Urteil des HessVGH vom 20.10.1992, 12 TH 1509/92

Entschieden
20.10.1992
Schlagworte
Ausweisung, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Schutz des lebens, Straftat, Wiederholungsgefahr, Aufschiebende wirkung, öffentliche ordnung, Eltern, örtliche zuständigkeit, Abschiebung
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 12. Senat

Entscheidungsdatum: 20.10.1992

Aktenzeichen: 12 TH 1509/92

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 47 Abs 1 Nr 1 AuslG 1990, § 47 Abs 2 Nr 1 AuslG 1990, § 46 Nr 2 AuslG 1990, § 12 Abs 1 S 1 AufenthEWGG, § 12 Abs 3 S 1 AufenthEWGG

(Ausweisung und Abschiebung von EG-Staatsangehörigen (Griechen) nach Vollzug einer Jugendstrafe)

Gründe

I.

1Der Vater des am. 1971 in F geborenen Beschwerdeführers zu 1) und des am 1972 in S (Griechenland) geborenen Beschwerdeführers zu 2) kam zwischen 1963 und 1967 als griechischer Arbeitnehmer nach Deutschland und heiratete 1969 in zweiter Ehe die 1941 geborene Mutter der Beschwerdeführer, die ebenfalls die griechische Staatsangehörigkeit besitzt. Die Beschwerdeführer lebten nach ihrer Geburt zunächst zusammen mit ihren Eltern in der Bundesrepublik. Im Jahre 1976 wurden sie nach Griechenland in die Obhut der Großeltern mütterlicherseits gebracht und besuchten dort die Volksschule und später das Gymnasium. Die Sommerferien 1984 und 1985 verbrachten sie bei ihren Eltern in der Bundesrepublik Deutschland. In den Sommerferien 1986, die gemeinsam in Griechenland verbracht wurden, entschlossen sich die Eltern, den Beschwerdeführer zu 1) nach Deutschland zu holen, während der Beschwerdeführer zu 2) weiter die Schule in Griechenland besuchen sollte. Nach der Abreise der Mutter nahm der Vater jedoch ohne jede Vorbereitung und gegen den Willen beider Beschwerdeführer und der Großeltern auch den Beschwerdeführer zu 2) mit nach Deutschland. Beide Beschwerdeführer besuchten fortan das G Gymnasium in F -N, hatten aber sonst kaum Kontakte zur Außenwelt. Als der Vater einen Besuch bei den Großeltern in den Weihnachtsferien 1986 im Gegensatz zu der Mutter ablehnte, beschlossen die Beschwerdeführer, ihn umzubringen. Tatsächlich töteten sie ihren Vater am 7. Januar 1987 mit einem Hammer, den sie zuvor auf einem Trödelmarkt erstanden und in der Wohnung versteckt hatten.

2Das Landgericht Darmstadt verurteilte die Beschwerdeführer mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 23. November 1987 wegen gemeinschaftlichem Mordes zu Jugendstrafen von je sechs Jahren und sechs Monaten. Bei der Strafzumessung wurde zugunsten beider Beschwerdeführer berücksichtigt, daß sie zur Tatzeit noch sehr jung waren und offensichtlich unter der ungewohnten Autorität ihres Vaters ihre Situation subjektiv als ausweglos angesehen hätten. Die Umstände der Tatausführung wurden nicht als erschwerend herangezogen, da die Beschwerdeführer nach dem ersten Schlag mit dem Hammer unter erheblich verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hätten. Die Beschwerdeführer waren seit dem Tattag in Untersuchungshaft und absolvierten später während des Vollzugs der Jugendstrafe eine Ausbildung, und zwar der Beschwerdeführer zu 1) eine Lehre als Bauschlosser und der Beschwerdeführer zu 2) eine Lehre als Kfz-Mechaniker.

3Nachdem die Ausländerbehörde des W kreises die Ausweisung der Beschwerdeführer angekündigt hatte, äußerte sich deren Mutter unter dem 20. Februar 1990 dahin, sie habe anfangs lange Zeit benötigt, um die für sie immer noch unerklärliche Tat ihrer Kinder psychisch und physisch zu verarbeiten, sie sei aber mit der Entwicklung ihrer Söhne zufrieden und wolle mit ihnen im Bundesgebiet bleiben. Eine Rückkehr nach Griechenland sei weder für sie noch für

Bundesgebiet bleiben. Eine Rückkehr nach Griechenland sei weder für sie noch für ihre Kinder zu verkraften; sie müßten nämlich wieder in das Dorf ihres Ehemanns zurück und dort in einer Umgebung mit vielen Vorurteilen leben. Das Diakonische Werk G, das die Beschwerdeführer während der Haftzeit betreute, äußerte sich unter dem 2. März 1990 dahingehend, daß die Beschwerdeführer privat und beruflich in der Bundesrepublik ihren Lebensmittelpunkt gefunden hätten. Hier könnten sie eine berufliche und soziale Eingliederung erreichen, nicht aber bei einer Rückkehr nach Griechenland. Der Leiter der Justizvollzugsanstalt R - sprach sich mit Berichten vom 19. September 1989 gegen eine Abschiebung nach § 456 a StPO aus, weil damit den Beschwerdeführern eine Resozialisierung zumindest erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht werde.

4Mit Verfügungen vom 13. Juni 1990 wies die Ausländerbehörde des W kreises die Beschwerdeführer für dauernd aus der Bundesrepublik Deutschland aus und drohte ihnen die Abschiebung an, falls sie nicht innerhalb eines Monats nach Haftentlassung ausgereist seien. Zur Begründung ist ausgeführt, die Ausweisung sei nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1965 aus spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt. Die Beschwerdeführer hätten durch die Planung und Ausführung ihrer Tat zu erkennen gegeben, daß sie bereits bei an sich geringen Ursachen zur Anwendung von Gewalt neigten. Mit der Ausweisung werde der Gefahr begegnet, daß sie hier erneut eine Gewalttat begingen. Der damit vor allem bezweckte Schutz des Lebens und der Gesundheit der Deutschen und der hier lebenden ausländischen Bevölkerung sei höher zu bewerten als ihr Interesse an einem weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland. Sie hätten ihre Tat bereits fünf Wochen nach ihrer Einreise begangen und zunächst nur drei Jahre im Bundesgebiet und dann bei den Großeltern in Griechenland gelebt. Unter Würdigung ihrer persönlichen Verhältnisse hätten sie ihren Lebensmittelpunkt nicht in Deutschland. Sie seien weder hier aufgewachsen noch durch Ausbildung, Arbeit, Sprache oder Freundeskreis hier integriert. Es sei nicht nachvollziehbar, daß der Bezug zu ihrem Heimatland, in dem sie sich überwiegend aufgehalten hätten, nicht mehr bestehen solle. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß eine soziale Integration durch die Haftunterbringung begründet werden könne. Es bleibe ihnen überlassen, wo sie sich nach einer Rückkehr nach Griechenland aufhielten; deshalb könne ihre Befürchtung vor Problemen mit Verwandten ihres Vaters zu keinem anderen Ergebnis führen.

5Gegen diese Ausweisungsverfügung legten die Beschwerdeführer mit Schriftsätzen ihrer früheren Bevollmächtigten vom 5. Juli 1990 Widerspruch ein und machten dazu geltend, sie wollten nach ihrer Entlassung bei ihrer Mutter leben und eine Rückkehr nach Griechenland sei ihnen nicht zumutbar. In einer Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt R vom 16. Juli 1991 heißt es u. a.: "In der Gesamtwertung berücksichtigt der Bescheid nicht, daß es sich bei der - ohne Zweifel äußerst schwerwiegenden - Tat um das Delikt zweier Menschen handelt, die zum Zeitpunkt der Tat fast noch Kinder waren, 14 und 15 Jahre alt, die gegen ihren Willen und ohne Vorbereitung aus allen ihren sozialen Bezügen herausgerissen wurden und in ein Umfeld verpflanzt wurden, das ihnen weitestgehend fremd, ablehnend und unzugänglich gegenüberstand. Der Bescheid berücksichtigt darüber hinaus weder das Verhalten der beiden in der Zeit vor der Tat noch nach der Tat: Weder vor der Tat noch in der langen Zeit der Inhaftierung - viereinhalb Jahre - haben die beiden jemals Anlaß zu der... Behauptung gegeben, daß sie bereits bei an sich geringen Ursachen zur Anwendung von Gewalt neigen." Nach Ankündigung der beabsichtigten Anordnung des Sofortvollzugs machten die Beschwerdeführer geltend, bei der Ausweisung seien die für EG- Staater geltenden Einschränkungen des Gemeinschaftsrechts nicht ausreichend berücksichtigt, insbesondere sei nicht einmal ansatzweise eine Wiederholungsgefahr begründet worden.

6Mit Bescheiden vom 1. Oktober 1991 wies das Regierungspräsidium D die Widersprüche zurück, weil den Beschwerdeführern der besondere Ausweisungsschutz nach § 48 AuslG und § 12 Abs. 1 Satz 2 AufenthG/EWG nicht zugute komme und weil die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung notwendig sei. Die Gefahrenprognose falle zu Ungunsten der Beschwerdeführer aus, obwohl diese erstmals straffällig geworden seien und während der Haft eine positive Entwicklung durchgemacht hätten. Da ihre Tat zum Bereich der Schwerstkriminalität zähle, seien aber entsprechend geringere Anforderungen an das Bestehen einer Wiederholungsgefahr zu stellen. Diese ergebe sich aus der Persönlichkeit der Beschwerdeführer und gehe über ein lediglich theoretisches oder allgemein bestehendes Wiederholungsrisiko hinaus; das bei der Tat zutage getretene Persönlichkeitsbild ergebe die begründete Gefahr, daß sie nach ihrer Haftentlassung erneut eine Gewalttat begehen könnten.

Gefahr, daß sie nach ihrer Haftentlassung erneut eine Gewalttat begehen könnten. Dem Bericht der JVA vom 19. Juli 1991 zufolge bedürften die Beschwerdeführer nach ihrer Entlassung der Hilfe durch Dritte. Demzufolge bestehe aber, wenn sie einer besonders schwierigen Situation ausgesetzt seien, eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, daß sie wiederum in einen als ausweglos empfundenen Konflikt geraten und diesen mit Gewalt zu lösen versuchen könnten. Auf einen gesteigerten Ausweisungsschutz nach Art. 2 des deutsch-griechischen Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags - NSV - könnten sich die Beschwerdeführer nicht berufen; denn sie hielten sich nicht fünf Jahre ordnungsgemäß im Bundesgebiet auf, da sie sich in Strafhaft befänden, und im übrigen werde die Fünf-Jahres-Frist durch den Erlaß einer Ausweisungsverfügung unterbrochen. Ebenso verhalte es sich hinsichtlich des Ausweisungsschutzes nach Art. 3 Abs. 1 des Europäischen Niederlassungsabkommen - ENA -.

7Nach Zustellung der Widerspruchsbescheide erhoben die Beschwerdeführer am 1. November 1991 Klage vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt (IV/2 E 1983/91), mit der sie die Aufhebung der sie betreffenden Bescheide und Widerspruchsbescheide beantragen.

8Mit Verfügungen vom 26. November 1991 ordnete die Ausländerbehörde des W kreises die sofortige Vollziehung der Ausweisungsverfügungen an und führte dazu aus, es solle der Vollzug der Ausweisung sichergestellt und verhindert werden, daß sich die Beschwerdeführer bis zum Ende des Klageverfahrens in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten könnten; denn in diesem Fall bestehe die Gefahr, daß sie weiterhin gegen die geltenden Gesetze verstießen. In den Sozialprognosen der Haftanstalt werde immer wieder hervorgehoben, daß eine Wiederholungsgefahr nicht mehr bestehe; diese Auffassung werde aber von der Ausländerbehörde nicht geteilt. Wer zur Planung und Durchführung eines Mordes in der hier vorliegenden Art und Weise bereit sei, bei dem bestehe die Gefahr, daß er auch weiterhin Straftaten begehen werde. Auf die bestehende niedrige Hemmschwelle hinsichtlich der Begehung der Tat sei bereits in den Ausweisungsverfügungen hingewiesen worden. Bei der bereits erwähnten Wiederholungsgefahr bestehe keine Veranlassung, den weiteren Aufenthalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren hinzunehmen. Bei der extremen Situation des Strafvollzugs und der drohenden Ausweisung und Abschiebung nach dem Ende der Haftstrafe stelle das Bestreben nach einer Resozialisierung die letzte Möglichkeit für eine hinsichtlich des weiteren Aufenthalts im Bundesgebiet günstige Perspektive dar. Die erstellten Sozialprognosen seien für den weiteren Aufenthalt außerhalb des Strafvollzugs unter dieser Perspektive zu sehen und deshalb wenig geeignet zur Beurteilung einer künftigen Straffreiheit in der Bundesrepublik Deutschland. Der angestrebten Familieneinheit mit der Mutter komme wegen der Volljährigkeit der Beschwerdeführer nur eine untergeordnete Bedeutung zu.

9Am 9. Dezember 1991 beantragten die Beschwerdeführer die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage und bezogen sich hierzu auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren. Außerdem machten sie geltend, die Zeit der Strafhaft sei als rechtmäßiger Aufenthalt zu bewerten.

10 Die Beschwerdeführer wurden Mitte Dezember 1991 unter Aussetzung des Strafrests zur Bewährung für zwei Jahre gemäß § 88 JGG aus der Haft entlassen und wohnen seitdem bei ihrer Mutter. Der Beschwerdeführer zu 1) absolvierte seit April 1992 als Maschinenschlosser einen Qualifizierungslehrgang beim Arbeitsamt, während der Beschwerdeführer zu 2) seit Anfang Juni 1992 zunächst als Kfz- Mechaniker in einem kleinen Betrieb arbeitete. Nach Auskunft ihrer Bewährungshelferin vom 1. Juli 1992 haben beide "in der kurzen und schwierigen Zeit des vergangenen halben Jahres in normale Lebensverhältnisse gefunden. Eine besondere Gefährdung oder Anfälligkeit für Straftaten ist nicht zu erkennen."

11 Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit Beschluß vom 8. Juli 1992 ab, weil die Ausweisung zu Recht erfolgt sei. Besonderer Ausweisungsschutz nach Art. 2 NSV könne nicht gewährt werden, weil es an einem ordnungsgemäßen Aufenthalt der Antragsteller im Bundesgebiet fehle. Die Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde halte sich im Spielraum des § 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG und sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die von der Bewährungshelferin angestellte Sozialprognose könne nur im Rahmen der Befristung der Ausweisung berücksichtigt werden. Der zwingende Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG sei anwendbar, obwohl die Antragsteller nur zu einer Jugendstrafe verurteilt worden seien. Auf den

Antragsteller nur zu einer Jugendstrafe verurteilt worden seien. Auf den Abschiebungsschutz nach § 48 Abs. 2 Satz 2 könnten sich die Antragsteller nicht berufen, da sie wegen einer besonders schweren Straftat rechtskräftig verurteilt seien.

12 Gegen diese ihnen am 10. Juli 1992 zugestellte Entscheidung haben die Antragsteller am 14. Juli 1992 Beschwerde eingelegt, mit der sie geltend machen, sie hielten sich ordnungsgemäß im Sinne von Art. 2 Abs. 1 NSV im Bundesgebiet auf; dem stehe der Aufenthalt in der Strafhaft nicht entgegen, und eine Wiederholungsgefahr sei auch im Widerspruchsbescheid nicht ausreichend begründet. Die von ihnen begangene Tat stelle zwar dem Tatbestand nach Schwerstkriminalität dar, es handele sich aber um den seltenen Fall des Vatermordes durch zwei kaum strafmündige Kinder. Aus der Tatausführung ließen sich keinerlei Schlüsse auf eine Wiederholungsgefahr ableiten. Die Ausweglosigkeit, die sie erlebt hätten, sei eine ganz besondere gewesen: Ein Herrschaftsverhältnis eines Vaters zu Lasten der Kinder - eine Beziehung, wie sie allenfalls denkbar sei im Gewaltverhältnis eines Mannes zu Lasten einer mißhandelten oder mißbrauchten Frau.

13 Der Antragsgegner beantragt unter Bezugnahme und Wiederholung der Begründung der angegriffenen Bescheide,

14 die Beschwerde zurückzuweisen.

15 Dem Bericht der Bewährungshelferin vom 15. Oktober 1992 zufolge ist der Beschwerdeführer zu 1) jetzt nur als Aushilfe tätig, weil er wegen der drohenden Abschiebung keine Arbeitserlaubnis erhält. Der Beschwerdeführer zu 2) wollte diesem Bericht zufolge seinen Militärdienst in Griechenland ableisten, wurde aber im Hinblick auf die drohende Abschiebung zunächst zurückgestellt und ist mangels Arbeitserlaubnis jetzt ohne Beschäftigung.

16 Im übrigen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten (VG Darmstadt VI/2 E 1983/91 und IV/2 H 2213/91), die Ausländerakten des Beklagten (2 Hefter) und die Strafakten (LG Darmstadt 15 Js 166/87 -2 KLs, 3 Bände).

II.

17 Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

18 Auf die Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügungen der Ausländerbehörde vom 13. Juni 1990 in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 1. Oktober 1991 wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügungen bestehen nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen und in der Regel auch nur möglichen summarischen Prüfung so erhebliche Bedenken, daß der Ausgang des Klageverfahrens als offen angesehen werden muß. Danach überwiegt derzeit das Interesse der Beschwerdeführer, vorläufig bis zum Abschluß des Hauptsacheverfahrens weiterhin in Deutschland bleiben zu dürfen, das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Ausreise.

19 Die Ausweisung der Beschwerdeführer begegnet nach den Begründungen der angegriffenen Bescheide und Widerspruchsbescheide gewichtigen rechtlichen Bedenken vor allem hinsichtlich der sie tragenden spezialpräventiven Erwägungen.

20 Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügungen ist auf die Sach- und Rechtslage abzustellen, die im Zeitpunkt der Widerspruchsbescheide bestand (BVerwG, 20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 = EZAR 120 Nr. 2; Hess. VGH, 14.08.1992 - 12 TH 607/92 - m.w.N.). Daran hat sich durch Erlaß des seit 1. Januar 1991 geltenden neuen Ausländergesetzes (Art. 1, 15 Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 09.07.1990, BGBl. I S. 1354) nichts geändert. Die von diesem Grundsatz abweichenden Bestimmungen des seit 1. Juli 1992 geltenden § 77 des neuen Asylverfahrensgesetzes (Art. 1, 7 Gesetz zur Neuregelung des Asylverfahrens vom 26.06.1992, BGBl. I S. 1126) sind auf Asylstreitverfahren beschränkt und einer erweiternden Auslegung und Anwendung auf ausländerrechtliche Verfahren nicht zugänglich. Nach alledem sind die insoweit maßgeblichen Widerspruchsbescheide an den Vorschriften des neuen Ausländergesetzes zu messen, da sie nach dessen Inkrafttreten ergangen sind. Ebenso verhält es sich hinsichtlich der insbesondere für die Gefahrenprognose maßgeblichen Sachlage. Auch insoweit kommt es ausschließlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsbescheide an (BVerwG,

Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsbescheide an (BVerwG, 20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 = EZAR 120 Nr. 2), wobei später entstandene Erkenntnismittel verwertet werden dürfen (BVerwG, 16.10.1989 - 1 B 106.89 -, EZAR 124 Nr. 11 = NVwZ 1990, 267 = InfAuslR 1990, 4) und die spätere Entwicklung zur Bestätigung oder Widerlegung der getroffenen Prognose ergänzend herangezogen werden kann. Schließlich ändert sich der hier in Betracht kommende Beurteilungszeitpunkt (1. Oktober 1991) nicht dadurch, daß die Ausländerbehörde den Sofortvollzug erst zwei Monate nach den Widerspruchsentscheidungen, nämlich am 26. November 1991, angeordnet hat. Insoweit ist freilich zu berücksichtigen, daß die für die Interessenabwägung im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO ausschlaggebende Frage, ob sich die nach Auffassung der Ausländerbehörde von den Beschwerdeführern ausgehende Gefahr schon während der Dauer des Hauptsacheverfahrens verwirklichen wird, zuverlässig nur beurteilt werden kann, wenn auch die möglicherweise veränderte Entwicklung der persönlichen Verhältnisse nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens in die gerichtliche Bewertung einbezogen wird.

21 Es bestehen keine Bedenken gegen die örtliche Zuständigkeit des Landrats des W kreises, da sich die Beschwerdeführer bei Erlaß der Verfügungen vom 13. Juni 1990 im Bezirk der Ausländerbehörde des W kreises, nämlich in der Justizvollzugsanstalt R, in Haft befanden und über einen anderweitigen gewöhnlichen Aufenthalt nicht verfügten. Zum damaligen Zeitpunkt lebten sie schon über drei Jahre in der Haftanstalt, ihre Mutter hatte die ehemalige Familienwohnung in R aufgegeben, und für die Beschwerdeführer konnte die neue Wohnung der Mutter in F (noch) nicht als Lebensmittelpunkt angesehen werden. Danach durfte die Ausländerbehörde des W kreises über die Ausweisung entscheiden, da sich in ihrem Bezirk die Notwendigkeit zum Einschreiten ergab 20 Abs. 2 Satz 1 AuslG 1965; vgl. dazu jetzt § 63 Abs. 1 Satz 1 AuslG und § 3 Abs. 3 und 4 HVwVfG).

22 Ob die zunächst aufgrund § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ergangenen Ausweisungsverfügungen auf den Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG gestützt werden durften, wie die Widerspruchsbehörde in Anwendung des neuen Ausländergesetzes angenommen hat, erscheint zweifelhaft. Nach dieser Vorschrift wird ein Ausländer ausgewiesen, wenn er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt worden ist. Da das Ausländergesetz an anderer Stelle, etwa in §§ 26 Abs. 3 Nr. 2 und 27 Abs. 2 Nr. 4, Jugendstrafe und Freiheitsstrafe nebeneinander nennt und beide Strafarten sich nach Zweck und Bemessungskriterien grundlegend unterscheiden, spricht viel dafür, daß eine Jugendstrafe nicht als Grundlage für eine Ist-Ausweisung nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG in Betracht kommt (VGH Baden-Württemberg, 26.05.1992 - 1 S 784/92 -, EZAR 032 Nr. 5; OVG Rheinland- Pfalz, 16.01.1991 - 13 B 10915/90 -, NVwZ-RR 1991, 434 = InfAuslR 1991, 158; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländerrecht, 1991, S. 256, 261; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66, 70; a.A. Bay. VGH, 24.10.1991 - 10 CS 91.2662 -, InfAuslR 1992, 45; OVG Nordrhein- Westfalen, 19.02.1991 - 18 B 83/91 -, EZAR 032 Nr. 1; Hailbronner, AuslR, 3. Aufl., § 47 AuslG Rdnr. 5; offen gelassen von Hess. VGH, 26.03.1992 - 12 TH 135/92 -; Hess. VGH, 14.08.1992 - 12 TH 607/92 -). Wenn aber eine Jugendstrafe keine Ausweisung nach § 47 Abs. 1 AuslG rechtfertigte, müßte dies ebenso für die Regel- Ausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG gelten, weil diese ebenfalls eine rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe verlangt. Für die Entscheidung über die Beschwerde kommt es aber letztlich hierauf nicht an. Denn die Beschwerdeführer haben in jedem Fall den Ausweisungstatbestand des § 46 Nr. 2 AuslG (nicht nur vereinzelter oder geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften) verwirklicht, und ihre Ausweisung darf ohnehin nur unter Beachtung der für sie als EG-Staatsangehörige geltenden Sondervorschriften des § 12 Abs. 1 AufenthG/EWG angeordnet werden, und insoweit ergeben sich gewichtige Bedenken gegen die Ermessenserwägungen in den angegriffenen Bescheiden.

23 Freizügigkeitsberechtigte Angehörige von Mitgliedstaaten der EG dürfen nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausgewiesen werden (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie Nr. 64/221/EWG; § 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG), die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt bei ihnen für sich allein nicht für die Anordnung einer Ausweisung (Art. 3 Abs. 2 Richtlinie Nr. 64/221/EWG; § 12 Abs. 4 AufenthG/EWG), und die Ausweisung darf - außer bei Maßnahmen des Gesundheitsschutzes - nur auf ein persönliches Verhalten des EG-Staaters gestützt werden (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie Nr. 64/221/EWG; § 12 Abs. 3 Satz 1 AufenthG/EWG), was vor allem bedeutet, daß generalpräventive Erwägungen grundsätzlich ausgeschlossen sind (EuGH, 26.02.1975, EuGHE 1975, 297 = NJW

grundsätzlich ausgeschlossen sind (EuGH, 26.02.1975, EuGHE 1975, 297 = NJW 1975, 1096; BVerwG, 02.07.1975 - I C 20.73 -, BVerwGE 49, 60; Hess. VGH, 16.08.1988 - 10 TH 220/88 -, InfAuslR 1988, 322; VGH Baden-Württemberg, 15.06.1987 - 13 S 597/87 -, InfAuslR 1987, 328). Allgemein darf danach eine Störung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nur angenommen werden, wenn der weitere Aufenthalt zu einer "tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung" führt, "die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, 18.05.1982 - Rs. 115 u. 116/81 -, EZAR 810 Nr. 1 = NJW 1983, 1250). Diese besonderen Anforderungen überlagern die Ausweisungsvorschriften der §§ 45 ff. AuslG und gehen ihnen vor mit der Folge, daß das differenzierte System der Ausweisungsgründe nach allgemeinem Ausländerrecht - Ist-Ausweisung, Regel- Ausweisung und Kann-Ausweisung - für freizügigkeitsberechtigte EG-Staater letztlich nicht zur Anwendung gelangen kann (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, 10.04.1992 - 18 B 1479/92 -, InfAuslR 1992, 275; Hailbronner, a.a.O., § 12 AufenthG/EWG Rdnrn. 8 ff.; Kanein/Renner, AuslR, 5. Aufl., 1992, § 45 AuslG Rdnrn. 23 f.; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66, 73).

24 Es kommt hier nicht darauf an, ob schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung die Ausweisung rechtfertigen; denn die Beschwerdeführer verfügten nicht über die für diesen besonderen Ausweisungsschutz nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AufenthG/EWG notwendige unbefristete Aufenthaltserlaubnis-EG. Es braucht in vorliegendem Verfahren darüber hinaus nicht entschieden zu werden, ob sich die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ausweisungsverfügungen ordnungsgemäß im Sinne von Art. 2 des Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland vom 18. März 1960 (BGBl. 1962 II S. 1505, 1963 II S. 912) - NSV - und im Sinne von Art. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13. Dezember 1955 (BGBl. 1959 II S. 997, 1965 II S. 1099) aufhielten. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob insoweit allein auf das materielle Freizügigkeitsrecht der Beschwerdeführer oder darauf abzustellen ist, daß sie bis zum Erlaß der Ausweisungsverfügungen eine Aufenthaltserlaubnis weder beantragt noch erhalten hatten (vgl. dazu einerseits Hess. VGH, 21.06.1991 - 10 UE 628/91 - und andererseits BVerwG, 28.05.1979 - 1 B 238/77 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 63 und Hailbronner, AuslR, 3. Aufl., § 45 AuslG Rdnr. 61). Denn die Beschwerdeführer hielten sich im Zeitpunkt des Erlasses der Ausweisungsverfügungen weder zehn Jahre (Art. 3 Abs. 3 ENA) noch fünf Jahre (Art. 2 Abs. 3 NSV) im Bundesgebiet auf. Sie waren nämlich erst im Jahre 1986 nach den Sommerferien ins Bundesgebiet gekommen, und ihr früherer Aufenthalt im Bundesgebiet vor ihrer Ausreise im Jahre 1976 bleibt bei der Berechnung der Zehn- bzw. Fünfjahresfrist außer Betracht. Aus diesem Grunde braucht auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob die Zeit der Strafhaft, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, in analoger Anwendung des § 6 Abs. 2 AuslG als ordnungsgemäßer Aufenthalt im Sinne des Art. 2 ENA und des Art. 3 NSV berücksichtigt werden kann.

25 Die nach alledem von der Ausländerbehörde auf der Grundlage der Sondervorschriften des § 12 AufenthG/EWG zu treffende Gefahrenprognose ist rechtlich nicht zu beanstanden, soweit sie die rechtskräftig abgeurteilte Straftat der Beschwerdeführer vom 7. Januar 1987 zugrunde legt. Diese stellt eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, die allgemein die Besorgnis rechtfertigen kann, die weitere Anwesenheit der Beschwerdeführer in Deutschland stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar. Unter Beachtung von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie Nr. 64/221/EWG und § 12 Abs. 4 AufenthG/EWG darf jedoch nicht schon aus der Verurteilung der Beschwerdeführer auf eine fortbestehende Gefährdung geschlossen werden, wenn nicht die konkrete Gefahr neuer Störungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit festzustellen ist. Im Hinblick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen zudem an die Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung keine zu geringen Anforderungen gestellt werden (Hailbronner, a.a.O., § 12 AufenthG/EWG Rdnr. 36). Die Ausländerbehörde ist zwar nicht gehindert, die Gefahr einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, auch schon dann anzunehmen, wenn der EG-Staater (nur) einmal wegen einer Gewalttat bestraft worden ist (BVerwG, 02.06.1983 - 1 B 80.83 -, InfAuslR 1983, 307; BVerwG, 17.02.1992 - 1 B 88.91 -, InfAuslR 1992, 199). Abgesehen davon, daß die Beschwerdeführer erst nach Erlaß der Widerspruchsbescheide unter Aussetzung des Strafrests zur Bewährung entlassen worden sind, wären die Ausweisungen unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden; denn die Aussetzung eines Strafrests zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB schließt die Annahme einer Wiederholungsgefahr nicht aus (BVerwG, 23.09.1987 - 1 B 97.87 -, EZAR 124 Nr. 8

Wiederholungsgefahr nicht aus (BVerwG, 23.09.1987 - 1 B 97.87 -, EZAR 124 Nr. 8 = InfAuslR 1988, 1), und dies gilt entsprechend für die hier in Rede stehende Entlassung auf Bewährung nach § 88 JGG. Die angegriffenen Entscheidungen sind auch insoweit nicht zu beanstanden, als sie annehmen, daß die Straftat der Beschwerdeführer zum Bereich der Schwerstkriminalität zu rechnen ist, in solchen Fällen allgemein geringere Anforderungen an das Bestehen einer Wiederholungsgefahr zu stellen sind und die Beschwerdeführer durch Planung und Ausführung ihrer Tat eine Bereitschaft zur Gewaltanwendung schon bei einem objektiv geringfügigen Anlaß bewiesen haben. Schließlich haben die Ausländerund die Widerspruchsbehörde ihrer Prognose zutreffend die Tatsache zugrunde gelegt, daß die Beschwerdeführer nur als Kleinkinder drei Jahre im Bundesgebiet gelebt haben, die Straftat bereits fünf Monate nach ihrer Wiedereinreise begangen wurde und während der teilweisen Verbüßung der Jugendstrafen eine "normale" Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse nicht möglich war. Schließlich sind die Ausweisungsverfügungen auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden, als die Behörden bei ihrer prognostischen Einschätzung des Verhaltens der Beschwerdeführer während eines weiteren Aufenthalts in Deutschland nach der Haftentlassung von den während der Haft erstellten Prognosen der Strafvollzugsbehörden abgewichen sind. Denn strafprozessuale Beurteilungen des künftigen Verhaltens eines Ausländers hat die Ausländerbehörde bei ihrer prognostischen Ausweisungsentscheidung tatsächlich zu berücksichtigen, eine rechtliche Bindung besteht aber nicht; die Ausländerbehörde hat vielmehr ein eigenständiges Prüfungsrecht (BVerwG, 17.10.1984 - 1 B 61.84 -, EZAR 121 Nr. 5 = DVBl. 1985, 570 m.w.N.).

26 Die angegriffenen Entscheidungen werden aber den an eine spezialpräventive Gefahrenprognose zu stellenden rechtlichen Anforderungen insoweit nicht gerecht, als sie eine Wiederholungsgefahr letztlich allein aus der Art der von den Beschwerdeführern begangenen Straftat und dem darin zum Ausdruck gelangten Persönlichkeitsbild der Beschwerdeführer ableiten. Eine derartige Betrachtungsweise mag bei Personen angebracht sein, die entweder wegen mehrmaliger Straftaten verurteilt sind oder denen über die begangene Einzelstraftat hinaus Verfehlungen anderer Art oder andere persönliche Umstände vorgehalten werden können, welche die Gefahr einer erneuten Straftat über ein allgemein bestehendes theoretisches Wiederholungsrisiko hinaus erhöhen. Im Falle der Beschwerdeführer sind aber mehrere so erhebliche Abweichungen von der Norm festzustellen, daß die Ausländerbehörde rechtlich gehalten war, sie in ihre Prognoseentscheidung einzubeziehen.

27 Einmal ist nicht genügend berücksichtigt, daß die Beschwerdeführer die Ermordung ihres Vaters nicht nur wegen der Enttäuschung über das Nichtzustandekommen eines Besuchs der Großeltern zu Weihnachten 1986 geplant haben, sondern deswegen ihre damalige Lage als ausweglos empfunden haben, weil sie - vor allem der Beschwerdeführer zu 2) - ohne jede Vorbereitung und letztlich gegen ihren Willen aus allen ihren sozialen Bezügen herausgerissen und in ein ihnen weitestgehend fremdes Umfeld verpflanzt worden waren (vgl. dazu den auf S. 4 zitierten Bericht der JVA R). Deswegen muß zwar objektiv der Anlaß für ihre Straftat zweifellos als - im Verhältnis zu der Tat und ihren Folgen - geringfügig gewertet werden, bei einer Gesamtbetrachtung darf aber nicht, wie es in den angegriffenen Bescheiden geschehen ist, völlig außer acht gelassen werden, daß die Beschwerdeführer damals durch das autoritäre und eigenmächtige Verhalten ihres Vaters in eine tiefe Vertrauenskrise gestürzt worden sind.

28 Darüber hinaus hat die Ausländerbehörde die Folgen des Strafvollzugs und der zwischenzeitlich eingetretenen altersgemäßen Reifung der Beschwerdeführer zu Unrecht nicht berücksichtigt. Allgemein kann zwar angenommen werden, daß eine Wiederholungsgefahr bei einem Straftäter nicht allein dadurch ausgeräumt wird, daß sich dieser während der Strafhaft und unter dem Eindruck der drohenden oder bereits angeordneten Ausweisung beanstandungsfrei verhält. Aus den hier während der Haftzeit erstellten Berichten läßt sich aber zugunsten der Beschwerdeführer ohne weiteres feststellen, daß bei ihnen abweichend von einer allgemeinen Erfahrung der Vollzug der Jugendstrafe bessernd gewirkt hat und ihr künftiges Verhalten durch die zwischenzeitlich gewonnene Einstellung zu ihrer Straftat positiv beeinflußt werden wird. Die Beschwerdeführer haben während der Haftzeit nicht nur die deutsche Sprache erlernt, sondern auch durch eine abgeschlossene Berufsausbildung die Grundlagen für eine erfolgreiche soziale Integration in Deutschland selbst geschaffen. Sie haben darüber hinaus zusammen mit ihrer Mutter die Möglichkeit eines familiären Zusammenlebens,

zusammen mit ihrer Mutter die Möglichkeit eines familiären Zusammenlebens, zumindest aber eines gemeinsamen Lebens in der Bundesrepublik mit familiären Kontakten eröffnet.

29 Von diesen Gesichtspunkten abgesehen ist aber vor allem von den Behörden nicht beachtet worden, daß die Beschwerdeführer in dem Zeitraum zwischen Straftat und Ausweisungsverfügungen bzw. Widerspruchsbescheiden allein wegen ihres jugendlichen Alters einen Reifungsprozeß durchgemacht haben, der einen entscheidenden Einfluß darauf haben kann, ob sie jemals wieder ähnliche Konfliktsituationen mit Gewalt zu lösen versuchen werden. Gerade eine "deutliche Nachreifung und eine psychische Stabilisierung" waren auch die Gründe für die Entlassung auf Bewährung durch die Beschlüsse des AG Friedberg (Hessen) vom 2. Dezember 1991. Da diese Wertung auf bereits vorher abgegebenen Berichten und Prognosen der Strafanstalt beruht, durfte sie auch zumindest von der Widerspruchsbehörde nicht unbeachtet gelassen werden. Bei der Verhaltensprognose ist, was Ausländerbehörde und Widerspruchsbehörde übergangen haben, zugunsten der Beschwerdeführer in Rechnung zu stellen, daß sie vor Begehung der Straftat und insbesondere vor ihrer Wiedereinreise ins Bundesgebiet in keiner Weise auffällig geworden waren und weder im Strafverfahren noch sonst Anhaltspunkte dafür bekannt geworden sind, daß sie aufgrund Veranlagung oder Erziehung zur Gewaltanwendung, zu unbeherrschten Reaktionen oder zu sonst unüberlegten Handlungen neigten. Auch während der Haftzeit sind offenbar Anzeichen für derartige Neigungen nicht zutage getreten. Dann aber beruht die für die Beschwerdeführer ungünstige Gefahrenprognose in den angegriffenen Entscheidungen letztlich allein darauf, daß die Straftat der Beschwerdeführer unzulässigerweise als alleiniges Indiz dafür herangezogen wird, daß sie allgemein die Rechtsordnung mißachten werden. Diese Annahme ist auch nicht etwa nachträglich bestätigt worden, im Gegenteil: Wie sich insbesondere dem Bericht der Bewährungshelferin vom 15. Oktober 1992 entnehmen läßt, sind die Beschwerdeführer trotz ungünstiger Umstände nach ihrer Entlassung gewillt und bereit, sich an die Rechtsordnung zu halten, die während der Strafhaft begonnene Integration fortzusetzen und die mit der Strafaussetzung zur Bewährung eröffnete Chance der Resozialisierung zu nutzen.

30 Erweist sich danach der Ausgang des Klageverfahrens hinsichtlich der Ausweisungen als offen, so gilt dies auch für die Abschiebungsandrohungen, die auf den Ausweisungen beruhen 42 Abs. 1 AuslG).

31 Ist nach alledem derzeit offen, ob die Ausweisungen und die Abschiebungsandrohungen gegenüber den Beschwerdeführern rechtmäßig oder rechtswidrig sind, so fällt die danach gebotene Interessenabwägung, die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO auf der Grundlage der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegebenen Tatsachenlage zu treffen ist (Hess. VGH, 21.12.1989 - 12 TH 2820/88 -, EZAR 622 Nr. 7), zugunsten der Beschwerdeführer aus. Deren Interesse, vorläufig von einer sofortigen Vollziehung der Ausweisung und der Abschiebungsandrohung verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Ausreise. Die Antragsteller haben eine berufliche und familiäre Sozialisation im Bundesgebiet mit Unterstützung ihrer Mutter, der Bewährungshelferin und von Betreuungsorganisationen begonnen, und konkrete Anhaltspunkte dafür, daß sie schon während der Dauer des Hauptsacheverfahrens wiederum straffällig würden, sind weder dargetan noch unter diesen Umständen erkennbar. Gerade weil die Beschwerdeführer als Angehörige eines EG- Mitgliedstaats Freizügigkeit genießen, kann ihnen letztlich nicht verwehrt werden, daß sie die ihnen mit der Strafaussetzung zur Bewährung auferlegten Resozialisierungsmaßnahmen in Deutschland versuchen und zumindest zunächst nicht in ihre Heimat zurückkehren. Müßten sie jetzt die hier begonnene Integration unterbrechen und bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren nach Griechenland zurückkehren, entstünden ihnen dadurch irreparable Nachteile. Dies folgt schon ohne weiteres aus den Berichten der Haftanstalt vom 19. September 1989 (vgl. S. 3) und 16. Juli 1991 (S. 4) und der Bewährungshelferin vom 1. Juli 1992 (S. 7) und 15. Oktober 1992 (S. 8) und bedarf keiner weiteren Begründung. Wenn sie zur Zeit an der Aufnahme einer ordnungsgemäßen Erwerbstätigkeit, zu der sie an sich aufgrund der Bewährungsauflagen verpflichtet sind, infolge der derzeitigen ungesicherten aufenthaltsrechtlichen Position gehindert sind, so wird sich dies aufgrund der Beschwerdeentscheidung insofern ändern, als die Arbeitserlaubnisbehörden den Beschwerdeführern eine Arbeitserlaubnis werden erteilen dürfen, wenn die Ausländerbehörde den Beschwerdeführern in Vollzug dieser Entscheidung eine Duldung erteilt (§§ 55, 56 AuslG; § 19 Abs. 1 AFG; § 1 Abs. 2 Nr. 2 AEVO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil