Urteil des HessVGH vom 06.11.1989, 8 TH 685/89

Entschieden
06.11.1989
Schlagworte
Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Körperliche unversehrtheit, Recht auf leben, Gentechnologie, Stand der technik, Gericht erster instanz, Gentechnik, öffentliche gewalt, Biologisches material, Aufschiebende wirkung
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 8. Senat

Entscheidungsdatum: 06.11.1989

Normen: Art 2 Abs 2 S 1 GG, Art 5 Abs 3 GG, Art 12 GG, Art 14 GG, § 1 BImSchG

Aktenzeichen: 8 TH 685/89

Dokumenttyp: Beschluss

(Parlamentsvorbehalt für Errichtung und Betrieb gentechnischer Anlagen)

Tatbestand

1Die beschwerdeführenden Antragsteller begehren die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von Anlagen, in denen unter Verwendung gentechnisch veränderter Mikroorganismen ein Zwischenprodukt für in weiteren -- hier nicht streitigen -- Verfahrensschritten herzustellendes Humaninsulin gewonnen werden soll.

2Dem Beschwerdeverfahren liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

3Auf Antrag vom 14. September 1984 wurde der Beigeladenen mit Bescheid vom 24. Juni 1985 die Genehmigung zur biotechnischen Herstellung von 500 Jahrestonnen eines Humaninsulin-Fusionsproteins aus einem gentechnologisch veränderten Bakterienstamm der Familie Escherichia Coli K 12 (E.-Coli-Bakterie) erteilt. Eingeschlossen war die Errichtung einer kompletten Fermentationsanlage für diesen Zweck. Das Genehmigungsverfahren wurde nach § 4 Ziff. 35 c der 4. Bundesimmissionsschutzverordnung -- 4. BImSchV -- alter Fassung im vereinfachten Verfahren durchgeführt und lief unter der Kurzbezeichnung "F".

4Mit Schreiben vom 3. Dezember 1985 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer Genehmigung zur Erweiterung der bisherigen Herstellungsstufen um einen Verfahrensabschnitt "Aufarbeitung von Fusionsprotein aus E.-Coli" (Kurzbezeichnung: "C"). Gegenstand dieses Antrages war eine gegenüber der F- Genehmigung geänderte physikalische Aufbereitung der Biomasse sowie zusätzliche chemische Eingriffe auf das erhaltene Rohprotein. Nach einer ersten Durchsicht der Antragsunterlagen wurde der Beigeladenen vom Antragsgegner im Rahmen der Eingangsbestätigung mitgeteilt, daß zwar der betriebstechnische Zusammenhang mit dem bereits genehmigten Fermentationsbereich der Anlage bejaht werden könne, das beantragte Vorhaben jedoch wegen der chemischen Verfahrensstufen der Ziff. 4.1 Spalte 1 des Anhangs zur 4. BImSchV neuer Fassung zuzuordnen sei und damit dem förmlichen Verfahren im Sinne des § 10 Bundesimmissionsschutzgesetz -- BImSchG -- unterliege.

5Am 15. April 1986 änderte die Beigeladene ihren Antrag vom 3. Dezember 1985 dahingehend, den C-Verfahrensschritt nur als Versuchsanlage betreiben zu wollen. Nachdem die Beigeladene mit Schreiben vom 12. November 1986 (Bl. 84 Mappe II) den Versuchscharakter der C-Anlage mit derzeit noch im Gange befindlichen Forschungsarbeiten begründet und am 27. April 1987 ergänzende, die Sicherheitsvorkehrungen betreffende Antragsunterlagen nachgereicht hatte, wurde ihr schließlich durch Bescheid vom 12. Oktober 1987 die Genehmigung für die Errichtung einer C Versuchsanlage und für deren zweijährigen Betrieb erteilt.

6Gegen beide Genehmigungsbescheide, die lediglich der Beigeladenen förmlich zugestellt worden sind, und über die im übrigen in verschiedenen Presseorganen berichtet worden ist, wurden "massenweise" -- unter anderem auch von den Antragstellern am 4. November 1987 -- Widersprüche eingelegt.

7Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 1988 wurden jedenfalls die Antragsteller, die maximal in 8,5 km Entfernung von den Anlagegebäuden wohnen, in der Sache beschieden. In dem umfangreichen Entscheidungstenor finden sich zahlreiche Präzisierungen, Änderungen, Ergänzungen und Nebenbestimmungen der Genehmigungsbescheide, insbesondere ist die Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen im Sinne der "Richtlinien zum Schutz vor Gefahren durch in-vitro neukombinierte Nukleinsäuren" in der Fassung der Bekanntmachung des Bundesministers für Forschung und Technologie vom 28. Mai 1986 ausdrücklich aufgenommen worden; im übrigen wurden die Widersprüche zurückgewiesen und zugleich die sofortige Vollziehung der Genehmigungsbescheide in der Fassung des Widerspruchsbescheides angeordnet. Gleichzeitig mit diesem Widerspruchsbescheid erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die hier nicht streitige Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Versuchsanlage, in der das Endprodukt Humaninsulin aus dem in den Verfahrensabschnitten "F" und "C" gewonnenen Zwischenprodukt hergestellt werden soll (Kurzbezeichnung: "I").

8Am 11. August 1988 -- der Widerspruchsbescheid ist den Antragstellern am 18. Juli 1988 zugestellt worden -- erhoben die Antragsteller Klage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (II/2 E 2214/88), über die noch nicht entschieden ist.

9Den am 25. Oktober 1988 gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Beschluß vom 3. Februar 1989 als unbegründet ab.

10 Da im Eilverfahren weder von einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Genehmigungen noch von deren offensichtlicher Rechtswidrigkeit habe ausgegangen werden können, sei auf eine Abwägung der Interessen der Antragsteller an einem vorläufigen Baustopp und Betriebsverbot mit den Interessen der Beigeladenen an einer weiteren Umsetzung der Genehmigungen abzustellen gewesen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit der beanstandeten Genehmigungen verneinte das Gericht erster Instanz im wesentlichen mit folgender Begründung: Für die behördliche Entscheidung fehle es entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, vielmehr erscheine es vertretbar, das Bundesimmissionsschutzgesetz, das -- so meint das Verwaltungsgericht -- "sicherlich nicht als spezialgesetzliche Regelung für den gentechnischen Forschungs- und Produktionsbereich angesehen werden kann", und die seinerzeit gültige 4. Bundesimmissionsschutzverordnung zur Beurteilung der hier in Rede stehenden Anlagen und der von ihnen vermeintlich ausgehenden Emissionen heranzuziehen. Die Genehmigungen seien auch nicht -- wie die Antragsteller rügen -- in einem offensichtlich fehlerhaften, weil ohne Beteiligung der Öffentlichkeit erfolgten Verfahren erteilt worden. Die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts läßt dabei offen, inwieweit Verfahrensfehler von den Antragstellern im verwaltungsgerichtlichen Verfahren überhaupt gerügt werden können. Entscheidend sei, daß der Antragsgegner mit den Genehmigungsbescheiden in der Fassung des Widerspruchsbescheides lediglich eine dem vereinfachten Genehmigungsverfahren im Sinne des § 19 BImSchG unterfallende Versuchsanlage habe genehmigen wollen und auch nur eine solche genehmigt habe; deswegen könne es wiederum dahinstehen, ob die Anlage der Beigeladenen tatsächlich als Versuchsanlage zu qualifizieren sei. Schließlich lasse sich die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Genehmigungen auch in materieller Hinsicht nicht feststellen. Nach summarischer Auswertung der dem Verwaltungsgericht bereits vorliegenden gutachtlichen Stellungnahmen und des Berichts der Enquete-Kommission des 10. Deutschen Bundestages kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, daß schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft -- Voraussetzungen, deren Vorliegen abschließend erst nach Einholung von Gutachten festgestellt werden könnten -- jedenfalls im Rahmen der Erkenntnismöglichkeiten eines Eilverfahrens nicht zu befürchten seien. Wegen der gleichwohl bestehenden Beurteilungsunsicherheiten lasse sich allerdings auch nicht die Feststellung treffen, die umstrittenen Genehmigungen seien offensichtlich rechtmäßig. Die danach notwendige Abwägung der bereits oben genannten widerstreitenden Interessen habe zu Lasten der Antragsteller ausgehen müssen. Die nicht gänzlich auszuschließenden Risiken für die Antragsteller bewegten sich bei Berücksichtigung der vom Verwaltungsgericht für überzeugend gehaltenen wissenschaftlichen Bewertung in einem zumutbaren Bereich, zumal die gesamte Anlage nur erst einmal für zwei

einem zumutbaren Bereich, zumal die gesamte Anlage nur erst einmal für zwei Jahre genehmigt und eine Gefährdung der Antragsteller durch eine versuchsweise geplante Insulinproduktion deshalb kaum wahrscheinlich sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, daß die Genehmigung unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen Widerrufs bei ernsthafter Gefährdung öffentlicher Interessen oder Rechte Dritter erteilt worden sei und die Anlage nach Ablauf der zweijährigen Versuchsphase im Rahmen eines öffentlichen Genehmigungsverfahrens gegebenenfalls neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen und technischen Standards angepaßt werden müsse. Diesen als gering einzuschätzenden Risiken für die Antragsteller stünden erhebliche Belastungen der Beigeladenen gegenüber, die angesichts der zu erwartenden langen Dauer eines Hauptsacheverfahrens gehindert wäre, nicht nur bereits getätigte Investitionen wirtschaftlich zu nutzen, sondern sich auch aktiv an einer weltweit bedeutungsvollen Arzneimittelherstellung zu beteiligen und in Konkurrenz zu international gentechnisch das gleiche Produkt herstellenden Pharmaproduzenten zu treten. Auf die von den Antragstellern aufgeworfene Frage nach der gesellschaftspolitischen Wünschbarkeit und Akzeptanz eines Produkts könne dagegen im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht eingegangen werden.

11 Am 22. Februar 1989 haben die Antragsteller gegen den ihnen am 10. Februar 1989 zugestellten, ihren Eilantrag ablehnenden Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main Beschwerde eingelegt.

12 Sie sind nach wie vor der Ansicht, die Genehmigungen hätten jedenfalls im Zeitpunkt ihrer Erteilung einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehrt; dies zeige die spätere Einfügung der Ziff. 4.11 in den Anhang der 4. BImSchV neuer Fassung, die nunmehr ausdrücklich Anlagen zur gentechnischen Veränderung von Mikroorganismen erfasse. Der angegriffene Beschluß gehe fehl in der Ansicht, daß die Erfassung der Gefahren durch die Gentechnologie keiner speziellen Regelung bedürfe. Bei der Würdigung der von ihnen gerügten Verfahrensfehler habe das Verwaltungsgericht die Frage nach dem tatsächlichen Charakter der beiden Anlagenteile nicht offenlassen dürfen; die bloße "Umfirmierung" des Anlagenteils "C" erweise sich als "Verfahrenstrick" mit der Absicht, die Anlage, deren Verfahrensteil "F" ursprünglich als Produktionsanlage beantragt und auch genehmigt worden sei, gänzlich unter den Anwendungsbereich der das vereinfachte Genehmigungsverfahren regelnden Vorschrift des § 19 BImSchG zu stellen und damit die gebotene Öffentlichkeitsbeteiligung zu umgehen. Hinsichtlich der für die Antragsteller zu erwartenden Gefahren leide der erstinstanzliche Beschluß an einer unzulässigen Vorabwürdigung der Beweise und ignoriere zudem mit Ausnahme des Gutachtens des Öko-Instituts die weiteren Belege der Antragsteller. Schließlich sei die ohnehin "rudimentäre" Interessenabwägung von weniger als einer Seite durch rechtsfehlerhafte Überlegungen geprägt. So könne ohne weitere Sachaufklärung nicht von geringen Risiken gesprochen werden, der gesetzliche Regelfall der aufschiebenden Wirkung von Klagen werde mit dem trivialen Argument eines Widerrufsvorbehalts als vernachlässigbar hingestellt und mit dem Interesse der Beigeladenen an einer Betätigung auf dem Gebiet der Arzneimittelherstellung das Gegenteil der zuvor noch verneinten Produktionstätigkeit festgestellt.

13 Die Antragsteller beantragen,

14den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main aufzuheben und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage wiederherzustellen.

15 Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,

16die Beschwerde zurückzuweisen,

17 die Beigeladene außerdem,

18ihre außergerichtlichen Kosten den Antragstellern aufzuerlegen.

19 Sie sind übereinstimmend der Auffassung, daß das Bundesimmissionsschutzgesetz, insbesondere die Vorschriften der §§ 4, 5 und 6, sowie die 4. BImSchV in der zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids geltenden Fassung als Rechtsgrundlage für die erteilte Genehmigung heranzuziehen seien. Auf die subjektive Vorstellung des Gesetzgebers bei Erlaß des Bundesimmissionsschutzgesetzes -- auch insoweit weisen Antragsgegner und Beigeladene übereinstimmend auf eine im Zusammenhang mit der Zwischenlagerung abgebrannter Kernbrennelemente ergangene Entscheidung des

Zwischenlagerung abgebrannter Kernbrennelemente ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hin -- komme es nicht entscheidend an.

20 Ein Spezialgesetz für die Zulassung der Gentechnologie sei jedenfalls verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten. Aus den vorliegenden Sachverständigenstellungnahmen ergebe sich, daß das Risiko- und Gefährdungspotential von Anlagen zur Herstellung von Humaninsulin in keiner Weise dem der friedlichen Nutzung der Kernenergie vergleichbar sei. Das damit nach den einschlägigen Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes zu beurteilende Genehmigungsverfahren sei fehlerfrei durchgeführt worden; insbesondere habe es einer Beteiligung der Öffentlichkeit nicht bedurft. Das folge für die Teilgenehmigung des Verfahrensabschnitts "F" aus Nr. 4.3 c der 4. BImSchV, für diejenige des Verfahrensabschnitts "C" aus deren bloßen -- wie auch im Widerspruchsbescheid gekennzeichneten -- Versuchsanlagencharakter.

21 Schließlich seien die Anlagenteile auch unter materiellen Gesichtspunkten genehmigungsfähig. Sowohl das biologische als auch das physikalische Sicherheitskonzept ließen es zu, die Erfüllung der sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten als sichergestellt anzusehen.

22 Schon wegen der danach überwiegend wahrscheinlichen Erfolglosigkeit der Klage im Hauptsacheverfahren gehe das Interesse am Sofortvollzug der Genehmigung dem Suspensivinteresse der Antragsteller vor. Im übrigen sei das Interesse der Antragsteller an einer Unterbindung des nur für zwei Jahre genehmigten Versuchsbetriebs ohnehin nur gering, während bei einer Blockade des Verfahrens der Beigeladenen eine endgültige Konzeption für das Verfahren zur Herstellung von Humaninsulin angesichts der zu erwartenden langen Dauer eines Hauptsachverfahrens auf Jahre verhindert würde.

23 Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens im Verwaltungs- und Verwaltungsstreitverfahren sowie wegen der Einzelheiten der angegriffenen Genehmigungsbescheide in der Form des Widerspruchsbescheids und den ihnen zugrunde gelegten Stellungnahmen wird auf die Gerichts- und Behördenakten (2 Ordner, 4 Hefter und 8 Mappen) sowie auf den von den Antragstellern vorgelegten Bericht des Umweltbundesamtes (Stand: 01.12.88) verwiesen.

Entscheidungsgründe

24 Die Beschwerde ist begründet; denn das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der von den Antragstellern erhobenen Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer gentechnischen Anlage zu Unrecht abgelehnt.

25 Dieser Antrag ist zulässig und auch in der Sache erfolgreich.

26 An der Zulässigkeit des Antrags bestehen keine Bedenken. Insbesondere sind die Antragsteller antragsbefugt 42 Abs. 2 VwGO analog). Es ist jedenfalls nicht offensichtlich unmöglich, daß die maximal 8,5 km von der von der Beigeladenen für die baldige Inbetriebnahme vorgesehenen Einrichtung entfernt wohnenden Antragsteller durch die vom Betriebe dieser Anlage vermeintlich ausgehenden Emissionen (Freisetzung lebender Organismen) in ihren Grundrechten auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und in ihrem Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) mit der Folge eines entsprechenden Abwehranspruchs verletzt werden.

27 Das Aussetzungsbegehren ist auch begründet; denn die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage verspricht hinreichende Aussicht auf Erfolg.

28 Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung erscheint rechtswidrig und verletzt die Antragsteller in ihren Rechten 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

29 Die hier in Rede stehende gentechnische Anlage ist genehmigungsbedürftig, aber nicht genehmigungsfähig.

30 Eine parlamentarische Grundsatzentscheidung für oder gegen die rechtliche Zulässigkeit eines Einsatzes der Gentechnologie (Hinweise auf das Schrifttum zu tatsächlichen und rechtlichen Fragen der Umwelt-Gentechnik bei Kloepfer, Gentechnikrecht zum Schutze der Umwelt, UPR 1989, S. 281 FN 1) gibt es in der Bundesrepublik Deutschland derzeit noch nicht (allein in Dänemark existiert in

Bundesrepublik Deutschland derzeit noch nicht (allein in Dänemark existiert in Form eines Umwelt- und Gentechnologiegesetzes eine spezialgesetzliche Regelung; zitiert nach Pohlmann, Gentechnische Industrieanlagen und rechtliche Regelungen, BB 1989, S. 1205 FN 4). Inzwischen liegt lediglich der umfangreiche Bericht der vom Deutschen Bundestag am 29. Juni 1984 eingesetzten Enquete- Kommission "Chancen und Risiken der Gentechnologie" vor (BT-Drs. 10/6775). Dagegen sind sämtliche Gesetzesinitiativen bislang im Entwurfsstadium steckengeblieben (vgl. zuletzt den Entwurf der Bundesregierung v. 11.08.89 -- BR- Drucks. 387/89 --; dazu die kritische Stellungnahme des Öko-Instituts Freiburg/Darmstadt, KJ 1989, S. 349).

31 Der Senat ist der Auffassung, daß Anlagen, in denen mit gentechnischen Methoden gearbeitet wird, nur aufgrund einer ausdrücklichen Zulassung durch den Gesetzgeber errichtet und betrieben werden dürfen. Dies folgert er aus der Schutzpflicht des Gesetzgebers, die auch auf dem Gebiet der Gentechnologie jedenfalls für die -- wie hier -- durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützten Rechtsgüter z.B. der Antragsteller besteht (für das Atomrecht vgl. BVerfGE 49, 89, 141 f.; 53, 30, 57). In seinem klassischen Gehalt schützt das Recht auf körperliche Unversehrtheit zwar nur vor gezielten staatlichen Eingriffen, wie Zwangsversuchen an lebenden Menschen, Zwangssterilisationen und ähnlichem (vgl. Wernicke, in: Bonner Kommentar, Art. 2 GG Anm. II 2 c; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 16. Aufl., Rdnr. 364). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erschöpft sich das Grundrecht aber nicht in einem subjektiven Abwehrrecht gegenüber solchen Eingriffen (so zuletzt BVerfGE 79, 174, 201/202). Aus ihm ist vielmehr auch eine Schutzpflicht des Staates und seiner Organe für das geschützte Rechtsgut abzuleiten, die auch die Pflicht zur Risikoabwehr umfaßt und es gebietet, die Gefahr vor Grundrechtsverletzungen einzudämmen (Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 127/128). Insofern begründet auch ein unterlassener Schutz eine Grundrechtsverletzung, wenn der Staat zum Schutze verpflichtet ist. Bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht kommt dem Gesetzgeber wie der vollziehenden Gewalt ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich zu, der auch Raum läßt, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (BVerfGE 77, 170, 214 f.). Auf dem Gebiet der gesamten Forschung und Technik sind auf der einen Seite die Grundrechte des Anwenders (Forschers, Betreibers von Anlagen) aus Art. 5 Abs. 3 GG (Forschungsfreiheit), Art. 12 GG (Berufs- und Gewerbefreiheit) sowie Art. 14 GG (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) zu sehen, auf der anderen Seite die Grundrechte der durch die Anwendung und Nutzung der Technik betroffenen Dritten, namentlich deren Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

32 Für die Durchführung von Forschungsvorhaben, die sich mit der In-vitro- Neukombination von Nukleinsäuren befassen, und für die wie hier von der Beigeladenen beabsichtigte produktionstechnische Gewinnung von Substanzen mit Hilfe gentechnischer Verfahren -- dort allerdings nur bei freiwilliger Unterwerfung bzw. durch behördliche Auflage (vgl. I.2.1.1 der Entscheidungsformel des Widerspruchsbescheides) -- gelten bislang die "Richtlinien zum Schutz vor Gefahren durch in-vitro neukombinierte Nukleinsäuren" in der nunmehr fünften Fassung vom 28. Mai 1986 (Anhang 3 zu BT-Drs. 10/6775, S. 381 ff.). Dabei handelt es sich um eine von der Bundesregierung erstmals im Jahre 1978 erlassene und inzwischen zur Anpassung an den Stand von Wissenschaft und Technik mehrfach überarbeitete Verwaltungsvorschrift, nicht um eine Rechtsnorm (Winter, Gentechnik als Rechtsproblem, DVBl. 1986, S. 585, 590; Lukes, Die Gentechnologie aus der Sicht des Rechts der Technik, DVBl. 1986, S. 1221, 1222, der bereits den Charakter als Verwaltungsvorschrift bestreitet, ebenda, S. 1223). Auch die Enquete-Kommission hat aus dem Fehlen des Rechtsnormcharakters der Richtlinien die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung gefordert (BT-Drs. 10/6775, S. 286-289) und eine entsprechende Empfehlung ausgesprochen (BT- Drs. 10/6775, S. 290). Dabei hat sie sich auf die vom Bundesverfassungsgericht vertretene Wesentlichkeitstheorie gestützt, wonach der Gesetzgeber verpflichtet ist, -- losgelöst vom Merkmal des "Eingriffs" -- in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Verfassungsrechtlicher Ansatzpunkt der von der Enquete-Kommission geforderten gesetzlichen Regelung sind jedoch nur die Rechtspositionen des Forschers und Unternehmers, nicht die der möglicherweise Gefährdeten. Offensichtlich wurde die grundsätzliche Zulässigkeit der Gentechnologie selbst nicht zum Thema erhoben, obwohl in dem vom Deutschen Bundestag am 29. Juni 1984 verabschiedeten Beschluß zur Einsetzung dieser Enquete-Kommission als erste der vier Aufgaben

Beschluß zur Einsetzung dieser Enquete-Kommission als erste der vier Aufgaben die "Betrachtung möglicher Zielkonflikte zwischen der gesetzlich garantierten Freiheit der Forschung und anderen Grundrechten" genannt worden ist (BT-Drs. 10/1581).

33 Die solchermaßen verkürzte Betrachtungsweise kann vom Senat nicht geteilt werden.

34 Wo die bereits genannten Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit auf dem Spiele stehen, ist der Gesetzgeber nicht nur berechtigt und verpflichtet, Schutzgesetze zu erlassen, um die den Anwendern einer Technik zur Seite stehenden Grundrechte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einzuschränken, sondern diese Pflicht ergibt sich objektiv, d.h. ganz unabhängig von der Geltendmachung subjektiver Ansprüche von Grundrechtsträgern aus dem Schutzpflichtgedanken. Der Staat hat sich demnach nicht nur selbst aller Übergriffe in die grundrechtlichen Freiheitsbereiche zu enthalten, sondern darüber hinaus -- notfalls bis zum Erlaß von Strafvorschriften -- Vorsorge zu treffen, wenn die grundrechtlichen Schutzgüter der Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG von Dritten bedroht werden. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Gedanken zunächst in seinem Urteil zur Reform der Abtreibungsbestimmungen des § 218 StGB im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG entwickelt (BVerfGE 39, 1, 41 f.) und sodann in seinen atomrechtlichen Entscheidungen weiter ausgebaut (BVerfGE 49, 89 ff.; 53, 30 ff.; ebenso zum Fluglärm, E 56, 54 ff.; zur Entwicklung dieser Rechtsprechung sowie zur dogmatischen Herleitung der grundrechtlichen Schutzpflichten siehe Klein, Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates, NJW 1989, S. 1633 ff.). Bei einer Konkurrenz der Grundrechte aus Art. 5 Abs. 3, 12 und 14 GG einerseits und Art. 2 Abs. 2 GG andererseits kehrt sich das Verhältnis von prinzipieller Forschungs-, Berufs- und Gewerbefreiheit und damit einhergehender besonders begründungsbedürftiger Beschränkung angesichts der überragenden Bedeutung des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit um mit der Folge, daß die Nutzung einer Technologie wegen ihrer weitreichenden Auswirkungen auf die Menschen einer besonderen Zulassung durch den Gesetzgeber bedarf (Kloepfer, Umweltrecht, S. 810 Rdnr. 201; zum ganzen insbes. Hofmann, Biotechnik, Gentherapie, Genmanipulation -- Wissenschaft im rechtsfreien Raum?, JZ 1986, S. 253, 255/256). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die öffentliche Gewalt bereits Vorkehrungen getroffen hat, die geeignet sind, das Schutzziel zu erreichen. Das ist für den Bereich der Gentechnologie zu verneinen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main sowie der vom Antragsgegner und der Beigeladenen vertretenen Ansicht stellt das Bundesimmissionsschutzgesetz eine hinreichende Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der streitbefangenen Anlage nicht dar. Es bestehen keine Zweifel, daß der Gesetzgeber im Zeitpunkt des Erlasses des Bundesimmissionsschutzgesetzes -- BImSchG -- vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 721, 1193), zuletzt geändert am 26. November 1986 (BGBl. I S. 2089), Anlagen zum Umgang mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen nicht ins Auge gefaßt hatte. Daran hatte nicht einmal der Verordnungsgeber gedacht, wie die erst auf Vorschlag des Bundesrats in den aufgrund einer Rechtsverordnung geschaffenen Katalog erfolgte Aufnahme von "Anlagen zum Umgang mit

35a) gentechnisch veränderten Mikroorganismen,

36b) gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,

37c) Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach a) oder Zellkulturen nach b), soweit sie biologisch aktive rekombinante Nukleinsäure enthalten ..."

38 durch die Änderungsverordnung vom 19. Mai 1988 (BGBl. I S. 608) zeigt (weitere die Gentechnik betreffende Regelungen auf der Ebene der Rechtsverordnungen finden sich daneben in § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Gefahrstoffverordnung i.d.F. der Ersten Änderungsverordnung vom 16.12.87, BGBl. I S. 2721,: "... bei der Bio- und Gentechnik anfallendes biologisches Material", in der Anlage A der Gefahrgutverordnung -- Straße i.d.F. der Ersten Änderungsverordnung vom 21.12.87, Anlagenband zum BGBl. I vom 30.12.87: "Organismen mit neukombinierten Nukleinsäuren" sowie in § 1 Nr. 10 h der Abwasserherkunftsverordnung vom 03.07.87, BGBl. I S. 1578: "Herstellung und Verwendung von Mikroorganismen und Viren mit in-vitro neukombinierten Nukleinsäuren").

39 Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welche subjektiven Vorstellungen der Gesetzgeber bei der Regelung einer Materie hat, wenn nur objektiv die Normierung einen in Frage stehenden Sachverhalt erfaßt (BVerfGE 77, 381, 403). Diese Auffassung, die vom Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit der Genehmigung privater externer Zwischenlager der nuklearen Entsorgung vertreten worden ist, gewinnt aber nur vor dem Hintergrund Bedeutung, daß aus dem vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassenen Betrieb von Kernkraftwerken zugleich die im Grundsatz gesetzgeberische Billigung auch der Zwischenlagerung abgebrannter Kernbrennelemente gefolgert werden kann. Denn eine Zwischenlagerung stellte sich bei der Entsorgungslage, die bei Erlaß der Entsorgungsnovelle des Atomgesetzes bereits gegeben war und auch derzeit noch besteht, als notwendige Folge der -- vom Gesetzgeber zugelassenen -- Nutzung der Kernenergie dar. Indes erfassen weder das Bundesimmissionsschutzgesetz noch andere Gesetze (z.B. das Bundes-Seuchengesetz oder das Chemikaliengesetz; ausführlich zur Frage der Anwendbarkeit bestehender Gesetze auf die Gentechnologie Richter, Gentechnologie als Regelungsgegenstand des technischen Sicherheitsrechts, 1989, S. 69 ff.) die Frage, ob der Gesetzgeber überhaupt gerade die mit der Nutzung der Gentechnik verbundenen Gefahren (zu den zu berücksichtigenden Besonderheiten der Biotechnologie statt vieler: Nicklisch, Rechtsfragen der modernen Bio- und Gentechnologie, BB 1989, S. 1 ff) als sozial adäquates Risiko der Bevölkerung zumuten will. Insoweit unterscheidet sich das -- gegenwärtig -- nach Überzeugung des Senats auch bei Beachtung der nach dem Stand von Wissenschaft und Technik gebotenen Vorsichtsmaßnahmen letztlich nicht abschätzbare biologische Risiko von den Gefahren, vor denen zu schützen und deren Entstehen vorzubeugen Zweck des Bundesimmissionsschutzgesetzes ist (vgl. § 1 BImSchG).

40 Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung des Bundesimmissionsschutzgesetzes offensichtlich von der Beherrschbarkeit und Abwehrmöglichkeit von Emissionen und ihrer Endlichkeit ausgegangen, wenn er in § 5 fordert, daß genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben seien, daß

41a) schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können,

42b) Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen zur Emissionsbegrenzung, und

43c) die beim Betrieb der Anlage entstehenden Reststoffe ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder, soweit dies technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist, als Abfälle ordnungsgemäß beseitigt werden.

44 Dabei hat er ein dynamisches Konzept gewählt, indem er den Katalog der genehmigungsbedürftigen Anlagen nicht festgeschrieben, sondern seine Festlegung der Verordnung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG überlassen hat. Damit sollte zum einen mehr Flexibilität erreicht werden, zum anderen ist der Genehmigungsvorbehalt auch für neue, bei Erlaß des Gesetzes noch nicht oder nicht voll erkannte Gefahrenpotentiale in einer Weise zur Geltung gebracht worden, die stets dem neuesten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis Rechnung tragen sollte. Gleichwohl ist mit diesem Konzept der Anpassungsmöglichkeit durch Rechtsverordnung dem Schutzpflichtgedanken und dem Grundsatz des Parlamentsvorbehalts auf dem Gebiet der Gentechnologie (vgl. auch dazu Richter, a.a.O., S. 193 ff.) nicht hinreichend Rechnung getragen.

45 Die Tatsache, daß mit dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt untrennbar auch das Ungewisse, die Lücke im menschlichen Wissen sowie das vorläufige, noch nicht gesicherte Wissen verbunden ist, stellte die Rechtsordnung schon immer vor die Frage, wie sie mit diesen neuen Bereichen und vor allem mit dem Phänomen des Ungewissen, d. h. des Noch-nicht-Wissens, umgehen soll. Diese insoweit nicht neue Frage -- man denke nur an die preußische Dampfkesselgesetzgebung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts -- hat jedoch im Umgang mit den Basisinnovationen Kernenergie, Raumfahrt, Informations- und Kommunikationstechnologie sowie Biotechnologie, insbesondere Gentechnologie, ganz andere Dimensionen und damit auch eine andere Qualität angenommen (Nicklisch, Das Recht im Umgang mit dem Ungewissen in Wissenschaft und Technik, NJW 1986, S. 2287, 2288).

46 Die Form der gezielten Neukombination des genetischen Materials von Lebewesen mit technischen Methoden (Gentechnik) ist erst in den letzten zwei Jahrzehnten möglich geworden (Konferenz amerikanischer Molekularbiologen im Februar 1975 in Asilomar/USA; weitere Hinweise dazu bei Pohlmann, a.a.O., S. 1206 FN 8). Entsprechend begrenzt sind derzeit noch die Erkenntnisse über Nutzen und Gefahren. Den nur anzudeutenden positiven Potentialen der Gentechnik auch und gerade im Gesundheitsbereich -- neue und bessere Arzneimittel (Diagnostika), Therapeutika, Impfstoffe für die Human- und Veterinärmedizin (vgl. zum ganzen Bericht der Enquete-Kommission vom 06.01.87, BT-Drs. 10/6775, S. 40 ff.: Abschnitt C "Anwendungsbereiche der Gentechnologie") -- stehen jedoch auch potentielle Risiken und Gefahren gegenüber. Sie ergeben sich insbesondere aus dem Umgang mit pathogenen oder in ihrer Pathogenität nicht endgültig abschätzbaren Keimen in Genlabors und Produktionsstätten und aus dem beabsichtigten oder unbeabsichtigten Ausbringen gentechnisch veränderter Organismen in die Umwelt. Die Risiken beziehen sich auf die Gesundheit der Bevölkerung und der mit der Gentechnik beschäftigten Menschen sowie auf die Umwelt, insbesondere auf Tiere und Pflanzen. Auch soweit die Risiken und Gefahren primär auf die Umwelt gerichtet sind, können sie mittelbar die menschliche Gesundheit bedrohen. Auf weitgehend sicherer Grundlage können dabei diejenigen Risiken beurteilt werden, die sich aus dem Umgang mit pathogenen Mikroorganismen oder von ihnen produzierten toxischen Stoffen ergeben. Hier kann auf langjährige Erfahrungen, z. B. aus der Entwicklung und Herstellung von Impfstoffen, zurückgegriffen werden. Weit weniger untersucht und bekannt sind dagegen die Risiken des bewußten oder unbeabsichtigten Ausbringens von -- wie hier -- gentechnisch veränderten Organismen in die Umwelt. Das erklärt sich bereits aus dem Umstand, daß solche Freisetzungen weltweit bisher nur in einer begrenzten Zahl vorgenommen wurden.

47 Die vielfältigen und im voraus nur schwer überschaubaren Wechselwirkungen eines Organismus mit der Umwelt lassen irreversible Umweltveränderungen denkbar erscheinen und machen auch Prognosen auf hypothetischer Grundlage schwierig.

48 Der Senat teilt -- entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts -- die Einschätzung nicht nur der Antragsteller, daß für den Bereich der Gentechnik eine hinsichtlich des Regelungsbedarfs mindestens vergleichbare Gefahrensituation besteht, wie sie für den Bereich der friedlichen Nutzung der Kernenergie angenommen worden ist, und die dort zu einer Leitentscheidung des Gesetzgebers durch Verabschiedung des Atomgesetzes geführt hat. Stellvertretend für die allenthalben erhobene Forderung nach einer gesetzlichen Regelung über die Anwendung der Gentechnologie sei auf folgende Ausführungen von Nicklisch (in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie -- Dritte Arbeitssitzung: Rechtswissenschaftliche Problematik, S. 112, 126 f.) verwiesen:

49"Angesichts der Chancen, aber auch der Risiken gentechnologischer Manipulation von biologischem Material scheint es mir keiner weiteren Begründung zu bedürfen, daß die eben genannten Grundentscheidungen -- aber auch nur die Grundentscheidungen -- über die Anwendung der Gentechnologie in Gesetzesform getroffen werden müssen. Vor dem Hintergrund der Kalkar-Entscheidung wird man dies ohne weiteres bejahen müssen. Denn bei der Anwendung gentechnologischer Methoden, insbesondere bei der beabsichtigten oder unbeabsichtigten Freisetzung geht es um Risiken, die zu möglicherweise unermeßbaren Schäden führen und damit das Ausmaß denkbarer Schäden der Kernenergie erreichen oder sogar überschreiten können. ..."

50 Die Vergleichbarkeit der Gefahrenpotentiale auf dem Gebiet der Kernenergie mit denjenigen der Gentechnologie kann auch nicht -- wie vom Verwaltungsgericht (zustimmend Pohlmann, a.a.O., S. 1210) -- damit verneint werden, daß anders als im Atomrecht eine auch nur annähernd sichere Einschätzung der Gefahren der Gentechnik derzeit nicht vorgenommen werden könne, weil konkrete Schadensfälle, soweit sie bekannt geworden seien, bislang nur eine marginale Rolle spielten, während im Zusammenhang mit dem Betrieb von Kernkraftwerken zahlreiche Störfälle, Beeinträchtigungen und Gesundheitsbeschädigungen vorlägen. Abgesehen davon, daß Anlaß für Entscheidungen des Gesetzgebers für die Schaffung von Spezialgesetzen nicht immer konkrete Schadensereignisse waren (wie etwa für das Arzneimittelgesetz die Auswirkung des Arzneimittels Contergan, vgl. dazu BT-Drs. 7/1060, S. 43 sowie 7/5091 S. 5) -- so gab es beispielsweise kein konkretes Schadensereignis, das das Gesetz über die friedliche Nutzung der Kernenergie veranlaßt hätte --, läuft der vom Verwaltungsgericht

Nutzung der Kernenergie veranlaßt hätte --, läuft der vom Verwaltungsgericht eingeschlagene Weg, erst die Zukunft erweisen zu lassen, ob die Entscheidung für die Anwendung der Gentechnik mehr zum Nutzen oder zum Schaden gereiche, methodisch darauf hinaus -- um mit Nicklischs Worten (NJW 1986, S. 2287, 2288) zu sprechen --, "das Kind zunächst in den Brunnen fallen zu lassen" und dann mit Regelungen zu reagieren. Diese Methode ist jedenfalls bei solchen Technologien und solchen Neuerungen, die Schäden größten Ausmaßes oder irreversible Schäden nach sich ziehen können, unakzeptabel (so auch Nicklisch, a.a.O., S. 2288). Das Verwaltungsgericht verkennt schon im Ansatz die Bedeutung der von ihm in diesem Zusammenhang zitierten Aussagen des Bundesverfassungsgerichts im Kalkar-Beschluß (E 49, 89, 131), daß in dieser notwendigerweise mit Ungewißheit belasteten Situation es aber zuvorderst in der politischen Verantwortung des Gesetzgebers und der Regierung liege, im Rahmen ihrer jeweiligen Kompetenz die von ihnen für zweckmäßig erachteten Entscheidungen zu treffen, daß es bei einer derartigen Sachlage nicht Aufgabe der Gerichte sein könne, mit ihrer Einschätzung an die Stelle der dazu berufenen politischen Organe zu treten und daß den Gerichten insoweit die rechtlichen Maßstäbe fehlten.

51 Anders als auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Gentechnologie hat der Gesetzgeber eine Grundentscheidung für die Nutzung der Atomenergie in einem förmlichen Gesetz getroffen und -- nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O., S. 128) -- in diese Entscheidung auch die seinerseits streitbefangenen schnellen Brutreaktoren einbezogen. Lediglich für die Frage eines "Nachfassens" des Gesetzgebers im Hinblick auf die Nutzung der Brütertechnik und ihre mögliche Folgewirkung hat das Bundesverfassungsgericht (a.a.O., S. 130/131) es der Zukunft überlassen, ob sich die die Brütertechnik einschließende gesetzliche Grundentscheidung bewähren wird. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine neuerliche, sondern um eine erstmalige, überhaupt zu treffende Entscheidung des Gesetzgebers. Solange eine nur vom Gesetzgeber zu treffende Grundentscheidung für die Nutzung der Gentechnologie fehlt, können gentechnische Anlagen auch der hier in Rede stehenden Art nicht errichtet und betrieben werden. Erst nach einer parlamentarischen Leitentscheidung über das "Ob" der Zulässigkeit dieser Technologie schlechthin stellt sich die Frage nach dem "Wie" eines Betriebes im Einzelfall.

52 Die Bewertung des von der Beigeladenen beabsichtigten und von ihr sowie vom Antragsgegner unter Hinweis auf bisherige Gutachten, Stellungnahmen und Erfahrungswerte als ungefährlich bezeichneten Einsatzes sogenannter Sicherheitsstämme von gentechnisch veränderten E.-Coli-Bakterien (zur Kritik an dieser Einschätzung als ungefährlich siehe etwa Binder, Richtlinien für die Genforschung im Spannungsfeld zwischen Gefahrenschutz und Forschungsfreiheit, in: Klingmüller, Genforschung im Widerstreit, 2. Aufl. 1986, S. 125, 128 ff.) ist gegenwärtig für die hier zu treffende Entscheidung ohne Bedeutung. Die ohne gesetzliche Grundlage gleichwohl der Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer gentechnischen Anlage ist -- ungeachtet ihres Charakters als Versuch- oder Produktionsanlage -- rechtswidrig und verletzt die als Nachbarn betroffenen Antragsteller in ihrem durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.

53 Für die mit Erfolg im Hauptsacheverfahren angreifbare Genehmigung besteht ein wie immer geartetes Bedürfnis für einen Sofortvollzug nicht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

VGH Kassel: bebauungsplan, öffentliche bekanntmachung, raumordnung, gemeinde, stadt, gebot der erforderlichkeit, juristische person, satzung, nahrung, ausweisung

3 N 3067/06 vom 08.11.2007

VGH Kassel: versicherungsrecht, umweltrecht, strafrecht, steuerrecht, verwaltungsrecht, immaterialgüterrecht, dokumentation, quelle, zivilprozessrecht, verfassungsrecht

S I 49/63 vom 02.04.2017

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V OE 72/68 vom 02.04.2017

Anmerkungen zum Urteil