörungspflicht unbeachtlich, wenn die Anhörung nachgeholt wird, wobei gemäß

Abs. 2 die Anhörung nur bis zum Abschluß eines Vorverfahrens oder, falls ein

Vorverfahren nicht stattfindet, bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage

nachgeholt werden kann. Da hier im Verwaltungsverfahren eine Anhörung weder

vorgenommen noch nachgeholt wurde, hätte sie nur durch die Stellungnahmen

der Beteiligten im gerichtlichen Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO

nachgeholt werden können. Dies ist nicht geschehen.

Zunächst ist allerdings festzuhalten, daß es grundsätzlich möglich ist, durch

Stellungnahmen im gerichtlichen Eilverfahren die Anhörung nachzuholen. Der

Senat hat in seinen Beschlüssen vom 04.12.1986 ( - 4 TH 1500/86 - NVwZ 1987,

510) und 22.01.1988 ( - 4 TH 1418/87 - ) diese Frage noch offen gelassen, da in

beiden Fällen der Behördenvortrag im Gerichtsverfahren lediglich der Verteidigung

der erlassenen Anordnungen diente, ohne daß ergänzende Erwägungen angestellt

worden waren, die als neue Ermessensentscheidung Ober das im gerichtlichen

Aussetzungsverfahren vom Antragsteller Vorgetragene hätten angesehen werden

müssen.

Der 3. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat unter Hinweis auf Sinn

und Zweck des § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG die Frage verneint (Beschluß vom

15.09.1987 - 3 TH 2165/87 - und Beschlüsse vom 25.04.1988 ;- 3 TH 546/88 und 3

TH 1331/88 -). An dieser weitergehenden Auffassung hält der 3. Senat allerdings

nicht länger fest; er verlangt aber, daß die Nachholung der Qualität einer

vorherigen Anhörung gleich kommt.

In der übrigen Rechtsprechung und in der Literatur ist die angesprochene Frage

streitig. Gegen die Nachholung durch das. Wechseln von Schriftsätzen im

Eilverfahren wird eingewandt, Sinn und Zweck des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geböten

es, die Nachholung bei Ermessensentscheidungen im Rahmen eines

Verwaltungsverfahrens vorzunehmen, das geeignet sei, aufgrund neuer

Ermessensbetätigung zu einer Abänderung des Verwaltungsakts zu führen. Dazu

reiche die Anhörung in einem gerichtlichen Verfahren nicht aus (BVerwG, Urteil

vom 15.12.1983 - 3 C 27/82 - NVwZ 1984, 577; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluß

vom 17.01.1979 - 2 B 268/78 - DÖV 1979 606; Stelkens in

Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl., 1983, Rdnr. 14 zu § 45; Klappstein in

Knack, VwVfG, 2. Aufl., 1982, Rdnr. 3.3 zu § 45; Meyer in Meyer/Borgs, VwVfG, 2.

Aufl., 1982, Rdnr. 26 zu § 45). Daß die Heilung nur durch eine nachträgliche

Berücksichtigung des Vorbringens des Betroffenen im Verwaltungsverfahren

eintrete, folge aus § 45 Abs. 2 VwVfG (Ganter, DÖV 1984, 972). Mit der

Durchführung des Widerspruchsverfahrens allein trete eine Heilung des Mangels

der Anhörung nicht ein. Es müsse sich um eine Über die Durchführung des

Widerspruchsverfahrens hinausgehende Maßnahme handeln. Dafür liefere der

Wortlaut des § 45 Abs. 2 VwVfG Anhaltspunkte, der die Heilung bis zum Abschluß

des Vorverfahrens, nicht Heilung durch das Vorverfahren vorsehe. Mit der

Vorschrift des § 28 VwVfG habe die Rechtsstellung der Beteiligten verstärkt werden

sollen. Es seien deshalb hohe Anforderungen an die Heilung zu stellen (OVG

Nordrhein- Westfalen, Urteil vom 19.01.1981- 4 A 2718/79 - DVBI 1981, 689 f.;

Stelkens, a.a.O.).

Eine vermittelnde Meinung hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Münster

in einer früheren Entscheidung vertreten (Beschluß vom 16.12.1977 - IV B 2122/77

- NJW 1987, 1764 f.). Eine Heilung könne auch während des

verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, entweder in diesem selbst oder im

behördlichen Widerspruchsverfahren herbeigeführt werden. Allerdings sei in diesen

Fällen die sofortige Vollziehung vom Verwaltungsgericht befristet auszusetzen,

sofern die Behörde nicht freiwillig auf Vollstreckungsmaßnahmen verzichte. Denn

dem Beteiligten müsse eine Äußerung ermöglicht werden, bevor eine später nicht

mehr rückgängig zu machende Maßnahme vollzogen werde. Der Bayerische

Verwaltungsgerichtshof vertritt den Standpunkt, eine Heilung von

Anhörungsmängeln sei im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens gemäß § 80

Abs. 5 VwGO möglich (BayVGH, Beschluß vom 16.02.1983 Nr. 22 CS 82 A 2498 -

BayVBl 1983, 595 = GewA 1983, 231). Es seien keine Gesichtspunkte zu

erkennen, die die Heilung eines Anhörungsmangels im verwaltungsgerichtlichen

Eilverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO als ausgeschlossen erscheinen lassen

könnten. § 45 Abs. 2 VwVfG und gleichlautend Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG setzten

der behördlichen Heilungsbefugnis eine zeitliche Grenze. Ein Gebot, diese

Nachholungsbefugnis allein im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens auszuüben,

sei der Vorschrift nicht zu entnehmen. Unabhängig hiervon sei im übrigen nicht

einzusehen, warum die für eine Heilung des Anhörungsmangels erforderlichen

Erklärungen der Behörde ihren verfahrensrechtlichen Gehalt dadurch einbüßen

sollten, daß sie im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens abgegeben würden.

Auch der beschließende Senat hält es grundsätzlich für möglich, daß in

schriftsätzlichen Äußerungen in einem Eilverfahren die Nachholung der Anhörung

liegen kann § 45 Abs. 2 HVwVfG steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift sagt

nichts darüber, ob die Anhörung nur in einem Verwaltungsverfahren oder auch

durch Wechseln der Schriftsätze in einem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren

vorgenommen werden kann. Sie nimmt den Abschluß des Vorverfahrens bzw. die

Klageerhebung lediglich als zeitliche Grenze. Deshalb muß die Frage der

Nachholung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Anhörung

beantwortet werden.

Die Anhörung nach § 28 HVwVfG stellt eine Gewährung des rechtlichen Gehörs

dar. Das rechtliche Gehör ist auch dann gewährt, wenn die Behörde die

Einwendungen des Betroffenen im gerichtlichen Eilverfahren zur Kenntnis nimmt,

sie zum Gegenstand einer neuen Entscheidung macht und das Ergebnis der

Entscheidung in Form eines Schriftsatzes an das Verwaltungsgericht übermittelt,

das den Schriftsatz an den Betroffenen weiterleitet. Es ist nicht recht einsichtig,

daß der Gesetzeszweck etwa nicht erreicht werden könnte, wenn dem Betroffenen

Gelegenheit gegeben wird, sich im Zuge eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO

zu den maßgeblichen Tatsachen zu äußern; erforderlich ist allerdings, daß die

zuständige Verwaltungsbehörde (und nicht etwa nur das Gericht) seine

Stellungnahme zur Kenntnis nimmt, sich mit ihr auseinandersetzt und

entscheidet, ob sie an ihrer früheren Entscheidung festhalten will oder nicht

(Laubinger, Verwaltungsarchiv Bd. 72, 1981, S. 333 ff., 342; so im Ergebnis auch

Mandelartz, DVBl 1983, 112 ff., 115). Wesentliche Voraussetzung für eine

wirksame Nachholung der Anhörung - dies gilt sowohl für die Nachholung der

Anhörung in einem Verwaltungsverfahren als auch für die Nachholung der

Anhörung im gerichtlichen Eilverfahren ist, daß die Qualität der Anhörung nicht

hinter derjenigen zurückbleibt, die sie im Normalfall des § 28 Abs. 1 HVwVfG hat.

Hierbei sind grundsätzlich zwei Stufen der Anhörung zu unterscheiden, nämlich die

eigentliche Anhörung, d.h. die Gelegenheit, zu den entscheidungserheblichen

Tatsachen Stellung zu nehmen, und die Entscheidung über die eventuell

erhobenen Einwendungen.

Zur Durchführung der ersten Stufe muß die Behörde grundsätzlich zu erkennen

geben, daß sie den Betroffenen nachträglich anhören will. Die diesbezügliche

Erklärung der Behörde muß aus der Sicht des objektiven Erklärungsempfängers

dahin verstanden werden können, daß der Betroffene Gelegenheit erhält, sich zu

den für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen (erneut) zu äußern und

abschließend vorzutragen. Es muß auch klar gemacht werden, daß die Behörde

den eventuell erfolgenden Tatsachenvortrag prüfen und unter Würdigung aller -

auch der neu vorgebrachten - Gesichtspunkte eine Entscheidung darüber treffen

wird, ob sie den Verwaltungsakt aufrechterhält oder nicht. Eine Frist muß dem

Betroffenen zwar nicht gesetzt werden. Doch muß die für eine Reaktion des

Betroffenen zur Verfügung stehende Zeit unter Berücksichtigung der

Besonderheiten des Einzelfalls angemessen lang sein, um ausreichend vortragen

zu können. Eine Fristsetzung dürfte sich daher der Klarheit halber empfehlen.

Dieses Hinweises auf eine Gelegenheit zur Stellungnahme bedarf es naturgemäß

dann nicht, wenn der Betroffene - sei es im Verwaltungsverfahren, sei es mit

einem Schriftsatz im gerichtlichen Aussetzungsverfahren - ausreichend

vorgetragen und sich damit die Gelegenheit zur Stellungnahme quasi selbst

gegeben hat. In diesem Fall würde es eine leere Förmelei darstellen, von der

Behörde zu verlangen, daß sie dem Betroffenen eine zusätzliche Gelegenheit zur

Stellungnahme gibt. Der Anhörungsmangel wird jedoch nicht allein dadurch

geheilt, daß dem Betroffenen Gelegenheit zur Einlegung und Begründung des

Widerspruchs gegeben wird. Da eine Überprüfung des im Fehlen der vorherigen

Anhörung liegenden Verfahrensfehlers immer nur aufgrund eines Widerspruchs

erfolgt, würde § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG andernfalls leerlaufen (vgl. die

Beschlüsse des 3. Senats des Hess. VGH vom 25.04.1988 - 3 TH 546/88 - und 3

TH 1331/88 -).

In jedem Fall ist Voraussetzung einer wirksamen Nachholung der Anhörung, daß

die Behörde unter Berücksichtigung des Vortrags des Betroffenen darüber

entscheidet, ob sie den Verwaltungsakt aufrechterhält und daß sie dein

Betroffenen diese Entscheidung mitteilt. Die Erklärung mag ausdrücklich oder auch

nur sinngemäß dahin lauten, die Behörde habe die Argumente des Antragstellers

überprüft und gewürdigt und sei zu dem Ergebnis gekommen, daß die Verfügung

aufrechterhalten bleibe, sie muß jedoch objektiv klar und eindeutig sein. Die

Stellungnahme der Behörde im gerichtlichen Aussetzungsverfahren darf sich nicht

auf die Verteidigung der einmal getroffenen Verwaltungsentscheidung

beschränken. Die Behörde muß zeigen, daß sie ein etwaiges Vorbringen des

Betroffenen zur Kenntnis genommen und bei ihrer erneuten Entscheidung

berücksichtigt hat. Dies hat der Senat bereits im Beschluß vom 04.12.1986 unter

Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entschieden

(HessVGH, Beschluß vom 04.12.1986, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 -

BVerwG 3 C 46.81 - BVerwGE 66, 111 ff., 114; vgl. auch Krasney, NVwZ 1986, 337

ff., 343). Daran ist festzuhalten.

Der Senat hält es für zweckmäßig und der Rechtsklarheit dienlich, wenn diese

Erklärung der Behörde - wie auch der Hinweis auf den Beginn der Nachholung -

außerhalb des gerichtlichen Eilverfahrens an den Betroffenen gerichtet wird. Beide

Erklärungen können aber auch im gerichtlichen Eilverfahren abgegeben werden,

wenn der die Behörde im Prozeß vertretende beauftragte Bedienstete dies mit

gleicher Rechtswirkung wie im Verwaltungsverfahren tun kann.

Eine derartige Erklärung der Behörde im Gerichtsverfahren hat zwei Bedeutungen.

Sie ist zum einen prozessuale Erklärung im Rahmen des gerichtlichen

Eilverfahrens. Sie ist aber auch eine im Rahmen des Nachholungsvorgangs

abgegebene Stellungnahme des Verwaltungsverfahrens (so auch BayVGH,

Beschluß vom 16.02.1983, a.a.O.). Dem steht die grundsätzlich unterschiedliche

Zielrichtung des gerichtlichen Eilverfahrens und des Verwaltungsverfahrens nicht

entgegen. Der Unterschied besteht darin, daß aufgrund, der Durchführung eines

Verwaltungsverfahrens Verwaltungsakte erlassen werden, während im

gerichtlichen Eilverfahren diese Verwaltungsakte einer rechtlichen Prüfung in dem

für den vorläufigen Rechtsschutz erforderlichen Umfang unterzogen werden. Beide

Verfahren stehen aber in einem inneren Zusammenhang. Dies wird daran

deutlich, daß der Antragsteller seinen Antrag auf Anordnung oder

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO

unmittelbar an die Behörde richten kann. Diese Vorschrift und die für das

entsprechende gerichtliche Eilverfahren geltende Regelung des § 80 Abs. 5 VwGO

befassen sich mit demselben Verwaltungsakt. Es geht inhaltlich um dasselbe

Rechtsverhältnis und um denselben Lebenssachverhalt. Die Verfahren führen zwar

zu getrennten Entscheidungen, berühren sich aber in der Sache.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß die Nachholung der Anhörung durch

das Wechseln von Schriftsätzen im gerichtlichen Aussetzungsverfahren möglich

ist. Dem Antragsteller muß aber grundsätzlich - wie auch im Fall der außerhalb des

Gerichtsverfahrens durchgeführten Nachholung - durch die Behörde erkennbar

gemacht werden, daß er die Gelegenheit erhält, abschließend vorzutragen und

daß die Behörde unter Würdigung des eventuell erfolgenden Vortrags neu über

den Verwaltungsakt, nämlich über dessen Aufrechterhaltung, entscheiden wird.

Eines besonderen Hinweises auf die Anhörung bedarf es nur dann nicht, wenn der

Betroffene umfassend vorgetragen hat, sich also die Gelegenheit zur

Stellungnahme selbst gegeben hat. In jedem Fall ist es aber erforderlich, daß die

Behörde eine Entscheidung über die Einwendungen trifft und dem Antragsteller

das Ergebnis mitteilt.

Die Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend zu der Schlußfolgerung, daß

die Anhörung nicht nachgeholt ist. Der Antragsteller hat seinen Widerspruch nicht

begründet, aber schon mit seinem Eilantrag vom 12.10.1987 und in weiteren

Schriftsätzen zur Sache vorgetragen. Gleichwohl liegt darin keine Nachholung der

Anhörung. Die Antragsgegnerin hat zwar mit Schriftsatz vom, 20.10.1987

ausgeführt, sie nehme im Rahmen dieses Eilverfahrens zu dem Vorbringen des

Antragstellers Stellung, seine Äußerungen würden damit nochmals von ihr

überprüft. Auch bei sorgfältiger Beachtung der Auffassung des Antragstellers

bleibe es bei der bisherigen Entscheidung. Trotz des letzten Satzes der zitierten

Textpassage erfüllt die Antragsgegnerin hiermit nicht die oben genannten

Anforderungen. Die Erklärung muß objektiv klar und eindeutig sein. Daran fehlt es,

denn wenn die Antragsgegnerin mitteilt, sie nehme im Rahmen dieses

Eilverfahrens zu dem Vorbringen des Antragstellers Stellung, seine Äußerungen

würden damit nochmals von ihr überprüft, so läßt diese Formulierung auch den

Schluß zu, daß die Antragsgegnerin eventuell später erfolgende Einwendungen des

Antragstellers berücksichtigen und sodann über die Aufrechterhaltung der

Verfügung erneut entscheiden werde. Selbst wenn man zugunsten der

Antragsgegnerin davon ausgeht, daß sie die vom Antragsteller bis zum

20.10.1987 gemachten Einwendungen überprüft und sodann die Entscheidung

getroffen hat, die Verfügung vom 06.10.1987 aufrechtzuerhalten, fehlt es an der

ersten Stufe des Anhörungsvorgangs. Bis zum Schriftsatz vom 20.10.1987 hat die

Antragsgegnerin den Antragsteller nicht darauf hingewiesen, daß er die

Gelegenheit erhalte, abschließend vorzutragen, und daß sie unter Würdigung des

eventuell erfolgenden Vortrags neu Ober die Aufrechterhaltung der Verfügung

entscheiden werde. Erst die zitierte Passage im Schriftsatz vom 20.10.1987 kann

als Einleitung der Nachholung der Anhörung verstanden werden. In der Folgezeit

ist jedoch keine (erneute) Entscheidung Ober die Frage der Aufrechterhaltung der

Verfügung ergangen, so daß es insofern an der zweiten Stufe des

Anhörungsvorgangs fehlt.

Der Antragsteller hat sich die Gelegenheit zur Stellungnahme auch nicht selbst

gegeben. Eines Hinweises auf eine Gelegenheit zur Stellungnahme bedarf es zwar

nicht, wenn der Betroffene ausreichend - d.h. aus seiner Sicht abschließend -

vorgetragen hat, er also auch bei der Gewährung einer nochmaligen Gelegenheit

zur Stellungnahme erkennbar nicht weiter vorzutragen beabsichtigt. Der

Antragsteller hat mit seinem Eilantrag vom 12.10.1987 in Kopie den Eilantrag vom

02.10.1987 betreffend die Verfügung vom 01.10.1987 vorgelegt. In diesem

Eilantrag ist auf Seite 4, vorletzter Absatz, ausdrücklich darauf hingewiesen, daß

eine weitere Begründung vorbehalten bleibe. Der das vorliegende Verfahren

betreffende Eilantrag vom 12.10.1987 enthält keine Hinweise darauf, daß der

Antragsteller mit ihm abschließend vorgetragen hat. Vielmehr trägt er auf Seite 3

ausdrücklich vor, daß keine Anhörung stattgefunden habe. Er macht damit

deutlich, daß er sich durch seinen Vortrag des Rechts auf Anhörung nicht begeben

will. Auch in den Schriftsätzen vom 19.01.1988, 07.03.1988 und 28.04.1988 hat

der Antragsteller sich auf die unterlassene Anhörung berufen.

Nach allem ist der Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO

stattzugeben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14, 16, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1

Satz 3 GKG. Da der Antragsteller Mieter ist, geht der Senat in Anlehnung an Nr. 6

b seiner ab 01.01.1986 geltenden Streitwertrichtlinien für den

Hauptsachestreitwert des Nutzungsverbots von § 16 GKG aus, so daß insoweit der

1-jährige Mietzins, mithin 147.713,64 DM, zugrundezulegen ist. Für die

Baueinstellungsverfügung legt der Senat als Hauptsachestreitwert den 1-fachen

Hilfsstreitwert zugrunde. Die Androhung der Ersatzvornahme bewertet er mit der

Hälfte der für die Ersatzvornahme veranschlagten Kosten. Von dem so ermittelten

Hauptsachestreitwert legt der Senat gemäß seiner ständigen Rechtsprechung im

Eilverfahren 2/3 zugrunde.

Hinweis: Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2

Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.