Urteil des HessVGH, Az. 8 TH 685/89

VGH Kassel: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, körperliche unversehrtheit, recht auf leben, gentechnologie, stand der technik, gericht erster instanz, gentechnik, öffentliche gewalt
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
8. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
8 TH 685/89
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
Art 2 Abs 2 S 1 GG, Art 5
Abs 3 GG, Art 12 GG, Art
14 GG, § 1 BImSchG
(Parlamentsvorbehalt für Errichtung und Betrieb
gentechnischer Anlagen)
Tatbestand
Die beschwerdeführenden Antragsteller begehren die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die der Beigeladenen erteilten
Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von Anlagen, in denen unter
Verwendung gentechnisch veränderter Mikroorganismen ein Zwischenprodukt für
in weiteren -- hier nicht streitigen -- Verfahrensschritten herzustellendes
Humaninsulin gewonnen werden soll.
Dem Beschwerdeverfahren liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Auf Antrag vom 14. September 1984 wurde der Beigeladenen mit Bescheid vom
24. Juni 1985 die Genehmigung zur biotechnischen Herstellung von 500
Jahrestonnen eines Humaninsulin-Fusionsproteins aus einem gentechnologisch
veränderten Bakterienstamm der Familie Escherichia Coli K 12 (E.-Coli-Bakterie)
erteilt. Eingeschlossen war die Errichtung einer kompletten Fermentationsanlage
für diesen Zweck. Das Genehmigungsverfahren wurde nach § 4 Ziff. 35 c der 4.
Bundesimmissionsschutzverordnung -- 4. BImSchV -- alter Fassung im
vereinfachten Verfahren durchgeführt und lief unter der Kurzbezeichnung "F".
Mit Schreiben vom 3. Dezember 1985 beantragte die Beigeladene die Erteilung
einer Genehmigung zur Erweiterung der bisherigen Herstellungsstufen um einen
Verfahrensabschnitt "Aufarbeitung von Fusionsprotein aus E.-Coli"
(Kurzbezeichnung: "C"). Gegenstand dieses Antrages war eine gegenüber der F-
Genehmigung geänderte physikalische Aufbereitung der Biomasse sowie
zusätzliche chemische Eingriffe auf das erhaltene Rohprotein. Nach einer ersten
Durchsicht der Antragsunterlagen wurde der Beigeladenen vom Antragsgegner im
Rahmen der Eingangsbestätigung mitgeteilt, daß zwar der betriebstechnische
Zusammenhang mit dem bereits genehmigten Fermentationsbereich der Anlage
bejaht werden könne, das beantragte Vorhaben jedoch wegen der chemischen
Verfahrensstufen der Ziff. 4.1 Spalte 1 des Anhangs zur 4. BImSchV neuer
Fassung zuzuordnen sei und damit dem förmlichen Verfahren im Sinne des § 10
Bundesimmissionsschutzgesetz -- BImSchG -- unterliege.
Am 15. April 1986 änderte die Beigeladene ihren Antrag vom 3. Dezember 1985
dahingehend, den C-Verfahrensschritt nur als Versuchsanlage betreiben zu wollen.
Nachdem die Beigeladene mit Schreiben vom 12. November 1986 (Bl. 84 Mappe
II) den Versuchscharakter der C-Anlage mit derzeit noch im Gange befindlichen
Forschungsarbeiten begründet und am 27. April 1987 ergänzende, die
Sicherheitsvorkehrungen betreffende Antragsunterlagen nachgereicht hatte,
wurde ihr schließlich durch Bescheid vom 12. Oktober 1987 die Genehmigung für
die Errichtung einer C Versuchsanlage und für deren zweijährigen Betrieb erteilt.
Gegen beide Genehmigungsbescheide, die lediglich der Beigeladenen förmlich
zugestellt worden sind, und über die im übrigen in verschiedenen Presseorganen
berichtet worden ist, wurden "massenweise" -- unter anderem auch von den
Antragstellern am 4. November 1987 -- Widersprüche eingelegt.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 1988 wurden jedenfalls die Antragsteller, die
maximal in 8,5 km Entfernung von den Anlagegebäuden wohnen, in der Sache
beschieden. In dem umfangreichen Entscheidungstenor finden sich zahlreiche
Präzisierungen, Änderungen, Ergänzungen und Nebenbestimmungen der
Genehmigungsbescheide, insbesondere ist die Einhaltung der
Sicherheitsmaßnahmen im Sinne der "Richtlinien zum Schutz vor Gefahren durch
in-vitro neukombinierte Nukleinsäuren" in der Fassung der Bekanntmachung des
Bundesministers für Forschung und Technologie vom 28. Mai 1986 ausdrücklich
aufgenommen worden; im übrigen wurden die Widersprüche zurückgewiesen und
zugleich die sofortige Vollziehung der Genehmigungsbescheide in der Fassung des
Widerspruchsbescheides angeordnet. Gleichzeitig mit diesem
Widerspruchsbescheid erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die hier nicht
streitige Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Versuchsanlage, in
der das Endprodukt Humaninsulin aus dem in den Verfahrensabschnitten "F" und
"C" gewonnenen Zwischenprodukt hergestellt werden soll (Kurzbezeichnung: "I").
Am 11. August 1988 -- der Widerspruchsbescheid ist den Antragstellern am 18. Juli
1988 zugestellt worden -- erhoben die Antragsteller Klage vor dem
Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (II/2 E 2214/88), über die noch nicht
entschieden ist.
Den am 25. Oktober 1988 gestellten Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Klage lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am
Main mit Beschluß vom 3. Februar 1989 als unbegründet ab.
Da im Eilverfahren weder von einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der
Genehmigungen noch von deren offensichtlicher Rechtswidrigkeit habe
ausgegangen werden können, sei auf eine Abwägung der Interessen der
Antragsteller an einem vorläufigen Baustopp und Betriebsverbot mit den
Interessen der Beigeladenen an einer weiteren Umsetzung der Genehmigungen
abzustellen gewesen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit der beanstandeten
Genehmigungen verneinte das Gericht erster Instanz im wesentlichen mit
folgender Begründung: Für die behördliche Entscheidung fehle es entgegen der
Auffassung der Antragsteller nicht an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage,
vielmehr erscheine es vertretbar, das Bundesimmissionsschutzgesetz, das -- so
meint das Verwaltungsgericht -- "sicherlich nicht als spezialgesetzliche Regelung
für den gentechnischen Forschungs- und Produktionsbereich angesehen werden
kann", und die seinerzeit gültige 4. Bundesimmissionsschutzverordnung zur
Beurteilung der hier in Rede stehenden Anlagen und der von ihnen vermeintlich
ausgehenden Emissionen heranzuziehen. Die Genehmigungen seien auch nicht --
wie die Antragsteller rügen -- in einem offensichtlich fehlerhaften, weil ohne
Beteiligung der Öffentlichkeit erfolgten Verfahren erteilt worden. Die angegriffene
Entscheidung des Verwaltungsgerichts läßt dabei offen, inwieweit Verfahrensfehler
von den Antragstellern im verwaltungsgerichtlichen Verfahren überhaupt gerügt
werden können. Entscheidend sei, daß der Antragsgegner mit den
Genehmigungsbescheiden in der Fassung des Widerspruchsbescheides lediglich
eine dem vereinfachten Genehmigungsverfahren im Sinne des § 19 BImSchG
unterfallende Versuchsanlage habe genehmigen wollen und auch nur eine solche
genehmigt habe; deswegen könne es wiederum dahinstehen, ob die Anlage der
Beigeladenen tatsächlich als Versuchsanlage zu qualifizieren sei. Schließlich lasse
sich die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Genehmigungen auch in materieller
Hinsicht nicht feststellen. Nach summarischer Auswertung der dem
Verwaltungsgericht bereits vorliegenden gutachtlichen Stellungnahmen und des
Berichts der Enquete-Kommission des 10. Deutschen Bundestages kommt das
Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, daß schädliche Umwelteinwirkungen und
sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die
Allgemeinheit und die Nachbarschaft -- Voraussetzungen, deren Vorliegen
abschließend erst nach Einholung von Gutachten festgestellt werden könnten --
jedenfalls im Rahmen der Erkenntnismöglichkeiten eines Eilverfahrens nicht zu
befürchten seien. Wegen der gleichwohl bestehenden Beurteilungsunsicherheiten
lasse sich allerdings auch nicht die Feststellung treffen, die umstrittenen
Genehmigungen seien offensichtlich rechtmäßig. Die danach notwendige
Abwägung der bereits oben genannten widerstreitenden Interessen habe zu
Lasten der Antragsteller ausgehen müssen. Die nicht gänzlich auszuschließenden
Risiken für die Antragsteller bewegten sich bei Berücksichtigung der vom
Verwaltungsgericht für überzeugend gehaltenen wissenschaftlichen Bewertung in
einem zumutbaren Bereich, zumal die gesamte Anlage nur erst einmal für zwei
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einem zumutbaren Bereich, zumal die gesamte Anlage nur erst einmal für zwei
Jahre genehmigt und eine Gefährdung der Antragsteller durch eine versuchsweise
geplante Insulinproduktion deshalb kaum wahrscheinlich sei. Darüber hinaus sei zu
berücksichtigen, daß die Genehmigung unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen
Widerrufs bei ernsthafter Gefährdung öffentlicher Interessen oder Rechte Dritter
erteilt worden sei und die Anlage nach Ablauf der zweijährigen Versuchsphase im
Rahmen eines öffentlichen Genehmigungsverfahrens gegebenenfalls neuen
wissenschaftlichen Erkenntnissen und technischen Standards angepaßt werden
müsse. Diesen als gering einzuschätzenden Risiken für die Antragsteller stünden
erhebliche Belastungen der Beigeladenen gegenüber, die angesichts der zu
erwartenden langen Dauer eines Hauptsacheverfahrens gehindert wäre, nicht nur
bereits getätigte Investitionen wirtschaftlich zu nutzen, sondern sich auch aktiv an
einer weltweit bedeutungsvollen Arzneimittelherstellung zu beteiligen und in
Konkurrenz zu international gentechnisch das gleiche Produkt herstellenden
Pharmaproduzenten zu treten. Auf die von den Antragstellern aufgeworfene Frage
nach der gesellschaftspolitischen Wünschbarkeit und Akzeptanz eines Produkts
könne dagegen im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht eingegangen
werden.
Am 22. Februar 1989 haben die Antragsteller gegen den ihnen am 10. Februar
1989 zugestellten, ihren Eilantrag ablehnenden Beschluß des Verwaltungsgerichts
Frankfurt am Main Beschwerde eingelegt.
Sie sind nach wie vor der Ansicht, die Genehmigungen hätten jedenfalls im
Zeitpunkt ihrer Erteilung einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehrt;
dies zeige die spätere Einfügung der Ziff. 4.11 in den Anhang der 4. BImSchV
neuer Fassung, die nunmehr ausdrücklich Anlagen zur gentechnischen
Veränderung von Mikroorganismen erfasse. Der angegriffene Beschluß gehe fehl
in der Ansicht, daß die Erfassung der Gefahren durch die Gentechnologie keiner
speziellen Regelung bedürfe. Bei der Würdigung der von ihnen gerügten
Verfahrensfehler habe das Verwaltungsgericht die Frage nach dem tatsächlichen
Charakter der beiden Anlagenteile nicht offenlassen dürfen; die bloße
"Umfirmierung" des Anlagenteils "C" erweise sich als "Verfahrenstrick" mit der
Absicht, die Anlage, deren Verfahrensteil "F" ursprünglich als Produktionsanlage
beantragt und auch genehmigt worden sei, gänzlich unter den Anwendungsbereich
der das vereinfachte Genehmigungsverfahren regelnden Vorschrift des § 19
BImSchG zu stellen und damit die gebotene Öffentlichkeitsbeteiligung zu
umgehen. Hinsichtlich der für die Antragsteller zu erwartenden Gefahren leide der
erstinstanzliche Beschluß an einer unzulässigen Vorabwürdigung der Beweise und
ignoriere zudem mit Ausnahme des Gutachtens des Öko-Instituts die weiteren
Belege der Antragsteller. Schließlich sei die ohnehin "rudimentäre"
Interessenabwägung von weniger als einer Seite durch rechtsfehlerhafte
Überlegungen geprägt. So könne ohne weitere Sachaufklärung nicht von geringen
Risiken gesprochen werden, der gesetzliche Regelfall der aufschiebenden Wirkung
von Klagen werde mit dem trivialen Argument eines Widerrufsvorbehalts als
vernachlässigbar hingestellt und mit dem Interesse der Beigeladenen an einer
Betätigung auf dem Gebiet der Arzneimittelherstellung das Gegenteil der zuvor
noch verneinten Produktionstätigkeit festgestellt.
Die Antragsteller beantragen,
den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main aufzuheben und die
aufschiebende Wirkung ihrer Klage wiederherzustellen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen,
die Beigeladene außerdem,
ihre außergerichtlichen Kosten den Antragstellern aufzuerlegen.
Sie sind übereinstimmend der Auffassung, daß das
Bundesimmissionsschutzgesetz, insbesondere die Vorschriften der §§ 4, 5 und 6,
sowie die 4. BImSchV in der zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids geltenden
Fassung als Rechtsgrundlage für die erteilte Genehmigung heranzuziehen seien.
Auf die subjektive Vorstellung des Gesetzgebers bei Erlaß des
Bundesimmissionsschutzgesetzes -- auch insoweit weisen Antragsgegner und
Beigeladene übereinstimmend auf eine im Zusammenhang mit der
Zwischenlagerung abgebrannter Kernbrennelemente ergangene Entscheidung des
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Zwischenlagerung abgebrannter Kernbrennelemente ergangene Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts hin -- komme es nicht entscheidend an.
Ein Spezialgesetz für die Zulassung der Gentechnologie sei jedenfalls
verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten. Aus den vorliegenden
Sachverständigenstellungnahmen ergebe sich, daß das Risiko- und
Gefährdungspotential von Anlagen zur Herstellung von Humaninsulin in keiner
Weise dem der friedlichen Nutzung der Kernenergie vergleichbar sei. Das damit
nach den einschlägigen Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes zu
beurteilende Genehmigungsverfahren sei fehlerfrei durchgeführt worden;
insbesondere habe es einer Beteiligung der Öffentlichkeit nicht bedurft. Das folge
für die Teilgenehmigung des Verfahrensabschnitts "F" aus Nr. 4.3 c der 4.
BImSchV, für diejenige des Verfahrensabschnitts "C" aus deren bloßen -- wie auch
im Widerspruchsbescheid gekennzeichneten -- Versuchsanlagencharakter.
Schließlich seien die Anlagenteile auch unter materiellen Gesichtspunkten
genehmigungsfähig. Sowohl das biologische als auch das physikalische
Sicherheitskonzept ließen es zu, die Erfüllung der sich aus § 5 BImSchG
ergebenden Pflichten als sichergestellt anzusehen.
Schon wegen der danach überwiegend wahrscheinlichen Erfolglosigkeit der Klage
im Hauptsacheverfahren gehe das Interesse am Sofortvollzug der Genehmigung
dem Suspensivinteresse der Antragsteller vor. Im übrigen sei das Interesse der
Antragsteller an einer Unterbindung des nur für zwei Jahre genehmigten
Versuchsbetriebs ohnehin nur gering, während bei einer Blockade des Verfahrens
der Beigeladenen eine endgültige Konzeption für das Verfahren zur Herstellung
von Humaninsulin angesichts der zu erwartenden langen Dauer eines
Hauptsachverfahrens auf Jahre verhindert würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens im Verwaltungs- und
Verwaltungsstreitverfahren sowie wegen der Einzelheiten der angegriffenen
Genehmigungsbescheide in der Form des Widerspruchsbescheids und den ihnen
zugrunde gelegten Stellungnahmen wird auf die Gerichts- und Behördenakten (2
Ordner, 4 Hefter und 8 Mappen) sowie auf den von den Antragstellern vorgelegten
Bericht des Umweltbundesamtes (Stand: 01.12.88) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Beschwerde ist begründet; denn das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat
den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der von den
Antragstellern erhobenen Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung
zur Errichtung und zum Betrieb einer gentechnischen Anlage zu Unrecht
abgelehnt.
Dieser Antrag ist zulässig und auch in der Sache erfolgreich.
An der Zulässigkeit des Antrags bestehen keine Bedenken. Insbesondere sind die
Antragsteller antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog). Es ist jedenfalls nicht
offensichtlich unmöglich, daß die maximal 8,5 km von der von der Beigeladenen
für die baldige Inbetriebnahme vorgesehenen Einrichtung entfernt wohnenden
Antragsteller durch die vom Betriebe dieser Anlage vermeintlich ausgehenden
Emissionen (Freisetzung lebender Organismen) in ihren Grundrechten auf Leben
und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und in ihrem
Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) mit der Folge eines entsprechenden
Abwehranspruchs verletzt werden.
Das Aussetzungsbegehren ist auch begründet; denn die in der Hauptsache
erhobene Anfechtungsklage verspricht hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung erscheint rechtswidrig und verletzt die
Antragsteller in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die hier in Rede stehende gentechnische Anlage ist genehmigungsbedürftig, aber
nicht genehmigungsfähig.
Eine parlamentarische Grundsatzentscheidung für oder gegen die rechtliche
Zulässigkeit eines Einsatzes der Gentechnologie (Hinweise auf das Schrifttum zu
tatsächlichen und rechtlichen Fragen der Umwelt-Gentechnik bei Kloepfer,
Gentechnikrecht zum Schutze der Umwelt, UPR 1989, S. 281 FN 1) gibt es in der
Bundesrepublik Deutschland derzeit noch nicht (allein in Dänemark existiert in
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Bundesrepublik Deutschland derzeit noch nicht (allein in Dänemark existiert in
Form eines Umwelt- und Gentechnologiegesetzes eine spezialgesetzliche
Regelung; zitiert nach Pohlmann, Gentechnische Industrieanlagen und rechtliche
Regelungen, BB 1989, S. 1205 FN 4). Inzwischen liegt lediglich der umfangreiche
Bericht der vom Deutschen Bundestag am 29. Juni 1984 eingesetzten Enquete-
Kommission "Chancen und Risiken der Gentechnologie" vor (BT-Drs. 10/6775).
Dagegen sind sämtliche Gesetzesinitiativen bislang im Entwurfsstadium
steckengeblieben (vgl. zuletzt den Entwurf der Bundesregierung v. 11.08.89 -- BR-
Drucks. 387/89 --; dazu die kritische Stellungnahme des Öko-Instituts
Freiburg/Darmstadt, KJ 1989, S. 349).
Der Senat ist der Auffassung, daß Anlagen, in denen mit gentechnischen
Methoden gearbeitet wird, nur aufgrund einer ausdrücklichen Zulassung durch den
Gesetzgeber errichtet und betrieben werden dürfen. Dies folgert er aus der
Schutzpflicht des Gesetzgebers, die auch auf dem Gebiet der Gentechnologie
jedenfalls für die -- wie hier -- durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützten Rechtsgüter z.B.
der Antragsteller besteht (für das Atomrecht vgl. BVerfGE 49, 89, 141 f.; 53, 30,
57). In seinem klassischen Gehalt schützt das Recht auf körperliche Unversehrtheit
zwar nur vor gezielten staatlichen Eingriffen, wie Zwangsversuchen an lebenden
Menschen, Zwangssterilisationen und ähnlichem (vgl. Wernicke, in: Bonner
Kommentar, Art. 2 GG Anm. II 2 c; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 16.
Aufl., Rdnr. 364). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
erschöpft sich das Grundrecht aber nicht in einem subjektiven Abwehrrecht
gegenüber solchen Eingriffen (so zuletzt BVerfGE 79, 174, 201/202). Aus ihm ist
vielmehr auch eine Schutzpflicht des Staates und seiner Organe für das
geschützte Rechtsgut abzuleiten, die auch die Pflicht zur Risikoabwehr umfaßt und
es gebietet, die Gefahr vor Grundrechtsverletzungen einzudämmen (Murswiek, Die
staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 127/128). Insofern
begründet auch ein unterlassener Schutz eine Grundrechtsverletzung, wenn der
Staat zum Schutze verpflichtet ist. Bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht kommt
dem Gesetzgeber wie der vollziehenden Gewalt ein weiter Einschätzungs-,
Wertungs- und Gestaltungsbereich zu, der auch Raum läßt, etwa konkurrierende
öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (BVerfGE 77, 170, 214 f.). Auf
dem Gebiet der gesamten Forschung und Technik sind auf der einen Seite die
Grundrechte des Anwenders (Forschers, Betreibers von Anlagen) aus Art. 5 Abs. 3
GG (Forschungsfreiheit), Art. 12 GG (Berufs- und Gewerbefreiheit) sowie Art. 14 GG
(Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) zu sehen, auf der
anderen Seite die Grundrechte der durch die Anwendung und Nutzung der Technik
betroffenen Dritten, namentlich deren Recht auf Leben und körperliche
Unversehrtheit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.
Für die Durchführung von Forschungsvorhaben, die sich mit der In-vitro-
Neukombination von Nukleinsäuren befassen, und für die wie hier von der
Beigeladenen beabsichtigte produktionstechnische Gewinnung von Substanzen
mit Hilfe gentechnischer Verfahren -- dort allerdings nur bei freiwilliger
Unterwerfung bzw. durch behördliche Auflage (vgl. I.2.1.1 der Entscheidungsformel
des Widerspruchsbescheides) -- gelten bislang die "Richtlinien zum Schutz vor
Gefahren durch in-vitro neukombinierte Nukleinsäuren" in der nunmehr fünften
Fassung vom 28. Mai 1986 (Anhang 3 zu BT-Drs. 10/6775, S. 381 ff.). Dabei
handelt es sich um eine von der Bundesregierung erstmals im Jahre 1978
erlassene und inzwischen zur Anpassung an den Stand von Wissenschaft und
Technik mehrfach überarbeitete Verwaltungsvorschrift, nicht um eine Rechtsnorm
(Winter, Gentechnik als Rechtsproblem, DVBl. 1986, S. 585, 590; Lukes, Die
Gentechnologie aus der Sicht des Rechts der Technik, DVBl. 1986, S. 1221, 1222,
der bereits den Charakter als Verwaltungsvorschrift bestreitet, ebenda, S. 1223).
Auch die Enquete-Kommission hat aus dem Fehlen des Rechtsnormcharakters der
Richtlinien die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung gefordert (BT-Drs.
10/6775, S. 286-289) und eine entsprechende Empfehlung ausgesprochen (BT-
Drs. 10/6775, S. 290). Dabei hat sie sich auf die vom Bundesverfassungsgericht
vertretene Wesentlichkeitstheorie gestützt, wonach der Gesetzgeber verpflichtet
ist, -- losgelöst vom Merkmal des "Eingriffs" -- in grundlegenden normativen
Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher
Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.
Verfassungsrechtlicher Ansatzpunkt der von der Enquete-Kommission geforderten
gesetzlichen Regelung sind jedoch nur die Rechtspositionen des Forschers und
Unternehmers, nicht die der möglicherweise Gefährdeten. Offensichtlich wurde die
grundsätzliche Zulässigkeit der Gentechnologie selbst nicht zum Thema erhoben,
obwohl in dem vom Deutschen Bundestag am 29. Juni 1984 verabschiedeten
Beschluß zur Einsetzung dieser Enquete-Kommission als erste der vier Aufgaben
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Beschluß zur Einsetzung dieser Enquete-Kommission als erste der vier Aufgaben
die "Betrachtung möglicher Zielkonflikte zwischen der gesetzlich garantierten
Freiheit der Forschung und anderen Grundrechten" genannt worden ist (BT-Drs.
10/1581).
Die solchermaßen verkürzte Betrachtungsweise kann vom Senat nicht geteilt
werden.
Wo die bereits genannten Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit auf
dem Spiele stehen, ist der Gesetzgeber nicht nur berechtigt und verpflichtet,
Schutzgesetze zu erlassen, um die den Anwendern einer Technik zur Seite
stehenden Grundrechte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise
einzuschränken, sondern diese Pflicht ergibt sich objektiv, d.h. ganz unabhängig
von der Geltendmachung subjektiver Ansprüche von Grundrechtsträgern aus dem
Schutzpflichtgedanken. Der Staat hat sich demnach nicht nur selbst aller
Übergriffe in die grundrechtlichen Freiheitsbereiche zu enthalten, sondern darüber
hinaus -- notfalls bis zum Erlaß von Strafvorschriften -- Vorsorge zu treffen, wenn
die grundrechtlichen Schutzgüter der Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG von Dritten bedroht
werden. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Gedanken zunächst in seinem
Urteil zur Reform der Abtreibungsbestimmungen des § 218 StGB im Hinblick auf
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG entwickelt (BVerfGE 39, 1, 41 f.) und sodann in seinen
atomrechtlichen Entscheidungen weiter ausgebaut (BVerfGE 49, 89 ff.; 53, 30 ff.;
ebenso zum Fluglärm, E 56, 54 ff.; zur Entwicklung dieser Rechtsprechung sowie
zur dogmatischen Herleitung der grundrechtlichen Schutzpflichten siehe Klein,
Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates, NJW 1989, S. 1633 ff.). Bei einer
Konkurrenz der Grundrechte aus Art. 5 Abs. 3, 12 und 14 GG einerseits und Art. 2
Abs. 2 GG andererseits kehrt sich das Verhältnis von prinzipieller Forschungs-,
Berufs- und Gewerbefreiheit und damit einhergehender besonders
begründungsbedürftiger Beschränkung angesichts der überragenden Bedeutung
des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit um mit der Folge, daß die
Nutzung einer Technologie wegen ihrer weitreichenden Auswirkungen auf die
Menschen einer besonderen Zulassung durch den Gesetzgeber bedarf (Kloepfer,
Umweltrecht, S. 810 Rdnr. 201; zum ganzen insbes. Hofmann, Biotechnik,
Gentherapie, Genmanipulation -- Wissenschaft im rechtsfreien Raum?, JZ 1986, S.
253, 255/256). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die öffentliche Gewalt bereits
Vorkehrungen getroffen hat, die geeignet sind, das Schutzziel zu erreichen. Das ist
für den Bereich der Gentechnologie zu verneinen. Entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main sowie der vom Antragsgegner und der
Beigeladenen vertretenen Ansicht stellt das Bundesimmissionsschutzgesetz eine
hinreichende Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung
und zum Betrieb der streitbefangenen Anlage nicht dar. Es bestehen keine
Zweifel, daß der Gesetzgeber im Zeitpunkt des Erlasses des
Bundesimmissionsschutzgesetzes -- BImSchG -- vom 15. März 1974 (BGBl. I S.
721, 1193), zuletzt geändert am 26. November 1986 (BGBl. I S. 2089), Anlagen
zum Umgang mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen nicht ins Auge
gefaßt hatte. Daran hatte nicht einmal der Verordnungsgeber gedacht, wie die
erst auf Vorschlag des Bundesrats in den aufgrund einer Rechtsverordnung
geschaffenen Katalog erfolgte Aufnahme von "Anlagen zum Umgang mit
a) gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
b) gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind,
zu Pflanzen regeneriert zu werden,
c) Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach a)
oder Zellkulturen nach b), soweit sie biologisch aktive rekombinante Nukleinsäure
enthalten ..."
durch die Änderungsverordnung vom 19. Mai 1988 (BGBl. I S. 608) zeigt (weitere
die Gentechnik betreffende Regelungen auf der Ebene der Rechtsverordnungen
finden sich daneben in § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Gefahrstoffverordnung i.d.F. der
Ersten Änderungsverordnung vom 16.12.87, BGBl. I S. 2721,: "... bei der Bio- und
Gentechnik anfallendes biologisches Material", in der Anlage A der
Gefahrgutverordnung -- Straße i.d.F. der Ersten Änderungsverordnung vom
21.12.87, Anlagenband zum BGBl. I vom 30.12.87: "Organismen mit
neukombinierten Nukleinsäuren" sowie in § 1 Nr. 10 h der
Abwasserherkunftsverordnung vom 03.07.87, BGBl. I S. 1578: "Herstellung und
Verwendung von Mikroorganismen und Viren mit in-vitro neukombinierten
Nukleinsäuren").
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Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welche subjektiven Vorstellungen
der Gesetzgeber bei der Regelung einer Materie hat, wenn nur objektiv die
Normierung einen in Frage stehenden Sachverhalt erfaßt (BVerfGE 77, 381, 403).
Diese Auffassung, die vom Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit der
Genehmigung privater externer Zwischenlager der nuklearen Entsorgung vertreten
worden ist, gewinnt aber nur vor dem Hintergrund Bedeutung, daß aus dem vom
Gesetzgeber ausdrücklich zugelassenen Betrieb von Kernkraftwerken zugleich die
im Grundsatz gesetzgeberische Billigung auch der Zwischenlagerung
abgebrannter Kernbrennelemente gefolgert werden kann. Denn eine
Zwischenlagerung stellte sich bei der Entsorgungslage, die bei Erlaß der
Entsorgungsnovelle des Atomgesetzes bereits gegeben war und auch derzeit noch
besteht, als notwendige Folge der -- vom Gesetzgeber zugelassenen -- Nutzung
der Kernenergie dar. Indes erfassen weder das Bundesimmissionsschutzgesetz
noch andere Gesetze (z.B. das Bundes-Seuchengesetz oder das
Chemikaliengesetz; ausführlich zur Frage der Anwendbarkeit bestehender Gesetze
auf die Gentechnologie Richter, Gentechnologie als Regelungsgegenstand des
technischen Sicherheitsrechts, 1989, S. 69 ff.) die Frage, ob der Gesetzgeber
überhaupt gerade die mit der Nutzung der Gentechnik verbundenen Gefahren (zu
den zu berücksichtigenden Besonderheiten der Biotechnologie statt vieler:
Nicklisch, Rechtsfragen der modernen Bio- und Gentechnologie, BB 1989, S. 1 ff)
als sozial adäquates Risiko der Bevölkerung zumuten will. Insoweit unterscheidet
sich das -- gegenwärtig -- nach Überzeugung des Senats auch bei Beachtung der
nach dem Stand von Wissenschaft und Technik gebotenen Vorsichtsmaßnahmen
letztlich nicht abschätzbare biologische Risiko von den Gefahren, vor denen zu
schützen und deren Entstehen vorzubeugen Zweck des
Bundesimmissionsschutzgesetzes ist (vgl. § 1 BImSchG).
Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung des Bundesimmissionsschutzgesetzes
offensichtlich von der Beherrschbarkeit und Abwehrmöglichkeit von Emissionen
und ihrer Endlichkeit ausgegangen, wenn er in § 5 fordert, daß
genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben seien, daß
a) schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche
Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die
Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können,
b) Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen getroffen wird,
insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen zur
Emissionsbegrenzung, und
c) die beim Betrieb der Anlage entstehenden Reststoffe ordnungsgemäß und
schadlos verwertet oder, soweit dies technisch nicht möglich oder wirtschaftlich
nicht vertretbar ist, als Abfälle ordnungsgemäß beseitigt werden.
Dabei hat er ein dynamisches Konzept gewählt, indem er den Katalog der
genehmigungsbedürftigen Anlagen nicht festgeschrieben, sondern seine
Festlegung der Verordnung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG überlassen hat.
Damit sollte zum einen mehr Flexibilität erreicht werden, zum anderen ist der
Genehmigungsvorbehalt auch für neue, bei Erlaß des Gesetzes noch nicht oder
nicht voll erkannte Gefahrenpotentiale in einer Weise zur Geltung gebracht worden,
die stets dem neuesten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis Rechnung tragen
sollte. Gleichwohl ist mit diesem Konzept der Anpassungsmöglichkeit durch
Rechtsverordnung dem Schutzpflichtgedanken und dem Grundsatz des
Parlamentsvorbehalts auf dem Gebiet der Gentechnologie (vgl. auch dazu Richter,
a.a.O., S. 193 ff.) nicht hinreichend Rechnung getragen.
Die Tatsache, daß mit dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt untrennbar
auch das Ungewisse, die Lücke im menschlichen Wissen sowie das vorläufige, noch
nicht gesicherte Wissen verbunden ist, stellte die Rechtsordnung schon immer vor
die Frage, wie sie mit diesen neuen Bereichen und vor allem mit dem Phänomen
des Ungewissen, d. h. des Noch-nicht-Wissens, umgehen soll. Diese insoweit nicht
neue Frage -- man denke nur an die preußische Dampfkesselgesetzgebung in der
zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts -- hat jedoch im Umgang mit den
Basisinnovationen Kernenergie, Raumfahrt, Informations- und
Kommunikationstechnologie sowie Biotechnologie, insbesondere Gentechnologie,
ganz andere Dimensionen und damit auch eine andere Qualität angenommen
(Nicklisch, Das Recht im Umgang mit dem Ungewissen in Wissenschaft und
Technik, NJW 1986, S. 2287, 2288).
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Die Form der gezielten Neukombination des genetischen Materials von Lebewesen
mit technischen Methoden (Gentechnik) ist erst in den letzten zwei Jahrzehnten
möglich geworden (Konferenz amerikanischer Molekularbiologen im Februar 1975
in Asilomar/USA; weitere Hinweise dazu bei Pohlmann, a.a.O., S. 1206 FN 8).
Entsprechend begrenzt sind derzeit noch die Erkenntnisse über Nutzen und
Gefahren. Den nur anzudeutenden positiven Potentialen der Gentechnik auch und
gerade im Gesundheitsbereich -- neue und bessere Arzneimittel (Diagnostika),
Therapeutika, Impfstoffe für die Human- und Veterinärmedizin (vgl. zum ganzen
Bericht der Enquete-Kommission vom 06.01.87, BT-Drs. 10/6775, S. 40 ff.:
Abschnitt C "Anwendungsbereiche der Gentechnologie") -- stehen jedoch auch
potentielle Risiken und Gefahren gegenüber. Sie ergeben sich insbesondere aus
dem Umgang mit pathogenen oder in ihrer Pathogenität nicht endgültig
abschätzbaren Keimen in Genlabors und Produktionsstätten und aus dem
beabsichtigten oder unbeabsichtigten Ausbringen gentechnisch veränderter
Organismen in die Umwelt. Die Risiken beziehen sich auf die Gesundheit der
Bevölkerung und der mit der Gentechnik beschäftigten Menschen sowie auf die
Umwelt, insbesondere auf Tiere und Pflanzen. Auch soweit die Risiken und
Gefahren primär auf die Umwelt gerichtet sind, können sie mittelbar die
menschliche Gesundheit bedrohen. Auf weitgehend sicherer Grundlage können
dabei diejenigen Risiken beurteilt werden, die sich aus dem Umgang mit
pathogenen Mikroorganismen oder von ihnen produzierten toxischen Stoffen
ergeben. Hier kann auf langjährige Erfahrungen, z. B. aus der Entwicklung und
Herstellung von Impfstoffen, zurückgegriffen werden. Weit weniger untersucht und
bekannt sind dagegen die Risiken des bewußten oder unbeabsichtigten
Ausbringens von -- wie hier -- gentechnisch veränderten Organismen in die
Umwelt. Das erklärt sich bereits aus dem Umstand, daß solche Freisetzungen
weltweit bisher nur in einer begrenzten Zahl vorgenommen wurden.
Die vielfältigen und im voraus nur schwer überschaubaren Wechselwirkungen eines
Organismus mit der Umwelt lassen irreversible Umweltveränderungen denkbar
erscheinen und machen auch Prognosen auf hypothetischer Grundlage schwierig.
Der Senat teilt -- entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts -- die
Einschätzung nicht nur der Antragsteller, daß für den Bereich der Gentechnik eine
hinsichtlich des Regelungsbedarfs mindestens vergleichbare Gefahrensituation
besteht, wie sie für den Bereich der friedlichen Nutzung der Kernenergie
angenommen worden ist, und die dort zu einer Leitentscheidung des
Gesetzgebers durch Verabschiedung des Atomgesetzes geführt hat.
Stellvertretend für die allenthalben erhobene Forderung nach einer gesetzlichen
Regelung über die Anwendung der Gentechnologie sei auf folgende Ausführungen
von Nicklisch (in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie -- Dritte
Arbeitssitzung: Rechtswissenschaftliche Problematik, S. 112, 126 f.) verwiesen:
"Angesichts der Chancen, aber auch der Risiken gentechnologischer
Manipulation von biologischem Material scheint es mir keiner weiteren Begründung
zu bedürfen, daß die eben genannten Grundentscheidungen -- aber auch nur die
Grundentscheidungen -- über die Anwendung der Gentechnologie in Gesetzesform
getroffen werden müssen. Vor dem Hintergrund der Kalkar-Entscheidung wird man
dies ohne weiteres bejahen müssen. Denn bei der Anwendung gentechnologischer
Methoden, insbesondere bei der beabsichtigten oder unbeabsichtigten Freisetzung
geht es um Risiken, die zu möglicherweise unermeßbaren Schäden führen und
damit das Ausmaß denkbarer Schäden der Kernenergie erreichen oder sogar
überschreiten können. ..."
Die Vergleichbarkeit der Gefahrenpotentiale auf dem Gebiet der Kernenergie mit
denjenigen der Gentechnologie kann auch nicht -- wie vom Verwaltungsgericht
(zustimmend Pohlmann, a.a.O., S. 1210) -- damit verneint werden, daß anders als
im Atomrecht eine auch nur annähernd sichere Einschätzung der Gefahren der
Gentechnik derzeit nicht vorgenommen werden könne, weil konkrete
Schadensfälle, soweit sie bekannt geworden seien, bislang nur eine marginale
Rolle spielten, während im Zusammenhang mit dem Betrieb von Kernkraftwerken
zahlreiche Störfälle, Beeinträchtigungen und Gesundheitsbeschädigungen
vorlägen. Abgesehen davon, daß Anlaß für Entscheidungen des Gesetzgebers für
die Schaffung von Spezialgesetzen nicht immer konkrete Schadensereignisse
waren (wie etwa für das Arzneimittelgesetz die Auswirkung des Arzneimittels
Contergan, vgl. dazu BT-Drs. 7/1060, S. 43 sowie 7/5091 S. 5) -- so gab es
beispielsweise kein konkretes Schadensereignis, das das Gesetz über die friedliche
Nutzung der Kernenergie veranlaßt hätte --, läuft der vom Verwaltungsgericht
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Nutzung der Kernenergie veranlaßt hätte --, läuft der vom Verwaltungsgericht
eingeschlagene Weg, erst die Zukunft erweisen zu lassen, ob die Entscheidung für
die Anwendung der Gentechnik mehr zum Nutzen oder zum Schaden gereiche,
methodisch darauf hinaus -- um mit Nicklischs Worten (NJW 1986, S. 2287, 2288)
zu sprechen --, "das Kind zunächst in den Brunnen fallen zu lassen" und dann mit
Regelungen zu reagieren. Diese Methode ist jedenfalls bei solchen Technologien
und solchen Neuerungen, die Schäden größten Ausmaßes oder irreversible
Schäden nach sich ziehen können, unakzeptabel (so auch Nicklisch, a.a.O., S.
2288). Das Verwaltungsgericht verkennt schon im Ansatz die Bedeutung der von
ihm in diesem Zusammenhang zitierten Aussagen des
Bundesverfassungsgerichts im Kalkar-Beschluß (E 49, 89, 131), daß in dieser
notwendigerweise mit Ungewißheit belasteten Situation es aber zuvorderst in der
politischen Verantwortung des Gesetzgebers und der Regierung liege, im Rahmen
ihrer jeweiligen Kompetenz die von ihnen für zweckmäßig erachteten
Entscheidungen zu treffen, daß es bei einer derartigen Sachlage nicht Aufgabe der
Gerichte sein könne, mit ihrer Einschätzung an die Stelle der dazu berufenen
politischen Organe zu treten und daß den Gerichten insoweit die rechtlichen
Maßstäbe fehlten.
Anders als auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Gentechnologie hat der
Gesetzgeber eine Grundentscheidung für die Nutzung der Atomenergie in einem
förmlichen Gesetz getroffen und -- nach Auffassung des
Bundesverfassungsgerichts (a.a.O., S. 128) -- in diese Entscheidung auch die
seinerseits streitbefangenen schnellen Brutreaktoren einbezogen. Lediglich für die
Frage eines "Nachfassens" des Gesetzgebers im Hinblick auf die Nutzung der
Brütertechnik und ihre mögliche Folgewirkung hat das Bundesverfassungsgericht
(a.a.O., S. 130/131) es der Zukunft überlassen, ob sich die die Brütertechnik
einschließende gesetzliche Grundentscheidung bewähren wird. Im vorliegenden
Fall geht es jedoch nicht um eine neuerliche, sondern um eine erstmalige,
überhaupt zu treffende Entscheidung des Gesetzgebers. Solange eine nur vom
Gesetzgeber zu treffende Grundentscheidung für die Nutzung der Gentechnologie
fehlt, können gentechnische Anlagen auch der hier in Rede stehenden Art nicht
errichtet und betrieben werden. Erst nach einer parlamentarischen
Leitentscheidung über das "Ob" der Zulässigkeit dieser Technologie schlechthin
stellt sich die Frage nach dem "Wie" eines Betriebes im Einzelfall.
Die Bewertung des von der Beigeladenen beabsichtigten und von ihr sowie vom
Antragsgegner unter Hinweis auf bisherige Gutachten, Stellungnahmen und
Erfahrungswerte als ungefährlich bezeichneten Einsatzes sogenannter
Sicherheitsstämme von gentechnisch veränderten E.-Coli-Bakterien (zur Kritik an
dieser Einschätzung als ungefährlich siehe etwa Binder, Richtlinien für die
Genforschung im Spannungsfeld zwischen Gefahrenschutz und Forschungsfreiheit,
in: Klingmüller, Genforschung im Widerstreit, 2. Aufl. 1986, S. 125, 128 ff.) ist
gegenwärtig für die hier zu treffende Entscheidung ohne Bedeutung. Die ohne
gesetzliche Grundlage gleichwohl der Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte
Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer gentechnischen Anlage ist --
ungeachtet ihres Charakters als Versuch- oder Produktionsanlage -- rechtswidrig
und verletzt die als Nachbarn betroffenen Antragsteller in ihrem durch Art. 2 Abs.
2 Satz 1 GG geschützten Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.
Für die mit Erfolg im Hauptsacheverfahren angreifbare Genehmigung besteht ein
wie immer geartetes Bedürfnis für einen Sofortvollzug nicht.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.