Urteil des HessVGH vom 06.11.1989

VGH Kassel: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, körperliche unversehrtheit, recht auf leben, gentechnologie, stand der technik, gericht erster instanz, gentechnik, öffentliche gewalt

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

8. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 TH 685/89

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 2 Abs 2 S 1 GG, Art 5

Abs 3 GG, Art 12 GG, Art

14 GG, § 1 BImSchG

(Parlamentsvorbehalt für Errichtung und Betrieb

gentechnischer Anlagen)

Tatbestand

Die beschwerdeführenden Antragsteller begehren die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die der Beigeladenen erteilten

Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von Anlagen, in denen unter

Verwendung gentechnisch veränderter Mikroorganismen ein Zwischenprodukt für

in weiteren -- hier nicht streitigen -- Verfahrensschritten herzustellendes

Humaninsulin gewonnen werden soll.

Dem Beschwerdeverfahren liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Auf Antrag vom 14. September 1984 wurde der Beigeladenen mit Bescheid vom

24. Juni 1985 die Genehmigung zur biotechnischen Herstellung von 500

Jahrestonnen eines Humaninsulin-Fusionsproteins aus einem gentechnologisch

veränderten Bakterienstamm der Familie Escherichia Coli K 12 (E.-Coli-Bakterie)

erteilt. Eingeschlossen war die Errichtung einer kompletten Fermentationsanlage

für diesen Zweck. Das Genehmigungsverfahren wurde nach § 4 Ziff. 35 c der 4.

Bundesimmissionsschutzverordnung -- 4. BImSchV -- alter Fassung im

vereinfachten Verfahren durchgeführt und lief unter der Kurzbezeichnung "F".

Mit Schreiben vom 3. Dezember 1985 beantragte die Beigeladene die Erteilung

einer Genehmigung zur Erweiterung der bisherigen Herstellungsstufen um einen

Verfahrensabschnitt "Aufarbeitung von Fusionsprotein aus E.-Coli"

(Kurzbezeichnung: "C"). Gegenstand dieses Antrages war eine gegenüber der F-

Genehmigung geänderte physikalische Aufbereitung der Biomasse sowie

zusätzliche chemische Eingriffe auf das erhaltene Rohprotein. Nach einer ersten

Durchsicht der Antragsunterlagen wurde der Beigeladenen vom Antragsgegner im

Rahmen der Eingangsbestätigung mitgeteilt, daß zwar der betriebstechnische

Zusammenhang mit dem bereits genehmigten Fermentationsbereich der Anlage

bejaht werden könne, das beantragte Vorhaben jedoch wegen der chemischen

Verfahrensstufen der Ziff. 4.1 Spalte 1 des Anhangs zur 4. BImSchV neuer

Fassung zuzuordnen sei und damit dem förmlichen Verfahren im Sinne des § 10

Bundesimmissionsschutzgesetz -- BImSchG -- unterliege.

Am 15. April 1986 änderte die Beigeladene ihren Antrag vom 3. Dezember 1985

dahingehend, den C-Verfahrensschritt nur als Versuchsanlage betreiben zu wollen.

Nachdem die Beigeladene mit Schreiben vom 12. November 1986 (Bl. 84 Mappe

II) den Versuchscharakter der C-Anlage mit derzeit noch im Gange befindlichen

Forschungsarbeiten begründet und am 27. April 1987 ergänzende, die

Sicherheitsvorkehrungen betreffende Antragsunterlagen nachgereicht hatte,

wurde ihr schließlich durch Bescheid vom 12. Oktober 1987 die Genehmigung für

die Errichtung einer C Versuchsanlage und für deren zweijährigen Betrieb erteilt.

Gegen beide Genehmigungsbescheide, die lediglich der Beigeladenen förmlich

zugestellt worden sind, und über die im übrigen in verschiedenen Presseorganen

berichtet worden ist, wurden "massenweise" -- unter anderem auch von den

Antragstellern am 4. November 1987 -- Widersprüche eingelegt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 1988 wurden jedenfalls die Antragsteller, die

maximal in 8,5 km Entfernung von den Anlagegebäuden wohnen, in der Sache

beschieden. In dem umfangreichen Entscheidungstenor finden sich zahlreiche

Präzisierungen, Änderungen, Ergänzungen und Nebenbestimmungen der

Genehmigungsbescheide, insbesondere ist die Einhaltung der

Sicherheitsmaßnahmen im Sinne der "Richtlinien zum Schutz vor Gefahren durch

in-vitro neukombinierte Nukleinsäuren" in der Fassung der Bekanntmachung des

Bundesministers für Forschung und Technologie vom 28. Mai 1986 ausdrücklich

aufgenommen worden; im übrigen wurden die Widersprüche zurückgewiesen und

zugleich die sofortige Vollziehung der Genehmigungsbescheide in der Fassung des

Widerspruchsbescheides angeordnet. Gleichzeitig mit diesem

Widerspruchsbescheid erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die hier nicht

streitige Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Versuchsanlage, in

der das Endprodukt Humaninsulin aus dem in den Verfahrensabschnitten "F" und

"C" gewonnenen Zwischenprodukt hergestellt werden soll (Kurzbezeichnung: "I").

Am 11. August 1988 -- der Widerspruchsbescheid ist den Antragstellern am 18. Juli

1988 zugestellt worden -- erhoben die Antragsteller Klage vor dem

Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (II/2 E 2214/88), über die noch nicht

entschieden ist.

Den am 25. Oktober 1988 gestellten Antrag auf Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung ihrer Klage lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am

Main mit Beschluß vom 3. Februar 1989 als unbegründet ab.

Da im Eilverfahren weder von einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der

Genehmigungen noch von deren offensichtlicher Rechtswidrigkeit habe

ausgegangen werden können, sei auf eine Abwägung der Interessen der

Antragsteller an einem vorläufigen Baustopp und Betriebsverbot mit den

Interessen der Beigeladenen an einer weiteren Umsetzung der Genehmigungen

abzustellen gewesen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit der beanstandeten

Genehmigungen verneinte das Gericht erster Instanz im wesentlichen mit

folgender Begründung: Für die behördliche Entscheidung fehle es entgegen der

Auffassung der Antragsteller nicht an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage,

vielmehr erscheine es vertretbar, das Bundesimmissionsschutzgesetz, das -- so

meint das Verwaltungsgericht -- "sicherlich nicht als spezialgesetzliche Regelung

für den gentechnischen Forschungs- und Produktionsbereich angesehen werden

kann", und die seinerzeit gültige 4. Bundesimmissionsschutzverordnung zur

Beurteilung der hier in Rede stehenden Anlagen und der von ihnen vermeintlich

ausgehenden Emissionen heranzuziehen. Die Genehmigungen seien auch nicht --

wie die Antragsteller rügen -- in einem offensichtlich fehlerhaften, weil ohne

Beteiligung der Öffentlichkeit erfolgten Verfahren erteilt worden. Die angegriffene

Entscheidung des Verwaltungsgerichts läßt dabei offen, inwieweit Verfahrensfehler

von den Antragstellern im verwaltungsgerichtlichen Verfahren überhaupt gerügt

werden können. Entscheidend sei, daß der Antragsgegner mit den

Genehmigungsbescheiden in der Fassung des Widerspruchsbescheides lediglich

eine dem vereinfachten Genehmigungsverfahren im Sinne des § 19 BImSchG

unterfallende Versuchsanlage habe genehmigen wollen und auch nur eine solche

genehmigt habe; deswegen könne es wiederum dahinstehen, ob die Anlage der

Beigeladenen tatsächlich als Versuchsanlage zu qualifizieren sei. Schließlich lasse

sich die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Genehmigungen auch in materieller

Hinsicht nicht feststellen. Nach summarischer Auswertung der dem

Verwaltungsgericht bereits vorliegenden gutachtlichen Stellungnahmen und des

Berichts der Enquete-Kommission des 10. Deutschen Bundestages kommt das

Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, daß schädliche Umwelteinwirkungen und

sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die

Allgemeinheit und die Nachbarschaft -- Voraussetzungen, deren Vorliegen

abschließend erst nach Einholung von Gutachten festgestellt werden könnten --

jedenfalls im Rahmen der Erkenntnismöglichkeiten eines Eilverfahrens nicht zu

befürchten seien. Wegen der gleichwohl bestehenden Beurteilungsunsicherheiten

lasse sich allerdings auch nicht die Feststellung treffen, die umstrittenen

Genehmigungen seien offensichtlich rechtmäßig. Die danach notwendige

Abwägung der bereits oben genannten widerstreitenden Interessen habe zu

Lasten der Antragsteller ausgehen müssen. Die nicht gänzlich auszuschließenden

Risiken für die Antragsteller bewegten sich bei Berücksichtigung der vom

Verwaltungsgericht für überzeugend gehaltenen wissenschaftlichen Bewertung in

einem zumutbaren Bereich, zumal die gesamte Anlage nur erst einmal für zwei

Jahre genehmigt und eine Gefährdung der Antragsteller durch eine versuchsweise

geplante Insulinproduktion deshalb kaum wahrscheinlich sei. Darüber hinaus sei zu

berücksichtigen, daß die Genehmigung unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen

Widerrufs bei ernsthafter Gefährdung öffentlicher Interessen oder Rechte Dritter

erteilt worden sei und die Anlage nach Ablauf der zweijährigen Versuchsphase im

Rahmen eines öffentlichen Genehmigungsverfahrens gegebenenfalls neuen

wissenschaftlichen Erkenntnissen und technischen Standards angepaßt werden

müsse. Diesen als gering einzuschätzenden Risiken für die Antragsteller stünden

erhebliche Belastungen der Beigeladenen gegenüber, die angesichts der zu

erwartenden langen Dauer eines Hauptsacheverfahrens gehindert wäre, nicht nur

bereits getätigte Investitionen wirtschaftlich zu nutzen, sondern sich auch aktiv an

einer weltweit bedeutungsvollen Arzneimittelherstellung zu beteiligen und in

Konkurrenz zu international gentechnisch das gleiche Produkt herstellenden

Pharmaproduzenten zu treten. Auf die von den Antragstellern aufgeworfene Frage

nach der gesellschaftspolitischen Wünschbarkeit und Akzeptanz eines Produkts

könne dagegen im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht eingegangen

werden.

Am 22. Februar 1989 haben die Antragsteller gegen den ihnen am 10. Februar

1989 zugestellten, ihren Eilantrag ablehnenden Beschluß des Verwaltungsgerichts

Frankfurt am Main Beschwerde eingelegt.

Sie sind nach wie vor der Ansicht, die Genehmigungen hätten jedenfalls im

Zeitpunkt ihrer Erteilung einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehrt;

dies zeige die spätere Einfügung der Ziff. 4.11 in den Anhang der 4. BImSchV

neuer Fassung, die nunmehr ausdrücklich Anlagen zur gentechnischen

Veränderung von Mikroorganismen erfasse. Der angegriffene Beschluß gehe fehl

in der Ansicht, daß die Erfassung der Gefahren durch die Gentechnologie keiner

speziellen Regelung bedürfe. Bei der Würdigung der von ihnen gerügten

Verfahrensfehler habe das Verwaltungsgericht die Frage nach dem tatsächlichen

Charakter der beiden Anlagenteile nicht offenlassen dürfen; die bloße

"Umfirmierung" des Anlagenteils "C" erweise sich als "Verfahrenstrick" mit der

Absicht, die Anlage, deren Verfahrensteil "F" ursprünglich als Produktionsanlage

beantragt und auch genehmigt worden sei, gänzlich unter den Anwendungsbereich

der das vereinfachte Genehmigungsverfahren regelnden Vorschrift des § 19

BImSchG zu stellen und damit die gebotene Öffentlichkeitsbeteiligung zu

umgehen. Hinsichtlich der für die Antragsteller zu erwartenden Gefahren leide der

erstinstanzliche Beschluß an einer unzulässigen Vorabwürdigung der Beweise und

ignoriere zudem mit Ausnahme des Gutachtens des Öko-Instituts die weiteren

Belege der Antragsteller. Schließlich sei die ohnehin "rudimentäre"

Interessenabwägung von weniger als einer Seite durch rechtsfehlerhafte

Überlegungen geprägt. So könne ohne weitere Sachaufklärung nicht von geringen

Risiken gesprochen werden, der gesetzliche Regelfall der aufschiebenden Wirkung

von Klagen werde mit dem trivialen Argument eines Widerrufsvorbehalts als

vernachlässigbar hingestellt und mit dem Interesse der Beigeladenen an einer

Betätigung auf dem Gebiet der Arzneimittelherstellung das Gegenteil der zuvor

noch verneinten Produktionstätigkeit festgestellt.

Die Antragsteller beantragen,

den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main aufzuheben und die

aufschiebende Wirkung ihrer Klage wiederherzustellen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen,

die Beigeladene außerdem,

ihre außergerichtlichen Kosten den Antragstellern aufzuerlegen.

Sie sind übereinstimmend der Auffassung, daß das

Bundesimmissionsschutzgesetz, insbesondere die Vorschriften der §§ 4, 5 und 6,

sowie die 4. BImSchV in der zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids geltenden

Fassung als Rechtsgrundlage für die erteilte Genehmigung heranzuziehen seien.

Auf die subjektive Vorstellung des Gesetzgebers bei Erlaß des

Bundesimmissionsschutzgesetzes -- auch insoweit weisen Antragsgegner und

Beigeladene übereinstimmend auf eine im Zusammenhang mit der

Zwischenlagerung abgebrannter Kernbrennelemente ergangene Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts hin -- komme es nicht entscheidend an.

Ein Spezialgesetz für die Zulassung der Gentechnologie sei jedenfalls

verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten. Aus den vorliegenden

Sachverständigenstellungnahmen ergebe sich, daß das Risiko- und

Gefährdungspotential von Anlagen zur Herstellung von Humaninsulin in keiner

Weise dem der friedlichen Nutzung der Kernenergie vergleichbar sei. Das damit

nach den einschlägigen Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes zu

beurteilende Genehmigungsverfahren sei fehlerfrei durchgeführt worden;

insbesondere habe es einer Beteiligung der Öffentlichkeit nicht bedurft. Das folge

für die Teilgenehmigung des Verfahrensabschnitts "F" aus Nr. 4.3 c der 4.

BImSchV, für diejenige des Verfahrensabschnitts "C" aus deren bloßen -- wie auch

im Widerspruchsbescheid gekennzeichneten -- Versuchsanlagencharakter.

Schließlich seien die Anlagenteile auch unter materiellen Gesichtspunkten

genehmigungsfähig. Sowohl das biologische als auch das physikalische

Sicherheitskonzept ließen es zu, die Erfüllung der sich aus § 5 BImSchG

ergebenden Pflichten als sichergestellt anzusehen.

Schon wegen der danach überwiegend wahrscheinlichen Erfolglosigkeit der Klage

im Hauptsacheverfahren gehe das Interesse am Sofortvollzug der Genehmigung

dem Suspensivinteresse der Antragsteller vor. Im übrigen sei das Interesse der

Antragsteller an einer Unterbindung des nur für zwei Jahre genehmigten

Versuchsbetriebs ohnehin nur gering, während bei einer Blockade des Verfahrens

der Beigeladenen eine endgültige Konzeption für das Verfahren zur Herstellung

von Humaninsulin angesichts der zu erwartenden langen Dauer eines

Hauptsachverfahrens auf Jahre verhindert würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens im Verwaltungs- und

Verwaltungsstreitverfahren sowie wegen der Einzelheiten der angegriffenen

Genehmigungsbescheide in der Form des Widerspruchsbescheids und den ihnen

zugrunde gelegten Stellungnahmen wird auf die Gerichts- und Behördenakten (2

Ordner, 4 Hefter und 8 Mappen) sowie auf den von den Antragstellern vorgelegten

Bericht des Umweltbundesamtes (Stand: 01.12.88) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist begründet; denn das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat

den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der von den

Antragstellern erhobenen Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung

zur Errichtung und zum Betrieb einer gentechnischen Anlage zu Unrecht

abgelehnt.

Dieser Antrag ist zulässig und auch in der Sache erfolgreich.

An der Zulässigkeit des Antrags bestehen keine Bedenken. Insbesondere sind die

Antragsteller antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog). Es ist jedenfalls nicht

offensichtlich unmöglich, daß die maximal 8,5 km von der von der Beigeladenen

für die baldige Inbetriebnahme vorgesehenen Einrichtung entfernt wohnenden

Antragsteller durch die vom Betriebe dieser Anlage vermeintlich ausgehenden

Emissionen (Freisetzung lebender Organismen) in ihren Grundrechten auf Leben

und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und in ihrem

Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) mit der Folge eines entsprechenden

Abwehranspruchs verletzt werden.

Das Aussetzungsbegehren ist auch begründet; denn die in der Hauptsache

erhobene Anfechtungsklage verspricht hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung erscheint rechtswidrig und verletzt die

Antragsteller in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die hier in Rede stehende gentechnische Anlage ist genehmigungsbedürftig, aber

nicht genehmigungsfähig.

Eine parlamentarische Grundsatzentscheidung für oder gegen die rechtliche

Zulässigkeit eines Einsatzes der Gentechnologie (Hinweise auf das Schrifttum zu

tatsächlichen und rechtlichen Fragen der Umwelt-Gentechnik bei Kloepfer,

Gentechnikrecht zum Schutze der Umwelt, UPR 1989, S. 281 FN 1) gibt es in der

Bundesrepublik Deutschland derzeit noch nicht (allein in Dänemark existiert in

Form eines Umwelt- und Gentechnologiegesetzes eine spezialgesetzliche

Regelung; zitiert nach Pohlmann, Gentechnische Industrieanlagen und rechtliche

Regelungen, BB 1989, S. 1205 FN 4). Inzwischen liegt lediglich der umfangreiche

Bericht der vom Deutschen Bundestag am 29. Juni 1984 eingesetzten Enquete-

Kommission "Chancen und Risiken der Gentechnologie" vor (BT-Drs. 10/6775).

Dagegen sind sämtliche Gesetzesinitiativen bislang im Entwurfsstadium

steckengeblieben (vgl. zuletzt den Entwurf der Bundesregierung v. 11.08.89 -- BR-

Drucks. 387/89 --; dazu die kritische Stellungnahme des Öko-Instituts

Freiburg/Darmstadt, KJ 1989, S. 349).

Der Senat ist der Auffassung, daß Anlagen, in denen mit gentechnischen

Methoden gearbeitet wird, nur aufgrund einer ausdrücklichen Zulassung durch den

Gesetzgeber errichtet und betrieben werden dürfen. Dies folgert er aus der

Schutzpflicht des Gesetzgebers, die auch auf dem Gebiet der Gentechnologie

jedenfalls für die -- wie hier -- durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützten Rechtsgüter z.B.

der Antragsteller besteht (für das Atomrecht vgl. BVerfGE 49, 89, 141 f.; 53, 30,

57). In seinem klassischen Gehalt schützt das Recht auf körperliche Unversehrtheit

zwar nur vor gezielten staatlichen Eingriffen, wie Zwangsversuchen an lebenden

Menschen, Zwangssterilisationen und ähnlichem (vgl. Wernicke, in: Bonner

Kommentar, Art. 2 GG Anm. II 2 c; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 16.

Aufl., Rdnr. 364). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

erschöpft sich das Grundrecht aber nicht in einem subjektiven Abwehrrecht

gegenüber solchen Eingriffen (so zuletzt BVerfGE 79, 174, 201/202). Aus ihm ist

vielmehr auch eine Schutzpflicht des Staates und seiner Organe für das

geschützte Rechtsgut abzuleiten, die auch die Pflicht zur Risikoabwehr umfaßt und

es gebietet, die Gefahr vor Grundrechtsverletzungen einzudämmen (Murswiek, Die

staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 127/128). Insofern

begründet auch ein unterlassener Schutz eine Grundrechtsverletzung, wenn der

Staat zum Schutze verpflichtet ist. Bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht kommt

dem Gesetzgeber wie der vollziehenden Gewalt ein weiter Einschätzungs-,

Wertungs- und Gestaltungsbereich zu, der auch Raum läßt, etwa konkurrierende

öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (BVerfGE 77, 170, 214 f.). Auf

dem Gebiet der gesamten Forschung und Technik sind auf der einen Seite die

Grundrechte des Anwenders (Forschers, Betreibers von Anlagen) aus Art. 5 Abs. 3

GG (Forschungsfreiheit), Art. 12 GG (Berufs- und Gewerbefreiheit) sowie Art. 14 GG

(Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) zu sehen, auf der

anderen Seite die Grundrechte der durch die Anwendung und Nutzung der Technik

betroffenen Dritten, namentlich deren Recht auf Leben und körperliche

Unversehrtheit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

Für die Durchführung von Forschungsvorhaben, die sich mit der In-vitro-

Neukombination von Nukleinsäuren befassen, und für die wie hier von der

Beigeladenen beabsichtigte produktionstechnische Gewinnung von Substanzen

mit Hilfe gentechnischer Verfahren -- dort allerdings nur bei freiwilliger

Unterwerfung bzw. durch behördliche Auflage (vgl. I.2.1.1 der Entscheidungsformel

des Widerspruchsbescheides) -- gelten bislang die "Richtlinien zum Schutz vor

Gefahren durch in-vitro neukombinierte Nukleinsäuren" in der nunmehr fünften

Fassung vom 28. Mai 1986 (Anhang 3 zu BT-Drs. 10/6775, S. 381 ff.). Dabei

handelt es sich um eine von der Bundesregierung erstmals im Jahre 1978

erlassene und inzwischen zur Anpassung an den Stand von Wissenschaft und

Technik mehrfach überarbeitete Verwaltungsvorschrift, nicht um eine Rechtsnorm

(Winter, Gentechnik als Rechtsproblem, DVBl. 1986, S. 585, 590; Lukes, Die

Gentechnologie aus der Sicht des Rechts der Technik, DVBl. 1986, S. 1221, 1222,

der bereits den Charakter als Verwaltungsvorschrift bestreitet, ebenda, S. 1223).

Auch die Enquete-Kommission hat aus dem Fehlen des Rechtsnormcharakters der

Richtlinien die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung gefordert (BT-Drs.

10/6775, S. 286-289) und eine entsprechende Empfehlung ausgesprochen (BT-

Drs. 10/6775, S. 290). Dabei hat sie sich auf die vom Bundesverfassungsgericht

vertretene Wesentlichkeitstheorie gestützt, wonach der Gesetzgeber verpflichtet

ist, -- losgelöst vom Merkmal des "Eingriffs" -- in grundlegenden normativen

Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher

Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.

Verfassungsrechtlicher Ansatzpunkt der von der Enquete-Kommission geforderten

gesetzlichen Regelung sind jedoch nur die Rechtspositionen des Forschers und

Unternehmers, nicht die der möglicherweise Gefährdeten. Offensichtlich wurde die

grundsätzliche Zulässigkeit der Gentechnologie selbst nicht zum Thema erhoben,

obwohl in dem vom Deutschen Bundestag am 29. Juni 1984 verabschiedeten

Beschluß zur Einsetzung dieser Enquete-Kommission als erste der vier Aufgaben

die "Betrachtung möglicher Zielkonflikte zwischen der gesetzlich garantierten

Freiheit der Forschung und anderen Grundrechten" genannt worden ist (BT-Drs.

10/1581).

Die solchermaßen verkürzte Betrachtungsweise kann vom Senat nicht geteilt

werden.

Wo die bereits genannten Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit auf

dem Spiele stehen, ist der Gesetzgeber nicht nur berechtigt und verpflichtet,

Schutzgesetze zu erlassen, um die den Anwendern einer Technik zur Seite

stehenden Grundrechte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise

einzuschränken, sondern diese Pflicht ergibt sich objektiv, d.h. ganz unabhängig

von der Geltendmachung subjektiver Ansprüche von Grundrechtsträgern aus dem

Schutzpflichtgedanken. Der Staat hat sich demnach nicht nur selbst aller

Übergriffe in die grundrechtlichen Freiheitsbereiche zu enthalten, sondern darüber

hinaus -- notfalls bis zum Erlaß von Strafvorschriften -- Vorsorge zu treffen, wenn

die grundrechtlichen Schutzgüter der Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG von Dritten bedroht

werden. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Gedanken zunächst in seinem

Urteil zur Reform der Abtreibungsbestimmungen des § 218 StGB im Hinblick auf

Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG entwickelt (BVerfGE 39, 1, 41 f.) und sodann in seinen

atomrechtlichen Entscheidungen weiter ausgebaut (BVerfGE 49, 89 ff.; 53, 30 ff.;

ebenso zum Fluglärm, E 56, 54 ff.; zur Entwicklung dieser Rechtsprechung sowie

zur dogmatischen Herleitung der grundrechtlichen Schutzpflichten siehe Klein,

Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates, NJW 1989, S. 1633 ff.). Bei einer

Konkurrenz der Grundrechte aus Art. 5 Abs. 3, 12 und 14 GG einerseits und Art. 2

Abs. 2 GG andererseits kehrt sich das Verhältnis von prinzipieller Forschungs-,

Berufs- und Gewerbefreiheit und damit einhergehender besonders

begründungsbedürftiger Beschränkung angesichts der überragenden Bedeutung

des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit um mit der Folge, daß die

Nutzung einer Technologie wegen ihrer weitreichenden Auswirkungen auf die

Menschen einer besonderen Zulassung durch den Gesetzgeber bedarf (Kloepfer,

Umweltrecht, S. 810 Rdnr. 201; zum ganzen insbes. Hofmann, Biotechnik,

Gentherapie, Genmanipulation -- Wissenschaft im rechtsfreien Raum?, JZ 1986, S.

253, 255/256). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die öffentliche Gewalt bereits

Vorkehrungen getroffen hat, die geeignet sind, das Schutzziel zu erreichen. Das ist

für den Bereich der Gentechnologie zu verneinen. Entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main sowie der vom Antragsgegner und der

Beigeladenen vertretenen Ansicht stellt das Bundesimmissionsschutzgesetz eine

hinreichende Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung

und zum Betrieb der streitbefangenen Anlage nicht dar. Es bestehen keine

Zweifel, daß der Gesetzgeber im Zeitpunkt des Erlasses des

Bundesimmissionsschutzgesetzes -- BImSchG -- vom 15. März 1974 (BGBl. I S.

721, 1193), zuletzt geändert am 26. November 1986 (BGBl. I S. 2089), Anlagen

zum Umgang mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen nicht ins Auge

gefaßt hatte. Daran hatte nicht einmal der Verordnungsgeber gedacht, wie die

erst auf Vorschlag des Bundesrats in den aufgrund einer Rechtsverordnung

geschaffenen Katalog erfolgte Aufnahme von "Anlagen zum Umgang mit

a) gentechnisch veränderten Mikroorganismen,

b) gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind,

zu Pflanzen regeneriert zu werden,

c) Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach a)

oder Zellkulturen nach b), soweit sie biologisch aktive rekombinante Nukleinsäure

enthalten ..."

durch die Änderungsverordnung vom 19. Mai 1988 (BGBl. I S. 608) zeigt (weitere

die Gentechnik betreffende Regelungen auf der Ebene der Rechtsverordnungen

finden sich daneben in § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Gefahrstoffverordnung i.d.F. der

Ersten Änderungsverordnung vom 16.12.87, BGBl. I S. 2721,: "... bei der Bio- und

Gentechnik anfallendes biologisches Material", in der Anlage A der

Gefahrgutverordnung -- Straße i.d.F. der Ersten Änderungsverordnung vom

21.12.87, Anlagenband zum BGBl. I vom 30.12.87: "Organismen mit

neukombinierten Nukleinsäuren" sowie in § 1 Nr. 10 h der

Abwasserherkunftsverordnung vom 03.07.87, BGBl. I S. 1578: "Herstellung und

Verwendung von Mikroorganismen und Viren mit in-vitro neukombinierten

Nukleinsäuren").

Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welche subjektiven Vorstellungen

der Gesetzgeber bei der Regelung einer Materie hat, wenn nur objektiv die

Normierung einen in Frage stehenden Sachverhalt erfaßt (BVerfGE 77, 381, 403).

Diese Auffassung, die vom Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit der

Genehmigung privater externer Zwischenlager der nuklearen Entsorgung vertreten

worden ist, gewinnt aber nur vor dem Hintergrund Bedeutung, daß aus dem vom

Gesetzgeber ausdrücklich zugelassenen Betrieb von Kernkraftwerken zugleich die

im Grundsatz gesetzgeberische Billigung auch der Zwischenlagerung

abgebrannter Kernbrennelemente gefolgert werden kann. Denn eine

Zwischenlagerung stellte sich bei der Entsorgungslage, die bei Erlaß der

Entsorgungsnovelle des Atomgesetzes bereits gegeben war und auch derzeit noch

besteht, als notwendige Folge der -- vom Gesetzgeber zugelassenen -- Nutzung

der Kernenergie dar. Indes erfassen weder das Bundesimmissionsschutzgesetz

noch andere Gesetze (z.B. das Bundes-Seuchengesetz oder das

Chemikaliengesetz; ausführlich zur Frage der Anwendbarkeit bestehender Gesetze

auf die Gentechnologie Richter, Gentechnologie als Regelungsgegenstand des

technischen Sicherheitsrechts, 1989, S. 69 ff.) die Frage, ob der Gesetzgeber

überhaupt gerade die mit der Nutzung der Gentechnik verbundenen Gefahren (zu

den zu berücksichtigenden Besonderheiten der Biotechnologie statt vieler:

Nicklisch, Rechtsfragen der modernen Bio- und Gentechnologie, BB 1989, S. 1 ff)

als sozial adäquates Risiko der Bevölkerung zumuten will. Insoweit unterscheidet

sich das -- gegenwärtig -- nach Überzeugung des Senats auch bei Beachtung der

nach dem Stand von Wissenschaft und Technik gebotenen Vorsichtsmaßnahmen

letztlich nicht abschätzbare biologische Risiko von den Gefahren, vor denen zu

schützen und deren Entstehen vorzubeugen Zweck des

Bundesimmissionsschutzgesetzes ist (vgl. § 1 BImSchG).

Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung des Bundesimmissionsschutzgesetzes

offensichtlich von der Beherrschbarkeit und Abwehrmöglichkeit von Emissionen

und ihrer Endlichkeit ausgegangen, wenn er in § 5 fordert, daß

genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben seien, daß

a) schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche

Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die

Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können,

b) Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen getroffen wird,

insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen zur

Emissionsbegrenzung, und

c) die beim Betrieb der Anlage entstehenden Reststoffe ordnungsgemäß und

schadlos verwertet oder, soweit dies technisch nicht möglich oder wirtschaftlich

nicht vertretbar ist, als Abfälle ordnungsgemäß beseitigt werden.

Dabei hat er ein dynamisches Konzept gewählt, indem er den Katalog der

genehmigungsbedürftigen Anlagen nicht festgeschrieben, sondern seine

Festlegung der Verordnung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG überlassen hat.

Damit sollte zum einen mehr Flexibilität erreicht werden, zum anderen ist der

Genehmigungsvorbehalt auch für neue, bei Erlaß des Gesetzes noch nicht oder

nicht voll erkannte Gefahrenpotentiale in einer Weise zur Geltung gebracht worden,

die stets dem neuesten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis Rechnung tragen

sollte. Gleichwohl ist mit diesem Konzept der Anpassungsmöglichkeit durch

Rechtsverordnung dem Schutzpflichtgedanken und dem Grundsatz des

Parlamentsvorbehalts auf dem Gebiet der Gentechnologie (vgl. auch dazu Richter,

a.a.O., S. 193 ff.) nicht hinreichend Rechnung getragen.

Die Tatsache, daß mit dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt untrennbar

auch das Ungewisse, die Lücke im menschlichen Wissen sowie das vorläufige, noch

nicht gesicherte Wissen verbunden ist, stellte die Rechtsordnung schon immer vor

die Frage, wie sie mit diesen neuen Bereichen und vor allem mit dem Phänomen

des Ungewissen, d. h. des Noch-nicht-Wissens, umgehen soll. Diese insoweit nicht

neue Frage -- man denke nur an die preußische Dampfkesselgesetzgebung in der

zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts -- hat jedoch im Umgang mit den

Basisinnovationen Kernenergie, Raumfahrt, Informations- und

Kommunikationstechnologie sowie Biotechnologie, insbesondere Gentechnologie,

ganz andere Dimensionen und damit auch eine andere Qualität angenommen

(Nicklisch, Das Recht im Umgang mit dem Ungewissen in Wissenschaft und

Technik, NJW 1986, S. 2287, 2288).

Die Form der gezielten Neukombination des genetischen Materials von Lebewesen

mit technischen Methoden (Gentechnik) ist erst in den letzten zwei Jahrzehnten

möglich geworden (Konferenz amerikanischer Molekularbiologen im Februar 1975

in Asilomar/USA; weitere Hinweise dazu bei Pohlmann, a.a.O., S. 1206 FN 8).

Entsprechend begrenzt sind derzeit noch die Erkenntnisse über Nutzen und

Gefahren. Den nur anzudeutenden positiven Potentialen der Gentechnik auch und

gerade im Gesundheitsbereich -- neue und bessere Arzneimittel (Diagnostika),

Therapeutika, Impfstoffe für die Human- und Veterinärmedizin (vgl. zum ganzen

Bericht der Enquete-Kommission vom 06.01.87, BT-Drs. 10/6775, S. 40 ff.:

Abschnitt C "Anwendungsbereiche der Gentechnologie") -- stehen jedoch auch

potentielle Risiken und Gefahren gegenüber. Sie ergeben sich insbesondere aus

dem Umgang mit pathogenen oder in ihrer Pathogenität nicht endgültig

abschätzbaren Keimen in Genlabors und Produktionsstätten und aus dem

beabsichtigten oder unbeabsichtigten Ausbringen gentechnisch veränderter

Organismen in die Umwelt. Die Risiken beziehen sich auf die Gesundheit der

Bevölkerung und der mit der Gentechnik beschäftigten Menschen sowie auf die

Umwelt, insbesondere auf Tiere und Pflanzen. Auch soweit die Risiken und

Gefahren primär auf die Umwelt gerichtet sind, können sie mittelbar die

menschliche Gesundheit bedrohen. Auf weitgehend sicherer Grundlage können

dabei diejenigen Risiken beurteilt werden, die sich aus dem Umgang mit

pathogenen Mikroorganismen oder von ihnen produzierten toxischen Stoffen

ergeben. Hier kann auf langjährige Erfahrungen, z. B. aus der Entwicklung und

Herstellung von Impfstoffen, zurückgegriffen werden. Weit weniger untersucht und

bekannt sind dagegen die Risiken des bewußten oder unbeabsichtigten

Ausbringens von -- wie hier -- gentechnisch veränderten Organismen in die

Umwelt. Das erklärt sich bereits aus dem Umstand, daß solche Freisetzungen

weltweit bisher nur in einer begrenzten Zahl vorgenommen wurden.

Die vielfältigen und im voraus nur schwer überschaubaren Wechselwirkungen eines

Organismus mit der Umwelt lassen irreversible Umweltveränderungen denkbar

erscheinen und machen auch Prognosen auf hypothetischer Grundlage schwierig.

Der Senat teilt -- entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts -- die

Einschätzung nicht nur der Antragsteller, daß für den Bereich der Gentechnik eine

hinsichtlich des Regelungsbedarfs mindestens vergleichbare Gefahrensituation

besteht, wie sie für den Bereich der friedlichen Nutzung der Kernenergie

angenommen worden ist, und die dort zu einer Leitentscheidung des

Gesetzgebers durch Verabschiedung des Atomgesetzes geführt hat.

Stellvertretend für die allenthalben erhobene Forderung nach einer gesetzlichen

Regelung über die Anwendung der Gentechnologie sei auf folgende Ausführungen

von Nicklisch (in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie -- Dritte

Arbeitssitzung: Rechtswissenschaftliche Problematik, S. 112, 126 f.) verwiesen:

"Angesichts der Chancen, aber auch der Risiken gentechnologischer

Manipulation von biologischem Material scheint es mir keiner weiteren Begründung

zu bedürfen, daß die eben genannten Grundentscheidungen -- aber auch nur die

Grundentscheidungen -- über die Anwendung der Gentechnologie in Gesetzesform

getroffen werden müssen. Vor dem Hintergrund der Kalkar-Entscheidung wird man

dies ohne weiteres bejahen müssen. Denn bei der Anwendung gentechnologischer

Methoden, insbesondere bei der beabsichtigten oder unbeabsichtigten Freisetzung

geht es um Risiken, die zu möglicherweise unermeßbaren Schäden führen und

damit das Ausmaß denkbarer Schäden der Kernenergie erreichen oder sogar

überschreiten können. ..."

Die Vergleichbarkeit der Gefahrenpotentiale auf dem Gebiet der Kernenergie mit

denjenigen der Gentechnologie kann auch nicht -- wie vom Verwaltungsgericht

(zustimmend Pohlmann, a.a.O., S. 1210) -- damit verneint werden, daß anders als

im Atomrecht eine auch nur annähernd sichere Einschätzung der Gefahren der

Gentechnik derzeit nicht vorgenommen werden könne, weil konkrete

Schadensfälle, soweit sie bekannt geworden seien, bislang nur eine marginale

Rolle spielten, während im Zusammenhang mit dem Betrieb von Kernkraftwerken

zahlreiche Störfälle, Beeinträchtigungen und Gesundheitsbeschädigungen

vorlägen. Abgesehen davon, daß Anlaß für Entscheidungen des Gesetzgebers für

die Schaffung von Spezialgesetzen nicht immer konkrete Schadensereignisse

waren (wie etwa für das Arzneimittelgesetz die Auswirkung des Arzneimittels

Contergan, vgl. dazu BT-Drs. 7/1060, S. 43 sowie 7/5091 S. 5) -- so gab es

beispielsweise kein konkretes Schadensereignis, das das Gesetz über die friedliche

Nutzung der Kernenergie veranlaßt hätte --, läuft der vom Verwaltungsgericht

eingeschlagene Weg, erst die Zukunft erweisen zu lassen, ob die Entscheidung für

die Anwendung der Gentechnik mehr zum Nutzen oder zum Schaden gereiche,

methodisch darauf hinaus -- um mit Nicklischs Worten (NJW 1986, S. 2287, 2288)

zu sprechen --, "das Kind zunächst in den Brunnen fallen zu lassen" und dann mit

Regelungen zu reagieren. Diese Methode ist jedenfalls bei solchen Technologien

und solchen Neuerungen, die Schäden größten Ausmaßes oder irreversible

Schäden nach sich ziehen können, unakzeptabel (so auch Nicklisch, a.a.O., S.

2288). Das Verwaltungsgericht verkennt schon im Ansatz die Bedeutung der von

ihm in diesem Zusammenhang zitierten Aussagen des

Bundesverfassungsgerichts im Kalkar-Beschluß (E 49, 89, 131), daß in dieser

notwendigerweise mit Ungewißheit belasteten Situation es aber zuvorderst in der

politischen Verantwortung des Gesetzgebers und der Regierung liege, im Rahmen

ihrer jeweiligen Kompetenz die von ihnen für zweckmäßig erachteten

Entscheidungen zu treffen, daß es bei einer derartigen Sachlage nicht Aufgabe der

Gerichte sein könne, mit ihrer Einschätzung an die Stelle der dazu berufenen

politischen Organe zu treten und daß den Gerichten insoweit die rechtlichen

Maßstäbe fehlten.

Anders als auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Gentechnologie hat der

Gesetzgeber eine Grundentscheidung für die Nutzung der Atomenergie in einem

förmlichen Gesetz getroffen und -- nach Auffassung des

Bundesverfassungsgerichts (a.a.O., S. 128) -- in diese Entscheidung auch die

seinerseits streitbefangenen schnellen Brutreaktoren einbezogen. Lediglich für die

Frage eines "Nachfassens" des Gesetzgebers im Hinblick auf die Nutzung der

Brütertechnik und ihre mögliche Folgewirkung hat das Bundesverfassungsgericht

(a.a.O., S. 130/131) es der Zukunft überlassen, ob sich die die Brütertechnik

einschließende gesetzliche Grundentscheidung bewähren wird. Im vorliegenden

Fall geht es jedoch nicht um eine neuerliche, sondern um eine erstmalige,

überhaupt zu treffende Entscheidung des Gesetzgebers. Solange eine nur vom

Gesetzgeber zu treffende Grundentscheidung für die Nutzung der Gentechnologie

fehlt, können gentechnische Anlagen auch der hier in Rede stehenden Art nicht

errichtet und betrieben werden. Erst nach einer parlamentarischen

Leitentscheidung über das "Ob" der Zulässigkeit dieser Technologie schlechthin

stellt sich die Frage nach dem "Wie" eines Betriebes im Einzelfall.

Die Bewertung des von der Beigeladenen beabsichtigten und von ihr sowie vom

Antragsgegner unter Hinweis auf bisherige Gutachten, Stellungnahmen und

Erfahrungswerte als ungefährlich bezeichneten Einsatzes sogenannter

Sicherheitsstämme von gentechnisch veränderten E.-Coli-Bakterien (zur Kritik an

dieser Einschätzung als ungefährlich siehe etwa Binder, Richtlinien für die

Genforschung im Spannungsfeld zwischen Gefahrenschutz und Forschungsfreiheit,

in: Klingmüller, Genforschung im Widerstreit, 2. Aufl. 1986, S. 125, 128 ff.) ist

gegenwärtig für die hier zu treffende Entscheidung ohne Bedeutung. Die ohne

gesetzliche Grundlage gleichwohl der Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte

Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer gentechnischen Anlage ist --

ungeachtet ihres Charakters als Versuch- oder Produktionsanlage -- rechtswidrig

und verletzt die als Nachbarn betroffenen Antragsteller in ihrem durch Art. 2 Abs.

2 Satz 1 GG geschützten Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.

Für die mit Erfolg im Hauptsacheverfahren angreifbare Genehmigung besteht ein

wie immer geartetes Bedürfnis für einen Sofortvollzug nicht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.