Urteil des HessVGH, Az. 12 TH 1509/92

VGH Kassel: ausweisung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, schutz des lebens, straftat, wiederholungsgefahr, aufschiebende wirkung, öffentliche ordnung, eltern, örtliche zuständigkeit
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
12. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 TH 1509/92
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 47 Abs 1 Nr 1 AuslG
1990, § 47 Abs 2 Nr 1
AuslG 1990, § 46 Nr 2
AuslG 1990, § 12 Abs 1 S 1
AufenthEWGG, § 12 Abs 3 S
1 AufenthEWGG
(Ausweisung und Abschiebung von EG-Staatsangehörigen
(Griechen) nach Vollzug einer Jugendstrafe)
Gründe
I.
Der Vater des am. 1971 in F geborenen Beschwerdeführers zu 1) und des am
1972 in S (Griechenland) geborenen Beschwerdeführers zu 2) kam zwischen 1963
und 1967 als griechischer Arbeitnehmer nach Deutschland und heiratete 1969 in
zweiter Ehe die 1941 geborene Mutter der Beschwerdeführer, die ebenfalls die
griechische Staatsangehörigkeit besitzt. Die Beschwerdeführer lebten nach ihrer
Geburt zunächst zusammen mit ihren Eltern in der Bundesrepublik. Im Jahre 1976
wurden sie nach Griechenland in die Obhut der Großeltern mütterlicherseits
gebracht und besuchten dort die Volksschule und später das Gymnasium. Die
Sommerferien 1984 und 1985 verbrachten sie bei ihren Eltern in der
Bundesrepublik Deutschland. In den Sommerferien 1986, die gemeinsam in
Griechenland verbracht wurden, entschlossen sich die Eltern, den
Beschwerdeführer zu 1) nach Deutschland zu holen, während der
Beschwerdeführer zu 2) weiter die Schule in Griechenland besuchen sollte. Nach
der Abreise der Mutter nahm der Vater jedoch ohne jede Vorbereitung und gegen
den Willen beider Beschwerdeführer und der Großeltern auch den
Beschwerdeführer zu 2) mit nach Deutschland. Beide Beschwerdeführer besuchten
fortan das G Gymnasium in F -N, hatten aber sonst kaum Kontakte zur Außenwelt.
Als der Vater einen Besuch bei den Großeltern in den Weihnachtsferien 1986 im
Gegensatz zu der Mutter ablehnte, beschlossen die Beschwerdeführer, ihn
umzubringen. Tatsächlich töteten sie ihren Vater am 7. Januar 1987 mit einem
Hammer, den sie zuvor auf einem Trödelmarkt erstanden und in der Wohnung
versteckt hatten.
Das Landgericht Darmstadt verurteilte die Beschwerdeführer mit rechtskräftig
gewordenem Urteil vom 23. November 1987 wegen gemeinschaftlichem Mordes
zu Jugendstrafen von je sechs Jahren und sechs Monaten. Bei der Strafzumessung
wurde zugunsten beider Beschwerdeführer berücksichtigt, daß sie zur Tatzeit noch
sehr jung waren und offensichtlich unter der ungewohnten Autorität ihres Vaters
ihre Situation subjektiv als ausweglos angesehen hätten. Die Umstände der
Tatausführung wurden nicht als erschwerend herangezogen, da die
Beschwerdeführer nach dem ersten Schlag mit dem Hammer unter erheblich
verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hätten. Die Beschwerdeführer waren seit
dem Tattag in Untersuchungshaft und absolvierten später während des Vollzugs
der Jugendstrafe eine Ausbildung, und zwar der Beschwerdeführer zu 1) eine Lehre
als Bauschlosser und der Beschwerdeführer zu 2) eine Lehre als Kfz-Mechaniker.
Nachdem die Ausländerbehörde des W kreises die Ausweisung der
Beschwerdeführer angekündigt hatte, äußerte sich deren Mutter unter dem 20.
Februar 1990 dahin, sie habe anfangs lange Zeit benötigt, um die für sie immer
noch unerklärliche Tat ihrer Kinder psychisch und physisch zu verarbeiten, sie sei
aber mit der Entwicklung ihrer Söhne zufrieden und wolle mit ihnen im
Bundesgebiet bleiben. Eine Rückkehr nach Griechenland sei weder für sie noch für
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Bundesgebiet bleiben. Eine Rückkehr nach Griechenland sei weder für sie noch für
ihre Kinder zu verkraften; sie müßten nämlich wieder in das Dorf ihres Ehemanns
zurück und dort in einer Umgebung mit vielen Vorurteilen leben. Das Diakonische
Werk G, das die Beschwerdeführer während der Haftzeit betreute, äußerte sich
unter dem 2. März 1990 dahingehend, daß die Beschwerdeführer privat und
beruflich in der Bundesrepublik ihren Lebensmittelpunkt gefunden hätten. Hier
könnten sie eine berufliche und soziale Eingliederung erreichen, nicht aber bei
einer Rückkehr nach Griechenland. Der Leiter der Justizvollzugsanstalt R - sprach
sich mit Berichten vom 19. September 1989 gegen eine Abschiebung nach § 456
a StPO aus, weil damit den Beschwerdeführern eine Resozialisierung zumindest
erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht werde.
Mit Verfügungen vom 13. Juni 1990 wies die Ausländerbehörde des W kreises die
Beschwerdeführer für dauernd aus der Bundesrepublik Deutschland aus und
drohte ihnen die Abschiebung an, falls sie nicht innerhalb eines Monats nach
Haftentlassung ausgereist seien. Zur Begründung ist ausgeführt, die Ausweisung
sei nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1965 aus spezialpräventiven Gründen
gerechtfertigt. Die Beschwerdeführer hätten durch die Planung und Ausführung
ihrer Tat zu erkennen gegeben, daß sie bereits bei an sich geringen Ursachen zur
Anwendung von Gewalt neigten. Mit der Ausweisung werde der Gefahr begegnet,
daß sie hier erneut eine Gewalttat begingen. Der damit vor allem bezweckte
Schutz des Lebens und der Gesundheit der Deutschen und der hier lebenden
ausländischen Bevölkerung sei höher zu bewerten als ihr Interesse an einem
weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland. Sie hätten ihre Tat bereits
fünf Wochen nach ihrer Einreise begangen und zunächst nur drei Jahre im
Bundesgebiet und dann bei den Großeltern in Griechenland gelebt. Unter
Würdigung ihrer persönlichen Verhältnisse hätten sie ihren Lebensmittelpunkt
nicht in Deutschland. Sie seien weder hier aufgewachsen noch durch Ausbildung,
Arbeit, Sprache oder Freundeskreis hier integriert. Es sei nicht nachvollziehbar,
daß der Bezug zu ihrem Heimatland, in dem sie sich überwiegend aufgehalten
hätten, nicht mehr bestehen solle. Es könne nicht davon ausgegangen werden,
daß eine soziale Integration durch die Haftunterbringung begründet werden könne.
Es bleibe ihnen überlassen, wo sie sich nach einer Rückkehr nach Griechenland
aufhielten; deshalb könne ihre Befürchtung vor Problemen mit Verwandten ihres
Vaters zu keinem anderen Ergebnis führen.
Gegen diese Ausweisungsverfügung legten die Beschwerdeführer mit Schriftsätzen
ihrer früheren Bevollmächtigten vom 5. Juli 1990 Widerspruch ein und machten
dazu geltend, sie wollten nach ihrer Entlassung bei ihrer Mutter leben und eine
Rückkehr nach Griechenland sei ihnen nicht zumutbar. In einer Stellungnahme der
Justizvollzugsanstalt R vom 16. Juli 1991 heißt es u. a.: "In der Gesamtwertung
berücksichtigt der Bescheid nicht, daß es sich bei der - ohne Zweifel äußerst
schwerwiegenden - Tat um das Delikt zweier Menschen handelt, die zum Zeitpunkt
der Tat fast noch Kinder waren, 14 und 15 Jahre alt, die gegen ihren Willen und
ohne Vorbereitung aus allen ihren sozialen Bezügen herausgerissen wurden und in
ein Umfeld verpflanzt wurden, das ihnen weitestgehend fremd, ablehnend und
unzugänglich gegenüberstand. Der Bescheid berücksichtigt darüber hinaus weder
das Verhalten der beiden in der Zeit vor der Tat noch nach der Tat: Weder vor der
Tat noch in der langen Zeit der Inhaftierung - viereinhalb Jahre - haben die beiden
jemals Anlaß zu der... Behauptung gegeben, daß sie bereits bei an sich geringen
Ursachen zur Anwendung von Gewalt neigen." Nach Ankündigung der
beabsichtigten Anordnung des Sofortvollzugs machten die Beschwerdeführer
geltend, bei der Ausweisung seien die für EG- Staater geltenden Einschränkungen
des Gemeinschaftsrechts nicht ausreichend berücksichtigt, insbesondere sei nicht
einmal ansatzweise eine Wiederholungsgefahr begründet worden.
Mit Bescheiden vom 1. Oktober 1991 wies das Regierungspräsidium D die
Widersprüche zurück, weil den Beschwerdeführern der besondere
Ausweisungsschutz nach § 48 AuslG und § 12 Abs. 1 Satz 2 AufenthG/EWG nicht
zugute komme und weil die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung notwendig sei. Die Gefahrenprognose falle zu Ungunsten der
Beschwerdeführer aus, obwohl diese erstmals straffällig geworden seien und
während der Haft eine positive Entwicklung durchgemacht hätten. Da ihre Tat zum
Bereich der Schwerstkriminalität zähle, seien aber entsprechend geringere
Anforderungen an das Bestehen einer Wiederholungsgefahr zu stellen. Diese
ergebe sich aus der Persönlichkeit der Beschwerdeführer und gehe über ein
lediglich theoretisches oder allgemein bestehendes Wiederholungsrisiko hinaus;
das bei der Tat zutage getretene Persönlichkeitsbild ergebe die begründete
Gefahr, daß sie nach ihrer Haftentlassung erneut eine Gewalttat begehen könnten.
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Gefahr, daß sie nach ihrer Haftentlassung erneut eine Gewalttat begehen könnten.
Dem Bericht der JVA vom 19. Juli 1991 zufolge bedürften die Beschwerdeführer
nach ihrer Entlassung der Hilfe durch Dritte. Demzufolge bestehe aber, wenn sie
einer besonders schwierigen Situation ausgesetzt seien, eine erhöhte
Wahrscheinlichkeit, daß sie wiederum in einen als ausweglos empfundenen Konflikt
geraten und diesen mit Gewalt zu lösen versuchen könnten. Auf einen
gesteigerten Ausweisungsschutz nach Art. 2 des deutsch-griechischen
Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags - NSV - könnten sich die
Beschwerdeführer nicht berufen; denn sie hielten sich nicht fünf Jahre
ordnungsgemäß im Bundesgebiet auf, da sie sich in Strafhaft befänden, und im
übrigen werde die Fünf-Jahres-Frist durch den Erlaß einer Ausweisungsverfügung
unterbrochen. Ebenso verhalte es sich hinsichtlich des Ausweisungsschutzes nach
Art. 3 Abs. 1 des Europäischen Niederlassungsabkommen - ENA -.
Nach Zustellung der Widerspruchsbescheide erhoben die Beschwerdeführer am 1.
November 1991 Klage vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt (IV/2 E 1983/91),
mit der sie die Aufhebung der sie betreffenden Bescheide und
Widerspruchsbescheide beantragen.
Mit Verfügungen vom 26. November 1991 ordnete die Ausländerbehörde des W
kreises die sofortige Vollziehung der Ausweisungsverfügungen an und führte dazu
aus, es solle der Vollzug der Ausweisung sichergestellt und verhindert werden, daß
sich die Beschwerdeführer bis zum Ende des Klageverfahrens in der
Bundesrepublik Deutschland aufhalten könnten; denn in diesem Fall bestehe die
Gefahr, daß sie weiterhin gegen die geltenden Gesetze verstießen. In den
Sozialprognosen der Haftanstalt werde immer wieder hervorgehoben, daß eine
Wiederholungsgefahr nicht mehr bestehe; diese Auffassung werde aber von der
Ausländerbehörde nicht geteilt. Wer zur Planung und Durchführung eines Mordes
in der hier vorliegenden Art und Weise bereit sei, bei dem bestehe die Gefahr, daß
er auch weiterhin Straftaten begehen werde. Auf die bestehende niedrige
Hemmschwelle hinsichtlich der Begehung der Tat sei bereits in den
Ausweisungsverfügungen hingewiesen worden. Bei der bereits erwähnten
Wiederholungsgefahr bestehe keine Veranlassung, den weiteren Aufenthalt bis zur
rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren hinzunehmen. Bei der
extremen Situation des Strafvollzugs und der drohenden Ausweisung und
Abschiebung nach dem Ende der Haftstrafe stelle das Bestreben nach einer
Resozialisierung die letzte Möglichkeit für eine hinsichtlich des weiteren Aufenthalts
im Bundesgebiet günstige Perspektive dar. Die erstellten Sozialprognosen seien
für den weiteren Aufenthalt außerhalb des Strafvollzugs unter dieser Perspektive
zu sehen und deshalb wenig geeignet zur Beurteilung einer künftigen Straffreiheit
in der Bundesrepublik Deutschland. Der angestrebten Familieneinheit mit der
Mutter komme wegen der Volljährigkeit der Beschwerdeführer nur eine
untergeordnete Bedeutung zu.
Am 9. Dezember 1991 beantragten die Beschwerdeführer die Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Klage und bezogen sich hierzu auf ihr Vorbringen
im Widerspruchsverfahren. Außerdem machten sie geltend, die Zeit der Strafhaft
sei als rechtmäßiger Aufenthalt zu bewerten.
Die Beschwerdeführer wurden Mitte Dezember 1991 unter Aussetzung des
Strafrests zur Bewährung für zwei Jahre gemäß § 88 JGG aus der Haft entlassen
und wohnen seitdem bei ihrer Mutter. Der Beschwerdeführer zu 1) absolvierte seit
April 1992 als Maschinenschlosser einen Qualifizierungslehrgang beim Arbeitsamt,
während der Beschwerdeführer zu 2) seit Anfang Juni 1992 zunächst als Kfz-
Mechaniker in einem kleinen Betrieb arbeitete. Nach Auskunft ihrer
Bewährungshelferin vom 1. Juli 1992 haben beide "in der kurzen und schwierigen
Zeit des vergangenen halben Jahres in normale Lebensverhältnisse gefunden. Eine
besondere Gefährdung oder Anfälligkeit für Straftaten ist nicht zu erkennen."
Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit
Beschluß vom 8. Juli 1992 ab, weil die Ausweisung zu Recht erfolgt sei. Besonderer
Ausweisungsschutz nach Art. 2 NSV könne nicht gewährt werden, weil es an einem
ordnungsgemäßen Aufenthalt der Antragsteller im Bundesgebiet fehle. Die
Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde halte sich im Spielraum des § 12
Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG und sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die von der
Bewährungshelferin angestellte Sozialprognose könne nur im Rahmen der
Befristung der Ausweisung berücksichtigt werden. Der zwingende
Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG sei anwendbar, obwohl die
Antragsteller nur zu einer Jugendstrafe verurteilt worden seien. Auf den
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Antragsteller nur zu einer Jugendstrafe verurteilt worden seien. Auf den
Abschiebungsschutz nach § 48 Abs. 2 Satz 2 könnten sich die Antragsteller nicht
berufen, da sie wegen einer besonders schweren Straftat rechtskräftig verurteilt
seien.
Gegen diese ihnen am 10. Juli 1992 zugestellte Entscheidung haben die
Antragsteller am 14. Juli 1992 Beschwerde eingelegt, mit der sie geltend machen,
sie hielten sich ordnungsgemäß im Sinne von Art. 2 Abs. 1 NSV im Bundesgebiet
auf; dem stehe der Aufenthalt in der Strafhaft nicht entgegen, und eine
Wiederholungsgefahr sei auch im Widerspruchsbescheid nicht ausreichend
begründet. Die von ihnen begangene Tat stelle zwar dem Tatbestand nach
Schwerstkriminalität dar, es handele sich aber um den seltenen Fall des
Vatermordes durch zwei kaum strafmündige Kinder. Aus der Tatausführung ließen
sich keinerlei Schlüsse auf eine Wiederholungsgefahr ableiten. Die Ausweglosigkeit,
die sie erlebt hätten, sei eine ganz besondere gewesen: Ein Herrschaftsverhältnis
eines Vaters zu Lasten der Kinder - eine Beziehung, wie sie allenfalls denkbar sei
im Gewaltverhältnis eines Mannes zu Lasten einer mißhandelten oder
mißbrauchten Frau.
Der Antragsgegner beantragt unter Bezugnahme und Wiederholung der
Begründung der angegriffenen Bescheide,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Dem Bericht der Bewährungshelferin vom 15. Oktober 1992 zufolge ist der
Beschwerdeführer zu 1) jetzt nur als Aushilfe tätig, weil er wegen der drohenden
Abschiebung keine Arbeitserlaubnis erhält. Der Beschwerdeführer zu 2) wollte
diesem Bericht zufolge seinen Militärdienst in Griechenland ableisten, wurde aber
im Hinblick auf die drohende Abschiebung zunächst zurückgestellt und ist mangels
Arbeitserlaubnis jetzt ohne Beschäftigung.
Im übrigen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten (VG Darmstadt VI/2 E
1983/91 und IV/2 H 2213/91), die Ausländerakten des Beklagten (2 Hefter) und die
Strafakten (LG Darmstadt 15 Js 166/87 -2 KLs, 3 Bände).
II.
Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
Auf die Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die
Verfügungen der Ausländerbehörde vom 13. Juni 1990 in der Fassung der
Widerspruchsbescheide vom 1. Oktober 1991 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügungen bestehen nach der im
vorliegenden Eilverfahren gebotenen und in der Regel auch nur möglichen
summarischen Prüfung so erhebliche Bedenken, daß der Ausgang des
Klageverfahrens als offen angesehen werden muß. Danach überwiegt derzeit das
Interesse der Beschwerdeführer, vorläufig bis zum Abschluß des
Hauptsacheverfahrens weiterhin in Deutschland bleiben zu dürfen, das öffentliche
Interesse an ihrer sofortigen Ausreise.
Die Ausweisung der Beschwerdeführer begegnet nach den Begründungen der
angegriffenen Bescheide und Widerspruchsbescheide gewichtigen rechtlichen
Bedenken vor allem hinsichtlich der sie tragenden spezialpräventiven Erwägungen.
Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügungen ist auf die
Sach- und Rechtslage abzustellen, die im Zeitpunkt der Widerspruchsbescheide
bestand (BVerwG, 20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 = EZAR 120 Nr. 2;
Hess. VGH, 14.08.1992 - 12 TH 607/92 - m.w.N.). Daran hat sich durch Erlaß des
seit 1. Januar 1991 geltenden neuen Ausländergesetzes (Art. 1, 15 Gesetz zur
Neuregelung des Ausländerrechts vom 09.07.1990, BGBl. I S. 1354) nichts
geändert. Die von diesem Grundsatz abweichenden Bestimmungen des seit 1. Juli
1992 geltenden § 77 des neuen Asylverfahrensgesetzes (Art. 1, 7 Gesetz zur
Neuregelung des Asylverfahrens vom 26.06.1992, BGBl. I S. 1126) sind auf
Asylstreitverfahren beschränkt und einer erweiternden Auslegung und Anwendung
auf ausländerrechtliche Verfahren nicht zugänglich. Nach alledem sind die insoweit
maßgeblichen Widerspruchsbescheide an den Vorschriften des neuen
Ausländergesetzes zu messen, da sie nach dessen Inkrafttreten ergangen sind.
Ebenso verhält es sich hinsichtlich der insbesondere für die Gefahrenprognose
maßgeblichen Sachlage. Auch insoweit kommt es ausschließlich auf die
Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsbescheide an (BVerwG,
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Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsbescheide an (BVerwG,
20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 = EZAR 120 Nr. 2), wobei später
entstandene Erkenntnismittel verwertet werden dürfen (BVerwG, 16.10.1989 - 1 B
106.89 -, EZAR 124 Nr. 11 = NVwZ 1990, 267 = InfAuslR 1990, 4) und die spätere
Entwicklung zur Bestätigung oder Widerlegung der getroffenen Prognose
ergänzend herangezogen werden kann. Schließlich ändert sich der hier in Betracht
kommende Beurteilungszeitpunkt (1. Oktober 1991) nicht dadurch, daß die
Ausländerbehörde den Sofortvollzug erst zwei Monate nach den
Widerspruchsentscheidungen, nämlich am 26. November 1991, angeordnet hat.
Insoweit ist freilich zu berücksichtigen, daß die für die Interessenabwägung im
Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO ausschlaggebende Frage, ob sich die nach
Auffassung der Ausländerbehörde von den Beschwerdeführern ausgehende Gefahr
schon während der Dauer des Hauptsacheverfahrens verwirklichen wird,
zuverlässig nur beurteilt werden kann, wenn auch die möglicherweise veränderte
Entwicklung der persönlichen Verhältnisse nach Abschluß des
Widerspruchsverfahrens in die gerichtliche Bewertung einbezogen wird.
Es bestehen keine Bedenken gegen die örtliche Zuständigkeit des Landrats des W
kreises, da sich die Beschwerdeführer bei Erlaß der Verfügungen vom 13. Juni 1990
im Bezirk der Ausländerbehörde des W kreises, nämlich in der Justizvollzugsanstalt
R, in Haft befanden und über einen anderweitigen gewöhnlichen Aufenthalt nicht
verfügten. Zum damaligen Zeitpunkt lebten sie schon über drei Jahre in der
Haftanstalt, ihre Mutter hatte die ehemalige Familienwohnung in R aufgegeben,
und für die Beschwerdeführer konnte die neue Wohnung der Mutter in F (noch)
nicht als Lebensmittelpunkt angesehen werden. Danach durfte die
Ausländerbehörde des W kreises über die Ausweisung entscheiden, da sich in
ihrem Bezirk die Notwendigkeit zum Einschreiten ergab (§ 20 Abs. 2 Satz 1 AuslG
1965; vgl. dazu jetzt § 63 Abs. 1 Satz 1 AuslG und § 3 Abs. 3 und 4 HVwVfG).
Ob die zunächst aufgrund § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ergangenen
Ausweisungsverfügungen auf den Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 1 Nr. 1
AuslG gestützt werden durften, wie die Widerspruchsbehörde in Anwendung des
neuen Ausländergesetzes angenommen hat, erscheint zweifelhaft. Nach dieser
Vorschrift wird ein Ausländer ausgewiesen, wenn er wegen einer oder mehrerer
vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf
Jahren verurteilt worden ist. Da das Ausländergesetz an anderer Stelle, etwa in §§
26 Abs. 3 Nr. 2 und 27 Abs. 2 Nr. 4, Jugendstrafe und Freiheitsstrafe
nebeneinander nennt und beide Strafarten sich nach Zweck und
Bemessungskriterien grundlegend unterscheiden, spricht viel dafür, daß eine
Jugendstrafe nicht als Grundlage für eine Ist-Ausweisung nach § 47 Abs. 1 Nr. 1
AuslG in Betracht kommt (VGH Baden-Württemberg, 26.05.1992 - 1 S 784/92 -,
EZAR 032 Nr. 5; OVG Rheinland- Pfalz, 16.01.1991 - 13 B 10915/90 -, NVwZ-RR
1991, 434 = InfAuslR 1991, 158; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen
Ausländerrecht, 1991, S. 256, 261; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66, 70;
a.A. Bay. VGH, 24.10.1991 - 10 CS 91.2662 -, InfAuslR 1992, 45; OVG Nordrhein-
Westfalen, 19.02.1991 - 18 B 83/91 -, EZAR 032 Nr. 1; Hailbronner, AuslR, 3. Aufl.,
§ 47 AuslG Rdnr. 5; offen gelassen von Hess. VGH, 26.03.1992 - 12 TH 135/92 -;
Hess. VGH, 14.08.1992 - 12 TH 607/92 -). Wenn aber eine Jugendstrafe keine
Ausweisung nach § 47 Abs. 1 AuslG rechtfertigte, müßte dies ebenso für die Regel-
Ausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG gelten, weil diese ebenfalls eine
rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe verlangt. Für die Entscheidung
über die Beschwerde kommt es aber letztlich hierauf nicht an. Denn die
Beschwerdeführer haben in jedem Fall den Ausweisungstatbestand des § 46 Nr. 2
AuslG (nicht nur vereinzelter oder geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften)
verwirklicht, und ihre Ausweisung darf ohnehin nur unter Beachtung der für sie als
EG-Staatsangehörige geltenden Sondervorschriften des § 12 Abs. 1 AufenthG/EWG
angeordnet werden, und insoweit ergeben sich gewichtige Bedenken gegen die
Ermessenserwägungen in den angegriffenen Bescheiden.
Freizügigkeitsberechtigte Angehörige von Mitgliedstaaten der EG dürfen nur aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausgewiesen
werden (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie Nr. 64/221/EWG; § 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG),
die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt bei ihnen für sich allein
nicht für die Anordnung einer Ausweisung (Art. 3 Abs. 2 Richtlinie Nr. 64/221/EWG;
§ 12 Abs. 4 AufenthG/EWG), und die Ausweisung darf - außer bei Maßnahmen des
Gesundheitsschutzes - nur auf ein persönliches Verhalten des EG-Staaters
gestützt werden (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie Nr. 64/221/EWG; § 12 Abs. 3 Satz 1
AufenthG/EWG), was vor allem bedeutet, daß generalpräventive Erwägungen
grundsätzlich ausgeschlossen sind (EuGH, 26.02.1975, EuGHE 1975, 297 = NJW
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grundsätzlich ausgeschlossen sind (EuGH, 26.02.1975, EuGHE 1975, 297 = NJW
1975, 1096; BVerwG, 02.07.1975 - I C 20.73 -, BVerwGE 49, 60; Hess. VGH,
16.08.1988 - 10 TH 220/88 -, InfAuslR 1988, 322; VGH Baden-Württemberg,
15.06.1987 - 13 S 597/87 -, InfAuslR 1987, 328). Allgemein darf danach eine
Störung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nur angenommen werden, wenn
der weitere Aufenthalt zu einer "tatsächlichen und hinreichend schweren
Gefährdung" führt, "die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH,
18.05.1982 - Rs. 115 u. 116/81 -, EZAR 810 Nr. 1 = NJW 1983, 1250). Diese
besonderen Anforderungen überlagern die Ausweisungsvorschriften der §§ 45 ff.
AuslG und gehen ihnen vor mit der Folge, daß das differenzierte System der
Ausweisungsgründe nach allgemeinem Ausländerrecht - Ist-Ausweisung, Regel-
Ausweisung und Kann-Ausweisung - für freizügigkeitsberechtigte EG-Staater
letztlich nicht zur Anwendung gelangen kann (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen,
10.04.1992 - 18 B 1479/92 -, InfAuslR 1992, 275; Hailbronner, a.a.O., § 12
AufenthG/EWG Rdnrn. 8 ff.; Kanein/Renner, AuslR, 5. Aufl., 1992, § 45 AuslG Rdnrn.
23 f.; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66, 73).
Es kommt hier nicht darauf an, ob schwerwiegende Gründe der öffentlichen
Sicherheit oder Ordnung die Ausweisung rechtfertigen; denn die Beschwerdeführer
verfügten nicht über die für diesen besonderen Ausweisungsschutz nach § 12 Abs.
1 Satz 2 AufenthG/EWG notwendige unbefristete Aufenthaltserlaubnis-EG. Es
braucht in vorliegendem Verfahren darüber hinaus nicht entschieden zu werden,
ob sich die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ausweisungsverfügungen
ordnungsgemäß im Sinne von Art. 2 des Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland vom
18. März 1960 (BGBl. 1962 II S. 1505, 1963 II S. 912) - NSV - und im Sinne von Art.
3 des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13. Dezember 1955 (BGBl.
1959 II S. 997, 1965 II S. 1099) aufhielten. Insbesondere kommt es nicht darauf an,
ob insoweit allein auf das materielle Freizügigkeitsrecht der Beschwerdeführer oder
darauf abzustellen ist, daß sie bis zum Erlaß der Ausweisungsverfügungen eine
Aufenthaltserlaubnis weder beantragt noch erhalten hatten (vgl. dazu einerseits
Hess. VGH, 21.06.1991 - 10 UE 628/91 - und andererseits BVerwG, 28.05.1979 - 1
B 238/77 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 63 und Hailbronner, AuslR, 3. Aufl., §
45 AuslG Rdnr. 61). Denn die Beschwerdeführer hielten sich im Zeitpunkt des
Erlasses der Ausweisungsverfügungen weder zehn Jahre (Art. 3 Abs. 3 ENA) noch
fünf Jahre (Art. 2 Abs. 3 NSV) im Bundesgebiet auf. Sie waren nämlich erst im
Jahre 1986 nach den Sommerferien ins Bundesgebiet gekommen, und ihr früherer
Aufenthalt im Bundesgebiet vor ihrer Ausreise im Jahre 1976 bleibt bei der
Berechnung der Zehn- bzw. Fünfjahresfrist außer Betracht. Aus diesem Grunde
braucht auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob die Zeit der Strafhaft,
wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, in analoger Anwendung des § 6
Abs. 2 AuslG als ordnungsgemäßer Aufenthalt im Sinne des Art. 2 ENA und des
Art. 3 NSV berücksichtigt werden kann.
Die nach alledem von der Ausländerbehörde auf der Grundlage der
Sondervorschriften des § 12 AufenthG/EWG zu treffende Gefahrenprognose ist
rechtlich nicht zu beanstanden, soweit sie die rechtskräftig abgeurteilte Straftat
der Beschwerdeführer vom 7. Januar 1987 zugrunde legt. Diese stellt eine
schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, die
allgemein die Besorgnis rechtfertigen kann, die weitere Anwesenheit der
Beschwerdeführer in Deutschland stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung
oder Sicherheit dar. Unter Beachtung von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie Nr.
64/221/EWG und § 12 Abs. 4 AufenthG/EWG darf jedoch nicht schon aus der
Verurteilung der Beschwerdeführer auf eine fortbestehende Gefährdung
geschlossen werden, wenn nicht die konkrete Gefahr neuer Störungen der
öffentlichen Ordnung oder Sicherheit festzustellen ist. Im Hinblick auf die
Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen zudem an die
Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung keine zu geringen Anforderungen gestellt
werden (Hailbronner, a.a.O., § 12 AufenthG/EWG Rdnr. 36). Die Ausländerbehörde
ist zwar nicht gehindert, die Gefahr einer tatsächlichen und hinreichend schweren
Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, auch schon dann
anzunehmen, wenn der EG-Staater (nur) einmal wegen einer Gewalttat bestraft
worden ist (BVerwG, 02.06.1983 - 1 B 80.83 -, InfAuslR 1983, 307; BVerwG,
17.02.1992 - 1 B 88.91 -, InfAuslR 1992, 199). Abgesehen davon, daß die
Beschwerdeführer erst nach Erlaß der Widerspruchsbescheide unter Aussetzung
des Strafrests zur Bewährung entlassen worden sind, wären die Ausweisungen
unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden; denn die Aussetzung eines
Strafrests zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB schließt die Annahme einer
Wiederholungsgefahr nicht aus (BVerwG, 23.09.1987 - 1 B 97.87 -, EZAR 124 Nr. 8
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Wiederholungsgefahr nicht aus (BVerwG, 23.09.1987 - 1 B 97.87 -, EZAR 124 Nr. 8
= InfAuslR 1988, 1), und dies gilt entsprechend für die hier in Rede stehende
Entlassung auf Bewährung nach § 88 JGG. Die angegriffenen Entscheidungen sind
auch insoweit nicht zu beanstanden, als sie annehmen, daß die Straftat der
Beschwerdeführer zum Bereich der Schwerstkriminalität zu rechnen ist, in solchen
Fällen allgemein geringere Anforderungen an das Bestehen einer
Wiederholungsgefahr zu stellen sind und die Beschwerdeführer durch Planung und
Ausführung ihrer Tat eine Bereitschaft zur Gewaltanwendung schon bei einem
objektiv geringfügigen Anlaß bewiesen haben. Schließlich haben die Ausländer-
und die Widerspruchsbehörde ihrer Prognose zutreffend die Tatsache zugrunde
gelegt, daß die Beschwerdeführer nur als Kleinkinder drei Jahre im Bundesgebiet
gelebt haben, die Straftat bereits fünf Monate nach ihrer Wiedereinreise begangen
wurde und während der teilweisen Verbüßung der Jugendstrafen eine "normale"
Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse nicht möglich war. Schließlich sind
die Ausweisungsverfügungen auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden, als die
Behörden bei ihrer prognostischen Einschätzung des Verhaltens der
Beschwerdeführer während eines weiteren Aufenthalts in Deutschland nach der
Haftentlassung von den während der Haft erstellten Prognosen der
Strafvollzugsbehörden abgewichen sind. Denn strafprozessuale Beurteilungen des
künftigen Verhaltens eines Ausländers hat die Ausländerbehörde bei ihrer
prognostischen Ausweisungsentscheidung tatsächlich zu berücksichtigen, eine
rechtliche Bindung besteht aber nicht; die Ausländerbehörde hat vielmehr ein
eigenständiges Prüfungsrecht (BVerwG, 17.10.1984 - 1 B 61.84 -, EZAR 121 Nr. 5
= DVBl. 1985, 570 m.w.N.).
Die angegriffenen Entscheidungen werden aber den an eine spezialpräventive
Gefahrenprognose zu stellenden rechtlichen Anforderungen insoweit nicht gerecht,
als sie eine Wiederholungsgefahr letztlich allein aus der Art der von den
Beschwerdeführern begangenen Straftat und dem darin zum Ausdruck gelangten
Persönlichkeitsbild der Beschwerdeführer ableiten. Eine derartige
Betrachtungsweise mag bei Personen angebracht sein, die entweder wegen
mehrmaliger Straftaten verurteilt sind oder denen über die begangene
Einzelstraftat hinaus Verfehlungen anderer Art oder andere persönliche Umstände
vorgehalten werden können, welche die Gefahr einer erneuten Straftat über ein
allgemein bestehendes theoretisches Wiederholungsrisiko hinaus erhöhen. Im
Falle der Beschwerdeführer sind aber mehrere so erhebliche Abweichungen von
der Norm festzustellen, daß die Ausländerbehörde rechtlich gehalten war, sie in
ihre Prognoseentscheidung einzubeziehen.
Einmal ist nicht genügend berücksichtigt, daß die Beschwerdeführer die
Ermordung ihres Vaters nicht nur wegen der Enttäuschung über das
Nichtzustandekommen eines Besuchs der Großeltern zu Weihnachten 1986
geplant haben, sondern deswegen ihre damalige Lage als ausweglos empfunden
haben, weil sie - vor allem der Beschwerdeführer zu 2) - ohne jede Vorbereitung
und letztlich gegen ihren Willen aus allen ihren sozialen Bezügen herausgerissen
und in ein ihnen weitestgehend fremdes Umfeld verpflanzt worden waren (vgl.
dazu den auf S. 4 zitierten Bericht der JVA R). Deswegen muß zwar objektiv der
Anlaß für ihre Straftat zweifellos als - im Verhältnis zu der Tat und ihren Folgen -
geringfügig gewertet werden, bei einer Gesamtbetrachtung darf aber nicht, wie es
in den angegriffenen Bescheiden geschehen ist, völlig außer acht gelassen
werden, daß die Beschwerdeführer damals durch das autoritäre und
eigenmächtige Verhalten ihres Vaters in eine tiefe Vertrauenskrise gestürzt
worden sind.
Darüber hinaus hat die Ausländerbehörde die Folgen des Strafvollzugs und der
zwischenzeitlich eingetretenen altersgemäßen Reifung der Beschwerdeführer zu
Unrecht nicht berücksichtigt. Allgemein kann zwar angenommen werden, daß eine
Wiederholungsgefahr bei einem Straftäter nicht allein dadurch ausgeräumt wird,
daß sich dieser während der Strafhaft und unter dem Eindruck der drohenden oder
bereits angeordneten Ausweisung beanstandungsfrei verhält. Aus den hier
während der Haftzeit erstellten Berichten läßt sich aber zugunsten der
Beschwerdeführer ohne weiteres feststellen, daß bei ihnen abweichend von einer
allgemeinen Erfahrung der Vollzug der Jugendstrafe bessernd gewirkt hat und ihr
künftiges Verhalten durch die zwischenzeitlich gewonnene Einstellung zu ihrer
Straftat positiv beeinflußt werden wird. Die Beschwerdeführer haben während der
Haftzeit nicht nur die deutsche Sprache erlernt, sondern auch durch eine
abgeschlossene Berufsausbildung die Grundlagen für eine erfolgreiche soziale
Integration in Deutschland selbst geschaffen. Sie haben darüber hinaus
zusammen mit ihrer Mutter die Möglichkeit eines familiären Zusammenlebens,
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zusammen mit ihrer Mutter die Möglichkeit eines familiären Zusammenlebens,
zumindest aber eines gemeinsamen Lebens in der Bundesrepublik mit familiären
Kontakten eröffnet.
Von diesen Gesichtspunkten abgesehen ist aber vor allem von den Behörden nicht
beachtet worden, daß die Beschwerdeführer in dem Zeitraum zwischen Straftat
und Ausweisungsverfügungen bzw. Widerspruchsbescheiden allein wegen ihres
jugendlichen Alters einen Reifungsprozeß durchgemacht haben, der einen
entscheidenden Einfluß darauf haben kann, ob sie jemals wieder ähnliche
Konfliktsituationen mit Gewalt zu lösen versuchen werden. Gerade eine "deutliche
Nachreifung und eine psychische Stabilisierung" waren auch die Gründe für die
Entlassung auf Bewährung durch die Beschlüsse des AG Friedberg (Hessen) vom
2. Dezember 1991. Da diese Wertung auf bereits vorher abgegebenen Berichten
und Prognosen der Strafanstalt beruht, durfte sie auch zumindest von der
Widerspruchsbehörde nicht unbeachtet gelassen werden. Bei der
Verhaltensprognose ist, was Ausländerbehörde und Widerspruchsbehörde
übergangen haben, zugunsten der Beschwerdeführer in Rechnung zu stellen, daß
sie vor Begehung der Straftat und insbesondere vor ihrer Wiedereinreise ins
Bundesgebiet in keiner Weise auffällig geworden waren und weder im
Strafverfahren noch sonst Anhaltspunkte dafür bekannt geworden sind, daß sie
aufgrund Veranlagung oder Erziehung zur Gewaltanwendung, zu unbeherrschten
Reaktionen oder zu sonst unüberlegten Handlungen neigten. Auch während der
Haftzeit sind offenbar Anzeichen für derartige Neigungen nicht zutage getreten.
Dann aber beruht die für die Beschwerdeführer ungünstige Gefahrenprognose in
den angegriffenen Entscheidungen letztlich allein darauf, daß die Straftat der
Beschwerdeführer unzulässigerweise als alleiniges Indiz dafür herangezogen wird,
daß sie allgemein die Rechtsordnung mißachten werden. Diese Annahme ist auch
nicht etwa nachträglich bestätigt worden, im Gegenteil: Wie sich insbesondere dem
Bericht der Bewährungshelferin vom 15. Oktober 1992 entnehmen läßt, sind die
Beschwerdeführer trotz ungünstiger Umstände nach ihrer Entlassung gewillt und
bereit, sich an die Rechtsordnung zu halten, die während der Strafhaft begonnene
Integration fortzusetzen und die mit der Strafaussetzung zur Bewährung eröffnete
Chance der Resozialisierung zu nutzen.
Erweist sich danach der Ausgang des Klageverfahrens hinsichtlich der
Ausweisungen als offen, so gilt dies auch für die Abschiebungsandrohungen, die
auf den Ausweisungen beruhen (§ 42 Abs. 1 AuslG).
Ist nach alledem derzeit offen, ob die Ausweisungen und die
Abschiebungsandrohungen gegenüber den Beschwerdeführern rechtmäßig oder
rechtswidrig sind, so fällt die danach gebotene Interessenabwägung, die in
Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO auf der Grundlage der im Zeitpunkt der
gerichtlichen Entscheidung gegebenen Tatsachenlage zu treffen ist (Hess. VGH,
21.12.1989 - 12 TH 2820/88 -, EZAR 622 Nr. 7), zugunsten der Beschwerdeführer
aus. Deren Interesse, vorläufig von einer sofortigen Vollziehung der Ausweisung
und der Abschiebungsandrohung verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche
Interesse an ihrer sofortigen Ausreise. Die Antragsteller haben eine berufliche und
familiäre Sozialisation im Bundesgebiet mit Unterstützung ihrer Mutter, der
Bewährungshelferin und von Betreuungsorganisationen begonnen, und konkrete
Anhaltspunkte dafür, daß sie schon während der Dauer des Hauptsacheverfahrens
wiederum straffällig würden, sind weder dargetan noch unter diesen Umständen
erkennbar. Gerade weil die Beschwerdeführer als Angehörige eines EG-
Mitgliedstaats Freizügigkeit genießen, kann ihnen letztlich nicht verwehrt werden,
daß sie die ihnen mit der Strafaussetzung zur Bewährung auferlegten
Resozialisierungsmaßnahmen in Deutschland versuchen und zumindest zunächst
nicht in ihre Heimat zurückkehren. Müßten sie jetzt die hier begonnene Integration
unterbrechen und bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren nach
Griechenland zurückkehren, entstünden ihnen dadurch irreparable Nachteile. Dies
folgt schon ohne weiteres aus den Berichten der Haftanstalt vom 19. September
1989 (vgl. S. 3) und 16. Juli 1991 (S. 4) und der Bewährungshelferin vom 1. Juli
1992 (S. 7) und 15. Oktober 1992 (S. 8) und bedarf keiner weiteren Begründung.
Wenn sie zur Zeit an der Aufnahme einer ordnungsgemäßen Erwerbstätigkeit, zu
der sie an sich aufgrund der Bewährungsauflagen verpflichtet sind, infolge der
derzeitigen ungesicherten aufenthaltsrechtlichen Position gehindert sind, so wird
sich dies aufgrund der Beschwerdeentscheidung insofern ändern, als die
Arbeitserlaubnisbehörden den Beschwerdeführern eine Arbeitserlaubnis werden
erteilen dürfen, wenn die Ausländerbehörde den Beschwerdeführern in Vollzug
dieser Entscheidung eine Duldung erteilt (§§ 55, 56 AuslG; § 19 Abs. 1 AFG; § 1
Abs. 2 Nr. 2 AEVO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.