Urteil des HessVGH vom 14.02.1991

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, vorläufiger rechtsschutz, einreise, ausländer, aufenthaltserlaubnis, besondere härte, verfügung, ausreise, rückwirkung, sichtvermerk

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

13. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 TH 2288/90

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 2 Abs 1aF AuslG, § 7 Abs

2 S 2aF AuslG, § 21 Abs 3 S

1aF AuslG, § 21 Abs 3 S

3aF AuslG, § 58 Abs 1 Nr 1

AuslG 1990

(Wegfall des fingierten Bleiberechts durch AuslG § 69 Abs

2 S 2 J: 1990 - vorläufiger Rechtsschutz nach VwGO § 123 -

Anwendung auf sogenannte Altfälle)

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren des Antragstellers, ihm gegen die

Verfügung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 1990, mit der sein Antrag auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und mit der er unter Androhung der

Abschiebung zur Ausreise innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung

aufgefordert wurde, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, zu Recht nicht

entsprochen. Die unter Anwendung des bis zum 31. Dezember 1990 geltenden

Ausländerrechts getroffene erstinstanzliche Entscheidung erweist sich auch nach

Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990

(BGBl. I S. 1354), das der Senat als das zum maßgeblichen Zeitpunkt der

Beschwerdeentscheidung geltende Recht zugrundezulegen hat (vgl. Redeker/von

Oertzen, VwGO, 9. Aufl., Rdnr. 49 zu § 80 VwGO; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger

Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 356), als zutreffend.

Die durch das Neuregelungsgesetz vom 9. Juli 1990 erfolgte Neufassung des

Ausländergesetzes hat zunächst Bedeutung für die Frage, ob der Antragsteller

gegen die Versagung der von ihm mit Formularantrag vom 22. August 1989

beantragten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 AuslG a.F. vorläufigen

Rechtsschutz noch im Wege der von ihm beantragten gerichtlichen

Aussetzungsentscheidung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erlangen kann.

Dies ist deshalb fraglich, weil im Falle des Antragstellers eine Einreise unter

Mißachtung der zur damaligen Zeit gültigen Einreisebestimmungen in Betracht zu

ziehen ist und § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. in bezug auf den Aufenthaltsstatus

eines unerlaubt eingereisten Ausländers nach Beantragung einer

Aufenthaltsgenehmigung (§§ 5 ff. AuslG n.F.) eine von dem bisherigen Recht

abweichende Regelung trifft, die Auswirkungen auch auf den

verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz dieses Ausländers hat.

Während nämlich nach altem Recht -- bestimmt durch die gemäß § 21 Abs. 3 Satz

1 AuslG a.F. grundsätzlich als Folge jedes Antrages auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis eintretende Fiktion des erlaubten Aufenthaltes -- einstweiliger

Rechtsschutz regelmäßig über einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung zu erlangen war (grundlegend BVerwG, Urteil v. 18. Dezember 1969 --

BVerwG I C 5.69 --, BVerwGE 34, 325 (328)), steht der einstweilige Rechtsschutz

gemäß § 80 Abs. 5 VwGO jedenfalls unter den in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG

genannten Voraussetzungen nicht mehr zur Verfügung.

Eine dem § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. entsprechende Erlaubnisfiktion nach

Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung ist gemäß § 69 Abs. 3 AuslG n.F. nur

noch für Ausländer vorgesehen, die kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung

die für den Aufenthalt notwendige Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise

einholen dürfen (§ 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 AuslG i.V.m. §§ 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG,

9 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes -- DVAuslG -- v. 18.

Dezember 1990, BGBl. I S. 2983), mit einem mit Zustimmung der

Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist sind (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG

i.V.m. den §§ 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG, 11 Abs. 1 DVAuslG) oder die sich seit mehr

als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr.

2 AuslG). Wird von anderen als den in § 9 DVAuslG n.F. bezeichneten Ausländern

nach der Einreise eine Aufenthaltsgenehmigung in zulässiger Weise beantragt

(dies betrifft Ausländer, die gemäß §§ 1 bis 4 DVAuslG n.F. vom Erfordernis der

Aufenthaltsgenehmigung befreit sind) oder wird der Antrag von einem Ausländer

gestellt, der mit einem ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum

(z.B. einem auf drei Monate befristeten Touristenvisum, vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1

DVAuslG n.F.) eingereist ist, gilt der Aufenthalt nach Ablauf der Befreiung vom

Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung bzw. nach Ablauf der Gültigkeitsdauer

des Visums nur noch -- beschränkt auf den Bezirk der Ausländerbehörde -- als

geduldet (§ 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Unter den in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG

genannten Voraussetzungen (unerlaubte Einreise, Ausweisung oder anderweitig

bestehende Ausreisepflicht, wiederholter Antrag vor Ausreise) tritt schließlich die

gesetzliche Fiktion eines erlaubten oder zumindest geduldeten Aufenthaltes

überhaupt nicht ein mit der Folge, daß der Ausländer trotz Stellung des

Aufenthaltsgenehmigungsantrages gemäß § 42 Abs. 1 AuslG ausreisepflichtig ist.

Da in den zuletzt genannten Fällen die Entscheidung der Ausländerbehörde über

den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung keine -- durch gerichtliche

Anordnung wiederherstellbare -- Rechtsposition des Ausländers beseitigt und

folglich keine über die Antragsablehnung hinausgehende Belastung oder

Feststellung enthält und in bezug auf die Rechtsposition des Ausländers auch

keine weitergehende rechtsgestaltende Wirkung entfaltet (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO

i.d.F. des Vierten Gesetzes zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung -- 4.

VwGOÄndG -- v. 17. Dezember 1990, BGBl. I S. 2809), ist dem Ausländer insoweit

der Rechtsschutz über § 80 Abs. 5 VwGO versperrt. Ein vorläufiges Bleiberecht

kann in diesen Fallgestaltungen nur im Wege eines Antrages auf Erlaß einer

einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO erstritten werden.

Diesem aus § 69 AuslG n.F. zwingend herzuleitenden Ergebnis kann nicht

entgegengehalten werden, daß nach § 72 Abs. 1 AuslG n.F. Widerspruch und

"Klage" gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung der

Aufenthaltsgenehmigung keine aufschiebende Wirkung haben. Der sowohl von §

21 Abs. 3 Satz 2 AuslG a.F. als auch von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO abweichende

Wortlaut ("Widerspruch und Anfechtungsklage ...") deutet nicht darauf hin, daß der

Gesetzgeber mit Blick auf § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. Rechtsschutz auch bei

fehlender Erlaubnis- bzw. Duldungsfiktion über § 80 Abs. 5 VwGO gewährleisten

und hierzu auch der in diesen Fällen in der Hauptsache zu erhebenden

Verpflichtungsklage aufschiebende Wirkung beimessen wollte. Daß eine derartige,

dem Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung widersprechende

Rechtsfolge nicht beabsichtigt war, folgt schon aus der Begründung für die aus den

Beratungen des Innenausschusses hervorgegangene Gesetzesfassung. In dem

Bericht des Innenausschusses (BT-Drucksache 11/6960) heißt es ausdrücklich, daß

die gegenwärtige Rechtslage hinsichtlich des Ausschlusses der aufschiebenden

Wirkung von Rechtsbehelfen unverändert bleiben solle. Im übrigen läßt sich die auf

den ersten Blick weitere Fassung des § 72 Abs. 1 AuslG n.F. eindeutig auf die

später nicht übernommene Regelung in § 72 Abs. 1 des Regierungsentwurfes (BT-

Drucksache 11/6321) zurückführen, wonach "Widerspruch und Klage gegen

Maßnahmen nach diesem Gesetz" keine aufschiebende Wirkung haben sollten.

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen die Regelung des § 69 Abs. 2

Satz 2 AuslG n.F. mit Blick auf die aufgezeigten verwaltungsprozessualen

Konsequenzen nicht. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht unter Hinweis auf

die Grundrechtsverbürgung des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die aufschiebende

Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage als angemessene, sachgerechte

Ausprägung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie und als

fundamentalen Grundsatz öffentlich-rechtlicher Anfechtungsprozesse bezeichnet,

andererseits jedoch verdeutlicht, daß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die aufschiebende

Wirkung von Rechtsbehelfen im Verwaltungsprozeß nicht schlechthin gewährleiste.

Überwiegende öffentliche Belange könnten es rechtfertigen, den

Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um

unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in

die Wege zu leiten (BVerfG, Beschluß v. 21. März 1985 -- 2 BvR 1642/83 --,

BVerfGE 69, 220 (227, 228)). Daß derartige überwiegende, die sofortige Ausreise

des Ausländers rechtfertigende öffentliche Belange jedenfalls dann anzuerkennen

sind, wenn sich bereits bei summarischer Überprüfung des Sachverhaltes im

gerichtlichen Eilverfahren positiv feststellen läßt, daß der Ausländer im Sinne der

§§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 AuslG n.F. unerlaubt in das Bundesgebiet

eingereist ist, steht außer Zweifel. In diesen Fällen ist es von Verfassungs wegen

nicht geboten, dem Ausländer den Aufenthalt bis zur Entscheidung über sein

Aufenthaltsbegehren durch Einräumung eines kraft Gesetzes eintretenden

Aufenthaltsstatus zu ermöglichen, zumal die Erteilung einer

Aufenthaltsgenehmigung bei unerlaubter Einreise gemäß § 8 Abs. 1 AuslG n.F.

auch bei Erfüllung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich (vgl. § 9

Abs. 1 AuslG n.F.) ausgeschlossen und der Rechtsschutz vor der Ausreise darauf

beschränkt ist, das Nichtbestehen des Versagungsgrundes geltend zu machen (§

71 Abs. 2 Satz 1 AuslG n.F.), so daß der Antrag des Ausländers von vornherein als

aussichtslos zu betrachten ist. Dem betroffenen Ausländer steht im übrigen die

Möglichkeit offen, effektiven Rechtsschutz durch eine einstweilige Anordnung des

Verwaltungsgerichtes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen, falls er trotz der

unerlaubten Einreise gewichtige Gründe anführen kann, die es gebieten, seinen

weiteren Verbleib bis zur Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung der

Aufenthaltsgenehmigung zu dulden.

Da das Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechtes keine Übergangsvorschrift

enthält, die die Fortführung begonnener ausländerrechtlicher Verfahren nach

altem Recht vorschreibt, erfassen die dargestellten Änderungen im Bereich des

verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes auch diejenigen Verfahren, in denen --

wie im vorliegenden Fall -- die Ablehnung eines vor dem 31. Dezember 1990

gestellten Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 2 Abs. 1 AuslG

a.F. in Streit steht. Das in der Neufassung des Ausländergesetzes enthaltene

Übergangsrecht sieht in § 94 lediglich die Fortgeltung bereits bestehender

aufenthaltsrechtlicher Rechtspositionen in der jeweiligen, durch das neue Recht zur

Verfügung gestellten Form der Aufenthaltsgenehmigung bzw.

Aufenthaltsberechtigung vor und bestimmt im übrigen, daß vor Inkrafttreten des

neuen Ausländergesetzes getroffene sonstige ausländerrechtliche Maßnahmen

wirksam bleiben (§ 95 Abs. 1). Die zuletzt genannte Übergangsvorschrift erfaßt,

wie bereits der verwendete Begriff "Maßnahme" verdeutlicht, lediglich solche

Aufenthaltsrechte bzw. sonstige begünstigende Rechtspositionen, die auf einer

Entscheidung der Ausländerbehörde beruhen. Die durch Stellung des Antrages auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (alten Rechts) ausgelöste Fiktion des

erlaubten Aufenthaltes gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. stellt aber weder

selbst eine Maßnahme der Ausländerbehörde dar noch läßt sich die

Erlaubnisfiktion als Folge einer ausländerbehördlichen Maßnahme auffassen.

Vielmehr handelt es sich hierbei um ein bereits kraft Gesetzes und unabhängig

von einem weiteren Tätigwerden der Ausländerbehörde entstehendes fingiertes

Aufenthaltsrecht, das von der Aufenthaltsbescheinigung (AuslVwV zu § 21 AuslG

a.F. Nr. 30), die die Ausländerbehörde als Nachweis der ausländerbehördlichen

Erfassung in den Paß einträgt, unabhängig ist (Hailbronner, AuslR, 2. Aufl., Rdnr.

477). Bedenken gegen eine Ausweitung des Anwendungsbereiches der zitierten

Übergangsvorschrift auf die begünstigende Rechtsposition, die dem Ausländer

gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. nach Antragstellung zunächst

zugutegekommen war, bestehen auch deshalb, weil das gesetzlich fingierte

Aufenthaltsrecht dem Ausländer nur bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde

über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eingeräumt war. Ein

bestehender Aufenthaltsstatus, der bei Inkrafttreten des neuen Ausländerrechts

im Sinne von § 95 Abs. 1 AuslG n.F. hätte wirksam bleiben können, bestand

jedenfalls in den hier in Frage stehenden Fällen gerade nicht.

Auch Verfassungsrecht gebietet es nicht, die verfahrensrechtlichen Auswirkungen

des neuen Ausländerrechts in bereits vor Inkrafttreten des Neuregelungsgesetzes

begonnenen ausländerrechtlichen Verfahren trotz Fehlens einer entsprechenden

Übergangsregelung unberücksichtigt zu lassen und damit auch einem gemäß den

§§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 AuslG n.F. unerlaubt eingereisten Ausländer

weiterhin vorläufigen Rechtsschutz über § 80 Abs. 5 VwGO zu gewährleisten. Es

entspricht allgemeinen Grundsätzen, daß neue Gesetze auch ohne

entsprechendes Übergangsrecht in vollem Umfange auch solche

Rechtsverhältnisse erfassen, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bestanden und

noch nicht endgültig abgewickelt waren (Schneider, Gesetzgebung, 1982, Rdnr.

531). Hierbei handelt es sich nicht um den Fall einer grundsätzlich verbotenen

echten (retroaktiven) Rückwirkung, bei der in vergangene, bereits abgeschlossene

Tatbestände eingegriffen wird, sondern vielmehr um eine unechte (retrospektive)

Rückwirkung, die verfassungsrechtlich regelmäßig unbedenklich ist (vgl. BVerfG,

Beschluß v. 31. Mai 1960 -- 2 BvL 4/59 --, BVerfGE 11, 139 (145, 146); Beschluß v.

11. Oktober 1962 -- 1 BvL 22/57 --, BVerfGE 14, 288 (297); Beschluß des Senates

v. 14. November 1990 -- 13 TH 2904/90 --). Dies gilt uneingeschränkt auch für

neues Verfahrensrecht, das mangels ausdrücklicher anderer Bestimmung

grundsätzlich auch für bereits anhängige Verfahren gilt und diese in der Lage

erfaßt, in der sie sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Vorschriften

befinden. Das Verfahren wird dann nach den neuen Vorschriften weitergeführt. Ein

Vertrauensschutz dahingehend, daß das Prozeßrecht auch in Zukunft unverändert

fortbestehen wird, besteht dabei grundsätzlich nicht (Beschluß des Senates v. 14.

November 1990 -- 13 TH 2904/90 --, m.w.N.). Zwar hat der Gesetzgeber unter

dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auch in Fällen unechter Rückwirkung

bei Änderung von Verfahrensrecht auf schützenswerte Rechtspositionen von

Beteiligten Rücksicht zu nehmen, die im Rahmen bereits anhängiger Verfahren

entstanden sind (BVerfG, Beschluß v. 22. März 1983 -- 2 BvR 475/78 --, BVerfGE

63, 343 (359)). Dieser Gesichtspunkt kann aber vorliegend schon deshalb nicht

zum Tragen kommen, weil das fingierte Aufenthaltsrecht gemäß § 21 Abs. 3 Satz

1 AuslG als Grundlage für ein über den Zeitpunkt der Entscheidung der

Ausländerbehörde hinausreichendes schutzwürdiges Vertrauen des Ausländers

grundsätzlich ausscheidet (BVerwG, Beschluß v. 18. Mai 1982 -- BVerwG 1 B 44.82

--, NVwZ 1982, 559).

Für das vorliegende Verfahren folgt aus der oben dargestellten Rechtslage, daß

der Antragsteller gegen die ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde

einstweiligen Rechtsschutz nur noch durch eine einstweilige Anordnung gemäß §

123 VwGO mit dem Ziel einer vorläufigen Duldung bis zur endgültigen

Entscheidung über seinen Antrag vom 22. August 1989 (der nunmehr auf die

Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach neuem Recht gerichtet ist) erlangen

kann. Aus den Gesamtumständen ergibt sich nämlich eindeutig, daß der

Antragsteller am 24. Juni 1989 ohne die nach den damals gültigen

Einreisebestimmungen erforderliche Aufenthaltserlaubnis und damit unerlaubt im

Sinne der §§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 AuslG n.F. in das Bundesgebiet

eingereist ist. Sein unter der Geltung des bis zum 31. Dezember 1990 geltenden

Ausländerrechts zulässig gestellter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung seines Widerspruchs ist nunmehr als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen

Anordnung gemäß § 123 VwGO anzusehen, ohne daß es hierzu einer

dahingehenden ausdrücklichen Klarstellung oder Antragsänderung durch den

Antragsteller bedürfte. Vielmehr ist davon auszugehen, daß dieser nach der

erfolgten Rechtsänderung sein Rechtsschutzbegehren in der jetzt statthaften Form

weiterverfolgen will.

Eine -- nach damaligem Recht -- für die Einreise erforderliche Aufenthaltserlaubnis

besaß der Antragsteller deshalb nicht, weil er ohne Sichtvermerk in das

Bundesgebiet eingereist ist, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt den festen

Entschluß gefaßt hatte, auf längere Sicht in der Bundesrepublik Deutschland zu

bleiben. Da der Aufenthalt des Antragstellers somit von vornherein auf eine

längere Dauer als drei Monate angelegt war, hätte er vor der Einreise eine

Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks gemäß den §§ 5 Abs. 2 AuslG,

5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 DVAuslG (jeweils alte Fassung) einholen müssen. Eine

unerlaubte Einreise liegt in diesen Fällen entsprechend der von der

höchstrichterlichen Rechtsprechung zum alten Recht entwickelten Grundsätzen

nur dann nicht vor, wenn sich der ohne Sichtvermerk bzw. mit einem für einen

anderen Aufenthaltszweck ausgestellten Sichtvermerk eingereiste Ausländer erst

während seines Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland zu einem

längerfristigen Verbleib entschließt (vgl. BVerwG, Urteil v. 4. September 1986 --

BVerwG 1 C 19.86 --, DVBl. 1987, 49). Allerdings spricht eine -- nunmehr in § 71

Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. gesetzlich normierte -- Vermutung dafür, daß das

Erfordernis für die Einholung des Sichtvermerks bereits bei Einreise des Ausländers

bestand. Dem Antragsteller ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen.

Seine unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung aufgestellte Behauptung,

er habe zunächst nur seine in F am M lebende zwölfjährige Tochter und deren

Mutter besuchen wollen und habe erst unter dem Eindruck des sich während des

Besuchsaufenthaltes entwickelnden intensiven und herzlichen Verhältnisses zu

seiner Tochter den Entschluß gefaßt, in der Bundesrepublik zu bleiben, findet in

dem für den Senat erkennbaren Sachverhalt keine Stütze.

Es mag zutreffen, daß der Antragsteller ursprünglich die Absicht hatte, nach

Abschluß der Vertragsverhandlungen in Frankreich wieder nach Peru

zurückzukehren, um dort im Rahmen des vorgesehenen Kulturprojekts mit

finanzieller Unterstützung der französischen Regierung eine künstlerische Tätigkeit

aufzunehmen.

Dieser Umstand allein ist indessen kein Beleg dafür, daß diese Absicht auch noch

zum Zeitpunkt der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland bestand. Das

Verhalten des Antragstellers nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen

spricht vielmehr dafür, daß er schon zur damaligen Zeit, also Anfang 1989, keine

berufliche Perspektive mehr in seinem Heimatland sah (nach seinen Angaben

bedeutete das Scheitern des Projektes in L für ihn einen schweren persönlichen

und beruflichen Rückschlag) und sich daraufhin entschloß, in Europa zu bleiben,

um sich hier eine neue berufliche Existenz aufzubauen. Demgegenüber besteht

kein begründeter Hinweis darauf, daß die Beziehung des Antragstellers zu seiner

hier lebenden Tochter einen bestimmenden Einfluß auf seine Willensbildung

ausgeübt hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen gerade der

jetzige Besuchsaufenthalt zu einer besonders intensiven Entwicklung des

gegenseitigen Verhältnisses geführt haben soll, nachdem sich der Antragsteller in

den zurückliegenden Jahren bereits mehrere Male zu Besuch in F am M

aufgehalten hatte, ohne hierdurch zu einem dauernden oder längerfristigen

Verbleib in der Bundesrepublik bewogen worden zu sein.

Offensichtlich ist es dem Antragsteller auch nicht erst jetzt gelungen, eine nähere

Beziehung zu seiner Tochter aufzubauen, was den von ihm behaupteten

spontanen Sinneswandel erklärbar machen würde. Vielmehr hat er selbst

angegeben, daß seine Tochter "nach wie vor" sehr an ihm hänge und deshalb

ständigen und regelmäßigen Kontakt zu ihm wünsche. Auch in der der

Ausländerbehörde vorgelegten Erklärung der Mutter des Kindes vom 18. Juli 1989

ist die Rede davon, daß die Tochter des Antragstellers "ein gutes und liebevolles

Verhältnis zu ihrem Vater" habe, das auch durch die längere Abwesenheiten nicht

beeinträchtigt worden sei. Es spricht deshalb nichts für die Annahme, daß in der

Tochter des Antragstellers erst durch das neuerliche Zusammentreffen mit ihrem

Vater der Wunsch geweckt worden ist, mit ihm wieder regelmäßig zusammen sein

zu können.

Auffällig ist schließlich, daß der Antragsteller den Antrag auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis erst Ende August 1989 gestellt hat, obwohl er sich nach

seinen eigenen Angaben in der Beschwerde bereits Mitte Juli dazu entschlossen

hatte, in der Bundesrepublik zu bleiben, um sich mehr um seine Tochter kümmern

zu können. Die Antragstellung steht demgegenüber -- wie bereits das

Verwaltungsgericht zu Recht angemerkt hat -- in deutlichem zeitlichen

Zusammenhang mit dem Abschluß des Praktikantenvertrages mit der ... am 15.

August 1989.

Aus den vorgenannten Gründen erübrigt es sich, entscheidungserheblich auch auf

das dem Antragsteller vor Ergehen der angefochtenen Entscheidung des

Verwaltungsgerichtes nicht zur Kenntnis gegebene, in der Begründung des

Beschlusses vom 29. Juni 1990 aber verwertete Schreiben der Großmutter des

Kindes abzustellen, das ebenfalls gegen die von dem Antragsteller unterbreitete

Sachverhaltsversion spricht. Schon deshalb besteht keine Veranlassung, auf den

Hilfsantrag des Antragstellers hin den Rechtsstreit entsprechend § 130 Abs. 1 Nr.

2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Aus den obigen Darlegungen folgt, daß der Erlaß einer einstweiligen Anordnung

gemäß § 123 VwGO aus sachlichen Gründen nicht in Betracht kommt. Ein durch

einstweilige Anordnung sicherungsfähiger Anspruch des Antragstellers auf

Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ist nämlich im Hinblick auf die ohne

erforderliche Aufenthaltserlaubnis erfolgte Einreise des Antragstellers durch den

besonderen Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG n.F. ausgeschlossen.

Auch die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG n.F.

sind nicht erfüllt. Sonstige Umstände (etwa eine mit der Ablehnung der

Aufenthaltsgenehmigung verbundene besondere Härte, vgl. hierzu etwa BVerwG,

Beschluß v. 31. August 1984 -- BVerwG 1 B 99.84 --, NJW 1985, 577, 578), auf die

wegen der Einschränkung des Rechtsschutzes gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG

n.F. der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nicht (mehr)

gestützt werden kann, sondern die allenfalls zu einem Anspruch auf Duldung (§§

55, 56 AuslG n.F.) führen können, sind nicht ersichtlich.

21 Schließlich kann auch dem -- insoweit weiterhin statthaften und auch im übrigen

zulässigen -- Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruches gegen die in der Verfügung vom 20. Februar 1990 zugleich

enthaltene Abschiebungsandrohung kein Erfolg beschieden sein. Diese

Entscheidung stellt sich gemäß den §§ 50 Abs. 1, 42 Abs. 2 AuslG n.F. als

offensichtlich rechtmäßig dar, so daß das private Interesse des Antragstellers, von

Abschiebungsmaßnahmen vorläufig verschont zu werden, hinter dem öffentlichen

Vollzugsinteresse zurückzutreten hat.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.