Urteil des HessVGH vom 20.10.1992

VGH Kassel: ausweisung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, schutz des lebens, straftat, wiederholungsgefahr, aufschiebende wirkung, öffentliche ordnung, eltern, örtliche zuständigkeit

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 TH 1509/92

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 47 Abs 1 Nr 1 AuslG

1990, § 47 Abs 2 Nr 1

AuslG 1990, § 46 Nr 2

AuslG 1990, § 12 Abs 1 S 1

AufenthEWGG, § 12 Abs 3 S

1 AufenthEWGG

(Ausweisung und Abschiebung von EG-Staatsangehörigen

(Griechen) nach Vollzug einer Jugendstrafe)

Gründe

Der Vater des am. 1971 in F geborenen Beschwerdeführers zu 1) und des am

1972 in S (Griechenland) geborenen Beschwerdeführers zu 2) kam zwischen 1963

und 1967 als griechischer Arbeitnehmer nach Deutschland und heiratete 1969 in

zweiter Ehe die 1941 geborene Mutter der Beschwerdeführer, die ebenfalls die

griechische Staatsangehörigkeit besitzt. Die Beschwerdeführer lebten nach ihrer

Geburt zunächst zusammen mit ihren Eltern in der Bundesrepublik. Im Jahre 1976

wurden sie nach Griechenland in die Obhut der Großeltern mütterlicherseits

gebracht und besuchten dort die Volksschule und später das Gymnasium. Die

Sommerferien 1984 und 1985 verbrachten sie bei ihren Eltern in der

Bundesrepublik Deutschland. In den Sommerferien 1986, die gemeinsam in

Griechenland verbracht wurden, entschlossen sich die Eltern, den

Beschwerdeführer zu 1) nach Deutschland zu holen, während der

Beschwerdeführer zu 2) weiter die Schule in Griechenland besuchen sollte. Nach

der Abreise der Mutter nahm der Vater jedoch ohne jede Vorbereitung und gegen

den Willen beider Beschwerdeführer und der Großeltern auch den

Beschwerdeführer zu 2) mit nach Deutschland. Beide Beschwerdeführer besuchten

fortan das G Gymnasium in F -N, hatten aber sonst kaum Kontakte zur Außenwelt.

Als der Vater einen Besuch bei den Großeltern in den Weihnachtsferien 1986 im

Gegensatz zu der Mutter ablehnte, beschlossen die Beschwerdeführer, ihn

umzubringen. Tatsächlich töteten sie ihren Vater am 7. Januar 1987 mit einem

Hammer, den sie zuvor auf einem Trödelmarkt erstanden und in der Wohnung

versteckt hatten.

Das Landgericht Darmstadt verurteilte die Beschwerdeführer mit rechtskräftig

gewordenem Urteil vom 23. November 1987 wegen gemeinschaftlichem Mordes

zu Jugendstrafen von je sechs Jahren und sechs Monaten. Bei der Strafzumessung

wurde zugunsten beider Beschwerdeführer berücksichtigt, daß sie zur Tatzeit noch

sehr jung waren und offensichtlich unter der ungewohnten Autorität ihres Vaters

ihre Situation subjektiv als ausweglos angesehen hätten. Die Umstände der

Tatausführung wurden nicht als erschwerend herangezogen, da die

Beschwerdeführer nach dem ersten Schlag mit dem Hammer unter erheblich

verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hätten. Die Beschwerdeführer waren seit

dem Tattag in Untersuchungshaft und absolvierten später während des Vollzugs

der Jugendstrafe eine Ausbildung, und zwar der Beschwerdeführer zu 1) eine Lehre

als Bauschlosser und der Beschwerdeführer zu 2) eine Lehre als Kfz-Mechaniker.

Nachdem die Ausländerbehörde des W kreises die Ausweisung der

Beschwerdeführer angekündigt hatte, äußerte sich deren Mutter unter dem 20.

Februar 1990 dahin, sie habe anfangs lange Zeit benötigt, um die für sie immer

noch unerklärliche Tat ihrer Kinder psychisch und physisch zu verarbeiten, sie sei

aber mit der Entwicklung ihrer Söhne zufrieden und wolle mit ihnen im

Bundesgebiet bleiben. Eine Rückkehr nach Griechenland sei weder für sie noch für

ihre Kinder zu verkraften; sie müßten nämlich wieder in das Dorf ihres Ehemanns

zurück und dort in einer Umgebung mit vielen Vorurteilen leben. Das Diakonische

Werk G, das die Beschwerdeführer während der Haftzeit betreute, äußerte sich

unter dem 2. März 1990 dahingehend, daß die Beschwerdeführer privat und

beruflich in der Bundesrepublik ihren Lebensmittelpunkt gefunden hätten. Hier

könnten sie eine berufliche und soziale Eingliederung erreichen, nicht aber bei

einer Rückkehr nach Griechenland. Der Leiter der Justizvollzugsanstalt R - sprach

sich mit Berichten vom 19. September 1989 gegen eine Abschiebung nach § 456

a StPO aus, weil damit den Beschwerdeführern eine Resozialisierung zumindest

erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht werde.

Mit Verfügungen vom 13. Juni 1990 wies die Ausländerbehörde des W kreises die

Beschwerdeführer für dauernd aus der Bundesrepublik Deutschland aus und

drohte ihnen die Abschiebung an, falls sie nicht innerhalb eines Monats nach

Haftentlassung ausgereist seien. Zur Begründung ist ausgeführt, die Ausweisung

sei nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1965 aus spezialpräventiven Gründen

gerechtfertigt. Die Beschwerdeführer hätten durch die Planung und Ausführung

ihrer Tat zu erkennen gegeben, daß sie bereits bei an sich geringen Ursachen zur

Anwendung von Gewalt neigten. Mit der Ausweisung werde der Gefahr begegnet,

daß sie hier erneut eine Gewalttat begingen. Der damit vor allem bezweckte

Schutz des Lebens und der Gesundheit der Deutschen und der hier lebenden

ausländischen Bevölkerung sei höher zu bewerten als ihr Interesse an einem

weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland. Sie hätten ihre Tat bereits

fünf Wochen nach ihrer Einreise begangen und zunächst nur drei Jahre im

Bundesgebiet und dann bei den Großeltern in Griechenland gelebt. Unter

Würdigung ihrer persönlichen Verhältnisse hätten sie ihren Lebensmittelpunkt

nicht in Deutschland. Sie seien weder hier aufgewachsen noch durch Ausbildung,

Arbeit, Sprache oder Freundeskreis hier integriert. Es sei nicht nachvollziehbar,

daß der Bezug zu ihrem Heimatland, in dem sie sich überwiegend aufgehalten

hätten, nicht mehr bestehen solle. Es könne nicht davon ausgegangen werden,

daß eine soziale Integration durch die Haftunterbringung begründet werden könne.

Es bleibe ihnen überlassen, wo sie sich nach einer Rückkehr nach Griechenland

aufhielten; deshalb könne ihre Befürchtung vor Problemen mit Verwandten ihres

Vaters zu keinem anderen Ergebnis führen.

Gegen diese Ausweisungsverfügung legten die Beschwerdeführer mit Schriftsätzen

ihrer früheren Bevollmächtigten vom 5. Juli 1990 Widerspruch ein und machten

dazu geltend, sie wollten nach ihrer Entlassung bei ihrer Mutter leben und eine

Rückkehr nach Griechenland sei ihnen nicht zumutbar. In einer Stellungnahme der

Justizvollzugsanstalt R vom 16. Juli 1991 heißt es u. a.: "In der Gesamtwertung

berücksichtigt der Bescheid nicht, daß es sich bei der - ohne Zweifel äußerst

schwerwiegenden - Tat um das Delikt zweier Menschen handelt, die zum Zeitpunkt

der Tat fast noch Kinder waren, 14 und 15 Jahre alt, die gegen ihren Willen und

ohne Vorbereitung aus allen ihren sozialen Bezügen herausgerissen wurden und in

ein Umfeld verpflanzt wurden, das ihnen weitestgehend fremd, ablehnend und

unzugänglich gegenüberstand. Der Bescheid berücksichtigt darüber hinaus weder

das Verhalten der beiden in der Zeit vor der Tat noch nach der Tat: Weder vor der

Tat noch in der langen Zeit der Inhaftierung - viereinhalb Jahre - haben die beiden

jemals Anlaß zu der... Behauptung gegeben, daß sie bereits bei an sich geringen

Ursachen zur Anwendung von Gewalt neigen." Nach Ankündigung der

beabsichtigten Anordnung des Sofortvollzugs machten die Beschwerdeführer

geltend, bei der Ausweisung seien die für EG- Staater geltenden Einschränkungen

des Gemeinschaftsrechts nicht ausreichend berücksichtigt, insbesondere sei nicht

einmal ansatzweise eine Wiederholungsgefahr begründet worden.

Mit Bescheiden vom 1. Oktober 1991 wies das Regierungspräsidium D die

Widersprüche zurück, weil den Beschwerdeführern der besondere

Ausweisungsschutz nach § 48 AuslG und § 12 Abs. 1 Satz 2 AufenthG/EWG nicht

zugute komme und weil die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung notwendig sei. Die Gefahrenprognose falle zu Ungunsten der

Beschwerdeführer aus, obwohl diese erstmals straffällig geworden seien und

während der Haft eine positive Entwicklung durchgemacht hätten. Da ihre Tat zum

Bereich der Schwerstkriminalität zähle, seien aber entsprechend geringere

Anforderungen an das Bestehen einer Wiederholungsgefahr zu stellen. Diese

ergebe sich aus der Persönlichkeit der Beschwerdeführer und gehe über ein

lediglich theoretisches oder allgemein bestehendes Wiederholungsrisiko hinaus;

das bei der Tat zutage getretene Persönlichkeitsbild ergebe die begründete

Gefahr, daß sie nach ihrer Haftentlassung erneut eine Gewalttat begehen könnten.

Dem Bericht der JVA vom 19. Juli 1991 zufolge bedürften die Beschwerdeführer

nach ihrer Entlassung der Hilfe durch Dritte. Demzufolge bestehe aber, wenn sie

einer besonders schwierigen Situation ausgesetzt seien, eine erhöhte

Wahrscheinlichkeit, daß sie wiederum in einen als ausweglos empfundenen Konflikt

geraten und diesen mit Gewalt zu lösen versuchen könnten. Auf einen

gesteigerten Ausweisungsschutz nach Art. 2 des deutsch-griechischen

Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags - NSV - könnten sich die

Beschwerdeführer nicht berufen; denn sie hielten sich nicht fünf Jahre

ordnungsgemäß im Bundesgebiet auf, da sie sich in Strafhaft befänden, und im

übrigen werde die Fünf-Jahres-Frist durch den Erlaß einer Ausweisungsverfügung

unterbrochen. Ebenso verhalte es sich hinsichtlich des Ausweisungsschutzes nach

Art. 3 Abs. 1 des Europäischen Niederlassungsabkommen - ENA -.

Nach Zustellung der Widerspruchsbescheide erhoben die Beschwerdeführer am 1.

November 1991 Klage vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt (IV/2 E 1983/91),

mit der sie die Aufhebung der sie betreffenden Bescheide und

Widerspruchsbescheide beantragen.

Mit Verfügungen vom 26. November 1991 ordnete die Ausländerbehörde des W

kreises die sofortige Vollziehung der Ausweisungsverfügungen an und führte dazu

aus, es solle der Vollzug der Ausweisung sichergestellt und verhindert werden, daß

sich die Beschwerdeführer bis zum Ende des Klageverfahrens in der

Bundesrepublik Deutschland aufhalten könnten; denn in diesem Fall bestehe die

Gefahr, daß sie weiterhin gegen die geltenden Gesetze verstießen. In den

Sozialprognosen der Haftanstalt werde immer wieder hervorgehoben, daß eine

Wiederholungsgefahr nicht mehr bestehe; diese Auffassung werde aber von der

Ausländerbehörde nicht geteilt. Wer zur Planung und Durchführung eines Mordes

in der hier vorliegenden Art und Weise bereit sei, bei dem bestehe die Gefahr, daß

er auch weiterhin Straftaten begehen werde. Auf die bestehende niedrige

Hemmschwelle hinsichtlich der Begehung der Tat sei bereits in den

Ausweisungsverfügungen hingewiesen worden. Bei der bereits erwähnten

Wiederholungsgefahr bestehe keine Veranlassung, den weiteren Aufenthalt bis zur

rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren hinzunehmen. Bei der

extremen Situation des Strafvollzugs und der drohenden Ausweisung und

Abschiebung nach dem Ende der Haftstrafe stelle das Bestreben nach einer

Resozialisierung die letzte Möglichkeit für eine hinsichtlich des weiteren Aufenthalts

im Bundesgebiet günstige Perspektive dar. Die erstellten Sozialprognosen seien

für den weiteren Aufenthalt außerhalb des Strafvollzugs unter dieser Perspektive

zu sehen und deshalb wenig geeignet zur Beurteilung einer künftigen Straffreiheit

in der Bundesrepublik Deutschland. Der angestrebten Familieneinheit mit der

Mutter komme wegen der Volljährigkeit der Beschwerdeführer nur eine

untergeordnete Bedeutung zu.

Am 9. Dezember 1991 beantragten die Beschwerdeführer die Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung der Klage und bezogen sich hierzu auf ihr Vorbringen

im Widerspruchsverfahren. Außerdem machten sie geltend, die Zeit der Strafhaft

sei als rechtmäßiger Aufenthalt zu bewerten.

Die Beschwerdeführer wurden Mitte Dezember 1991 unter Aussetzung des

Strafrests zur Bewährung für zwei Jahre gemäß § 88 JGG aus der Haft entlassen

und wohnen seitdem bei ihrer Mutter. Der Beschwerdeführer zu 1) absolvierte seit

April 1992 als Maschinenschlosser einen Qualifizierungslehrgang beim Arbeitsamt,

während der Beschwerdeführer zu 2) seit Anfang Juni 1992 zunächst als Kfz-

Mechaniker in einem kleinen Betrieb arbeitete. Nach Auskunft ihrer

Bewährungshelferin vom 1. Juli 1992 haben beide "in der kurzen und schwierigen

Zeit des vergangenen halben Jahres in normale Lebensverhältnisse gefunden. Eine

besondere Gefährdung oder Anfälligkeit für Straftaten ist nicht zu erkennen."

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit

Beschluß vom 8. Juli 1992 ab, weil die Ausweisung zu Recht erfolgt sei. Besonderer

Ausweisungsschutz nach Art. 2 NSV könne nicht gewährt werden, weil es an einem

ordnungsgemäßen Aufenthalt der Antragsteller im Bundesgebiet fehle. Die

Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde halte sich im Spielraum des § 12

Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG und sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die von der

Bewährungshelferin angestellte Sozialprognose könne nur im Rahmen der

Befristung der Ausweisung berücksichtigt werden. Der zwingende

Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG sei anwendbar, obwohl die

Antragsteller nur zu einer Jugendstrafe verurteilt worden seien. Auf den

Abschiebungsschutz nach § 48 Abs. 2 Satz 2 könnten sich die Antragsteller nicht

berufen, da sie wegen einer besonders schweren Straftat rechtskräftig verurteilt

seien.

Gegen diese ihnen am 10. Juli 1992 zugestellte Entscheidung haben die

Antragsteller am 14. Juli 1992 Beschwerde eingelegt, mit der sie geltend machen,

sie hielten sich ordnungsgemäß im Sinne von Art. 2 Abs. 1 NSV im Bundesgebiet

auf; dem stehe der Aufenthalt in der Strafhaft nicht entgegen, und eine

Wiederholungsgefahr sei auch im Widerspruchsbescheid nicht ausreichend

begründet. Die von ihnen begangene Tat stelle zwar dem Tatbestand nach

Schwerstkriminalität dar, es handele sich aber um den seltenen Fall des

Vatermordes durch zwei kaum strafmündige Kinder. Aus der Tatausführung ließen

sich keinerlei Schlüsse auf eine Wiederholungsgefahr ableiten. Die Ausweglosigkeit,

die sie erlebt hätten, sei eine ganz besondere gewesen: Ein Herrschaftsverhältnis

eines Vaters zu Lasten der Kinder - eine Beziehung, wie sie allenfalls denkbar sei

im Gewaltverhältnis eines Mannes zu Lasten einer mißhandelten oder

mißbrauchten Frau.

Der Antragsgegner beantragt unter Bezugnahme und Wiederholung der

Begründung der angegriffenen Bescheide,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Dem Bericht der Bewährungshelferin vom 15. Oktober 1992 zufolge ist der

Beschwerdeführer zu 1) jetzt nur als Aushilfe tätig, weil er wegen der drohenden

Abschiebung keine Arbeitserlaubnis erhält. Der Beschwerdeführer zu 2) wollte

diesem Bericht zufolge seinen Militärdienst in Griechenland ableisten, wurde aber

im Hinblick auf die drohende Abschiebung zunächst zurückgestellt und ist mangels

Arbeitserlaubnis jetzt ohne Beschäftigung.

Im übrigen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten (VG Darmstadt VI/2 E

1983/91 und IV/2 H 2213/91), die Ausländerakten des Beklagten (2 Hefter) und die

Strafakten (LG Darmstadt 15 Js 166/87 -2 KLs, 3 Bände).

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Auf die Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die

Verfügungen der Ausländerbehörde vom 13. Juni 1990 in der Fassung der

Widerspruchsbescheide vom 1. Oktober 1991 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügungen bestehen nach der im

vorliegenden Eilverfahren gebotenen und in der Regel auch nur möglichen

summarischen Prüfung so erhebliche Bedenken, daß der Ausgang des

Klageverfahrens als offen angesehen werden muß. Danach überwiegt derzeit das

Interesse der Beschwerdeführer, vorläufig bis zum Abschluß des

Hauptsacheverfahrens weiterhin in Deutschland bleiben zu dürfen, das öffentliche

Interesse an ihrer sofortigen Ausreise.

Die Ausweisung der Beschwerdeführer begegnet nach den Begründungen der

angegriffenen Bescheide und Widerspruchsbescheide gewichtigen rechtlichen

Bedenken vor allem hinsichtlich der sie tragenden spezialpräventiven Erwägungen.

Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügungen ist auf die

Sach- und Rechtslage abzustellen, die im Zeitpunkt der Widerspruchsbescheide

bestand (BVerwG, 20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 = EZAR 120 Nr. 2;

Hess. VGH, 14.08.1992 - 12 TH 607/92 - m.w.N.). Daran hat sich durch Erlaß des

seit 1. Januar 1991 geltenden neuen Ausländergesetzes (Art. 1, 15 Gesetz zur

Neuregelung des Ausländerrechts vom 09.07.1990, BGBl. I S. 1354) nichts

geändert. Die von diesem Grundsatz abweichenden Bestimmungen des seit 1. Juli

1992 geltenden § 77 des neuen Asylverfahrensgesetzes (Art. 1, 7 Gesetz zur

Neuregelung des Asylverfahrens vom 26.06.1992, BGBl. I S. 1126) sind auf

Asylstreitverfahren beschränkt und einer erweiternden Auslegung und Anwendung

auf ausländerrechtliche Verfahren nicht zugänglich. Nach alledem sind die insoweit

maßgeblichen Widerspruchsbescheide an den Vorschriften des neuen

Ausländergesetzes zu messen, da sie nach dessen Inkrafttreten ergangen sind.

Ebenso verhält es sich hinsichtlich der insbesondere für die Gefahrenprognose

maßgeblichen Sachlage. Auch insoweit kommt es ausschließlich auf die

Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsbescheide an (BVerwG,

20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 = EZAR 120 Nr. 2), wobei später

entstandene Erkenntnismittel verwertet werden dürfen (BVerwG, 16.10.1989 - 1 B

106.89 -, EZAR 124 Nr. 11 = NVwZ 1990, 267 = InfAuslR 1990, 4) und die spätere

Entwicklung zur Bestätigung oder Widerlegung der getroffenen Prognose

ergänzend herangezogen werden kann. Schließlich ändert sich der hier in Betracht

kommende Beurteilungszeitpunkt (1. Oktober 1991) nicht dadurch, daß die

Ausländerbehörde den Sofortvollzug erst zwei Monate nach den

Widerspruchsentscheidungen, nämlich am 26. November 1991, angeordnet hat.

Insoweit ist freilich zu berücksichtigen, daß die für die Interessenabwägung im

Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO ausschlaggebende Frage, ob sich die nach

Auffassung der Ausländerbehörde von den Beschwerdeführern ausgehende Gefahr

schon während der Dauer des Hauptsacheverfahrens verwirklichen wird,

zuverlässig nur beurteilt werden kann, wenn auch die möglicherweise veränderte

Entwicklung der persönlichen Verhältnisse nach Abschluß des

Widerspruchsverfahrens in die gerichtliche Bewertung einbezogen wird.

Es bestehen keine Bedenken gegen die örtliche Zuständigkeit des Landrats des W

kreises, da sich die Beschwerdeführer bei Erlaß der Verfügungen vom 13. Juni 1990

im Bezirk der Ausländerbehörde des W kreises, nämlich in der Justizvollzugsanstalt

R, in Haft befanden und über einen anderweitigen gewöhnlichen Aufenthalt nicht

verfügten. Zum damaligen Zeitpunkt lebten sie schon über drei Jahre in der

Haftanstalt, ihre Mutter hatte die ehemalige Familienwohnung in R aufgegeben,

und für die Beschwerdeführer konnte die neue Wohnung der Mutter in F (noch)

nicht als Lebensmittelpunkt angesehen werden. Danach durfte die

Ausländerbehörde des W kreises über die Ausweisung entscheiden, da sich in

ihrem Bezirk die Notwendigkeit zum Einschreiten ergab (§ 20 Abs. 2 Satz 1 AuslG

1965; vgl. dazu jetzt § 63 Abs. 1 Satz 1 AuslG und § 3 Abs. 3 und 4 HVwVfG).

Ob die zunächst aufgrund § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ergangenen

Ausweisungsverfügungen auf den Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 1 Nr. 1

AuslG gestützt werden durften, wie die Widerspruchsbehörde in Anwendung des

neuen Ausländergesetzes angenommen hat, erscheint zweifelhaft. Nach dieser

Vorschrift wird ein Ausländer ausgewiesen, wenn er wegen einer oder mehrerer

vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf

Jahren verurteilt worden ist. Da das Ausländergesetz an anderer Stelle, etwa in §§

26 Abs. 3 Nr. 2 und 27 Abs. 2 Nr. 4, Jugendstrafe und Freiheitsstrafe

nebeneinander nennt und beide Strafarten sich nach Zweck und

Bemessungskriterien grundlegend unterscheiden, spricht viel dafür, daß eine

Jugendstrafe nicht als Grundlage für eine Ist-Ausweisung nach § 47 Abs. 1 Nr. 1

AuslG in Betracht kommt (VGH Baden-Württemberg, 26.05.1992 - 1 S 784/92 -,

EZAR 032 Nr. 5; OVG Rheinland- Pfalz, 16.01.1991 - 13 B 10915/90 -, NVwZ-RR

1991, 434 = InfAuslR 1991, 158; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen

Ausländerrecht, 1991, S. 256, 261; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66, 70;

a.A. Bay. VGH, 24.10.1991 - 10 CS 91.2662 -, InfAuslR 1992, 45; OVG Nordrhein-

Westfalen, 19.02.1991 - 18 B 83/91 -, EZAR 032 Nr. 1; Hailbronner, AuslR, 3. Aufl.,

§ 47 AuslG Rdnr. 5; offen gelassen von Hess. VGH, 26.03.1992 - 12 TH 135/92 -;

Hess. VGH, 14.08.1992 - 12 TH 607/92 -). Wenn aber eine Jugendstrafe keine

Ausweisung nach § 47 Abs. 1 AuslG rechtfertigte, müßte dies ebenso für die Regel-

Ausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG gelten, weil diese ebenfalls eine

rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe verlangt. Für die Entscheidung

über die Beschwerde kommt es aber letztlich hierauf nicht an. Denn die

Beschwerdeführer haben in jedem Fall den Ausweisungstatbestand des § 46 Nr. 2

AuslG (nicht nur vereinzelter oder geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften)

verwirklicht, und ihre Ausweisung darf ohnehin nur unter Beachtung der für sie als

EG-Staatsangehörige geltenden Sondervorschriften des § 12 Abs. 1 AufenthG/EWG

angeordnet werden, und insoweit ergeben sich gewichtige Bedenken gegen die

Ermessenserwägungen in den angegriffenen Bescheiden.

Freizügigkeitsberechtigte Angehörige von Mitgliedstaaten der EG dürfen nur aus

Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausgewiesen

werden (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie Nr. 64/221/EWG; § 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG),

die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt bei ihnen für sich allein

nicht für die Anordnung einer Ausweisung (Art. 3 Abs. 2 Richtlinie Nr. 64/221/EWG;

§ 12 Abs. 4 AufenthG/EWG), und die Ausweisung darf - außer bei Maßnahmen des

Gesundheitsschutzes - nur auf ein persönliches Verhalten des EG-Staaters

gestützt werden (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie Nr. 64/221/EWG; § 12 Abs. 3 Satz 1

AufenthG/EWG), was vor allem bedeutet, daß generalpräventive Erwägungen

grundsätzlich ausgeschlossen sind (EuGH, 26.02.1975, EuGHE 1975, 297 = NJW

1975, 1096; BVerwG, 02.07.1975 - I C 20.73 -, BVerwGE 49, 60; Hess. VGH,

16.08.1988 - 10 TH 220/88 -, InfAuslR 1988, 322; VGH Baden-Württemberg,

15.06.1987 - 13 S 597/87 -, InfAuslR 1987, 328). Allgemein darf danach eine

Störung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nur angenommen werden, wenn

der weitere Aufenthalt zu einer "tatsächlichen und hinreichend schweren

Gefährdung" führt, "die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH,

18.05.1982 - Rs. 115 u. 116/81 -, EZAR 810 Nr. 1 = NJW 1983, 1250). Diese

besonderen Anforderungen überlagern die Ausweisungsvorschriften der §§ 45 ff.

AuslG und gehen ihnen vor mit der Folge, daß das differenzierte System der

Ausweisungsgründe nach allgemeinem Ausländerrecht - Ist-Ausweisung, Regel-

Ausweisung und Kann-Ausweisung - für freizügigkeitsberechtigte EG-Staater

letztlich nicht zur Anwendung gelangen kann (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen,

10.04.1992 - 18 B 1479/92 -, InfAuslR 1992, 275; Hailbronner, a.a.O., § 12

AufenthG/EWG Rdnrn. 8 ff.; Kanein/Renner, AuslR, 5. Aufl., 1992, § 45 AuslG Rdnrn.

23 f.; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66, 73).

Es kommt hier nicht darauf an, ob schwerwiegende Gründe der öffentlichen

Sicherheit oder Ordnung die Ausweisung rechtfertigen; denn die Beschwerdeführer

verfügten nicht über die für diesen besonderen Ausweisungsschutz nach § 12 Abs.

1 Satz 2 AufenthG/EWG notwendige unbefristete Aufenthaltserlaubnis-EG. Es

braucht in vorliegendem Verfahren darüber hinaus nicht entschieden zu werden,

ob sich die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ausweisungsverfügungen

ordnungsgemäß im Sinne von Art. 2 des Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags

zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland vom

18. März 1960 (BGBl. 1962 II S. 1505, 1963 II S. 912) - NSV - und im Sinne von Art.

3 des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13. Dezember 1955 (BGBl.

1959 II S. 997, 1965 II S. 1099) aufhielten. Insbesondere kommt es nicht darauf an,

ob insoweit allein auf das materielle Freizügigkeitsrecht der Beschwerdeführer oder

darauf abzustellen ist, daß sie bis zum Erlaß der Ausweisungsverfügungen eine

Aufenthaltserlaubnis weder beantragt noch erhalten hatten (vgl. dazu einerseits

Hess. VGH, 21.06.1991 - 10 UE 628/91 - und andererseits BVerwG, 28.05.1979 - 1

B 238/77 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 63 und Hailbronner, AuslR, 3. Aufl., §

45 AuslG Rdnr. 61). Denn die Beschwerdeführer hielten sich im Zeitpunkt des

Erlasses der Ausweisungsverfügungen weder zehn Jahre (Art. 3 Abs. 3 ENA) noch

fünf Jahre (Art. 2 Abs. 3 NSV) im Bundesgebiet auf. Sie waren nämlich erst im

Jahre 1986 nach den Sommerferien ins Bundesgebiet gekommen, und ihr früherer

Aufenthalt im Bundesgebiet vor ihrer Ausreise im Jahre 1976 bleibt bei der

Berechnung der Zehn- bzw. Fünfjahresfrist außer Betracht. Aus diesem Grunde

braucht auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob die Zeit der Strafhaft,

wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, in analoger Anwendung des § 6

Abs. 2 AuslG als ordnungsgemäßer Aufenthalt im Sinne des Art. 2 ENA und des

Art. 3 NSV berücksichtigt werden kann.

Die nach alledem von der Ausländerbehörde auf der Grundlage der

Sondervorschriften des § 12 AufenthG/EWG zu treffende Gefahrenprognose ist

rechtlich nicht zu beanstanden, soweit sie die rechtskräftig abgeurteilte Straftat

der Beschwerdeführer vom 7. Januar 1987 zugrunde legt. Diese stellt eine

schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, die

allgemein die Besorgnis rechtfertigen kann, die weitere Anwesenheit der

Beschwerdeführer in Deutschland stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung

oder Sicherheit dar. Unter Beachtung von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie Nr.

64/221/EWG und § 12 Abs. 4 AufenthG/EWG darf jedoch nicht schon aus der

Verurteilung der Beschwerdeführer auf eine fortbestehende Gefährdung

geschlossen werden, wenn nicht die konkrete Gefahr neuer Störungen der

öffentlichen Ordnung oder Sicherheit festzustellen ist. Im Hinblick auf die

Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen zudem an die

Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung keine zu geringen Anforderungen gestellt

werden (Hailbronner, a.a.O., § 12 AufenthG/EWG Rdnr. 36). Die Ausländerbehörde

ist zwar nicht gehindert, die Gefahr einer tatsächlichen und hinreichend schweren

Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, auch schon dann

anzunehmen, wenn der EG-Staater (nur) einmal wegen einer Gewalttat bestraft

worden ist (BVerwG, 02.06.1983 - 1 B 80.83 -, InfAuslR 1983, 307; BVerwG,

17.02.1992 - 1 B 88.91 -, InfAuslR 1992, 199). Abgesehen davon, daß die

Beschwerdeführer erst nach Erlaß der Widerspruchsbescheide unter Aussetzung

des Strafrests zur Bewährung entlassen worden sind, wären die Ausweisungen

unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden; denn die Aussetzung eines

Strafrests zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB schließt die Annahme einer

Wiederholungsgefahr nicht aus (BVerwG, 23.09.1987 - 1 B 97.87 -, EZAR 124 Nr. 8

= InfAuslR 1988, 1), und dies gilt entsprechend für die hier in Rede stehende

Entlassung auf Bewährung nach § 88 JGG. Die angegriffenen Entscheidungen sind

auch insoweit nicht zu beanstanden, als sie annehmen, daß die Straftat der

Beschwerdeführer zum Bereich der Schwerstkriminalität zu rechnen ist, in solchen

Fällen allgemein geringere Anforderungen an das Bestehen einer

Wiederholungsgefahr zu stellen sind und die Beschwerdeführer durch Planung und

Ausführung ihrer Tat eine Bereitschaft zur Gewaltanwendung schon bei einem

objektiv geringfügigen Anlaß bewiesen haben. Schließlich haben die Ausländer-

und die Widerspruchsbehörde ihrer Prognose zutreffend die Tatsache zugrunde

gelegt, daß die Beschwerdeführer nur als Kleinkinder drei Jahre im Bundesgebiet

gelebt haben, die Straftat bereits fünf Monate nach ihrer Wiedereinreise begangen

wurde und während der teilweisen Verbüßung der Jugendstrafen eine "normale"

Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse nicht möglich war. Schließlich sind

die Ausweisungsverfügungen auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden, als die

Behörden bei ihrer prognostischen Einschätzung des Verhaltens der

Beschwerdeführer während eines weiteren Aufenthalts in Deutschland nach der

Haftentlassung von den während der Haft erstellten Prognosen der

Strafvollzugsbehörden abgewichen sind. Denn strafprozessuale Beurteilungen des

künftigen Verhaltens eines Ausländers hat die Ausländerbehörde bei ihrer

prognostischen Ausweisungsentscheidung tatsächlich zu berücksichtigen, eine

rechtliche Bindung besteht aber nicht; die Ausländerbehörde hat vielmehr ein

eigenständiges Prüfungsrecht (BVerwG, 17.10.1984 - 1 B 61.84 -, EZAR 121 Nr. 5

= DVBl. 1985, 570 m.w.N.).

Die angegriffenen Entscheidungen werden aber den an eine spezialpräventive

Gefahrenprognose zu stellenden rechtlichen Anforderungen insoweit nicht gerecht,

als sie eine Wiederholungsgefahr letztlich allein aus der Art der von den

Beschwerdeführern begangenen Straftat und dem darin zum Ausdruck gelangten

Persönlichkeitsbild der Beschwerdeführer ableiten. Eine derartige

Betrachtungsweise mag bei Personen angebracht sein, die entweder wegen

mehrmaliger Straftaten verurteilt sind oder denen über die begangene

Einzelstraftat hinaus Verfehlungen anderer Art oder andere persönliche Umstände

vorgehalten werden können, welche die Gefahr einer erneuten Straftat über ein

allgemein bestehendes theoretisches Wiederholungsrisiko hinaus erhöhen. Im

Falle der Beschwerdeführer sind aber mehrere so erhebliche Abweichungen von

der Norm festzustellen, daß die Ausländerbehörde rechtlich gehalten war, sie in

ihre Prognoseentscheidung einzubeziehen.

Einmal ist nicht genügend berücksichtigt, daß die Beschwerdeführer die

Ermordung ihres Vaters nicht nur wegen der Enttäuschung über das

Nichtzustandekommen eines Besuchs der Großeltern zu Weihnachten 1986

geplant haben, sondern deswegen ihre damalige Lage als ausweglos empfunden

haben, weil sie - vor allem der Beschwerdeführer zu 2) - ohne jede Vorbereitung

und letztlich gegen ihren Willen aus allen ihren sozialen Bezügen herausgerissen

und in ein ihnen weitestgehend fremdes Umfeld verpflanzt worden waren (vgl.

dazu den auf S. 4 zitierten Bericht der JVA R). Deswegen muß zwar objektiv der

Anlaß für ihre Straftat zweifellos als - im Verhältnis zu der Tat und ihren Folgen -

geringfügig gewertet werden, bei einer Gesamtbetrachtung darf aber nicht, wie es

in den angegriffenen Bescheiden geschehen ist, völlig außer acht gelassen

werden, daß die Beschwerdeführer damals durch das autoritäre und

eigenmächtige Verhalten ihres Vaters in eine tiefe Vertrauenskrise gestürzt

worden sind.

Darüber hinaus hat die Ausländerbehörde die Folgen des Strafvollzugs und der

zwischenzeitlich eingetretenen altersgemäßen Reifung der Beschwerdeführer zu

Unrecht nicht berücksichtigt. Allgemein kann zwar angenommen werden, daß eine

Wiederholungsgefahr bei einem Straftäter nicht allein dadurch ausgeräumt wird,

daß sich dieser während der Strafhaft und unter dem Eindruck der drohenden oder

bereits angeordneten Ausweisung beanstandungsfrei verhält. Aus den hier

während der Haftzeit erstellten Berichten läßt sich aber zugunsten der

Beschwerdeführer ohne weiteres feststellen, daß bei ihnen abweichend von einer

allgemeinen Erfahrung der Vollzug der Jugendstrafe bessernd gewirkt hat und ihr

künftiges Verhalten durch die zwischenzeitlich gewonnene Einstellung zu ihrer

Straftat positiv beeinflußt werden wird. Die Beschwerdeführer haben während der

Haftzeit nicht nur die deutsche Sprache erlernt, sondern auch durch eine

abgeschlossene Berufsausbildung die Grundlagen für eine erfolgreiche soziale

Integration in Deutschland selbst geschaffen. Sie haben darüber hinaus

zusammen mit ihrer Mutter die Möglichkeit eines familiären Zusammenlebens,

zumindest aber eines gemeinsamen Lebens in der Bundesrepublik mit familiären

Kontakten eröffnet.

Von diesen Gesichtspunkten abgesehen ist aber vor allem von den Behörden nicht

beachtet worden, daß die Beschwerdeführer in dem Zeitraum zwischen Straftat

und Ausweisungsverfügungen bzw. Widerspruchsbescheiden allein wegen ihres

jugendlichen Alters einen Reifungsprozeß durchgemacht haben, der einen

entscheidenden Einfluß darauf haben kann, ob sie jemals wieder ähnliche

Konfliktsituationen mit Gewalt zu lösen versuchen werden. Gerade eine "deutliche

Nachreifung und eine psychische Stabilisierung" waren auch die Gründe für die

Entlassung auf Bewährung durch die Beschlüsse des AG Friedberg (Hessen) vom

2. Dezember 1991. Da diese Wertung auf bereits vorher abgegebenen Berichten

und Prognosen der Strafanstalt beruht, durfte sie auch zumindest von der

Widerspruchsbehörde nicht unbeachtet gelassen werden. Bei der

Verhaltensprognose ist, was Ausländerbehörde und Widerspruchsbehörde

übergangen haben, zugunsten der Beschwerdeführer in Rechnung zu stellen, daß

sie vor Begehung der Straftat und insbesondere vor ihrer Wiedereinreise ins

Bundesgebiet in keiner Weise auffällig geworden waren und weder im

Strafverfahren noch sonst Anhaltspunkte dafür bekannt geworden sind, daß sie

aufgrund Veranlagung oder Erziehung zur Gewaltanwendung, zu unbeherrschten

Reaktionen oder zu sonst unüberlegten Handlungen neigten. Auch während der

Haftzeit sind offenbar Anzeichen für derartige Neigungen nicht zutage getreten.

Dann aber beruht die für die Beschwerdeführer ungünstige Gefahrenprognose in

den angegriffenen Entscheidungen letztlich allein darauf, daß die Straftat der

Beschwerdeführer unzulässigerweise als alleiniges Indiz dafür herangezogen wird,

daß sie allgemein die Rechtsordnung mißachten werden. Diese Annahme ist auch

nicht etwa nachträglich bestätigt worden, im Gegenteil: Wie sich insbesondere dem

Bericht der Bewährungshelferin vom 15. Oktober 1992 entnehmen läßt, sind die

Beschwerdeführer trotz ungünstiger Umstände nach ihrer Entlassung gewillt und

bereit, sich an die Rechtsordnung zu halten, die während der Strafhaft begonnene

Integration fortzusetzen und die mit der Strafaussetzung zur Bewährung eröffnete

Chance der Resozialisierung zu nutzen.

Erweist sich danach der Ausgang des Klageverfahrens hinsichtlich der

Ausweisungen als offen, so gilt dies auch für die Abschiebungsandrohungen, die

auf den Ausweisungen beruhen (§ 42 Abs. 1 AuslG).

Ist nach alledem derzeit offen, ob die Ausweisungen und die

Abschiebungsandrohungen gegenüber den Beschwerdeführern rechtmäßig oder

rechtswidrig sind, so fällt die danach gebotene Interessenabwägung, die in

Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO auf der Grundlage der im Zeitpunkt der

gerichtlichen Entscheidung gegebenen Tatsachenlage zu treffen ist (Hess. VGH,

21.12.1989 - 12 TH 2820/88 -, EZAR 622 Nr. 7), zugunsten der Beschwerdeführer

aus. Deren Interesse, vorläufig von einer sofortigen Vollziehung der Ausweisung

und der Abschiebungsandrohung verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche

Interesse an ihrer sofortigen Ausreise. Die Antragsteller haben eine berufliche und

familiäre Sozialisation im Bundesgebiet mit Unterstützung ihrer Mutter, der

Bewährungshelferin und von Betreuungsorganisationen begonnen, und konkrete

Anhaltspunkte dafür, daß sie schon während der Dauer des Hauptsacheverfahrens

wiederum straffällig würden, sind weder dargetan noch unter diesen Umständen

erkennbar. Gerade weil die Beschwerdeführer als Angehörige eines EG-

Mitgliedstaats Freizügigkeit genießen, kann ihnen letztlich nicht verwehrt werden,

daß sie die ihnen mit der Strafaussetzung zur Bewährung auferlegten

Resozialisierungsmaßnahmen in Deutschland versuchen und zumindest zunächst

nicht in ihre Heimat zurückkehren. Müßten sie jetzt die hier begonnene Integration

unterbrechen und bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren nach

Griechenland zurückkehren, entstünden ihnen dadurch irreparable Nachteile. Dies

folgt schon ohne weiteres aus den Berichten der Haftanstalt vom 19. September

1989 (vgl. S. 3) und 16. Juli 1991 (S. 4) und der Bewährungshelferin vom 1. Juli

1992 (S. 7) und 15. Oktober 1992 (S. 8) und bedarf keiner weiteren Begründung.

Wenn sie zur Zeit an der Aufnahme einer ordnungsgemäßen Erwerbstätigkeit, zu

der sie an sich aufgrund der Bewährungsauflagen verpflichtet sind, infolge der

derzeitigen ungesicherten aufenthaltsrechtlichen Position gehindert sind, so wird

sich dies aufgrund der Beschwerdeentscheidung insofern ändern, als die

Arbeitserlaubnisbehörden den Beschwerdeführern eine Arbeitserlaubnis werden

erteilen dürfen, wenn die Ausländerbehörde den Beschwerdeführern in Vollzug

dieser Entscheidung eine Duldung erteilt (§§ 55, 56 AuslG; § 19 Abs. 1 AFG; § 1

Abs. 2 Nr. 2 AEVO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.