Urteil des HessVGH vom 28.01.1992

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, öffentliche sicherheit, vollziehung, öffentliches interesse, die post, eingeschriebene sendung, öffentliche urkunde

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

4. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 TH 1539/91

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 70 Abs 1 VwGO, § 80 Abs

1 S 1 VwGO, § 80 Abs 2 Nr

4 VwGO, § 80 Abs 5 S 1

VwGO

(Zur Anordnung der sofortigen Vollziehung eines

Abbruchgebots)

Tatbestand

Der Antragsteller erwarb im März 1988 das Eigentum an dem

Außenbereichsgrundstück Flur, Flurstück, A. / I. in (S. -) E., das mit einem 1965 von

einem Voreigentümer erweiterten und aufgestockten ehemaligen Bahnwärter-

Wohnhaus bebaut war und im Geltungsbereich der Landschaftsschutzverordnung

"Vogelsberg-Hessischer Spessart" liegt.

Seine undatierte, beim Antragsgegner am 01.09.1988 eingegangene

Bauvoranfrage betreffend die Ersetzung der Holzbalkendecke durch Fertigdecken

und die Entfernung einiger Zwischenwände des Hauses sowie die Errichtung einer

Garage, eines Brunnens und einer Kläranlage mit Anschluß an die Entwässerung

des angrenzenden Bahnkörpers beschied die Antragsgegnerin mit Bescheid vom

29.03.1989 negativ. Seinen dagegen gerichteten Widerspruch vom 14.04.1989

nahm der Antragsteller am 16.10.1989 zurück.

Nachdem der Antragsteller das Haus bis auf zwei Außenwände abgerissen, das

Kellergeschoß wieder aufgemauert und einen früheren Hundezwinger zur Garage

umgebaut hatte und der Antragsgegner dies am 29.09.1989 festgestellt hatte,

verhängte dieser zunächst mündlich und sodann mit unangefochten gebliebenem

Bescheid vom 02.10.1989 ein für sofort vollziehbar erklärtes Bauverbot, das der

Antragsteller beachtet.

Mit Bauantrag vom 08.08.1989 beantragte der Antragsteller die Genehmigung zur

"Instandsetzung und Modernisierung" des Wohnhauses mit einer Vergrößerung

des umbauten Raumes von 693 cbm auf 1.180 cbm. Mit am 02.07.1990 als

Einschreiben zur Post gegebenem und mit einer Rechtsmittelbelehrung

versehenem Bescheid vom 15.06.1990 lehnte der Antragsgegner den Bauantrag

ab und gab dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf,

spätestens innerhalb von 6 Monaten nach Zustellung dieses Bescheides das

teilweise errichtete Wohnhaus, die Garage und die Einfriedung (verzinkter

Maschendraht an Pfosten aus VA-Stahl oder T-Eisen) mit Gittertor zu entfernen

und drohte die Ersatzvornahme an, deren Kosten er vorläufig auf zusammen

22.000,-- DM veranschlagte. Die Anordnung des Sofortvollzuges wurde mit der

negativen Vorbildwirkung offensichtlich rechtswidrig errichteter Baulichkeiten im

Außenbereich und mit Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen, die sich

in der Nähe des noch nicht fertiggestellten Wohnhauses und der noch

bestehenden "Altmauern" aufhalten, begründet.

Dagegen legte der Antragsteller mit an den "Kreisausschuß Main- Kinzig-Kreis z.

Hd. Herrn D." gerichtetem Schreiben vom 06.08.1990, auf dem der

Eingangsstempel "Main-Kinzig-Kreis, Hauptverwaltungsstelle, 8. Aug. 1990"

angebracht wurde, Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.

Am 29.04.1991 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht mit der

Begründung, er führe keine Neubau-, sondern nur Erhaltungsmaßnahmen durch,

einen Eilantrag betreffend "den Sofortvollzug der Abrißmaßnahmen" gestellt und

sinngemäß beantragt,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung vom 15. Juni

1990 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Der Antragsgegner, nach dessen Auffassung Neubauten errichtet wurden und

werden, hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Mit dem Antragsteller am 20.06.1991 zugestelltem Beschluß vom 11.06.1991 hat

das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt und zur Begründung im

wesentlichen ausgeführt: Der Zulässigkeit des Eilantrages stehe nicht der

eventuell zu spät erhobene Widerspruch entgegen, denn es gehe zu Lasten des

Antragsgegners, daß sich den Behördenakten der Zugang des Bescheides vom

15.06.1990 nicht exakt entnehmen lasse, da er den ihm nach § 4 Abs. 1

Verwaltungszustellungsgesetz - VwZG - auferlegten Nachweis des Zugangs und

des Zeitpunktes desselben nicht erbracht habe. Im übrigen ist das

Verwaltungsgericht den Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid gefolgt.

Dagegen hat der Antragsteller am 27.06.1991 Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung führt er ergänzend aus, sein Widerspruchschreiben, das er am

Sonntag, dem 05.08.1990, gefertigt und auf den nächsten Werktag, den

06.08.1990, datiert habe, zusammen mit seinem Bruder am Abend des

05.08.1990 bei der Bauaufsichtsbehörde in Schlüchtern eingeworfen zu haben. Die

Grundstückseinfriedung hindere am Betreten seines Grundstücks, das zudem

durch ein Schild als Privatgrundstück kenntlich gemacht sei.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 11. Juni 1991 abzuändern und die

aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung vom 15. Juni

1990 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner vertieft seine Ausführungen in der angegriffenen Verfügung

und führt weiter aus:

"Der -Kreis geht davon aus, daß der Widerspruch des Antragstellers fristgerecht

eingegangen ist. Der Antragsteller hat sein Widerspruchsschreiben vom

06.08.1990 wie folgt adressiert: "Kreisausschuß, M Kreis, z. Hd. Herrn D.". Aufgrund

dieser unvollständigen Anschrift ist folgender Verfahrensablauf denkbar, wenn

auch nicht mehr beweisbar nachzuvollziehen: Der Antragsteller wirft entsprechend

seiner Aussage am Sonntag, dem 05.08.1990, das Widerspruchsschreiben in den

Briefkasten der Hauptverwaltungsstelle S.. Beim Vorsortieren der Post am Montag,

dem 06.08.1990, in der Poststelle der Hauptverwaltungsstelle S. wird der Brief

ungeöffnet und daher ohne Eingangsstempel an die Hauptverwaltungsstelle G.

weitergeleitet, da Herr D., zu dessen Händen das Widerspruchsschreiben kommen

sollte, seinen Dienstsitz in G. hat. Dort wurde das Widerspruchsschreiben dann

erst am 08.08.1990 mit dem Eingangsstempel versehen und an Herrn D.

weitergeleitet. Das Widerspruchsschreiben wurde dann von Herrn D.

zuständigkeitshalber an die Bauaufsicht in der Hauptverwaltungsstelle S.

weitergegeben, wo es erst am 13.08.1990 mit dem dortigen Eingangsstempel

versehen wurde. Bei dieser Annahme ist es sicherlich möglich, daß das

Widerspruchsschreiben entsprechend dem Vorbringen des Antragstellers bereits

am Montag, dem 06.08.1990, und damit noch fristgerecht beim Kreis,

Hauptverwaltungsstelle S., vorlag."

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte sowie von 4 Heftern mit Behördenvorgängen betreffend das

streitbefangene Grundstück Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist zulässig (§§ 146 ff. VwGO) und in dem aus dem

Entscheidungsausspruch ersichtlichen Umfang begründet; das Verwaltungsgericht

hat zu Unrecht den Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf

Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines

Widerspruchs gegen die Verfügung vom 15.06.1990 abgelehnt.

Widerspruch und Anfechtungsklage haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (§

80 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die

aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, daß sie nach § 80

Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu

einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der

Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines

Beteiligten geboten erscheint. Die Behörde muß also vor Erlaß der Anordnung

einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer

sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die

entgegenstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der

aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen.

Eine ähnliche Prüfung hat das Gericht anzustellen, wenn gemäß § 80 Abs. 5 VwGO

um vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung

eines Verwaltungsaktes nachgesucht wird. Dem Eilantrag ist stattzugeben, wenn

der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch erhoben worden ist, offensichtlich

rechtswidrig ist; in diesem Fall kann kein öffentliches Interesse an seiner sofortigen

Vollziehung bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn

der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, seine Anfechtung

auch nicht etwa wegen eigenen Ermessens der Widerspruchsbehörde

aussichtsreich und seine Vollziehung eilbedürftig ist, wofür sich je nach Sachgebiet

bestimmte Falltypen herausbilden können. In allen anderen Fällen entscheidet bei

summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine reine Abwägung der beteiligten

öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der

Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Auf die

Eilbedürftigkeit der Vollziehung wegen der besonderen Wichtigkeit und Dringlichkeit

einer sofortigen Vollziehung, die auch falltypisch gegen sein kann, kann nicht allein

wegen der Belange des Betroffenen, sondern schon wegen der Wahrung des

Regel-Ausnahme- Verhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 80 VwGO nicht

verzichtet werden. Die Regel bleibt, daß sich die Vollstreckung eines

Verwaltungsaktes, gegen den Widerspruch erhoben wird, an ein abgeschlossenes

Hauptsacheverfahren anschließt. Das entspricht der langjährigen Rechtsprechung

des beschließenden Senats (vgl. Beschluß vom 28.06.1965 - B IV 21/65 -, ESVGH

15, 153, Beschluß vom 14.07.1971 - IV TH 25/71 -, BRS 24, 323).

Der Wortlaut des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach Widerspruch und

Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, verlangt als Voraussetzung für

den Eintritt der aufschiebenden Wirkung (Suspensiveffekt) und damit auch für die

Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs

nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht, daß der Widerspruch zulässig ist. Dies ist

auch nach Sinn und Zweck des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zu verlangen.

Dieser besteht darin, daß im Interesse des durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten

effektiven Rechtsschutzes der vom Verwaltungsakt betroffene Staatsbürger

gegenüber der öffentlichen Hand geschützt werden soll; es soll verhindert werden,

daß er vorleistungspflichtig wird und irreparable Fakten gesetzt werden. Nur unter

den engen Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 VwGO soll der grundsätzlich nach §

80 Abs. 1 Satz 1 VwGO bestehende Suspensiveffekt durchbrochen werden; dies ist

jedoch die Ausnahme (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.07.1973 - 1 BvR 23, 155/73 -,

BVerfGE 35, 382, 401; Beschl. v. 13.06.1979 - 1 BvR 699/77 -, BVerfGE 51, 268,

284; Hess. VGH, Beschl. v. 28.06.1965 und v. 14.07.1971, a.a.O.). Andererseits ist

jedoch der Rechtsgedanke des § 42 Abs. 2 VwGO, der Popularklagen verhindern

soll, heranzuziehen, wonach die Klage zulässig ist, wenn aufgrund der

substantiierten Rechtsbehauptung des Klägers dessen Verletzung in eigenen

Rechten möglich ist. Daraus folgt, daß Widerspruch und Anfechtungsklage nur

dann keine aufschiebende Wirkung haben, wenn sie offensichtlich unzulässig sind

(vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 28.10.1971 - VI B 70/71 -, DÖV 1972, 324; OVG

Rheinland- Pfalz, Beschl. v. 11.09.1975 - 1 B 24/75 -, NJW 1976, 908; VGH Bad.-

Württ., Beschl. v. 20.09.1983 - 6 S 2246/83 -, NVwZ 1984, 254; OVG NRW, Beschl.

v. 22.11.1985 - 14 B 2406/85 -, NVwZ 1987, 234; OVG Bremen, Beschl. v.

15.10.1987 - 1 B 60/87 -, DÖV 1988, 611; Redeker/von Oertzen, VwGO, 10. Aufl., §

80 Rdnr. 11; Kopp, VwGO, 8. Aufl., § 80 Rdnr. 29).

Hier ist der Widerspruch des Antragstellers gegen die Verfügung des

Antragsgegners vom 15.06.1990 nicht offensichtlich verspätet, wiewohl Zweifel

bestehen, ob die Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO, die einen Monat beträgt,

eingehalten wurde. Der Bescheid vom 15.06.1990 enthält eine fehlerfreie

Rechtsbehelfsbelehrung (vgl. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 1 VwGO). Die Widerspruchsfrist

beginnt nach § 57 Abs. 1 VwGO mit der Zustellung des Bescheides. Dieser war

nach § 41 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -

bekanntzugeben. Dies konnte nach § 41 Abs. 5 HVwVfG, § 1 Abs. 1 Hessisches

Verwaltungszustellungsgesetz - HVwZG -, § 4 Verwaltungszustellungsgesetz -

VwZG - durch die Post mittels eingeschriebenen Briefes geschehen. Der

Antragsteller hat ausweislich des Auslieferungsscheins für eine eingeschriebene

Sendung die Verfügung am 06.07.1990 bei der Post abgeholt. Somit begann die

Widerspruchsfrist am 06.07.1990. Die Zugangsfiktion des § 4 Abs. 1 VwZG,

derzufolge der Bescheid vom 15.06.1990, dessen Tag der Aufgabe zur Post in den

Akten des Antragsgegners mit dem 02.07.1991 vermerkt und durch einen

Einlieferungsschein der Post bestätigt ist, mit dem dritten Tag nach der Aufgabe

zur Post, mithin dem 05.07.1990, als zugestellt gegolten hätte, gilt bei

nachgewiesenem späterem Zugang nicht. Die Widerspruchsfrist endete nach § 57

Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 Zivilprozeßordnung - ZPO -, §§ 187 Abs. 1 und 188 Abs.

2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - am Montag, dem 06.08.1990. Für eine

Verspätung des Widerspruchs spricht der vom Antragsgegner auf dem

Widerspruchsschreiben angebrachte Eingangsstempel mit dem Datum

08.08.1990. Dieser ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 98 VwGO, § 418

Abs. 1 ZPO, die vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen begründet. Für das

in dem Eingangsstempel enthaltene Zugangsdatum kann dieser jedoch nur einen

Vollbeweis begründen, wenn die tatsächlichen Verhältnisse bei der Anbringung

dieses Eingangsstempels keinem Zweifel unterliegen. Der Vollbeweis für einen

verspäteten Widerspruch des Antragstellers ist daher durch den Eingangsstempel

nur dann erbracht, wenn der Antragsgegner immer am Tage des Eingangs eines

Widerspruchsschreibens einen Eingangsstempel vom gleichen Tag anbringt. Davon

kann jedoch nach der vorstehend wiedergegebenen Einlassung des

Antragsgegners auf die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung des

Antragstellers, das Widerspruchsschreiben am 06.08.1990 und damit vor Ablauf

der Widerspruchsfrist bei der Hauptverwaltungsstelle des Antragsgegners in

Schlüchtern abgegeben zu haben, nicht ausgegangen werden. Es ist Sache des

Hauptsache- und nicht des Eilverfahrens, endgültig zu klären, ob der Widerspruch

verspätet ist. Diese Klärung hat die Widerspruchsbehörde von Amts wegen (§§ 79,

24 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG) vorzunehmen, es sei denn, sie entscheidet trotz

möglicherweise verspätet eingelegten Widerspruchs zur Sache (vgl. BVerwG, Urt.

v. 21.03.1979 - 6 C 10.78 -, BVerwGE 57, 342, 344 m.w.N.). Aus diesem Grund hat

der Senat die aus dem Entscheidungsausspruch ersichtliche zeitliche Begrenzung

der Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruchs angeordnet und den Antrag im übrigen abgewiesen.

Von einer Prüfung der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung hat der Senat

abgesehen, da dazu weitere Sachaufklärung nötig gewesen wäre, insbesondere

zur Frage der Bestandskraft, zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4

Nr. 2 BauGB und zur Frage, ob dem Antragsteller der Abbruch der Einfriedung

entlang dem angrenzenden Bahnkörper aufgegeben werden durfte. Der Senat

konnte insoweit von weiterer Sachaufklärung absehen, da keine öffentlichen

Interessen für die sofortige Vollziehung der Abbruchverfügung sprechen (s.o.). Der

Senat erachtet in ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. Beschl. v. 30.05.1984 - 4 TH

61/83 -, BRS 42 Nr. 220) die sofortige Vollziehung einer Beseitigungsanordnung im

wesentlichen unter den vier nachstehenden Tatbeständen für zulässig:

1. wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt

werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe

Kosten zu bewerkstelligen ist,

2. wenn ein beharrlicher und notorischer Schwarzbauer nur auf

diese Weise erfolgversprechend an der Fortsetzung seiner

rechtswidrigen Betätigung gehindert werden kann,

3. wenn die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens

eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder

rechtskräftigen Abschluß der Hauptsache befürchten läßt, daß

der Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit oder

Ordnung rasch vorgebeugt werden muß,

4. wenn die von dem Bauwerk ausgehende Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung ein sofortiges Einschreiten

durch Beseitigung der baulichen Anlagen erfordert.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Tatbestand Nr. 1 liegt

ersichtlich nicht vor. Von einem beharrlichen und notorischen Schwarzbauer

(Tatbestand Nr. 2) kann beim Antragsteller, der das Bauverbot vom 02.10.1989

einhält, nicht ausgegangen werden. Dafür hat im übrigen der Antragsgegner trotz

gerichtlichen Hinweises nichts vorgetragen. Die Ausführungen des Antragsgegners

in der angefochtenen Verfügung zur negativen Vorbildwirkung im Sinne des 3.

Tatbestands sind abstrakter Natur; insoweit fehlt die erforderliche konkrete

Einzelfallbetrachtung. Der in der angegriffenen Verfügung insoweit zitierte

Beschluß des 3. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29.05.1985

- 3 TH 815/85 - (DÖV 1986, 79), wonach bei Wochenendhäusern, Wohnwagen,

Freizeit- und Gartenhütten im Außenbereich eine solche Einzelfallbetrachtung

entbehrlich ist, erfaßt nicht den vorliegenden Fall eines Wohnhauses mit Garage

und Einfriedung. Insbesondere ist die besondere Situation, daß hier bereits das

Bahnhaus mit Hundezwinger und Einfriedung vorhanden war, nicht gewürdigt

worden. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind die ehemals

vorhandenen Baulichkeiten nicht vollständig entfernt und es kann daher nicht der

Eindruck entstehen, daß hier erstmalig eine Außenbereichsbebauung

vorgenommen wird, die Nachahmung finden könnte. Die seit annähernd 2 Jahren

bestehende unveränderte Baustellensituation und die beiden noch nicht

abgebrochenen Außenwände des ehemaligen Bahnwärter- Wohnhauses dürften

für Dritte eher abschreckend wirken. Auch der 4. Tatbestand, unter dem der Senat

die sofortige Vollziehung einer Beseitigungsanordnung für zulässig erachtet, ist

nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, daß von dem in eine Garage umgebauten

Hundezwinger, von der Einfriedung mit Gittertor und von dem aufgemauerten

Kellergeschoß Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die ein

sofortiges Einschreiten durch Beseitigung der baulichen Anlagen erfordern,

ausgehen. Ob dies gleichermaßen für die noch vorhandenen beiden Außenwände

des ehemaligen Bahnwärter-Wohnhauses gilt, bedarf keiner Sachaufklärung, denn

die nach übereinstimmender Mitteilung der Beteiligten unversehrte und in gutem

baulichen Zustand befindliche Einfriedung entspricht einer üblichen

Baustelleneinfriedung und bietet hinreichenden Schutz gegen unbefugtes Betreten

des Grundstücks, das zudem durch ein Hinweisschild als Privatgrundstück

ausgewiesen ist. Außerdem besteht ein hinreichend großer Sicherheitsabstand

zwischen diesen "Altmauern" und der Einfriedung. Sonstige Gründe, die für eine

sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse sprechen, sind nicht ersichtlich und

dargetan.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.