Urteil des HessVGH vom 20.05.1988, 4 TH 3616/87

Entschieden
20.05.1988
Schlagworte
Anhörung, Aufschiebende wirkung, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, öffentliches interesse, Vollziehung, Stellungnahme der behörde, Nutzungsänderung, Verwaltungsakt, Video, Verwaltungsverfahren
Urteil herunterladen

Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 4. Senat

Entscheidungsdatum: 20.05.1988

Aktenzeichen: 4 TH 3616/87

Normen: § 28 Abs 1 VwVfG HE, § 28 Abs 2 VwVfG HE, § 28 Abs 3 VwVfG HE, § 45 Abs 2 Nr 3 VwVfG HE, § 45 Abs 1 Nr 3 VwVfG

Dokumenttyp: Beschluss

(Fehlende Anhörung: Voraussetzung für wirksame Nachholung im gerichtlichen Eilverfahren)

Gründe

1Der Antragsteller ist Mieter eines Ladens im Erdgeschoß des Hauses Gemarkung Frankfurt am Main, Flur 4, Flurstück 17/4, Zeil 23, in Frankfurt am Main, das einer Erbengemeinschaft gehört. Baurechtlich genehmigt mit Bauschein vom 16.08.1977 ist die Nutzung als Laden (Freizeit-Oberbekleidung) einschließlich Vorraum, Lager- und Personalraum. Ohne Baugenehmigung begann der Antragsteller, 38 Video-Kabinen von je 90 cm x 120 cm Größe, eine Theke und andere Einrichtungsgegenstände einzubauen. Er beabsichtigt den Verkauf von Video-Kassetten und anderen Erotika sowie den Verleih von Video-Kassetten. Außerdem sollen Video-Kassetten vorgeführt werden, nach dem Vortrag des Antragstellers jedoch nur den potentiellen Käufern, die sie interessierende Filme ansehen könnten. In der Presse wurde am 01.10.1987 darauf hingewiesen, daß am folgenden Tage ein Sex-Shop mit 42 Film-Kabinen eröffnet werden solle.

2Mit Verfügung vom 01.10.1987 ordnete die Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin die Sicherstellung der Räume im Wege der Versiegelung und die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Gegen 15.30 Uhr desselben Tages erschienen an Ort und Stelle Beamte der Bauaufsichtsbehörde und des Ordnungsamtes der Antragsgegnerin sowie der Kriminalpolizei. Dem Antragsteller wurde die genannte Verfügung ausgehändigt. Außerdem erhielt er einen roten Zettel, wonach die bereits begonnene und nicht genehmigte Nutzungsänderung "hiermit untersagt" wurde. Äußerungen zu einem noch zu erlassenden Nutzungsverbot wurden dem Antragsteller gegenüber nicht abgegeben. Am 02.10.1987 legte der Antragsteller Widerspruch ein, den er nicht begründete und über den bisher nicht entschieden ist. Das die Verfügung vom 01.10.1987 betreffende gerichtliche Eilverfahren ist unter dem Aktenzeichen 4 TH 3354/87 ebenfalls beim Senat anhängig.

3Mit Verfügung vom 06.10.1987, dem Antragsteller zugestellt am 09.10.1987, forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, die Bauarbeiten einzustellen und untersagte die Ingebrauchnahme bzw. Nutzung der ungenehmigten Anlage. Weiterhin ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung an und drohte für den Fall, daß der Antragsteller dem Nutzungsverbot drei Tage nach Zustellung zuwiderhandele, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3.000,- DM an. Der Antragsteller legte mit Schriftsatz vom 13.10.1987 Widerspruch ein, über den bisher noch nicht entschieden ist.

4Ebenfalls am 13.10.1987 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt und vorgetragen, vor Erlaß der Verfügung vom 06.10.1987 habe keine Anhörung stattgefunden. Die Antragsgegnerin habe von dem ihr durch § 102 HBO eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht. Die sofortige Vollziehung sei nicht ausreichend begründet. Eine Nutzungsänderung liege nicht vor. Die Verfügung sei zumindest insoweit rechtswidrig, als der nicht mit Kabinen belegte Raumanteil ebenfalls betroffen sei.

5Der Antragsteller hat beantragt,

6die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Stadt Frankfurt am Main vom 6. Oktober 1987 - Az.: 63.253.2 Sa/Li - wiederherzustellen bzw. - soweit er sich gegen die Zwangsgeldandrohung richtet anzuordnen,

7hilfsweise,

8die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Stadt Frankfurt am Main vom 6. Oktober 1987 - Az.: 63.253.2 Sa/Li - wiederherzustellen, soweit es sich um das Einzelhandelsgeschäft (Verkauf von Video-Kassetten, Magazinen und anderen Erotika sowie den Verleih von Video-Kassetten) handelt, zuzüglich einer angemessenen Zahl von Kabinen, in denen sich potentielle Käufer die sie interessierenden Filme ansehen können, und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, soweit er sich gegen die Zwangsgeldandrohung richtet.

9Die Antragsgegnerin hat beantragt,

10den Antrag abzulehnen.

11 Sie hat vorgetragen, die Anordnung der Baueinstellung und das Nutzungsverbot seien zu Recht ergangen. Der Antragsteller sei in ausreichendem Umfang angehört worden. Bereits am 01.10.1987 sei ihm der Hinweis auf das noch ausstehende Nutzungsverbot in Form des sogenannten "roten Zettels" zur Kenntnis gebracht worden. Er habe somit Gelegenheit gehabt, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Verfügung selbst sei erst am 06.10.1987 ergangen. Der Antragsteller habe die Gelegenheit zur Stellungnahme nicht genutzt. Selbst wenn man dies nicht als Anhörung ansehen wollte, könne die Anhörung gemäß § 45 HVwVfG bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides nachgeholt werden. Zudem nehme die Antragsgegnerin im Rahmen des Eilverfahrens zu dem Vorbringen des Antragstellers Stellung. Seine Äußerungen würden damit nochmals von der Antragsgegnerin überprüft. Auch bei sorgfältiger Beachtung der Auffassung des Antragstellers bleibe es bei der bisherigen Entscheidung.

12 Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluß vom 29.10.1987 abgelehnt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Verfügung vom 06.10.1987 sei offensichtlich rechtmäßig. Die ordnungsgemäß begründete Anordnung der sofortigen Vollziehung liege im öffentlichen Interesse. Der Antragsteller sei vor Erlaß des Verwaltungsaktes angehört worden. Die Antragsgegnerin habe ihm einen Mängelanzeige ausgehändigt, in der auf, die Genehmigungspflichtigkeit der Nutzungsänderung hingewiesen worden sei und ihn damit unter Angabe des tragenden Grundes von dem drohenden behördlichen Einschreiten in Kenntnis gesetzt. Es liege eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vor. Der geplante Betrieb stelle eine Vergnügungsstätte im Sinne der Baunutzungsverordnung dar. Die Nutzungsänderung mache auch eine bauordnungsrechtliche Überprüfung im Hinblick auf den Brandschutz und die Fluchtwege erforderlich. Der Antragsteller habe die gewerbliche Nutzfläche ausgedehnt. Dies und die geänderte Art der Nutzung mache eine Überprüfung der Nutzungsänderung im Hinblick auf die zahl der erforderlichen Stellplätze notwendig. Ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip sei nicht ersichtlich. Er könne insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, daß der beabsichtigte Verkauf und der beabsichtigte Verleih, von Video-Filmen sowie der Verkauf von Magazinen und Erotika keine bauplanungsrechtlich relevante Nutzungsänderung darstelle und deshalb die Nutzungsuntersagung insoweit aufzuheben sei, als die genannten Verkaufsflächen davon betroffen seien. Denn der gesamte Betrieb bedürfe im Hinblick auf das Bauordnungsrecht der Überprüfung. Auch die Zwangsgeldandrohung begegne keinen rechtlichen Bedenken.

13 Gegen den am 04.11.1987 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am 16.11.1987 Beschwerde eingelegt und vorgetragen, eine Anhörung sei vor der Zustellung des Nutzungsverbotes nicht erfolgt. Der sogenannte "rote Zettel" habe sich nicht an ihn, sondern an Herrn H., einen Bekannten, mit dem der Antragsteller nach seinen Angaben geschäftlich zusammenarbeitet, gerichtet. Bei Zustellung und Übergabe der Verfügung vom 01.10.1987 hätten die Vertreter der Antragsgegnerin kategorisch jede Erörterung oder Diskussion abgelehnt. Weiterhin macht der Antragsteller Rechtsausführung en zum Inhalt der Verfügung vom 06.10.1987.

14 Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

15den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. Oktober 1987 aufzuheben und dem in der ersten Instanz gestellten Eilantrag bzw. dem Hilfsantrag vom, 26. Oktober 1987 stattzugeben.

16 Die Antragsgegnerin beantragt,

17die Beschwerde zurückzuweisen.

18 Sie hält den Hilfsantrag für unzulässig. Zum einen sei er zu unbestimmt, zum anderen könne das Nutzungsverbot, das sich auf die Gesamtfläche beziehe, nicht in einzelne Nutzungsarten aufgesplittet werden. Die angegriffene Verfügung stütze sich auf die formelle Illegalität. Aus diesem Grund müsse in diesem Verfahren nicht auf die materielle Illegalität oder Legalität des Vorhabens eingegangen werden. Eine Anhörung im Sinne des § 28 HVwVfG habe stattgefunden. Mit Aushändigung des roten Zettels sei der Antragsteller über den drohenden Erlaß des Nutzungsverbots ausreichend informiert worden.

19 Die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (1 roter Heftstreifen) sowie die Akte des Parallelverfahrens VG Frankfurt am Main - IV/1 H 2880/87 = Hess. VGH - 4 TH 3354/87 (mit einem roten Heftstreifen Verwaltungsvorgängen sowie mit zwei Liegenschaftsakten betreffend das Haus Zeil 23 in Frankfurt am Main) haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten Unterlagen und den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

20 Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben (§§ 146, 147 VwGO). Sie ist auch begründet.

21 Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 06.10.1987 ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

22 Widerspruch und Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung 80 Abs. 1 VwGO). Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage dadurch beseitigen, daß sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten er scheint. Die Behörde muß also vor Erlaß der Anordnung einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer sofortigen Durchführung der Maßnahme so wie andererseits die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen. Eine ähnliche Prüfung hat das Gericht anzustellen, wenn es gemäß § 80 Abs. 5 VwGO um vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes angegangen wird. Dem sogenannten Stoppantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch erhoben ist, offensichtlich rechtswidrig ist; in diesem Fall kann kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, seine Anfechtung auch nicht etwa wegen eigenen Ermessens der Widerspruchsbehörde aussichtsreich und seine Vollziehung eilbedürftig ist, wofür sich je nach Sachgebiet, so auch im Baurecht, bestimmte Falltypen heraus bilden können. In allen andere n Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine reine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Auf die Eilbedürftigkeit der Vollziehung wegen der besonderen Wichtigkeit und Dringlichkeit einer sofortigen Vollziehung, die auch falltypisch gegeben sein kann, kann nicht allein wegen der Belange des Betroffenen sondern schon wegen der Wahrung des Regel- Ausnahme- Verhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 80 VwGO nicht verzichtet werden. Die Regel bleibt, daß sich die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes, gegen den Widerspruch erhoben wird, an ein abgeschlossenes Hauptsacheverfahren anschließt. Das entspricht der langjährigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. Beschlüsse vom 28.06.1965 - B IV 21/65 -, ESVGH 15, 153/154; Beschluß vom 14.07.1981 - IV TH 25/71 -, BRS 24 Nr. 205; ständige Rechtsprechung).

23 Die Verfügung vom 06.10.1987 ist offensichtlich rechtswidrig, denn der Antragsteller ist nicht nach § 28 Abs. 1 HVwVfG angehört worden; die Anhörungspflicht ist nicht nach § 28 Abs. 2 oder Abs. 3 HVwVfG entfallen; auch ist die Anhörung nicht gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG nachgeholt worden.

24 Nach § 28 Abs. 1 HVwVfG ist den Beteiligten, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift, Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine derartige Anhörung hat hier nicht stattgefunden. Zunächst ist festzuhalten, daß der Antragsteller nicht schriftlich angehört wurde. Die Sicherstellungsverfügung vom 01.10.1987 enthält keinen Hinweis darauf, daß der Erlaß eines Nutzungsverbots, verbunden mit einer Baueinstellungsverfügung, beabsichtigt war. Auch anläßlich der Aushändigung der Verfügung vom 01.10.1987 am Nachmittag dieses Tages ist der Antragsteller nicht auf den geplanten Erlaß einer derartigen Verfügung hingewiesen worden. Insbesondere stellt die Aushändigung des "roten Zettels" keine Anhörung hinsichtlich eines noch zu erlassenden Nutzungsverbots dar. Der Zettel bezieht sich lediglich auf die gleichzeitig erlassene Sicherstellungsverfügung vom 01.10.1987. Mit dem Zettel teilt die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, die auf der Liegenschaft durchgeführte Besichtigung habe zu Beanstandungen geführt. Die bereits begonnene und nicht genehmigte Nutzungsänderung in dem Erdgeschoßraum der Liegenschaft werde hiermit" untersagt. Der Zettel beschränkt sich somit nach seinem Wortlaut allein auf die am 0 1.10.1987 getroffenen Anordnungen und läßt keinerlei Schluß darauf zu, daß später noch zusätzliche Anordnungen ergehen sollten.

25 Die Verpflichtung zur Anhörung ist auch nicht nach § 28 Abs. 2 HVwVfG entfallen. Nach dieser Vorschrift kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere bei durch die Vorschrift im einzelnen geregelten Fällen. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 HVwVfG erfüllt wären, hätte die Antragsgegnerin nur wirksam von der Anhörung absehen können, indem sie unter Berufung auf diese Vorschrift eine Ermessensentscheidung hinsichtlich des Verzichts auf die Anhörung getroffen hätte (vgl. den Senatsbeschluß vom 04.12.1986 - 4 TH 1500/86 - NVwZ 1987, 510; Kopp, VwVfG, 4. Aufl., 1986, Rdnr. 30 zu § 28). Dieses Ermessen hat die Antragsgegnerin - wie die im Streit stehende Verfügung zeigt - nicht ausgeübt.

26 Auch der Umstand, daß die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet hat, genügt für sich allein nicht, um die Anhörungspflicht entfallen zu lassen (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 04.12.1986, a.a.O., m.w.N. aus der Rechtsprechung).

27 Nach § 28 Abs. 3 HVwVfG konnte die Anhörung ebenfalls nicht unterbleiben, denn ein zwingendes öffentliches Interesse steht der Anhörung nicht entgegen. Gemeint sind hier besonders wichtige öffentliche Interessen, die gegenüber dem Zweck der Anhörung und gegenüber den Interessen des Betroffenen daran unzweifelhaft Vorrang haben, z.B. der Schutz von Menschenleben oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland (vgl. Kopp, VwVfG, 4. Aufl., 1986, Rdnr. 57 zu § 28). Ein derartig gewichtiges Interesse, das durch das Unterlassen der Anhörung hätte geschützt werden können, ist vorliegend nicht ersichtlich.

28 Die Antragsgegnerin hat die Anhörung auch nicht in Anwendung von § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG nachgeholt. Nach dieser Vorschrift ist die Verletzung der Anhörungspflicht unbeachtlich, wenn die Anhörung nachgeholt wird, wobei gemäß Abs. 2 die Anhörung nur bis zum Abschluß eines Vorverfahrens oder, falls ein Vorverfahren nicht stattfindet, bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeholt werden kann. Da hier im Verwaltungsverfahren eine Anhörung weder vorgenommen noch nachgeholt wurde, hätte sie nur durch die Stellungnahmen der Beteiligten im gerichtlichen Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nachgeholt werden können. Dies ist nicht geschehen.

29 Zunächst ist allerdings festzuhalten, daß es grundsätzlich möglich ist, durch Stellungnahmen im gerichtlichen Eilverfahren die Anhörung nachzuholen. Der Senat hat in seinen Beschlüssen vom 04.12.1986 ( - 4 TH 1500/86 - NVwZ 1987, 510) und 22.01.1988 ( - 4 TH 1418/87 - ) diese Frage noch offen gelassen, da in beiden Fällen der Behördenvortrag im Gerichtsverfahren lediglich der Verteidigung der erlassenen Anordnungen diente, ohne daß ergänzende Erwägungen angestellt worden waren, die als neue Ermessensentscheidung Ober das im gerichtlichen Aussetzungsverfahren vom Antragsteller Vorgetragene hätten angesehen werden

Aussetzungsverfahren vom Antragsteller Vorgetragene hätten angesehen werden müssen.

30 Der 3. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat unter Hinweis auf Sinn und Zweck des § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG die Frage verneint (Beschluß vom 15.09.1987 - 3 TH 2165/87 - und Beschlüsse vom 25.04.1988 ;- 3 TH 546/88 und 3 TH 1331/88 -). An dieser weitergehenden Auffassung hält der 3. Senat allerdings nicht länger fest; er verlangt aber, daß die Nachholung der Qualität einer vorherigen Anhörung gleich kommt.

31 In der übrigen Rechtsprechung und in der Literatur ist die angesprochene Frage streitig. Gegen die Nachholung durch das. Wechseln von Schriftsätzen im Eilverfahren wird eingewandt, Sinn und Zweck des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geböten es, die Nachholung bei Ermessensentscheidungen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens vorzunehmen, das geeignet sei, aufgrund neuer Ermessensbetätigung zu einer Abänderung des Verwaltungsakts zu führen. Dazu reiche die Anhörung in einem gerichtlichen Verfahren nicht aus (BVerwG, Urteil vom 15.12.1983 - 3 C 27/82 - NVwZ 1984, 577; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 17.01.1979 - 2 B 268/78 - DÖV 1979 606; Stelkens in Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl., 1983, Rdnr. 14 zu § 45; Klappstein in Knack, VwVfG, 2. Aufl., 1982, Rdnr. 3.3 zu § 45; Meyer in Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl., 1982, Rdnr. 26 zu § 45). Daß die Heilung nur durch eine nachträgliche Berücksichtigung des Vorbringens des Betroffenen im Verwaltungsverfahren eintrete, folge aus § 45 Abs. 2 VwVfG (Ganter, DÖV 1984, 972). Mit der Durchführung des Widerspruchsverfahrens allein trete eine Heilung des Mangels der Anhörung nicht ein. Es müsse sich um eine Über die Durchführung des Widerspruchsverfahrens hinausgehende Maßnahme handeln. Dafür liefere der Wortlaut des § 45 Abs. 2 VwVfG Anhaltspunkte, der die Heilung bis zum Abschluß des Vorverfahrens, nicht Heilung durch das Vorverfahren vorsehe. Mit der Vorschrift des § 28 VwVfG habe die Rechtsstellung der Beteiligten verstärkt werden sollen. Es seien deshalb hohe Anforderungen an die Heilung zu stellen (OVG Nordrhein- Westfalen, Urteil vom 19.01.1981- 4 A 2718/79 - DVBI 1981, 689 f.; Stelkens, a.a.O.).

32 Eine vermittelnde Meinung hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Münster in einer früheren Entscheidung vertreten (Beschluß vom 16.12.1977 - IV B 2122/77 - NJW 1987, 1764 f.). Eine Heilung könne auch während des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, entweder in diesem selbst oder im behördlichen Widerspruchsverfahren herbeigeführt werden. Allerdings sei in diesen Fällen die sofortige Vollziehung vom Verwaltungsgericht befristet auszusetzen, sofern die Behörde nicht freiwillig auf Vollstreckungsmaßnahmen verzichte. Denn dem Beteiligten müsse eine Äußerung ermöglicht werden, bevor eine später nicht mehr rückgängig zu machende Maßnahme vollzogen werde. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof vertritt den Standpunkt, eine Heilung von Anhörungsmängeln sei im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO möglich (BayVGH, Beschluß vom 16.02.1983 Nr. 22 CS 82 A 2498 - BayVBl 1983, 595 = GewA 1983, 231). Es seien keine Gesichtspunkte zu erkennen, die die Heilung eines Anhörungsmangels im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO als ausgeschlossen erscheinen lassen könnten. § 45 Abs. 2 VwVfG und gleichlautend Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG setzten der behördlichen Heilungsbefugnis eine zeitliche Grenze. Ein Gebot, diese Nachholungsbefugnis allein im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens auszuüben, sei der Vorschrift nicht zu entnehmen. Unabhängig hiervon sei im übrigen nicht einzusehen, warum die für eine Heilung des Anhörungsmangels erforderlichen Erklärungen der Behörde ihren verfahrensrechtlichen Gehalt dadurch einbüßen sollten, daß sie im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens abgegeben würden.

33 Auch der beschließende Senat hält es grundsätzlich für möglich, daß in schriftsätzlichen Äußerungen in einem Eilverfahren die Nachholung der Anhörung liegen kann § 45 Abs. 2 HVwVfG steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift sagt nichts darüber, ob die Anhörung nur in einem Verwaltungsverfahren oder auch durch Wechseln der Schriftsätze in einem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren vorgenommen werden kann. Sie nimmt den Abschluß des Vorverfahrens bzw. die Klageerhebung lediglich als zeitliche Grenze. Deshalb muß die Frage der Nachholung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Anhörung beantwortet werden.

34 Die Anhörung nach § 28 HVwVfG stellt eine Gewährung des rechtlichen Gehörs dar. Das rechtliche Gehör ist auch dann gewährt, wenn die Behörde die

dar. Das rechtliche Gehör ist auch dann gewährt, wenn die Behörde die Einwendungen des Betroffenen im gerichtlichen Eilverfahren zur Kenntnis nimmt, sie zum Gegenstand einer neuen Entscheidung macht und das Ergebnis der Entscheidung in Form eines Schriftsatzes an das Verwaltungsgericht übermittelt, das den Schriftsatz an den Betroffenen weiterleitet. Es ist nicht recht einsichtig, daß der Gesetzeszweck etwa nicht erreicht werden könnte, wenn dem Betroffenen Gelegenheit gegeben wird, sich im Zuge eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO zu den maßgeblichen Tatsachen zu äußern; erforderlich ist allerdings, daß die zuständige Verwaltungsbehörde (und nicht etwa nur das Gericht) seine Stellungnahme zur Kenntnis nimmt, sich mit ihr auseinandersetzt und entscheidet, ob sie an ihrer früheren Entscheidung festhalten will oder nicht (Laubinger, Verwaltungsarchiv Bd. 72, 1981, S. 333 ff., 342; so im Ergebnis auch Mandelartz, DVBl 1983, 112 ff., 115). Wesentliche Voraussetzung für eine wirksame Nachholung der Anhörung - dies gilt sowohl für die Nachholung der Anhörung in einem Verwaltungsverfahren als auch für die Nachholung der Anhörung im gerichtlichen Eilverfahren ist, daß die Qualität der Anhörung nicht hinter derjenigen zurückbleibt, die sie im Normalfall des § 28 Abs. 1 HVwVfG hat. Hierbei sind grundsätzlich zwei Stufen der Anhörung zu unterscheiden, nämlich die eigentliche Anhörung, d.h. die Gelegenheit, zu den entscheidungserheblichen Tatsachen Stellung zu nehmen, und die Entscheidung über die eventuell erhobenen Einwendungen.

35 Zur Durchführung der ersten Stufe muß die Behörde grundsätzlich zu erkennen geben, daß sie den Betroffenen nachträglich anhören will. Die diesbezügliche Erklärung der Behörde muß aus der Sicht des objektiven Erklärungsempfängers dahin verstanden werden können, daß der Betroffene Gelegenheit erhält, sich zu den für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen (erneut) zu äußern und abschließend vorzutragen. Es muß auch klar gemacht werden, daß die Behörde den eventuell erfolgenden Tatsachenvortrag prüfen und unter Würdigung aller - auch der neu vorgebrachten - Gesichtspunkte eine Entscheidung darüber treffen wird, ob sie den Verwaltungsakt aufrechterhält oder nicht. Eine Frist muß dem Betroffenen zwar nicht gesetzt werden. Doch muß die für eine Reaktion des Betroffenen zur Verfügung stehende Zeit unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls angemessen lang sein, um ausreichend vortragen zu können. Eine Fristsetzung dürfte sich daher der Klarheit halber empfehlen.

36 Dieses Hinweises auf eine Gelegenheit zur Stellungnahme bedarf es naturgemäß dann nicht, wenn der Betroffene - sei es im Verwaltungsverfahren, sei es mit einem Schriftsatz im gerichtlichen Aussetzungsverfahren - ausreichend vorgetragen und sich damit die Gelegenheit zur Stellungnahme quasi selbst gegeben hat. In diesem Fall würde es eine leere Förmelei darstellen, von der Behörde zu verlangen, daß sie dem Betroffenen eine zusätzliche Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Der Anhörungsmangel wird jedoch nicht allein dadurch geheilt, daß dem Betroffenen Gelegenheit zur Einlegung und Begründung des Widerspruchs gegeben wird. Da eine Überprüfung des im Fehlen der vorherigen Anhörung liegenden Verfahrensfehlers immer nur aufgrund eines Widerspruchs erfolgt, würde § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG andernfalls leerlaufen (vgl. die Beschlüsse des 3. Senats des Hess. VGH vom 25.04.1988 - 3 TH 546/88 - und 3 TH 1331/88 -).

37 In jedem Fall ist Voraussetzung einer wirksamen Nachholung der Anhörung, daß die Behörde unter Berücksichtigung des Vortrags des Betroffenen darüber entscheidet, ob sie den Verwaltungsakt aufrechterhält und daß sie dein Betroffenen diese Entscheidung mitteilt. Die Erklärung mag ausdrücklich oder auch nur sinngemäß dahin lauten, die Behörde habe die Argumente des Antragstellers überprüft und gewürdigt und sei zu dem Ergebnis gekommen, daß die Verfügung aufrechterhalten bleibe, sie muß jedoch objektiv klar und eindeutig sein. Die Stellungnahme der Behörde im gerichtlichen Aussetzungsverfahren darf sich nicht auf die Verteidigung der einmal getroffenen Verwaltungsentscheidung beschränken. Die Behörde muß zeigen, daß sie ein etwaiges Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis genommen und bei ihrer erneuten Entscheidung berücksichtigt hat. Dies hat der Senat bereits im Beschluß vom 04.12.1986 unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entschieden (HessVGH, Beschluß vom 04.12.1986, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 - BVerwG 3 C 46.81 - BVerwGE 66, 111 ff., 114; vgl. auch Krasney, NVwZ 1986, 337 ff., 343). Daran ist festzuhalten.

38 Der Senat hält es für zweckmäßig und der Rechtsklarheit dienlich, wenn diese Erklärung der Behörde - wie auch der Hinweis auf den Beginn der Nachholung -

Erklärung der Behörde - wie auch der Hinweis auf den Beginn der Nachholung - außerhalb des gerichtlichen Eilverfahrens an den Betroffenen gerichtet wird. Beide Erklärungen können aber auch im gerichtlichen Eilverfahren abgegeben werden, wenn der die Behörde im Prozeß vertretende beauftragte Bedienstete dies mit gleicher Rechtswirkung wie im Verwaltungsverfahren tun kann.

39 Eine derartige Erklärung der Behörde im Gerichtsverfahren hat zwei Bedeutungen. Sie ist zum einen prozessuale Erklärung im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens. Sie ist aber auch eine im Rahmen des Nachholungsvorgangs abgegebene Stellungnahme des Verwaltungsverfahrens (so auch BayVGH, Beschluß vom 16.02.1983, a.a.O.). Dem steht die grundsätzlich unterschiedliche Zielrichtung des gerichtlichen Eilverfahrens und des Verwaltungsverfahrens nicht entgegen. Der Unterschied besteht darin, daß aufgrund, der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens Verwaltungsakte erlassen werden, während im gerichtlichen Eilverfahren diese Verwaltungsakte einer rechtlichen Prüfung in dem für den vorläufigen Rechtsschutz erforderlichen Umfang unterzogen werden. Beide Verfahren stehen aber in einem inneren Zusammenhang. Dies wird daran deutlich, daß der Antragsteller seinen Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO unmittelbar an die Behörde richten kann. Diese Vorschrift und die für das entsprechende gerichtliche Eilverfahren geltende Regelung des § 80 Abs. 5 VwGO befassen sich mit demselben Verwaltungsakt. Es geht inhaltlich um dasselbe Rechtsverhältnis und um denselben Lebenssachverhalt. Die Verfahren führen zwar zu getrennten Entscheidungen, berühren sich aber in der Sache.

40 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß die Nachholung der Anhörung durch das Wechseln von Schriftsätzen im gerichtlichen Aussetzungsverfahren möglich ist. Dem Antragsteller muß aber grundsätzlich - wie auch im Fall der außerhalb des Gerichtsverfahrens durchgeführten Nachholung - durch die Behörde erkennbar gemacht werden, daß er die Gelegenheit erhält, abschließend vorzutragen und daß die Behörde unter Würdigung des eventuell erfolgenden Vortrags neu über den Verwaltungsakt, nämlich über dessen Aufrechterhaltung, entscheiden wird. Eines besonderen Hinweises auf die Anhörung bedarf es nur dann nicht, wenn der Betroffene umfassend vorgetragen hat, sich also die Gelegenheit zur Stellungnahme selbst gegeben hat. In jedem Fall ist es aber erforderlich, daß die Behörde eine Entscheidung über die Einwendungen trifft und dem Antragsteller das Ergebnis mitteilt.

41 Die Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend zu der Schlußfolgerung, daß die Anhörung nicht nachgeholt ist. Der Antragsteller hat seinen Widerspruch nicht begründet, aber schon mit seinem Eilantrag vom 12.10.1987 und in weiteren Schriftsätzen zur Sache vorgetragen. Gleichwohl liegt darin keine Nachholung der Anhörung. Die Antragsgegnerin hat zwar mit Schriftsatz vom, 20.10.1987 ausgeführt, sie nehme im Rahmen dieses Eilverfahrens zu dem Vorbringen des Antragstellers Stellung, seine Äußerungen würden damit nochmals von ihr überprüft. Auch bei sorgfältiger Beachtung der Auffassung des Antragstellers bleibe es bei der bisherigen Entscheidung. Trotz des letzten Satzes der zitierten Textpassage erfüllt die Antragsgegnerin hiermit nicht die oben genannten Anforderungen. Die Erklärung muß objektiv klar und eindeutig sein. Daran fehlt es, denn wenn die Antragsgegnerin mitteilt, sie nehme im Rahmen dieses Eilverfahrens zu dem Vorbringen des Antragstellers Stellung, seine Äußerungen würden damit nochmals von ihr überprüft, so läßt diese Formulierung auch den Schluß zu, daß die Antragsgegnerin eventuell später erfolgende Einwendungen des Antragstellers berücksichtigen und sodann über die Aufrechterhaltung der Verfügung erneut entscheiden werde. Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgeht, daß sie die vom Antragsteller bis zum 20.10.1987 gemachten Einwendungen überprüft und sodann die Entscheidung getroffen hat, die Verfügung vom 06.10.1987 aufrechtzuerhalten, fehlt es an der ersten Stufe des Anhörungsvorgangs. Bis zum Schriftsatz vom 20.10.1987 hat die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht darauf hingewiesen, daß er die Gelegenheit erhalte, abschließend vorzutragen, und daß sie unter Würdigung des eventuell erfolgenden Vortrags neu Ober die Aufrechterhaltung der Verfügung entscheiden werde. Erst die zitierte Passage im Schriftsatz vom 20.10.1987 kann als Einleitung der Nachholung der Anhörung verstanden werden. In der Folgezeit ist jedoch keine (erneute) Entscheidung Ober die Frage der Aufrechterhaltung der Verfügung ergangen, so daß es insofern an der zweiten Stufe des Anhörungsvorgangs fehlt.

42 Der Antragsteller hat sich die Gelegenheit zur Stellungnahme auch nicht selbst

42 Der Antragsteller hat sich die Gelegenheit zur Stellungnahme auch nicht selbst gegeben. Eines Hinweises auf eine Gelegenheit zur Stellungnahme bedarf es zwar nicht, wenn der Betroffene ausreichend - d.h. aus seiner Sicht abschließend - vorgetragen hat, er also auch bei der Gewährung einer nochmaligen Gelegenheit zur Stellungnahme erkennbar nicht weiter vorzutragen beabsichtigt. Der Antragsteller hat mit seinem Eilantrag vom 12.10.1987 in Kopie den Eilantrag vom 02.10.1987 betreffend die Verfügung vom 01.10.1987 vorgelegt. In diesem Eilantrag ist auf Seite 4, vorletzter Absatz, ausdrücklich darauf hingewiesen, daß eine weitere Begründung vorbehalten bleibe. Der das vorliegende Verfahren betreffende Eilantrag vom 12.10.1987 enthält keine Hinweise darauf, daß der Antragsteller mit ihm abschließend vorgetragen hat. Vielmehr trägt er auf Seite 3 ausdrücklich vor, daß keine Anhörung stattgefunden habe. Er macht damit deutlich, daß er sich durch seinen Vortrag des Rechts auf Anhörung nicht begeben will. Auch in den Schriftsätzen vom 19.01.1988, 07.03.1988 und 28.04.1988 hat der Antragsteller sich auf die unterlassene Anhörung berufen.

43 Nach allem ist der Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

44 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14, 16, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 Satz 3 GKG. Da der Antragsteller Mieter ist, geht der Senat in Anlehnung an Nr. 6 b seiner ab 01.01.1986 geltenden Streitwertrichtlinien für den Hauptsachestreitwert des Nutzungsverbots von § 16 GKG aus, so daß insoweit der 1-jährige Mietzins, mithin 147.713,64 DM, zugrundezulegen ist. Für die Baueinstellungsverfügung legt der Senat als Hauptsachestreitwert den 1-fachen Hilfsstreitwert zugrunde. Die Androhung der Ersatzvornahme bewertet er mit der Hälfte der für die Ersatzvornahme veranschlagten Kosten. Von dem so ermittelten Hauptsachestreitwert legt der Senat gemäß seiner ständigen Rechtsprechung im Eilverfahren 2/3 zugrunde.

45 Hinweis: Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

VGH Kassel: bebauungsplan, öffentliche bekanntmachung, raumordnung, gemeinde, stadt, gebot der erforderlichkeit, juristische person, satzung, nahrung, ausweisung

3 N 3067/06 vom 08.11.2007

VGH Kassel: versicherungsrecht, umweltrecht, strafrecht, steuerrecht, verwaltungsrecht, immaterialgüterrecht, dokumentation, quelle, zivilprozessrecht, verfassungsrecht

S I 49/63 vom 02.04.2017

VGH Kassel: versicherungsrecht, umweltrecht, strafrecht, steuerrecht, verwaltungsrecht, immaterialgüterrecht, dokumentation, quelle, zivilprozessrecht, verfassungsrecht

V OE 72/68 vom 02.04.2017

Anmerkungen zum Urteil