Urteil des HessVGH vom 18.05.2005

VGH Kassel: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, zwangsgeld, aufschiebende wirkung, behörde, androhung, zwangsvollstreckung, unternehmer, duldung, rückführung, nachkomme

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TG 497/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 37 Abs 1 KredWG, § 37

Abs 2 KredWG

(Einsetzen eines Abwicklers; Modifikation der

Abwicklungsanordnung; Verwaltungszwang)

Leitsatz

Eine Abwicklungsanordnung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG wird durch die Bestellung

eines Abwicklers gemäß Satz 2 der Vorschrift, dem die Befugnisse eines

Geschäftsführers übertragen sind, in der Weise modifiziert, dass dieser nunmehr die

Abwicklung durchführt. Es begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken, in einem

solchen Fall die Verwaltungsvollstreckung mit dem Ziel der Durchsetzung der

Abwicklung der Geschäfte durch den Finanzdienstleister selbst fortzuführen. Duldungs-

und Mitwirkungspflichten eines Finanzdienstleisters gegenüber einem bestellten

Abwickler können im Wege der Verwaltungszwangs durchgesetzt werden

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers werden der Beschluss des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Februar 2005 abgeändert und die

aufschiebende Wirkung der Widersprüche des Antragstellers gegen die Bescheide

vom 6. Mai 2004 und 8. Juli 2004 der Antragsgegnerin wiederhergestellt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben der Antragsteller und die

Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf jeweils 250.372,99 € festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller erstrebt im vorliegenden Eilverfahren die Anordnung bzw.

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Widersprüche gegen die in

drei Bescheiden der Antragsgegnerin festgesetzten Zwangsgelder sowie die

erneute Androhung von Zwangsgeldern; außerdem wendet er sich gegen die von

der Antragsgegnerin ausgesprochenen Mahnungen hinsichtlich der festgesetzten

Zwangsgelder.

Mit der inzwischen rechtsbeständiger Grundverfügung der Antragsgegnerin vom 8.

August 2001 wurden dem Antragsteller die Ausübung der

Finanzportfolioverwaltung (Nr. I) und die Werbung für diese Geschäfte (Nr. II)

untersagt sowie in Nr. III die Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte

angeordnet. Gleichzeitig wurde in Nr. IV des Bescheids für den Fall, dass der

Antragsteller den Anordnungen nicht nachkomme, die Festsetzung eines

Zwangsgeldes in Höhe von jeweils 50.000 DM angedroht.

Mit Bescheid vom 23. September 2002 bestellte die Antragsgegnerin zur

Abwicklung der von dem Antragsteller unerlaubt betriebenen Geschäfte den

Abwickler Herrn Rechtsanwalt Dr. P., übertrug ihm die Befugnisse eines

geschäftsführenden Gesellschafters der vom Antragsteller vertretenen

Gesellschaften bürgerlichen Rechts für sämtliche Maßnahmen, die erforderlich

sind, um der Abwicklung der vom Antragsteller erbrachten

Finanzportfolioverwaltung sowie den Weisungen gemäß der Verfügung vom 8.

August 2001 nachzukommen. Darüber hinaus übertrug die Antragsgegnerin dem

Abwickler die Befugnis, Verfügungen über die vom Antragsteller im Rahmen seiner

Finanzportfolioverwaltungstätigkeit verwalteten Vermögensgegenstände zu

treffen, insbesondere über sämtliche Bankkonten zu verfügen, über die der

Antragsteller im Rahmen seiner Finanzportfolioverwaltungstätigkeit

Verfügungsbefugnis hat. Außerdem ordnete die Antragsgegnerin an, dass der

Antragsteller die Maßnahmen des Abwicklers zu dulden habe und Verfügungen

über die im Rahmen seiner Finanzportfolioverwaltungstätigkeit zu verwaltenden

Vermögenswerte nur mit vorheriger Zustimmung des Abwicklers treffen dürfe. Das

vom Antragsteller dagegen angestrebte Eilverfahren blieb auch vor dem

Hessischen Verwaltungsgerichtshof erfolglos (Beschluss v. 09.04.2003 - 6 TG

160/03). Das Verwaltungsgericht hat die gegen den Bescheid vom 23. September

2002 erhobene Klage mit Urteil vom 8. März 2004 abgewiesen; das

Zulassungsverfahren ist vor dem erkennenden Senat anhängig (6 UZ 1550/04).

Mit Bescheid vom 6. Mai 2004 setzte die Antragsgegnerin das im Bescheid vom 8.

August 2001 angedrohte Zwangsgeld fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in

Höhe von 100.000,- € für den Fall an, dass der Antragsteller weiterhin der

Abwicklungsverfügung in Nr. III des Bescheids vom 8. August 2001 nicht

nachkomme und die Vermögenswerte der Gesellschaften bürgerlichen Rechts

nicht auf das Treuhandkonto zurückführe; der Sofortvollzug dieses Bescheids

wurde angeordnet. Mit Schreiben vom 8. Juli 2004 mahnte die Antragsgegnerin die

Zahlung des festgesetzten Zwangsgelds einschließlich Gebühren und Auslagen

beim Antragsteller an.

Mit Bescheid vom 8. Juli 2004 setzte die Antragsgegnerin das im Bescheid vom 6.

Mai 2004 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 100.000,- € fest und drohte ein

weiteres Zwangsgeld in Höhe von 150.000,- € für den Fall an, dass der

Antragsteller sich weiter weigere, die Vermögenswerte im Wege der Abwicklung auf

das Treuhandkonto zurückzuführen. Auch insoweit ist der Sofortvollzug

angeordnet. Mit Schreiben vom 4. August 2004 mahnte die Antragsgegnerin die

Zahlung des festgesetzten Zwangsgelds nebst Gebühren und Auslagen an.

Mit Bescheid vom 23. November 2004 setzte die Antragsgegnerin das in einem

Bescheid vom 20. November 2002 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 150.000,-

€ fest, da der Antragsteller den in Nr. II und Nr. III des Bescheids vom 23.

September 2002 angeordneten Verfügungen dem Abwickler gegenüber nicht

nachgekommen sei. So habe er u.a. ein Schreiben vom 7. Juni 2004 nicht befolgt.

Gleichzeitig drohte die Antragsgegnerin ein weiteres Zwangsgeld von 200.000,- €

an. Auch hinsichtlich dieses Bescheids ist der Sofortvollzug angeordnet. Mit

Schreiben vom 13. Januar 2005 mahnte die Antragsgegnerin die Zahlung des

Zwangsgelds einschließlich Gebühren und Auslagen an.

Der Antragsteller hat gegen alle Bescheide Widerspruch eingelegt.

Am 6. Dezember 2004 und 26. Januar 2005 hat der Antragsteller einstweiligen

Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main beantragt. Das

Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 4. Februar 2005 abgelehnt.

Dagegen richtet sich die am 11. Februar 2005 eingelegte und am 10. März 2005

begründete Beschwerde des Antragstellers, mit der er weiterhin die Anordnung

bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Widersprüche gegen

die Bescheide der Antragsgegnerin erstrebt.

Zur Begründung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, die Vollstreckung der

Verfügung vom 8. August 2001 sei verwirkt, zumindest verstoße sie gegen Treue

und Glauben. Weder die Antragsgegnerin noch der Abwickler hätten je die

Nichterfüllung der Nr. III der Verfügung vom 8. August 2001 gerügt. Die

Rechtswidrigkeit der angegriffenen Bescheide ergebe sich auch aus § 15 Abs. 3

VwVG, wonach der Vollzug einzustellen sei, sobald sein Zweck erreicht sei. Der

Antragsteller habe die ihm auferlegten Verpflichtungen erfüllt. Im Übrigen sei er

nicht mehr Geschäftsführer, so dass mangels materiell-rechtlicher Verpflichtung

keine konkrete Verpflichtung mehr ihm gegenüber durchgesetzt werden könne.

Die Weiterbetreibung der Zwangsvollstreckung sei daher auch aus diesem Grunde

unzulässig. Nachdem der Abwickler selbst davon ausgehe, dass die Abwicklung

abgeschlossen sei, könne die Zwangsvollstreckung gegen den Antragsteller nicht

fortgesetzt werden. Im Übrigen sei die Abwicklung nach der Bestellung des

Abwicklers dessen Aufgabe, die Zwangsvollstreckung gegen den Antragsteller

daher einzustellen.

Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten und hat darauf

verwiesen, dass der Antragsteller weder einen Nachweis für die Übertragung der

Vermögenswerte auf das Treuhandkonto noch einen Nachweis für die behauptete

Auskehrung der Gesellschaftereinlagen an die Gesellschafter erbracht habe. Damit

sei er weder der Abwicklungsanordnung unter Nr. III des Bescheids vom 8. August

2001 nachgekommen, noch habe er die vom Abwickler geforderten Unterlagen

vollständig vorgelegt. Die Abwicklungsanordnung vom 8. August 2001 werde durch

die Bestellung des Abwicklers weder aufgehoben, noch erledige sie sich. Sie gebe

dem Unternehmer weiterhin verbindlich vor, wie die Abwicklung zu erfolgen habe.

Der Unternehmer sei nicht nur zur passiven Duldung der Handlungen des

Abwicklers verpflichtet, sondern bleibe weiterhin verpflichtet, die Abwicklung selbst

durchzuführen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die

Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf insgesamt 21 Bände

Behördenakten der Antragsgegnerin.

II. Die zulässige Beschwerde ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang

begründet.

Der Antragsteller kann die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner

Widersprüche gegen die Bescheide vom 6. Mai 2004 und 8. Juli 2004 verlangen.

Die Beschwerde ist dagegen erfolglos, soweit der Antragsteller sich gegen die

Zwangsgeldfestsetzung und weitere Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 23.

November 2004 und soweit er sich gegen die ausgesprochenen Mahnungen vom

8. Juli 2004, 4. August 2004 und 13. Januar 2005 wendet.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss vom 4.

Februar 2005 ausgeführt, dass die ausgesprochenen Mahnungen keine der

Vollziehung fähigen Verwaltungsakte darstellen mit der Folge, dass sie nicht

eigenständig angreifbar sind und daher auch einstweiliger Rechtsschutz gegen sie

nicht möglich ist (siehe auch Hess. VGH, Beschluss v. 24.06.2004 - 6 TG 583/04).

Soweit der Antragsteller sich gegen die Bescheide vom 6. Mai 2004 und 8. Juli

2004 wendet, kann er mit Erfolg geltend machen, dass eine Fortsetzung der

Zwangsvollstreckung aus dem Bescheid vom 8. August 2001 erheblichen

rechtlichen Bedenken begegnet.

Mit der rechtsbeständigen Grundverfügung vom 8. August 2001 war dem

Antragsteller die Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzportfolioverwaltung

aufgegeben worden. Die Antragsgegnerin hatte - ohne dass dies rechtlich

zwingend erforderlich gewesen wäre (siehe Hess. VGH v. 23.03.2005 - 6 TG

3675/04) - die Art und Weise der Abwicklung im Bescheid näher dargelegt. Solange

der Antragsteller dieser Anordnung nicht nachkam, hätte das in dem Bescheid

angedrohte Zwangsgeld festgesetzt werden können. Die Antragsgegnerin hat

jedoch von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht und - da sie offensichtlich

dem Antragsteller die Abwicklung nicht mehr zutraute - mit Bescheid vom 23.

September 2002 einen Abwickler bestellt. In der Regel wird durch die Bestellung

eines Abwicklers die Abwicklungsanordnung modifiziert und zwar in der Weise, dass

der Abwickler nunmehr für die Abwicklung zuständig ist. Dies folgt für den Senat

aus der starken Stellung, die der Gesetzgeber dem Abwickler eingeräumt hat. Der

Abwickler ist nicht lediglich "Vollstreckungsgehilfe der Behörde" (so aber VG

Frankfurt, Beschluss v. 19.11.2004 - 9 G 2300/04 -). Wie sich aus der amtlichen

Begründung des Gesetzentwurfs zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur

Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften (BT-Drs.

13/7142) ergibt, der zur Neufassung des § 37 KWG und der Möglichkeit der

Einsetzung eines Abwicklers geführt hat, soll dem Abwickler die Kompetenz eines

Geschäftsführers und damit eine selbständige Stellung zukommen (BT-Drs.

13/7142 S. 91). Der Abwickler soll überprüfen, ob den Anordnungen der Behörde

entsprechend abgewickelt wird und widrigenfalls mit den Kompetenzen eines

Geschäftsführers die notwendigen Abwicklungshandlungen selbst durchführen (so

ausdrücklich die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 13/7142 S. 91). Die

Reichweite der Befugnisse des Abwicklers wird darüber hinaus im

Kreditwesengesetz selbst in § 37 Abs. 2 deutlich, wonach der Abwickler zum Antrag

auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmens

berechtigt ist. Gleichwohl bleibt es Sache der Behörde, ob sie einen Abwickler

einsetzt und mit welchen Befugnissen sie ihn ausstattet. Soll er lediglich die

Abwicklungshandlungen des Unternehmers vor Ort überwachen, so bleibt der

Unternehmer selbst für die Handlungen zuständig mit der Folge, dass bei

Nichtbefolgung der Abwicklungsanordnung ein zuvor angedrohtes Zwangsgeld

gegen ihn festgesetzt werden kann. Stattet die Behörde jedoch den Abwickler mit

den Befugnissen eines Geschäftsführers aus und überträgt ihm die Abwicklung, so

modifiziert sie damit zugleich die Abwicklungsanordnung in der Weise, dass der

Unternehmer von einer ursprünglich aktiven Rolle in eine eher passive Rolle,

nämlich die Abwicklung zu dulden, gerät.

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 23. September

2002 einen Abwickler mit den Befugnissen eines Geschäftsführers bestellt und

unter anderem ausgeführt, der Abwickler werde eingesetzt, um für den

Antragsteller die Rückführung der Vermögenswerte vorzunehmen (S. 6 des

Bescheids vom 23.09.2002). Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller in dem

Bescheid auch darauf hingewiesen, dass er alle Maßnahmen des Abwicklers zu

dulden habe und die Behörde dies auch im Wege des Verwaltungszwangs

durchsetzen könne. Ist der Antragsteller damit zur Duldung der

Abwicklungshandlungen durch den Abwickler verpflichtet, hat er dessen

Anordnungen Folge zu leisten und kann er dazu auch mit Hilfe von

Zwangsmaßnahmen angehalten werden, so bestehen erhebliche rechtliche

Bedenken, ob daneben gleichzeitig die Abwicklung durch den Finanzdienstleister

selbst noch weiter zwangsweise durchgesetzt und er damit einem doppelten

Verwaltungszwang ausgesetzt werden kann.

Dies wird besonders dadurch deutlich, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller

auch tatsächlich zweifach in Anspruch nimmt. Einerseits setzt sie mit

Verwaltungszwang unter Hinweis auf Nr. III der Verfügung vom 8. August 2001 die

Rückführung der Vermögenswerte und damit die Abwicklung durch den

Antragsteller selbst durch, andererseits verlangt sie durch Festsetzung und

Androhung von Zwangsgeld die Zusammenarbeit mit dem Abwickler, damit dieser

die Abwicklung zu Ende bringen kann. Bestehen aus diesem Grunde erhebliche

Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Festsetzung und erneuten Androhung der

Zwangsgelder in den Bescheiden vom 6. Mai 2004 und 8. Juli 2004, so überwiegt

das private Interesse des Antragstellers, vorläufig von der Zahlung der

Zwangsgelder verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse am Sofortvollzug.

Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller jedoch gegen die

Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid vom 23. November 2004. Die Festsetzung

dieses durch Bescheid vom 20. November 2002 angedrohten Zwangsgelds in

Höhe von 150.000,- € und die erneute Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von

200.000,- € dient der Durchsetzung der in Nr. II und Nr. III des Bescheids vom 23.

September 2002 geforderten Anordnungen. Der Antragsteller ist entsprechend

dem Bescheid vom 23. September 2002 verpflichtet, dem Abwickler Einsicht in alle

Unterlagen zu geben und allen Maßnahmen des Abwicklers nachzukommen bzw.

diese Maßnahmen zu dulden. Auch wenn die unter Nr. II und Nr. III der Verfügung

vom 23. September 2002 aufgeführten Befugnisse des Abwicklers nicht bis ins

Kleinste detailliert formuliert sind, so ergibt sich hinreichend aus dem

Gesamtzusammenhang des Bescheids, dass der Antragsteller allen im

Zusammenhang mit der Abwicklung stehenden Aufforderungen des Abwicklers

nachkommen muss und er alle geforderten Unterlagen vorzulegen hat. Darunter

fällt auch die vollständige Beantwortung der im Schreiben des Abwicklers vom 3.

Juni 2004 gestellten Fragen, soweit sie mit der Abwicklung der mit der Verfügung

vom 8. August 2001 untersagten Finanzdienstleistungen im Zusammenhang

stehen. Auch die vom Antragsteller behauptete Auskehrung der Gelder an die

Anleger steht im Zusammenhang mit der Abwicklung, so dass die Vorlage

entsprechender Unterlagen, die diese Auskehrung nachweisen, ebenfalls unter die

Nr. II und Nr. III der Verfügung vom 23. September 2002 fällt. Aufgabe des

Abwicklers ist es nämlich, die Abwicklung zu überwachen. Da der Antragsteller

dieser Vorlagepflicht unstreitig nicht nachgekommen ist, er dafür auch keine

Gründe angibt, hat er damit gegen die Verfügung vom 23. September 2002

verstoßen mit der Folge, dass die Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid vom 23.

November 2004 rechtmäßig ist unabhängig davon, ob der Antragsteller auch Nr. 4

des Schreibens des Abwicklers vom 3. Juni 2004 nicht vollständig beantwortet bzw.

die dort geforderten Unterlagen nicht vorgelegt hat. Die Beschwerde des

Antragstellers hat daher insoweit keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem

jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Beteiligten.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 3 Nr. 1

GKG. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, die Höhe des

festgesetzten Zwangsgelds einschließlich der Auslagen und Gebühren sowie die

Hälfte des angedrohten Zwangsgelds für die Streitwertfestsetzung zugrunde zu

legen und diesen Betrag im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im

Eilverfahren zu halbieren.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.