Urteil des HessVGH, Az. 12 UE 200/02

VGH Kassel: öffentliche sicherheit, aufenthaltserlaubnis, bewährung, abschiebung, befristung, portugal, öffentliches interesse, gefahr, zukunft, unionsbürger
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
12. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 UE 200/02
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
Art 38 EGVtr, § 47 Abs 1
AuslG 1990, § 12
AufenthEWGG, EWGRL
221/64
(Ausweisung eines straffälligen Unionsbürgers - Vorrang
des Gemeinschaftsrechts)
Tatbestand
Der in V (Portugal) geborene Kläger ist portugiesischer Staatsangehöriger und
reiste 1976 gemeinsam mit seiner Mutter und seiner Schwester zu seinem bereits
in Deutschland lebenden Vater ein. Er erhielt am 17. Februar 1987 eine auf fünf
Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis/EWG, deren Verlängerung er am 23. August
1996 beantragte. Am 31. November 1997 wurde das gemeinsame Kind des
Klägers und der deutschen Staatsangehörigen D. geboren, mit der er dann am 21.
Oktober 1999 die Ehe geschlossen hat.
Der Kläger ist während seines Aufenthalts im Bundesgebiet im Wesentlichen wie
folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten: Durch Urteil des LG Darmstadt vom 7.
Dezember 1990 wurde der Kläger wegen gemeinschaftlicher schwerer räuberischer
Erpressung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt,
deren Vollstreckung zunächst zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die
Strafaussetzung wurde später widerrufen. Nachdem der Kläger einen Teil dieser
Strafe verbüßt hatte, wurde der Strafrest bis zum 9. Juli 1999 zur Bewährung
ausgesetzt. Durch Urteil des AG Darmstadt vom 18. April 1991 wurde der Kläger
wegen gemeinschaftlichen Raubes in Tatmehrheit mit gemeinschaftlicher
besonders schwerer Erpressung in einem minder schweren Fall zu einem Jahr
Jugendstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zunächst für drei Jahre zur Bewährung
ausgesetzt wurde; diese wurden dann jedoch widerrufen. Durch Urteil des LG
Darmstadt vom 21. April 1993 wurde der Kläger wegen fortgesetzten und
gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in Tateinheit mit fortgesetzter und gewerbsmäßiger Abgabe von
Betäubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren und tateinheitlich unerlaubten
Erwerbes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
Nach Verbüßung einer Teilstrafe wurde der Strafrest bis zum 9. Juli 1999 zur
Bewährung ausgesetzt. Durch Urteil des AG Darmstadt vom 16. März 1998 wurde
der Kläger wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 30 DM
verurteilt und schließlich durch Urteil des AG Kassel vom 3. August 1998 wegen
unerlaubten Besitzes (0,2 g Heroin) und unerlaubten Erwerbs (1,6 g Kokain für 30
DM) von Betäubungsmitteln, begangen im Dezember 1997 und Januar 1998, zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten.
Mit Bescheid vom 14. Oktober 1998 wies die Beklagte den Kläger nach vorheriger
Anhörung unter Anordnung des Sofortvollzugs aus, lehnte den Antrag auf
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab und drohte ihm die Abschiebung nach
Portugal nach Ablauf einer Ausreisefrist von 15 Tagen im Anschluss an die
Strafhaft an. Der gegen diesen Bescheid erhobene Widerspruch wurde mit
Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 8. Dezember 1998
zurückgewiesen. Ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hatte keinen Erfolg. Der
Kläger wurde am 14. Juli 2000 nach Portugal abgeschoben, kehrte aber im Februar
2001 nach Deutschland zurück. Am 19. März 2001 wurde er deswegen vom AG
Kassel wegen eines Vergehens gegen das Ausländergesetz zu einer Freiheitsstrafe
von drei Monaten ohne Bewährung verurteilt. Mit Bescheid vom 26. Februar 2001
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von drei Monaten ohne Bewährung verurteilt. Mit Bescheid vom 26. Februar 2001
forderte die Beklagte den Kläger erneut zur Ausreise auf und drohte ihm die
Abschiebung nach Portugal an, wobei ihm die Abschiebung im Anschluss an die
Haft angekündigt und für den Fall, dass die Abschiebung nicht aus der Haft heraus
vollzogen werden kann, eine Ausreisefrist von einer Woche nach Haftentlassung
gesetzt wurde.
Mit der am 12. Januar 1999 erhobenen Klage hat der Kläger sein
Aufenthaltsbegehren weiterverfolgt und geltend gemacht, er habe schon vor
Erlass des Widerspruchsbescheids effektive Schritte zur Bekämpfung seiner
Drogenproblematik unternommen und die Familieneinheit mit seiner damaligen
Lebensgefährtin und seinem Sohn wiederhergestellt. Die am 21. Oktober 1999
erfolgte Eheschließung bestätige seine Integration und seine besondere
persönliche Verbindung zu seinen Familienangehörigen. Nach seiner Rückkehr
nach Portugal im Juli 2000 sei es ihm nicht gelungen, sich dort eine
Existenzgrundlage zu verschaffen. Er habe weder auf familiäre Unterstützung
zurückgreifen noch Arbeitslosenunterstützung oder Sozialhilfe erhalten können. Da
er die portugiesische Sprache nicht beherrsche, habe er - abgesehen von einigen
kurzfristigen Beschäftigungen auf Baustellen - auch keinen Arbeitsplatz erhalten
können. In der Zwickmühle zwischen wirtschaftlicher Not nach dem Verlust der
letzten Arbeitsstelle und quälendem Heimweh zu Frau und Kind sei er Anfang
Februar 2001 nach Deutschland zurückgekehrt und hier zufällig in eine
Personenkontrolle geraten und von der Polizei festgenommen worden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 14. Oktober 1998 zu
verpflichten, ihm unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine
Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen.
Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf die angegriffenen Bescheide beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das VG Kassel hat die Klage mit Urteil vom 10. April 2001 abgewiesen, weil die
Ausweisung des Klägers mit den Regelungen des Aufenthaltsgesetzes/EWG im
Einklang und der Erteilung einer weiteren Aufenthaltsgenehmigung die
Sperrwirkung der Ausweisung entgegenstehe. Der Kläger habe mit der
rechtskräftigen Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes und unerlaubten Erwerbs
von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten den
Tatbestand einer Ist-Ausweisung im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AuslG
verwirklicht und damit insbesondere auch unter Berücksichtigung der erheblichen
weiteren Verurteilungen ein Verhalten an den Tag gelegt, das auch
gemeinschaftsweit als erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
anzusehen sei. Unter Berücksichtigung insbesondere der Art, Schwere und
Häufigkeit der Straftaten sei die Prognose gerechtfertigt, dass auch in Zukunft
schwere Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit durch erneute Verfehlungen des
Klägers ernsthaft drohten. Unter Würdigung der Gesamtumstände der
abgeurteilten Straftaten sowie seiner bisherigen Lebensverhältnisse bestehe die
begründete Gefahr, dass der Kläger erneut straffällig werde. Der Kläger habe in
erheblichem Maße gegen die Rechtsordnung verstoßen, indem er in
schwerwiegender Weise straffällig geworden sei. Aus seinem Gesamtverhalten
lasse sich insbesondere aufgrund der Anzahl seiner Verfehlungen über einen
längeren Zeitraum hinweg und wegen des Umstands, dass er sich auch durch die
jeweiligen strafrechtlichen Verurteilungen und die Verbüßung zum Teil
mehrjähriger Freiheitsstrafen nicht davon habe abhalten lassen, weitere Straftaten
zu begehen, folgern, dass von ihm auch künftig weitere Verstöße gegen die
Rechtsordnung zu erwarten seien. Der Kläger genieße trotz seines langen
Aufenthalts in Deutschland nicht den besonderen Ausweisungsschutz nach § 48
AuslG. Seine Ausweisung erweise sich darüber hinaus als verhältnismäßig. Ihr
stehe auch Art. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13.
Dezember 1995 (ENA) nicht entgegen.
Am 6. Juli 2001 wurde der Kläger erneut nach Portugal abgeschoben. Nachdem er
im August 2001 bereits wieder eingereist und am 17. September 2001 wegen
unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt zu vier Monaten
Freiheitsstrafe verurteilt war, wurde er am 3. Dezember 2001 wiederum nach
Portugal abgeschoben.
Nach Zulassung der Berufung mit Beschluss des Senats vom 23. Januar 2002 (12
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Nach Zulassung der Berufung mit Beschluss des Senats vom 23. Januar 2002 (12
UZ 1550/01) verfolgt der Kläger sein Aufenthaltsbegehren weiter und trägt dazu
vor, er habe sich nach seiner erneuten Abschiebung nach Lissabon am 6. Juli 2001
noch am gleichen Tag mit der Bahn über Paris nach Lüttich begeben, dort aber
wirtschaftlich nicht Fuß fassen können und sei am 16. August 2001 erneut in
Kassel festgenommen worden. Nach seiner erneuten Abschiebung nach Lissabon
habe er dort weder Arbeit noch eine Wohnung finden können, sondern schlage sich
als Obdachloser durch.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angegriffenen Urteils und Aufhebung des Bescheids
der Beklagten vom 14. Oktober 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheids
des Regierungspräsidiums Kassel vom 8. Dezember 1998 die Beklagte zu
verpflichten, ihm unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine
Aufenthaltsgenehmigung, vorrangig eine Aufenthaltserlaubnis, hilfsweise eine
Aufenthaltsbefugnis, zu erteilen.
Die Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die angegriffenen Entscheidungen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten und
die den Kläger betreffenden Akten der Ausländerbehörde (2 Bände) Bezug
genommen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch sonst zulässige
Berufung (§§ 126 Abs. 1 und 3, 126a Abs. 3 VwGO a.F.; § 194 Abs. 1 VwGO i.d.F. d.
Ges. vom 20.12.2001, BGBl. I S. 2987) ist entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts begründet; denn die Ausweisung und die Nichterteilung einer
Aufenthaltserlaubnis sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten
(§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO). Da die Sache hinsichtlich der vom Kläger begehrten
Aufenthaltserlaubnis nicht spruchreif ist, ist die Beklagte entsprechend dem
klägerischen Antrag zur Neubescheidung nach der Rechtsauffassung des Senats
zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
1. Bei Beurteilung der für Ausweisung und Aufenthaltsgenehmigung maßgeblichen
Rechtsverhältnisse und der insoweit relevanten tatsächlichen Umständen ist vorab
zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Kläger um einen Unionsbürger handelt
(Art. 17 EG), dem grundsätzlich Freizügigkeit innerhalb der EG-Mitgliedstaaten
zukommt (Art. 18 EG). Ungeachtet der Umsetzung des einschlägigen
Gemeinschaftsrechts durch die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes/EWG
(AufenthG/EWG) und der Freizügigkeitsverordnung/EG (FreizügV/EG) sind auf
Aufenthalt und Aufenthaltsbeendigung vorrangig die Vorschriften des primären
und des sekundären Gemeinschaftsrechts anzuwenden (vgl. dazu Nr. 1.1.3.1,
1.1.3.3, 2.2.2, 45.0.0 Satz 5 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum
Ausländergesetz vom 07.06.2000, GMBl. S. 618; Text in Renner,
Verwaltungsvorschriften zum Staatsangehörigkeits- und zum Ausländerrecht,
2001, S. 53 ff. - AuslG-VwV). Im Übrigen kann sich der Kläger für sein
Aufenthaltsbegehren auch darauf berufen, dass er mit einer deutschen
Staatsangehörigen verheiratet ist und mit ihr ein gemeinsames Kind hat und aus
diesen Gründen ein Familiennachzugsrecht besitzt (§§ 23 Abs. 1, 17 Abs. 1 AuslG)
und bei einem Zusammenleben mit diesen deutschen Familienangehörigen gegen
Ausweisung in besonderer Weise geschützt ist (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AuslG).
2. Die von der Ausländerbehörde verfügte und von der Widerspruchsbehörde
bestätigte Ausweisung des Klägers erweist sich als rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO), weil sie nicht den besonderen
Anforderungen genügt, die an die Ausweisung von Unionsbürgern zu stellen sind.
Der rechtlichen Überprüfung der ausländerbehördlichen Ausweisungsverfügung ist
diese in der Gestalt zugrunde zu legen, die sie nach Inhalt und Begründung durch
den Widerspruchsbescheid vom 8. Dezember 1998 erfahren hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1
VwGO). Danach ist der Kläger auf der Grundlage von § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG mit
der Folge ausgewiesen, dass er nicht erneut nach Deutschland einreisen und sich
hier aufhalten darf (§ 8 Abs. 2 AuslG). Diese Wirkung der Ausweisung ist nicht
befristet.
21 Sowohl Ausländer - und Widerspruchsbehörde als auch Verwaltungsgericht haben
dahin erkannt, dass der Kläger als portugiesischer Staatsangehöriger nur unter
den sich aus § 12 AufenthG/EWG ergebenden Einschränkungen ausgewiesen
werden darf. Damit ist das in der Rechtsprechung strittige Verhältnis der
Ausweisungsvorschriften der §§ 45 ff. AuslG, insbesondere der Bestimmungen
über die Ist- und Regel-Ausweisung nach § 47 Abs. 1 und 2 AuslG, zu den
maßgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften angesprochen, aber letztlich
offen gelassen. Angesichts des Anwendungsvorrangs der einschlägigen
Vorschriften des Art. 39 EG (früher Art. 48 EGV) und der Richtlinie Nr. 64/221/EWG
ergeben sich für die nähere Bestimmung dieses Verhältnisses deshalb
Schwierigkeiten, weil die zwingenden Ausweisungsgründe des § 47 Abs. 1 und 2
AuslG erkennbar auf general- wie spezialpräventive Erwägungen des Gesetzgebers
gestützt sind und der Ausländerbehörde keinen Raum für eine eigene
Gefährdungsprognose und eigene Ermessenserwägungen lassen und weil
andererseits nach Gemeinschaftsrecht eine Ausweisung nur wegen des Begehens
einer Straftat ebenso ausgeschlossen ist wie eine wirtschaftlich begründete
Ausweisung und weil für eine Ausweisung nur das persönliche Verhalten des
Ausländers ausschlaggebend sein darf. Aufgrund dieser rechtlich bindenden
Einschränkungen sowie des hohen Rangs der gemeinschaftsrechtlichen
Freizügigkeit und des gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit darf die Freizügigkeit eines Unionsbürgers nur beschränkt
werden, wenn dessen weitere Anwesenheit oder sein Verhalten eine tatsächliche
und hinreichend schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt,
die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (EuGH, st. Rspr. seit 27.10.1977 -
Rs. 30/77 -, EuGHE 1977, 1999 = NJW 1978, 479; EuGH, 19.01.1999 - C-348/96 -,
EZAR 810 Nr. 11 = InfAuslR 1999, 165 - Calfa; BVerwG, 07.12.1999 - 1 C 13.99 -,
BVerwGE 110, 140 = EZAR 039 Nr. 5). Teile der Rechtsprechung und des
Schrifttums versuchen eine Lösung dahin, dass das europäische
Gemeinschaftsrecht eine Ausweisung freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger nur
aufgrund einer Ermessensausübung nicht verlangt und das System der
Ausweisungsbefugnisse auch in Bezug auf § 47 AuslG durch das
Gemeinschaftsrecht nicht verdrängt, sondern nur modifiziert wird (OVG Hamburg,
04.05.2001 - 3 Bs 239/00 -, EZAR 034 Nr. 10; ähnlich OVG Nordrhein-Westfalen,
02.04.2001 - 18 A 1247/00 -, EZAR 034 Nr. 9; OVG Nordrhein-Westfalen,
21.12.1999 - 18 A 5101/96 -, EZAR 034 Nr. 7 = NWVBl. 2001, 29 = NJ 2000, 612
m. Anm. Renner; Hailbronner, Ausländerrecht, § 47 AuslG Rdnr. 2a, § 12
AufenthG/EWG Rdnr. 34). Das Bundesverwaltungsgericht hat bisher die Streitfrage
noch nicht eindeutig beantwortet, aber doch bereits ausgeführt, dass die
Anwendung des § 47 Abs. 2 AuslG auf Unionsbürger wie auf nach dem
Assoziationsrecht berechtigte Türken keinen Bedenken begegnet, wenn sie auf
spezialpräventive Erwägungen gestützt wird (BVerwG, 29.09.1993 - 1 B 62.93 -,
EZAR 034 Nr. 4 = InfAuslR 1994, 45). Demgegenüber hat der erkennende Senat
bereits im Jahre 1992 deutlich ausgesprochen, dass die Sondervorschriften über
die Ausweisung von Unionsbürgern die allgemeinen Ausweisungsvorschriften der
§§ 45 f. AuslG mit der Folge überlagern, dass eine Ausweisung nicht allein wegen
einer strafrechtlichen Verurteilung, sondern ausschließlich zu spezialpräventiven
Zwecken zulässig ist (Hess. VGH, 20.10.1992 - 12 TH 1509/92 -, EZAR 034 Nr. 1; 4
= InfAuslR 1993, 50; ähnlich GK-AuslR, § 47 AuslG Rdnr. 7). Das aufgezeigte
Dilemma wird vor allem am Beispiel der Ist-Ausweisung deutlich, weil der
Ausländerbehörde nach der Verurteilung zu Freiheits- oder Jugendstrafen von
mindestens drei Jahren oder zur Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren oder zu
einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe eine spezialpräventive
Gefährdungsprognose nicht obliegt, sondern sie ohne jedwede Einzelprüfung an
die formellen Strafbarkeitsgrenzen des § 47 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG gebunden
ist. Letztlich läuft diese strikte Verbindlichkeit der strafgerichtlichen Verurteilung
darauf hinaus, dass entgegen dem Gemeinschaftsrecht doch die Verurteilung
wegen einer Straftat für die Ausweisung genügt und außerdem nach dem System
des § 47 AuslG hierfür nach dem gesetzgeberischen Willen zumindest auch
generalpräventive Überlegungen gesprochen haben (vgl. dazu auch einerseits Nr.
47.0.2.1 Satz 1 AuslG-VwV: "§ 47 Abs. 1 und 2 gilt auch bei Ausländern, die nach
Europäischem Recht Freizügigkeit genießen." und andererseits dort Satz 5: "Die im
Ausländergesetz vorgenommene Abstufung nach Ist- und Regelausweisung findet
daher grundsätzlich für nach EG-Recht Freizügigkeitsberechtigte keine
Anwendung."). Demgegenüber könnte in den Fällen der Regel-Ausweisung, die an
eine rechtskräftige Verurteilung zu einer Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren
oder zu einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe, an Straftaten im
Bereich der Betäubungsrechts oder an die Teilnahme an verbotenen öffentlichen
Versammlungen oder Aufzügen anknüpft (§ 47 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AuslG), den
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Versammlungen oder Aufzügen anknüpft (§ 47 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AuslG), den
besonderen Anforderungen des Gemeinschaftsrechts an
freizügigkeitsbeschränkende Maßnahmen dadurch entsprochen werden, dass
diese besonderen Schutzvorschriften zum Anlass dafür genommen werden, eine
Ausnahme von der Regel grundsätzlich in Betracht zu ziehen (zu einem solchen
Fall VG Karlsruhe, 21.02.2001 - 10 K 2419/00 -). Die Unzulänglichkeit solcher
Lösungsmöglichkeiten wird dadurch bestätigt, dass inzwischen die EU-Kommission
ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet hat, weil
deutsche Gerichte und Behörden den Vorrang des Gemeinschaftsrechts in
Ausweisungsfällen nicht hinreichend beachten (dazu Hailbronner, ZAR 2002, 7).
Zu welch fragwürdigen Ergebnissen eine vermittelnde Lösung führen kann, belegt
der vorliegende Fall. Die Ausländerbehörde hat nach Aufzählung der
strafrechtlichen Verurteilungen des Klägers angenommen, dass "hierdurch die
Voraussetzung einer Ist-Ausweisung wegen besonderer Gefährlichkeit nach § 47
Abs. 1 Nr. 2 AuslG gegeben" sind, und damit erkennbar an die Verurteilung des
Klägers durch das AG Kassel am 3. August 1998 wegen des unerlaubten Besitzes
von 0,2 g Heroin und des unerlaubten Erwerbs von 1,6 g Kokain im Dezember
1997 und Januar 1998 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten
angeknüpft; denn für die Ist-Ausweisung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG genügt die
Verurteilung zu einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe wegen
einer vorsätzlichen Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz, wobei es weder
auf die Höhe der Strafe noch auf die Begehungsweise oder Schwere des Verstoßes
gegen das Betäubungsmittelgesetz ankommt. Gerade in dieser Ausprägung
kommt der hohe Anteil generalpräventiver Überlegungen bei Schaffung dieses
zwingenden Ausweisungstatbestands zum Ausdruck. In diesem Zusammenhang
hat die Ausländerbehörde weder auf die ebenfalls 1998 erfolgte Verurteilung zu
Geldstrafen noch auf die im Jahre 1993 erfolgte Verurteilung wegen fortgesetzter
Betäubungsmitteldelikte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren abgestellt. Die
letztere Verurteilung hat die Ausländerbehörde seinerzeit auch nicht zum Anlass
genommen, den Kläger, dessen Aufenthaltserlaubnis am 16. Februar 1992
abgelaufen war, auszuweisen (zum "Verbrauch" eines Ausweisungsgrunds vgl.
Hess. VGH, 04.03.2002 - 12 UE 203/02 m.w.N.). Die Ausländerbehörde geht zwar
im Anschluss an die Ausführungen über die von ihr als zwingend angesehene
Ausweisung auf die besonderen Voraussetzungen des § 12 AufenthG/EWG ein und
führt aus, anknüpfend an das persönliche Verhalten des Klägers sei anzunehmen,
dass von diesem auch in Zukunft Störungen der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung ausgingen. Es lägen bei ihm sechs Verurteilungen vor, davon innerhalb
der letzten eineinhalb Jahren allein drei. Er habe innerhalb der letzten 10 Jahre
gezeigt, dass Verurteilungen zu Geldstrafen oder Freiheitsstrafen, die zur
Bewährung ausgesetzt würden, ihn nicht davon abhielten, weitere Straftaten zu
begehen. Er habe durch sein Verhalten zu erkennen gegeben, dass er nicht in der
Lage sei, ein straffreies Leben in Deutschland zu führen. Der Kläger habe
gefährliche und schwerwiegende Straftaten begangen, und es liege kein
Ausnahmefall vor, der es rechtfertigen könnte, trotz Vorliegens eines
Ausweisungsgrundes nach § 47 Abs. 1 AuslG diesen Ausweisungsgrund nicht als
schwerwiegend anzusehen. Bei ihm lägen Fälle erheblicher Kriminalität vor. Unter
Würdigung des gesamten strafrechtlichen Verhaltens des Klägers gehe von ihm
auch künftig eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus; seine
Ausweisung sei aus spezialpräventiven Gründen geboten, und diese seien auch
schwerwiegend. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass durch den Kläger in
Zukunft eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch
neue strafrechtliche Verfehlungen drohe und somit von ihm eine bedeutsame
Gefahr für ein wichtiges Schutzgut ausgehe. Es liege eine tatsächliche und
hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor, die
ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre.
Ähnlich ist der Widerspruchsbescheid begründet, allerdings fehlen dort ebenso wie
in dem Ausgangsbescheid auf den Kläger und seine Straftaten unmittelbar
bezogene Erwägungen. Es heißt dort, die Ausweisung des Klägers sei als
Maßnahme der Gefahrenabwehr angeordnet worden, um weitere Straftaten durch
ihn auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verhindern. Die
Ausländerbehörde habe überzeugend dargelegt, dass der Kläger die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in Deutschland erheblich gefährde. Der Kläger sei in
besonders verwerflicher und schwerwiegender Weise straffällig geworden. Aus dem
bei den begangenen Straftaten gezeigten rücksichtslosen Verhalten und der dabei
zu Tage getretenen kriminellen Energie und verbrecherischen Intensität müsse der
Schluss gezogen werden, dass der Kläger eine erhebliche Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung darstelle. Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse
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Sicherheit und Ordnung darstelle. Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse
daran, dass all diejenigen, die gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßen, mit
den Mitteln des Ausländergesetzes zum Verlassen Deutschlands veranlasst
würden. Damit werde auch abschreckend auf andere Ausländer eingewirkt. Diese
Einwirkung sei nicht nur gegenüber denjenigen erforderlich, die sich mit dem
Rauschgifthandel befassten, sondern auch gegenüber solchen, die Rauschmittel
konsumierten oder in Gefahr gerieten, selbst Rauschmittel in Zukunft zu
gebrauchen.
Aus dem Gesamtzusammenhang der Begründungen der Ausländerbehörde und
des Regierungspräsidiums, insbesondere aus den zuletzt zitierten Gründen des
Widerspruchsbescheids, wird deutlich, dass in Wahrheit allein die Begehung von
Straftaten für die Ausweisung des Klägers herangezogen worden ist und dabei
generalpräventive Überlegungen eine nicht unerhebliche Rolle gespielt haben. Vor
allem aber lassen die Begründungen beider Bescheide eine ausreichende
Auseinandersetzung mit der persönlichen Situation des Klägers vermissen.
Letztlich beschränken sich diese Begründungen auf eine leitsatzartige Wiedergabe
der allgemeinen Rechtsprechungsgrundsätze des Europäischen Gerichtshofs und
des Bundesverwaltungsgerichts. Es fehlt dagegen an einer Subsumtion der
Einzelfallumstände unter diese normative Grundsätze. Wenn von einem
rücksichtslosen Verhalten, einer kriminellen Energie und einer verbrecherischen
Intensität die Rede ist, können sich diese Bemerkungen kaum auf den unerlaubten
Besitz und den unerlaubten Erwerb einer geringen Menge von Heroin und Kokain
oder auf die Geldstrafe in Höhe von 2400 DM aus dem Jahre 1998 beziehen,
sondern allenfalls auf den 1991 abgeurteilten gemeinschaftlichen Raub oder auf
das 1993 abgeurteilte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge und andere Straftaten, die damals insgesamt zu einer Freiheitsstrafe von
drei Jahren geführt, die Ausländerbehörde aber nicht dazu veranlasst haben, den
Kläger auszuweisen oder wenigstens ausländerrechtlich zu "verwarnen" (Nr.
45.0.6.7 AuslG-VwV). An keiner Stelle wird deutlich gesagt, aus welchem Verhalten
des Klägers auf ernsthafte Gefahren einer erheblichen Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung für die Zukunft geschlossen wird. Es durfte aber nicht
außer Betracht gelassen werden, dass der Kläger im Zeitpunkt des
Widerspruchsbescheids schon seit mindestens fünf Jahren nicht mehr als
Rauschgiftmittelhändler in Erscheinung getreten war und auch sonst keine
gravierenden Straftaten mehr begangen hatte.
Darüber hinaus leidet die angegriffene Ausweisungsverfügung auch daran, dass
sie ohne eine Befristung der Ausweisungswirkungen ergangen ist, obwohl
Gemeinschaftsrecht dies nicht gestattet. Die Freizügigkeitsvorschriften stehen
nämlich einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegen, die dem nationalen Gericht,
abgesehen von einigen, insbesondere familienbezogenen Ausnahmen,
vorschreibt, Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten auf Lebenszeit
auszuweisen, wenn diese für schuldig befunden worden sind, Straftaten der
Beschaffung und des Besitzes von ausschließlich zum Eigenverbrauch bestimmten
Betäubungsmitteln begangen zu haben (EuGH betr. Griechenland, Urteil Calfa).
Ohne auf die Auswirkungen dieser Rechtsprechung des EuGH im Einzelnen
einzugehen (dazu Hailbronner, § 8 AuslG Rdnr. 6), kann jedenfalls festgehalten
werden, dass eine Ausweisung auf Lebenszeit aufgrund der Prognose einer nicht
besonders gewichtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei
Unionsbürgern grundsätzlich ausgeschlossen ist und dies für den Kläger jedenfalls
dann zu gelten hat, wenn allein auf die Gefahr abgestellt wird, dass er künftig
erneut in Versuchung geraten könnte, Betäubungsmittel in geringer Menge für den
Eigenverbrauch zu erwerben und zu besitzen.
Das Unterlassen einer Befristung der Ausweisungswirkung stellt sich danach aus
zweierlei Gründen als Fehler dar, der hier zur Rechtswidrigkeit der Ausweisung
führt. Zum einen war die Notwendigkeit der Befristung aufgrund
Gemeinschaftsrecht deshalb von Amts wegen und ohne Rücksicht auf einen hier
nicht vorliegenden Antrag des Klägers zu berücksichtigen, weil sie sich als Folge
des die Ausweisungsbefugnis beschränkenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
ergibt. Zum anderen folgt sie auch aus den einschlägigen mitgliedstaatlichen
deutschen Regelungen über die Befristung der Ausweisungswirkungen. Da der
Kläger jedenfalls nach den von der Ausländerbehörde und der
Widerspruchsbehörde zugrunde gelegten Verhältnissen Ende 1998 in einer
Lebensgemeinschaft mit deutschen Staatsangehörigen lebte, war zu seinen
Gunsten zu berücksichtigen, dass bei der Entscheidung über die Ausweisung eines
Ausländers, der mit einer Deutschen verheiratet ist und mit ihr ein eheliches Kind
hat, der Möglichkeit der Befristung der Wirkung der Ausweisung schon aufgrund
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hat, der Möglichkeit der Befristung der Wirkung der Ausweisung schon aufgrund
der verfassungsrechtlichen Verpflichtung zum Schutz von Ehe und Familie aus Art.
6 Abs. 1 und 2 GG eine besondere Bedeutung zukommt (BVerfG, 18.07.1979 - 1
BvR 650/77 -, BVerfGE 51, 386 = EZAR 123 Nr. 2). Die Ausländerbehörde war also
schon von Verfassungs wegen verpflichtet, von sich aus aufgrund des ihr
bekannten Wunsches des Klägers zur Fortsetzung der familiären
Lebensgemeinschaft mit seinen deutschen Familienangehörigen die Frage einer
Befristung zu prüfen. Darüber hinaus ergab sich eine derartige Verpflichtung auch
deshalb, weil die Ausländerbehörde trotz der auf einen Antrag abstellenden
Formulierung in § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG eine befristete Entscheidung auch von
Amts wegen treffen kann und in dem Aufenthaltsbegehren des Klägers ohnehin
ein stillschweigend gestellter Antrag auf Befristung der Ausweisungswirkungen zu
sehen ist (Hailbronner, § 8 AuslG Rdnr. 48; Renner, Ausländerrecht in Deutschland,
1998, Rdnr. 5/432 bis 438).
Nach alledem sind die besonderen Voraussetzungen für die Ausweisung eines
freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers nicht eingehalten. Dazu, ob der Kläger in
den für die Ausweisung maßgeblichen Zeitpunkt zu dem freizügigkeitsberechtigten
Personenkreis gehörte, fehlt es an ausdrücklichen Feststellungen,
Ausländerbehörde wie Verwaltungsgericht haben diese Voraussetzungen aber zu
Recht ohne Weiteres als gegeben angesehen. Der Kläger kann sich hier nämlich
auf gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht zumindest deshalb berufen, weil er
geltend machen kann, in dem maßgeblichen Zeitpunkt auf Arbeitssuche gewesen
zu sein.
3. Soweit der Kläger außer der Aufhebung der Ausweisungsverfügung auch die
Verpflichtung der Ausländerbehörde zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung
begehrt, steht dem die aus der Ausweisungsverfügung folgende Aufenthaltssperre
des § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG nach der Aufhebung der Ausweisung nicht mehr
zwingend entgegen, die Ausländerbehörde und Verwaltungsgericht von ihrer
Rechtsauffassung aus zu Recht ihren Entscheidungen zugrundegelegt haben.
Deshalb kommt es hier nicht darauf an, dass die Vorschriften des § 8 Abs. 2 AuslG
grundsätzlich auch auf Unionsbürger anwendbar sind, die Aufenthaltssperre aber
wie eine Beschränkung der Freizügigkeit wirkt und deshalb die
Befristungsentscheidung daran auszurichten ist, ob von dem Unionsbürger in dem
jeweiligen Zeitpunkt noch eine Gefährdung eines wichtigen Gemeinschaftsguts
ausgeht (Hailbronner, § 8 AuslG Rdnr. 6; Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl., 1999, § 8
AuslG Rdnr. 2, 15). Über die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung oder
Aufenthaltserlaubnis-EG hat die Ausländerbehörde nun vielmehr ohne Rücksicht
auf die Sperrwirkung der Ausweisung zu entscheiden. Ob dem Kläger im Übrigen
die zwischenzeitliche dreimalige Abschiebung nach Portugal im Rahmen der
Sperre des § 8 Abs. 2 AuslG entgegengehalten werden kann, kann im
Berufungsverfahren nicht abschließend geklärt werden. Die Ausländerbehörde hat
sich bisher nicht darauf berufen und wird die Bedeutung dieser Abschiebung
nunmehr mit Rücksicht darauf zu bewerten haben, dass die den Abschiebungen
tatsächlich zugrundeliegende Ausweisungsverfügung inzwischen aufgehoben ist
und es danach an einer stichhaltigen Gefährdungsprognose für die Zukunft fehlt
(zu den unterschiedlichen Gesichtspunkten für die Befristung der Sperrwirkungen
nach Ausweisung einerseits und nach Abschiebung andererseits vgl. Renner,
Ausländerrecht in Deutschland, Rdnr. 5/439 bis 5/449; BVerwG, 11.08.2000 - 1 C
5.00 -, BVerwGE 111, 369 = EZAR 039 Nr. 7 = NVwZ 2000, 1422; VGH Baden-
Württemberg, 24.06.1998 - 13 S 1099/96 -, EZAR 039 Nr. 3 = InfAuslR 1998, 433;
vgl. auch Nrn. 8.2.3.1, 8.2.4.2, 8.2.4.3, 8.2.4.4.2, 8.2.5.1 AuslG-VwV).
Ob der Kläger aufgrund Gemeinschaftsrechts oder mitgliedstaatlichen deutschen
Rechts ein Aufenthaltsrecht besitzt, hängt davon ab, auf welche Rechtsgrundlage
er sein Aufenthaltsbegehren stützt und ob er die jeweiligen Voraussetzungen
erfüllt. Soweit er mit seiner deutschen Ehefrau und seinem minderjährigen ledigen
deutschen Kind zusammenzuleben beabsichtigt, ist ihm eine
Aufenthaltsgenehmigung nach § 23 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 AuslG zu erteilen,
falls die Wohnraum- und Unterhaltsvoraussetzungen erfüllt sind. Hierüber lassen
sich den Akten und dem bisherigen Vorbringen der Beteiligten keinerlei
Anhaltspunkte entnehmen, zumal seine deutsche Ehefrau erst in letzter Zeit die
Wohnung gewechselt hat. Soweit der Kläger die Aufnahme eines
Arbeitsverhältnisses anstrebt, steht ihm eine Aufenthaltserlaubnis-EG ohne
Weiteres auch für die Dauer der Arbeitssuche innerhalb eines Zeitraums bis zu
sechs Monaten zu, wobei besondere Anforderungen an eine Wohnung und an
seine Unterhaltsfähigkeit nicht gestellt werden (§ 3 AufenthG/EWG). Anders verhält
es sich, wenn der Kläger als nichterwerbstätiger Unionsbürger in Deutschland
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es sich, wenn der Kläger als nichterwerbstätiger Unionsbürger in Deutschland
einreisen und sich aufzuhalten beabsichtigt; dann muss er nämlich einen
ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel in
einer Höhe nachweisen, dass er während seines Aufenthalts keine Leistungen der
Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss (§§ 1, 7, 8 FreizügV/EG). Auf ein
gemeinschaftliches Zuzugsrecht zu seiner deutschen Ehefrau und seinem
deutschen Kind (vgl. § 1 Abs. 2 AufenthG/EWG) kann sich der Kläger nicht berufen,
weil seine deutsche Ehefrau offensichtlich bisher von ihrem Freizügigkeitsrecht
innerhalb der Europäischen Union keinen Gebrauch gemacht hat und deshalb ein
gemeinschaftsrechtlicher Familiennachzugstatbestand in ihrer Person nicht
entstanden ist (vgl. dazu Renner, Ausländerrecht in Deutschland, Rdnr. 5/68 m.
Nachw. d. Rspr.).
Da nach alledem die tatsächlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis oder einer Aufenthaltserlaubnis-EG bisher nicht dargetan und
auch nicht während des Verfahrens noch ohne Weiteres aufzuklären sind, kann die
Ausländerbehörde auf den Antrag des Klägers hin nur dazu verpflichtet werden, ihn
nach der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Hierbei spielt es im
Übrigen für die formellen wie die materiellen Voraussetzungen keine Rolle, dass
der Kläger die Verlängerung der am 17. Februar 1987 für fünf Jahre erteilten
Aufenthaltserlaubnis/EWG erst über vier Jahre nach deren Ablauf beantragt hat.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
11, 711 ZPO sowie § 132 Abs. 2 VwGO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.