Urteil des HessVGH, Az. 13 TH 2288/90

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, vorläufiger rechtsschutz, einreise, ausländer, aufenthaltserlaubnis, besondere härte, verfügung, ausreise, rückwirkung, sichtvermerk
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
13. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
13 TH 2288/90
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 2 Abs 1aF AuslG, § 7 Abs
2 S 2aF AuslG, § 21 Abs 3 S
1aF AuslG, § 21 Abs 3 S
3aF AuslG, § 58 Abs 1 Nr 1
AuslG 1990
(Wegfall des fingierten Bleiberechts durch AuslG § 69 Abs
2 S 2 J: 1990 - vorläufiger Rechtsschutz nach VwGO § 123 -
Anwendung auf sogenannte Altfälle)
Gründe
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren des Antragstellers, ihm gegen die
Verfügung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 1990, mit der sein Antrag auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und mit der er unter Androhung der
Abschiebung zur Ausreise innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung
aufgefordert wurde, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, zu Recht nicht
entsprochen. Die unter Anwendung des bis zum 31. Dezember 1990 geltenden
Ausländerrechts getroffene erstinstanzliche Entscheidung erweist sich auch nach
Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990
(BGBl. I S. 1354), das der Senat als das zum maßgeblichen Zeitpunkt der
Beschwerdeentscheidung geltende Recht zugrundezulegen hat (vgl. Redeker/von
Oertzen, VwGO, 9. Aufl., Rdnr. 49 zu § 80 VwGO; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger
Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 356), als zutreffend.
Die durch das Neuregelungsgesetz vom 9. Juli 1990 erfolgte Neufassung des
Ausländergesetzes hat zunächst Bedeutung für die Frage, ob der Antragsteller
gegen die Versagung der von ihm mit Formularantrag vom 22. August 1989
beantragten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 AuslG a.F. vorläufigen
Rechtsschutz noch im Wege der von ihm beantragten gerichtlichen
Aussetzungsentscheidung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erlangen kann.
Dies ist deshalb fraglich, weil im Falle des Antragstellers eine Einreise unter
Mißachtung der zur damaligen Zeit gültigen Einreisebestimmungen in Betracht zu
ziehen ist und § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. in bezug auf den Aufenthaltsstatus
eines unerlaubt eingereisten Ausländers nach Beantragung einer
Aufenthaltsgenehmigung (§§ 5 ff. AuslG n.F.) eine von dem bisherigen Recht
abweichende Regelung trifft, die Auswirkungen auch auf den
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz dieses Ausländers hat.
Während nämlich nach altem Recht -- bestimmt durch die gemäß § 21 Abs. 3 Satz
1 AuslG a.F. grundsätzlich als Folge jedes Antrages auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis eintretende Fiktion des erlaubten Aufenthaltes -- einstweiliger
Rechtsschutz regelmäßig über einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung zu erlangen war (grundlegend BVerwG, Urteil v. 18. Dezember 1969 --
BVerwG I C 5.69 --, BVerwGE 34, 325 (328)), steht der einstweilige Rechtsschutz
gemäß § 80 Abs. 5 VwGO jedenfalls unter den in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG
genannten Voraussetzungen nicht mehr zur Verfügung.
Eine dem § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. entsprechende Erlaubnisfiktion nach
Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung ist gemäß § 69 Abs. 3 AuslG n.F. nur
noch für Ausländer vorgesehen, die kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung
die für den Aufenthalt notwendige Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise
einholen dürfen (§ 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 AuslG i.V.m. §§ 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG,
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einholen dürfen (§ 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 AuslG i.V.m. §§ 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG,
9 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes -- DVAuslG -- v. 18.
Dezember 1990, BGBl. I S. 2983), mit einem mit Zustimmung der
Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist sind (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG
i.V.m. den §§ 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG, 11 Abs. 1 DVAuslG) oder die sich seit mehr
als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr.
2 AuslG). Wird von anderen als den in § 9 DVAuslG n.F. bezeichneten Ausländern
nach der Einreise eine Aufenthaltsgenehmigung in zulässiger Weise beantragt
(dies betrifft Ausländer, die gemäß §§ 1 bis 4 DVAuslG n.F. vom Erfordernis der
Aufenthaltsgenehmigung befreit sind) oder wird der Antrag von einem Ausländer
gestellt, der mit einem ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum
(z.B. einem auf drei Monate befristeten Touristenvisum, vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1
DVAuslG n.F.) eingereist ist, gilt der Aufenthalt nach Ablauf der Befreiung vom
Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung bzw. nach Ablauf der Gültigkeitsdauer
des Visums nur noch -- beschränkt auf den Bezirk der Ausländerbehörde -- als
geduldet (§ 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Unter den in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG
genannten Voraussetzungen (unerlaubte Einreise, Ausweisung oder anderweitig
bestehende Ausreisepflicht, wiederholter Antrag vor Ausreise) tritt schließlich die
gesetzliche Fiktion eines erlaubten oder zumindest geduldeten Aufenthaltes
überhaupt nicht ein mit der Folge, daß der Ausländer trotz Stellung des
Aufenthaltsgenehmigungsantrages gemäß § 42 Abs. 1 AuslG ausreisepflichtig ist.
Da in den zuletzt genannten Fällen die Entscheidung der Ausländerbehörde über
den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung keine -- durch gerichtliche
Anordnung wiederherstellbare -- Rechtsposition des Ausländers beseitigt und
folglich keine über die Antragsablehnung hinausgehende Belastung oder
Feststellung enthält und in bezug auf die Rechtsposition des Ausländers auch
keine weitergehende rechtsgestaltende Wirkung entfaltet (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO
i.d.F. des Vierten Gesetzes zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung -- 4.
VwGOÄndG -- v. 17. Dezember 1990, BGBl. I S. 2809), ist dem Ausländer insoweit
der Rechtsschutz über § 80 Abs. 5 VwGO versperrt. Ein vorläufiges Bleiberecht
kann in diesen Fallgestaltungen nur im Wege eines Antrages auf Erlaß einer
einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO erstritten werden.
Diesem aus § 69 AuslG n.F. zwingend herzuleitenden Ergebnis kann nicht
entgegengehalten werden, daß nach § 72 Abs. 1 AuslG n.F. Widerspruch und
"Klage" gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung der
Aufenthaltsgenehmigung keine aufschiebende Wirkung haben. Der sowohl von §
21 Abs. 3 Satz 2 AuslG a.F. als auch von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO abweichende
Wortlaut ("Widerspruch und Anfechtungsklage ...") deutet nicht darauf hin, daß der
Gesetzgeber mit Blick auf § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. Rechtsschutz auch bei
fehlender Erlaubnis- bzw. Duldungsfiktion über § 80 Abs. 5 VwGO gewährleisten
und hierzu auch der in diesen Fällen in der Hauptsache zu erhebenden
Verpflichtungsklage aufschiebende Wirkung beimessen wollte. Daß eine derartige,
dem Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung widersprechende
Rechtsfolge nicht beabsichtigt war, folgt schon aus der Begründung für die aus den
Beratungen des Innenausschusses hervorgegangene Gesetzesfassung. In dem
Bericht des Innenausschusses (BT-Drucksache 11/6960) heißt es ausdrücklich, daß
die gegenwärtige Rechtslage hinsichtlich des Ausschlusses der aufschiebenden
Wirkung von Rechtsbehelfen unverändert bleiben solle. Im übrigen läßt sich die auf
den ersten Blick weitere Fassung des § 72 Abs. 1 AuslG n.F. eindeutig auf die
später nicht übernommene Regelung in § 72 Abs. 1 des Regierungsentwurfes (BT-
Drucksache 11/6321) zurückführen, wonach "Widerspruch und Klage gegen
Maßnahmen nach diesem Gesetz" keine aufschiebende Wirkung haben sollten.
Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen die Regelung des § 69 Abs. 2
Satz 2 AuslG n.F. mit Blick auf die aufgezeigten verwaltungsprozessualen
Konsequenzen nicht. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht unter Hinweis auf
die Grundrechtsverbürgung des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die aufschiebende
Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage als angemessene, sachgerechte
Ausprägung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie und als
fundamentalen Grundsatz öffentlich-rechtlicher Anfechtungsprozesse bezeichnet,
andererseits jedoch verdeutlicht, daß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die aufschiebende
Wirkung von Rechtsbehelfen im Verwaltungsprozeß nicht schlechthin gewährleiste.
Überwiegende öffentliche Belange könnten es rechtfertigen, den
Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um
unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in
die Wege zu leiten (BVerfG, Beschluß v. 21. März 1985 -- 2 BvR 1642/83 --,
BVerfGE 69, 220 (227, 228)). Daß derartige überwiegende, die sofortige Ausreise
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BVerfGE 69, 220 (227, 228)). Daß derartige überwiegende, die sofortige Ausreise
des Ausländers rechtfertigende öffentliche Belange jedenfalls dann anzuerkennen
sind, wenn sich bereits bei summarischer Überprüfung des Sachverhaltes im
gerichtlichen Eilverfahren positiv feststellen läßt, daß der Ausländer im Sinne der
§§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 AuslG n.F. unerlaubt in das Bundesgebiet
eingereist ist, steht außer Zweifel. In diesen Fällen ist es von Verfassungs wegen
nicht geboten, dem Ausländer den Aufenthalt bis zur Entscheidung über sein
Aufenthaltsbegehren durch Einräumung eines kraft Gesetzes eintretenden
Aufenthaltsstatus zu ermöglichen, zumal die Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung bei unerlaubter Einreise gemäß § 8 Abs. 1 AuslG n.F.
auch bei Erfüllung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich (vgl. § 9
Abs. 1 AuslG n.F.) ausgeschlossen und der Rechtsschutz vor der Ausreise darauf
beschränkt ist, das Nichtbestehen des Versagungsgrundes geltend zu machen (§
71 Abs. 2 Satz 1 AuslG n.F.), so daß der Antrag des Ausländers von vornherein als
aussichtslos zu betrachten ist. Dem betroffenen Ausländer steht im übrigen die
Möglichkeit offen, effektiven Rechtsschutz durch eine einstweilige Anordnung des
Verwaltungsgerichtes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen, falls er trotz der
unerlaubten Einreise gewichtige Gründe anführen kann, die es gebieten, seinen
weiteren Verbleib bis zur Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung der
Aufenthaltsgenehmigung zu dulden.
Da das Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechtes keine Übergangsvorschrift
enthält, die die Fortführung begonnener ausländerrechtlicher Verfahren nach
altem Recht vorschreibt, erfassen die dargestellten Änderungen im Bereich des
verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes auch diejenigen Verfahren, in denen --
wie im vorliegenden Fall -- die Ablehnung eines vor dem 31. Dezember 1990
gestellten Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 2 Abs. 1 AuslG
a.F. in Streit steht. Das in der Neufassung des Ausländergesetzes enthaltene
Übergangsrecht sieht in § 94 lediglich die Fortgeltung bereits bestehender
aufenthaltsrechtlicher Rechtspositionen in der jeweiligen, durch das neue Recht zur
Verfügung gestellten Form der Aufenthaltsgenehmigung bzw.
Aufenthaltsberechtigung vor und bestimmt im übrigen, daß vor Inkrafttreten des
neuen Ausländergesetzes getroffene sonstige ausländerrechtliche Maßnahmen
wirksam bleiben (§ 95 Abs. 1). Die zuletzt genannte Übergangsvorschrift erfaßt,
wie bereits der verwendete Begriff "Maßnahme" verdeutlicht, lediglich solche
Aufenthaltsrechte bzw. sonstige begünstigende Rechtspositionen, die auf einer
Entscheidung der Ausländerbehörde beruhen. Die durch Stellung des Antrages auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (alten Rechts) ausgelöste Fiktion des
erlaubten Aufenthaltes gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. stellt aber weder
selbst eine Maßnahme der Ausländerbehörde dar noch läßt sich die
Erlaubnisfiktion als Folge einer ausländerbehördlichen Maßnahme auffassen.
Vielmehr handelt es sich hierbei um ein bereits kraft Gesetzes und unabhängig
von einem weiteren Tätigwerden der Ausländerbehörde entstehendes fingiertes
Aufenthaltsrecht, das von der Aufenthaltsbescheinigung (AuslVwV zu § 21 AuslG
a.F. Nr. 30), die die Ausländerbehörde als Nachweis der ausländerbehördlichen
Erfassung in den Paß einträgt, unabhängig ist (Hailbronner, AuslR, 2. Aufl., Rdnr.
477). Bedenken gegen eine Ausweitung des Anwendungsbereiches der zitierten
Übergangsvorschrift auf die begünstigende Rechtsposition, die dem Ausländer
gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. nach Antragstellung zunächst
zugutegekommen war, bestehen auch deshalb, weil das gesetzlich fingierte
Aufenthaltsrecht dem Ausländer nur bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde
über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eingeräumt war. Ein
bestehender Aufenthaltsstatus, der bei Inkrafttreten des neuen Ausländerrechts
im Sinne von § 95 Abs. 1 AuslG n.F. hätte wirksam bleiben können, bestand
jedenfalls in den hier in Frage stehenden Fällen gerade nicht.
Auch Verfassungsrecht gebietet es nicht, die verfahrensrechtlichen Auswirkungen
des neuen Ausländerrechts in bereits vor Inkrafttreten des Neuregelungsgesetzes
begonnenen ausländerrechtlichen Verfahren trotz Fehlens einer entsprechenden
Übergangsregelung unberücksichtigt zu lassen und damit auch einem gemäß den
§§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 AuslG n.F. unerlaubt eingereisten Ausländer
weiterhin vorläufigen Rechtsschutz über § 80 Abs. 5 VwGO zu gewährleisten. Es
entspricht allgemeinen Grundsätzen, daß neue Gesetze auch ohne
entsprechendes Übergangsrecht in vollem Umfange auch solche
Rechtsverhältnisse erfassen, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bestanden und
noch nicht endgültig abgewickelt waren (Schneider, Gesetzgebung, 1982, Rdnr.
531). Hierbei handelt es sich nicht um den Fall einer grundsätzlich verbotenen
echten (retroaktiven) Rückwirkung, bei der in vergangene, bereits abgeschlossene
Tatbestände eingegriffen wird, sondern vielmehr um eine unechte (retrospektive)
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Tatbestände eingegriffen wird, sondern vielmehr um eine unechte (retrospektive)
Rückwirkung, die verfassungsrechtlich regelmäßig unbedenklich ist (vgl. BVerfG,
Beschluß v. 31. Mai 1960 -- 2 BvL 4/59 --, BVerfGE 11, 139 (145, 146); Beschluß v.
11. Oktober 1962 -- 1 BvL 22/57 --, BVerfGE 14, 288 (297); Beschluß des Senates
v. 14. November 1990 -- 13 TH 2904/90 --). Dies gilt uneingeschränkt auch für
neues Verfahrensrecht, das mangels ausdrücklicher anderer Bestimmung
grundsätzlich auch für bereits anhängige Verfahren gilt und diese in der Lage
erfaßt, in der sie sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Vorschriften
befinden. Das Verfahren wird dann nach den neuen Vorschriften weitergeführt. Ein
Vertrauensschutz dahingehend, daß das Prozeßrecht auch in Zukunft unverändert
fortbestehen wird, besteht dabei grundsätzlich nicht (Beschluß des Senates v. 14.
November 1990 -- 13 TH 2904/90 --, m.w.N.). Zwar hat der Gesetzgeber unter
dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auch in Fällen unechter Rückwirkung
bei Änderung von Verfahrensrecht auf schützenswerte Rechtspositionen von
Beteiligten Rücksicht zu nehmen, die im Rahmen bereits anhängiger Verfahren
entstanden sind (BVerfG, Beschluß v. 22. März 1983 -- 2 BvR 475/78 --, BVerfGE
63, 343 (359)). Dieser Gesichtspunkt kann aber vorliegend schon deshalb nicht
zum Tragen kommen, weil das fingierte Aufenthaltsrecht gemäß § 21 Abs. 3 Satz
1 AuslG als Grundlage für ein über den Zeitpunkt der Entscheidung der
Ausländerbehörde hinausreichendes schutzwürdiges Vertrauen des Ausländers
grundsätzlich ausscheidet (BVerwG, Beschluß v. 18. Mai 1982 -- BVerwG 1 B 44.82
--, NVwZ 1982, 559).
Für das vorliegende Verfahren folgt aus der oben dargestellten Rechtslage, daß
der Antragsteller gegen die ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde
einstweiligen Rechtsschutz nur noch durch eine einstweilige Anordnung gemäß §
123 VwGO mit dem Ziel einer vorläufigen Duldung bis zur endgültigen
Entscheidung über seinen Antrag vom 22. August 1989 (der nunmehr auf die
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach neuem Recht gerichtet ist) erlangen
kann. Aus den Gesamtumständen ergibt sich nämlich eindeutig, daß der
Antragsteller am 24. Juni 1989 ohne die nach den damals gültigen
Einreisebestimmungen erforderliche Aufenthaltserlaubnis und damit unerlaubt im
Sinne der §§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 AuslG n.F. in das Bundesgebiet
eingereist ist. Sein unter der Geltung des bis zum 31. Dezember 1990 geltenden
Ausländerrechts zulässig gestellter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung seines Widerspruchs ist nunmehr als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Anordnung gemäß § 123 VwGO anzusehen, ohne daß es hierzu einer
dahingehenden ausdrücklichen Klarstellung oder Antragsänderung durch den
Antragsteller bedürfte. Vielmehr ist davon auszugehen, daß dieser nach der
erfolgten Rechtsänderung sein Rechtsschutzbegehren in der jetzt statthaften Form
weiterverfolgen will.
Eine -- nach damaligem Recht -- für die Einreise erforderliche Aufenthaltserlaubnis
besaß der Antragsteller deshalb nicht, weil er ohne Sichtvermerk in das
Bundesgebiet eingereist ist, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt den festen
Entschluß gefaßt hatte, auf längere Sicht in der Bundesrepublik Deutschland zu
bleiben. Da der Aufenthalt des Antragstellers somit von vornherein auf eine
längere Dauer als drei Monate angelegt war, hätte er vor der Einreise eine
Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks gemäß den §§ 5 Abs. 2 AuslG,
5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 DVAuslG (jeweils alte Fassung) einholen müssen. Eine
unerlaubte Einreise liegt in diesen Fällen entsprechend der von der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zum alten Recht entwickelten Grundsätzen
nur dann nicht vor, wenn sich der ohne Sichtvermerk bzw. mit einem für einen
anderen Aufenthaltszweck ausgestellten Sichtvermerk eingereiste Ausländer erst
während seines Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland zu einem
längerfristigen Verbleib entschließt (vgl. BVerwG, Urteil v. 4. September 1986 --
BVerwG 1 C 19.86 --, DVBl. 1987, 49). Allerdings spricht eine -- nunmehr in § 71
Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. gesetzlich normierte -- Vermutung dafür, daß das
Erfordernis für die Einholung des Sichtvermerks bereits bei Einreise des Ausländers
bestand. Dem Antragsteller ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen.
Seine unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung aufgestellte Behauptung,
er habe zunächst nur seine in F am M lebende zwölfjährige Tochter und deren
Mutter besuchen wollen und habe erst unter dem Eindruck des sich während des
Besuchsaufenthaltes entwickelnden intensiven und herzlichen Verhältnisses zu
seiner Tochter den Entschluß gefaßt, in der Bundesrepublik zu bleiben, findet in
dem für den Senat erkennbaren Sachverhalt keine Stütze.
Es mag zutreffen, daß der Antragsteller ursprünglich die Absicht hatte, nach
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Es mag zutreffen, daß der Antragsteller ursprünglich die Absicht hatte, nach
Abschluß der Vertragsverhandlungen in Frankreich wieder nach Peru
zurückzukehren, um dort im Rahmen des vorgesehenen Kulturprojekts mit
finanzieller Unterstützung der französischen Regierung eine künstlerische Tätigkeit
aufzunehmen.
Dieser Umstand allein ist indessen kein Beleg dafür, daß diese Absicht auch noch
zum Zeitpunkt der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland bestand. Das
Verhalten des Antragstellers nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen
spricht vielmehr dafür, daß er schon zur damaligen Zeit, also Anfang 1989, keine
berufliche Perspektive mehr in seinem Heimatland sah (nach seinen Angaben
bedeutete das Scheitern des Projektes in L für ihn einen schweren persönlichen
und beruflichen Rückschlag) und sich daraufhin entschloß, in Europa zu bleiben,
um sich hier eine neue berufliche Existenz aufzubauen. Demgegenüber besteht
kein begründeter Hinweis darauf, daß die Beziehung des Antragstellers zu seiner
hier lebenden Tochter einen bestimmenden Einfluß auf seine Willensbildung
ausgeübt hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen gerade der
jetzige Besuchsaufenthalt zu einer besonders intensiven Entwicklung des
gegenseitigen Verhältnisses geführt haben soll, nachdem sich der Antragsteller in
den zurückliegenden Jahren bereits mehrere Male zu Besuch in F am M
aufgehalten hatte, ohne hierdurch zu einem dauernden oder längerfristigen
Verbleib in der Bundesrepublik bewogen worden zu sein.
Offensichtlich ist es dem Antragsteller auch nicht erst jetzt gelungen, eine nähere
Beziehung zu seiner Tochter aufzubauen, was den von ihm behaupteten
spontanen Sinneswandel erklärbar machen würde. Vielmehr hat er selbst
angegeben, daß seine Tochter "nach wie vor" sehr an ihm hänge und deshalb
ständigen und regelmäßigen Kontakt zu ihm wünsche. Auch in der der
Ausländerbehörde vorgelegten Erklärung der Mutter des Kindes vom 18. Juli 1989
ist die Rede davon, daß die Tochter des Antragstellers "ein gutes und liebevolles
Verhältnis zu ihrem Vater" habe, das auch durch die längere Abwesenheiten nicht
beeinträchtigt worden sei. Es spricht deshalb nichts für die Annahme, daß in der
Tochter des Antragstellers erst durch das neuerliche Zusammentreffen mit ihrem
Vater der Wunsch geweckt worden ist, mit ihm wieder regelmäßig zusammen sein
zu können.
Auffällig ist schließlich, daß der Antragsteller den Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis erst Ende August 1989 gestellt hat, obwohl er sich nach
seinen eigenen Angaben in der Beschwerde bereits Mitte Juli dazu entschlossen
hatte, in der Bundesrepublik zu bleiben, um sich mehr um seine Tochter kümmern
zu können. Die Antragstellung steht demgegenüber -- wie bereits das
Verwaltungsgericht zu Recht angemerkt hat -- in deutlichem zeitlichen
Zusammenhang mit dem Abschluß des Praktikantenvertrages mit der ... am 15.
August 1989.
Aus den vorgenannten Gründen erübrigt es sich, entscheidungserheblich auch auf
das dem Antragsteller vor Ergehen der angefochtenen Entscheidung des
Verwaltungsgerichtes nicht zur Kenntnis gegebene, in der Begründung des
Beschlusses vom 29. Juni 1990 aber verwertete Schreiben der Großmutter des
Kindes abzustellen, das ebenfalls gegen die von dem Antragsteller unterbreitete
Sachverhaltsversion spricht. Schon deshalb besteht keine Veranlassung, auf den
Hilfsantrag des Antragstellers hin den Rechtsstreit entsprechend § 130 Abs. 1 Nr.
2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.
Aus den obigen Darlegungen folgt, daß der Erlaß einer einstweiligen Anordnung
gemäß § 123 VwGO aus sachlichen Gründen nicht in Betracht kommt. Ein durch
einstweilige Anordnung sicherungsfähiger Anspruch des Antragstellers auf
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ist nämlich im Hinblick auf die ohne
erforderliche Aufenthaltserlaubnis erfolgte Einreise des Antragstellers durch den
besonderen Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG n.F. ausgeschlossen.
Auch die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG n.F.
sind nicht erfüllt. Sonstige Umstände (etwa eine mit der Ablehnung der
Aufenthaltsgenehmigung verbundene besondere Härte, vgl. hierzu etwa BVerwG,
Beschluß v. 31. August 1984 -- BVerwG 1 B 99.84 --, NJW 1985, 577, 578), auf die
wegen der Einschränkung des Rechtsschutzes gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG
n.F. der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nicht (mehr)
gestützt werden kann, sondern die allenfalls zu einem Anspruch auf Duldung (§§
55, 56 AuslG n.F.) führen können, sind nicht ersichtlich.
21 Schließlich kann auch dem -- insoweit weiterhin statthaften und auch im übrigen
zulässigen -- Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruches gegen die in der Verfügung vom 20. Februar 1990 zugleich
enthaltene Abschiebungsandrohung kein Erfolg beschieden sein. Diese
Entscheidung stellt sich gemäß den §§ 50 Abs. 1, 42 Abs. 2 AuslG n.F. als
offensichtlich rechtmäßig dar, so daß das private Interesse des Antragstellers, von
Abschiebungsmaßnahmen vorläufig verschont zu werden, hinter dem öffentlichen
Vollzugsinteresse zurückzutreten hat.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.