Urteil des HessVGH vom 29.08.2000

VGH Kassel: abschleppen, sicherstellung, firma, herausgabe, eigentümer, ausschreibung, unternehmen, arbeitsgemeinschaft, verwahrung, geschäftsführung ohne auftrag

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

11. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 UE 537/98

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 8 Abs 2 S 1 SOG HE, § 49

Abs 1 SOG HE

(Preise für das Abschleppen)

Tatbestand

Der Kläger erstrebt die Aufhebung eines Kostenbescheides des Beklagten für das

Abschleppen seines Kraftfahrzeugs in Höhe von 235,-- DM.

Ausweislich eines Protokollvordrucks über eine Abschleppmaßnahme veranlasste

der Polizeiobermeister W. des Beklagten, 1. Polizeirevier in ... F, am 29. Dezember

1994 das Abschleppen des Fahrzeugs des Klägers mit dem amtlichen

Kennzeichen .... Das Abschleppen erfolgte zur "Eigentumssicherung", weil auf der

Beifahrerseite des Fahrzeugs die Fensterscheibe in der Schiebetür eingeschlagen

gewesen sei. Laut der Niederschrift über die Sicherstellung des Fahrzeugs vom 29.

Dezember 1994 wurde das ordnungsgemäß in der Straße "K" in ... F abgestellte

Fahrzeug abgeschleppt, weil die Scheibe der Schiebetür auf der Beifahrerseite

eingeschlagen gewesen sei, die Tür offen gestanden habe und das Fahrzeuginnere

durchwühlt gewesen sei. Da der Halter oder ein sonstiger Berechtigter nicht habe

erreicht werden können, sei das Fahrzeug zur Eigentumssicherung sichergestellt

und an diesem Tage um 13.45 Uhr abgeschleppt worden. Das Polizeipräsidium F

verfügte unter dem 2. Januar 1995 gegenüber dem Kläger die Freigabe des

sichergestellten Kraftfahrzeugs, das dieser laut entsprechendem Vermerk am 3.

Januar 1995 wieder übernahm. Mit Kostenbescheid vom 22. März 1995 forderte

der Beklagte von dem Kläger die Erstattung von Abschleppkosten in Höhe von

235,-- DM. Zur Begründung ist ausgeführt, das Fahrzeug sei durch die

Polizeibehörden mit eingeschlagener Scheibe vorgefunden worden. Um den

Eigentümer bzw. Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor weiterer Beschädigung oder

Verlust des Fahrzeuges zu schützen, sei das Fahrzeug gemäß § 40 HSOG

sichergestellt worden. Nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens sei der Kläger

gemäß § 1 Hessisches Verwaltungskostengesetz -- HVwKostG --, §§ 40, 43, 6 bzw.

7 HSOG zur Erstattung der Abschleppkosten verpflichtet.

Den am 10. April 1995 bei dem Beklagten eingegangenen Widerspruch

begründete der Kläger im Wesentlichen damit, dass die angeforderten Kosten zu

hoch seien. Der Vertrag zwischen der Abschlepparbeitsgemeinschaft F -- AAG --

und dem Beklagten enthalte für das Abschleppen von Kraftfahrzeugen weit

überhöhte Preise, wie sich auch aus entsprechenden Drucksachen des Hessischen

Landtags ergebe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Abschleppkosten in F weit

höher als in umliegenden Kommunen, wie etwa in Offenbach, seien. Im Übrigen sei

die Ausschreibung für die Durchführung dieser Abschleppmaßnahmen

offensichtlich nicht rechtmäßig durchgeführt worden. Mit Widerspruchsbescheid,

abgesandt am 4. Juli 1995, wies der Beklagte den Widerspruch im Wesentlichen mit

der Begründung zurück, die Abschleppmaßnahme sei rechtmäßig gewesen, da die

Voraussetzungen für eine Sicherstellung nach § 40 Abs. 2 HSOG vorgelegen

hätten. Auf Grund der vorgefundenen Sachlage habe eine Eigentumsgefährdung

vorgelegen. Deshalb sei es sachgerecht gewesen, den Eigentümer oder

rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung der

Sache zu schützen. Insoweit habe der Beklagte sein Ermessen pflichtgemäß

ausgeübt und auch bei der Anordnung der Abschleppmaßnahme den

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet. Dies gelte insbesondere auch im Hinblick

auf die Angemessenheit der Abschleppkosten. Die von dem Beklagten mit der

AAG vereinbarte Abschleppkostenpauschale in Höhe von 235,-- DM sei entgegen

der Auffassung des Klägers nicht überhöht. In der Pauschale seien alle

Nebenkosten, Hakenlastversicherung, Pick-away-Zuschlag u.a. enthalten. Der

Kläger sei als Zustandsstörer auch nach § 7 Abs. 2 HSOG für die Abschleppkosten

zu Recht in Anspruch genommen worden. Insofern habe der Beklagte die

Grundsätze der Störerauswahl beachtet, da ein Verhaltensstörer nicht habe in

Anspruch genommen werden können. Der mutmaßliche Täter des

Einbruchdiebstahls habe nicht herangezogen werden können, da er nicht

erreichbar gewesen sei. Er sei auch nicht als Inhaber der tatsächlichen Gewalt

anzusehen, da er die Sachherrschaft bereits aufgegeben habe. Der

Kostenerstattungsanspruch nach § 43 Abs. 3 HSOG habe deshalb gegenüber dem

Kläger als Eigentümer des Kraftfahrzeugs geltend gemacht werden können.

Mit am 14. Juli 1995 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main

eingegangenem Schriftsatz hat der Bevollmächtigte des Klägers Klage erhoben,

zu deren Begründung er seinen Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren

dahingehend vertieft hat, dass der Beklagte mit der AAG einen sittenwidrigen

Vertrag mit überhöhten Preisen zu Lasten Dritter abgeschlossen habe, der nicht

Grundlage der Berechnung der Kostenpflicht des Klägers sein könne. Ausweislich

einer Antwort des Hessischen Ministers des Innern auf eine Kleine Anfrage des

Klägerbevollmächtigten als Mitglied des Hessischen Landtags (Drs. 13/6364) gebe

es nicht nachvollziehbare Preisschwankungen zwischen den Abschleppkosten in F

und O Es sei sachlich nicht nachvollziehbar, dass die zwischen

Abschleppunternehmen, die zum Teil auch Mitglied der AAG seien, und

Verkehrsklubs wie dem ADAC und dem AvD vereinbarten Preise im Vergleich zu

den mit dem Beklagten vereinbarten Preisen sehr unterschiedlich seien. Für die im

vorliegenden Falle streitbefangene Abschleppmaßnahme seien auf Grund der

Vereinbarung zwischen dem ADAC und Abschleppunternehmen der AAG

höchstens 120,-- DM statt 235,-- DM zu zahlen gewesen. Dabei seien die

Leistungen durchaus vergleichbar. Entgegen der Auffassung des Beklagten

müssten die Abschleppunternehmen auch gegenüber den Verkehrsklubs die

Leistungsmerkmale der jederzeitigen Einsatzbereitschaft, der rund um die Uhr

besetzten Einsatzzentrale, der notwendigen flächendeckenden Versorgung,

kurzfristiger Anfahrwege, eigener Abstellplätze und jederzeitiger Herausgabe

gewährleisten. Der Umstand, dass bei den polizeilichen Abschleppungen in aller

Regel der Fahrzeugführer nicht anwesend sei, wirke sich nicht entscheidend aus,

da mit einem Pick-away-Abschleppfahrzeug innerhalb von Minuten das

abzuschleppende Fahrzeug aufgeladen werden könne. Da dem Leistungsvertrag

zwischen dem Beklagten und der AAG kein ordnungsgemäßes

Ausschreibungsverfahren vorausgegangen sei, sei es auch nicht zu einer

Regulierung der Preise durch Konkurrenzangebote gekommen.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 22. März 1995 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 4. Juli 1995 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat unter Bezug auf den Kostenbescheid und den Widerspruchsbescheid

vorgetragen, die von dem Kläger angeforderten Kosten seien auch in der Höhe

angemessen. Er hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Kostenbetrag beruhe

auf dem seit Februar 1994 geltenden Vertrag zwischen dem Beklagten und der

AAG. Die AAG habe den vorherigen Vertrag zum 31. Januar 1994 gekündigt. In

nachfolgenden Vertragsverhandlungen sei zusammen mit Vertretern der Stadt

Frankfurt am Main eine gemeinsame Leistungsbeschreibung erarbeitet worden.

Sie sei Grundlage der beschränkten Ausschreibung mit öffentlicher Aufforderung

zur Teilnahme am Wettbewerb nach VOL/A § 3 Nr. 1 (4) gewesen, die in der

Ausgabe der Frankfurter Rundschau vom 19. Oktober 1993 veröffentlicht worden

sei. Fünf Interessenten seien zur Angebotsabgabe aufgefordert worden;

fristgerecht eingegangen sei jedoch nur ein Angebot der AAG. Da dieses Angebot

erheblich von der vorgegebenen Ausschreibung abgewichen sei und die

Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt habe, sei die Ausschreibung

durch den Vergabeausschuss am 29. November 1993 im Einverständnis mit dem

Beklagten aufgehoben worden. Es seien mit der AAG, die offensichtlich als einziger

Bieter in der Lage gewesen sei, die Bedingungen der Leistungsbeschreibung zu

erfüllen, Verhandlungen mit dem Ziel einer günstigeren Preisgestaltung geführt

worden, um im Wege der freihändigen Vergabe bessere Preise und

Vertragsbedingungen zu erreichen.

Nachdem in einer Besprechung des Beklagten mit Vertretern der AAG am 6.

Dezember 1993, an der auch Vertreter der Stadt Frankfurt am Main und des

Regierungspräsidiums Darmstadt teilgenommen hätten, eine günstigere

Preisgestaltung erzielt worden sei, sei auf dieser Grundlage der Vertrag vom 1.

Februar 1994 abgeschlossen worden. Dieser enthalte Festpreise, die die

Leistungen "Anfahrt, Arbeitsleistung, Schleppkilometer, Versicherungsanteil und

die Verwahrkosten für die ersten 24 Stunden" sowie die Mehrwertsteuer enthielten.

Bei der Preisgestaltung sei zu berücksichtigen gewesen, dass die AAG eine

jederzeitige Einsatzbereitschaft gewährleiste, es durch die Einrichtung einer rund

um die Uhr besetzten Einsatzzentrale bei der AAG für die anfordernden

Polizeibeamten nur einen Ansprechpartner gebe, eine notwendige

flächendeckende Versorgung jederzeit gewährleistet sei, die Auswahl der

einsatzbereiten Abschleppdienste der AAG obliege, alle in der AAG vertretenen

Abschleppunternehmen über eigene Abstellplätze verfügten, die eine sichere

Verwahrung der abgeschleppten Fahrzeuge garantierten sowie unter

Umweltgesichtspunkten den notwendigen Erfordernissen entsprächen, und die

Herausgabe von abgeschleppten Fahrzeugen an den Berechtigten zu jeder Zeit

nach Freigabeverfügung der Polizei möglich sei. Die AAG garantiere unter

Zurückstellung anderer Aufträge in der Praxis die vorrangige Ausführung der

polizeilichen Abschleppaufträge; dadurch werde die Wartezeit der Beamten vor Ort

auf das notwendige Maß beschränkt. Im Hinblick auf die Haftung des Beklagten,

die sich im Verhältnis zu dem Pflichtigen, dessen Fahrzeug abgeschleppt werde,

der AAG als "Erfüllungsgehilfin" bediene, sei es von wesentlicher Bedeutung, dass

die "Pick-away-Fahrzeuge" eingesetzt würden, da dadurch Schäden beim

Abschleppen der Fahrzeuge leichter vermieden werden könnten. Dafür sei in der

Vergangenheit jeweils ein Zuschlag berechnet worden. Da die Fahrzeuge immer

schwerer würden, müssten die Unternehmer auch größere Abschleppfahrzeuge

einsetzen, für die ein Führerschein der Klasse 2 erforderlich sei. Der Einsatz

solchen Personals führe zu zusätzlichen Kosten. Insgesamt könnten deshalb die

Abschleppkosten für hoheitliche Abschleppmaßnahmen nicht mit denen der

ADAC-Dienste verglichen werden. Bei den beiden Unternehmen der AAG, die auch

ADAC-Vertragspartner seien, seien die Preise gegenüber dem ADAC günstiger, da

bei geringeren Anforderungen oft auch Folgegeschäfte (Leihwagen) möglich seien.

Nach einer von dem Verband der Bergungs- und Abschleppunternehmen jährlich

vorgenommenen Umfrage über die Abschleppkosten habe 1994 der

durchschnittliche Verrechnungssatz für Standard-Abschleppwagen zwischen

173,20 DM und 225,43 DM jeweils zusätzlich 15 % Mehrwertsteuer betragen. Für

Spezial-Abschleppwagen, wie sie bei dem Beklagten zum Einsatz kämen, habe der

Verrechnungssatz zwischen 207,49 DM und 273,81 DM zuzüglich Mehrwertsteuer

gelegen. Daraus ergebe sich, dass sich die mit der AAG vereinbarten Preise

durchaus im Rahmen hielten. Nach dem Preisprüfungsbericht des

Regierungspräsidiums in Darmstadt vom 20. April 1993 werde als preisrechtlich

zulässiger Preis gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung für Preisprüfungsverordnungen

Nr. 30/53 ein Betrag von 244,24 DM (wochentags) und 330,25 DM (sonn- und

feiertags) für das Jahr 1992 als angemessen angesehen. Auch danach sei der mit

der AAG vereinbarte Preis von 235,-- DM nicht zu hoch. Nach Mitteilung eines

Abschleppunternehmens in Offenbach betrage der dortige Standard-

Abschlepppreis 160,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Das Polizeipräsidium

Karlsruhe habe mit Wirkung vom 1. Januar 1995 einen Vertrag mit einer Laufzeit

von fünf Jahren mit mehreren Abschleppunternehmen abgeschlossen, nach dem

die Kosten bei einer Normalfahrt bis 20 Kilometer 160,-- DM zuzüglich

Mehrwertsteuer betrügen; für den Einsatz eines "Pick-away-Fahrzeuges" werde ein

Zuschlag von 100,-- DM erhoben. Bei der Kostengestaltung sei auch zu

berücksichtigen, dass die Abschleppunternehmen vertraglich zur Erhebung von

Daten für das Ordnungswidrigkeitenverfahren verpflichtet seien. Die Bearbeitung

des einzelnen Abschleppfalles sei in Bezug auf die Herausgabe, Übermittlung des

Zurückbehaltungsrechts usw. wesentlich aufwendiger als bei ADAC-

Abschleppungen, wo oftmals vor Ort kassiert werde. Zudem müssten für die

Vorhaltung von Personal im Schichtdienst auch erhebliche Nacht-, Sonn- und

Feiertagszuschläge gezahlt werden. Allein für die Vorhaltung einer Einsatzzentrale

entstünden der AAG monatlich 30.000,-- DM an Kosten, die auf der anderen Seite

wieder bei dem Beklagten eingespart würden (Personal- und Sachausstattung).

Mit Urteil vom 13. August 1997 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die

Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die streitgegenständliche

Abschleppmaßnahme sei rechtmäßig gewesen, da die Voraussetzungen für eine

Sicherstellung nach § 40 Abs. 2 i.V.m. mit § 43 Abs. 3 HSOG vorgelegen hätten.

Auch die Höhe der angeforderten Kosten sei nicht zu beanstanden. Der Beklagte

dürfe bei dem Abschluss von vertraglichen Vereinbarungen Pauschalierungen

vornehmen. Auf der Grundlage des Preisprüfungsberichts des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom 20. April 1993, nach dem der Preis für eine

privat veranlasste Abschleppung auf dem Stadtgebiet Frankfurt am Main in der

Zeit von Montag bis Samstag, Tag und Nacht, durchschnittlich 207,02 DM betrage,

sei der vereinbarte Abschlepppreis als gerechtfertigt zu beurteilen. Es sei nicht

erkennbar, dass der vereinbarte Preis willkürlich und unangemessen sei.

Auf die "Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung" des

Bevollmächtigten des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 11. Februar 1998

die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zur

Begründung der Berufung führt der Kläger im Wesentlichen aus, die

Abschleppkostenpauschale, die der Beklagte mit der AAG ausgehandelt habe, sei

zu hoch. Dies ergebe sich schon daraus, dass in anderen Kommunen die

Abschleppkosten niedriger seien. Die Vertragspartner des Beklagten müssten ihm

niedrigere Preise einräumen, weil sie durch den Grundsatzvertrag erreicht hätten,

dass der Beklagte allein durch die AAG Abschleppmaßnahmen durchführen lasse.

Es sei deshalb. nicht sachgemäß, dass die Abschleppunternehmen noch

notwendige Vorhaltekosten und für den Einsatz von sogenannten "Pick-away"

Fahrzeugen höhere Tarife berechneten. Es gebe auch keinen sachgemäßen Grund

dafür, dass die AAG höhere Kosten verlange als ihre Abschleppunternehmen

einem Verkehrsklub wie dem ADAC berechneten. Diese Abschleppunternehmen

müssten gegenüber dem ADAC die gleichen Anforderungen erfüllen, die der

Beklagte auch gegenüber der AAG geltend mache. Nachdem kein Anbieter die

Bedingungen der Ausschreibung erfüllt habe, hätte die Ausschreibung

marktgerechter vorgenommen und wiederholt werden müssen. In dem Bericht der

Preisprüfungskommission bei dem Regierungspräsidium Darmstadt sei im Hinblick

auf die Verkehrsüblichkeit des Preises nicht berücksichtigt worden, dass eine Reihe

von Abschleppunternehmen einen Vertrag mit einem bzw. mehreren

Verkehrsklubs hätten, denen weit günstigere Konditionen eingeräumt würden. Eine

"Leerfahrt"-Quote von 25 % werde bestritten; nach den Erfahrungen der

Bevollmächtigten des Klägers komme es kaum vor, dass ein Fahrzeug tatsächlich

leer zurückfahre; in der Regel werde ein anderes falsch abgestelltes Fahrzeug

abgeschleppt.

Der Bevollmächtigte des Klägers hat im Hinblick auf die Vernehmung des Zeugen

Eich zur Frage der Leistungen der AAG gegenüber dem ADAC im Vergleich zu den

Leistungen der AAG gegenüber dem Beklagten die Auffassung vertreten, dass die

Leistungen der AAG gegenüber dem ADAC und dem Beklagten durchaus

vergleichbar seien. Der Vergleichbarkeit stehe nicht entgegen, dass von dem

Beklagten gefordert werde, dass die abgeschleppten Fahrzeuge rund um die Uhr

herausgegeben werden könnten. Die Unterschiede in der Leistungserbringung

seien Marginalien in der Abwicklung, die möglicherweise bei der Preiskalkulation

zusätzlich nur einen kleinen "Aufpreis" verdienen würden. Grundursache für die

überteuerte Vertragsgestaltung zwischen der AAG und dem Beklagten sei, dass

der Beklagte eine für ganz Frankfurt geltende Vereinbarung habe abschließen

wollen. Dies sei aber nicht notwendig; es sei genauso wie gegenüber dem ADAC

möglich, entsprechende Zonen einzurichten und dafür Einzelausschreibungen

durchzuführen. Der Bevollmächtigte des Klägers legte dazu ein an ihn gerichtetes

Schreiben der ADAC-Service GmbH München vor. Danach seien mit privaten

Unternehmen, die den ADAC-Straßendienst durchführten, verschiedene

Preisvereinbarungen getroffen worden. Es gebe die Möglichkeit der

Kilometerberechnung des Einsatzfahrzeuges zur entsprechenden Tages- oder

Nachtzeit und es gebe auch so genannte Festpreise. Dabei werde für bestimmte

mit jedem Unternehmen einzeln festgelegte geografische Bereiche ein fester Preis

vereinbart, der an allen Tagen und zu jeder Uhrzeit gelte. Diesem Preis liege eine

Mischkalkulation zugrunde, nach der weite Strecken in einem Verhältnis zu kurzen

Fahrwegen bestünden. In Frankfurt am Main werde zwischen drei Festpreisgebieten

unterschieden, für die die Festpreise 1994 im Gebiet I 84,-- DM, im Gebiet II 95,--

DM und im Gebiet III 120,-- DM betragen hätten. In vielen anderen Großstädten

seien die Stadtgebiete ebenfalls in mehrere Bereiche im Hinblick auf

Abschleppmaßnahmen aufgeteilt. Wenn der Beklagte darlege, es sei ein wichtiger

Grund gewesen, dass Polizei und Stadtverwaltung einen gemeinsamen Vertrag mit

einheitlichen Preisen bei gleichen Leistungen mit der Abschlepp-

Arbeitsgemeinschaft abgeschlossen habe, werde dabei unterlassen festzustellen,

dass es sich bei diesen einheitlichen Preisen um Preise auf höchstem Niveau

handele. Je mehr Details in einen Pauschalpreis eingebaut würden, desto höher

werde zwangsläufig dieser Pauschalpreis. Es wäre deshalb möglich, einen

entsprechend günstigeren Markt in F zu "erstellen".

Die hohen Gebühren in F seien schlicht darauf zurückzuführen, dass sich der

Beklagte nicht die Mühe gemacht habe, eine Aufteilung des Gebietes

vorzunehmen. Die öffentliche Hand könne nicht nach Belieben einen Markt

herstellen bzw. nicht herstellen. Hätte der Beklagte kleinere Einheiten aufgeteilt,

wie dies ganz offensichtlich in allen anderen deutschen Großstädten möglich sei

und durchgeführt werde, so hätte es selbstverständlich einen Markt gegeben, ganz

offensichtlich habe er aber durch seine Verhaltensweise diese Entwicklung hin zu

einem Markt verhindert.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 1997

sowie den Bescheid des Beklagten vom 22. März 1995 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 1995 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und die Entscheidungsgründe

des Urteils des Verwaltungsgerichts. Entgegen der Auffassung des

Bevollmächtigten des Klägers könne von einem im Wesentlichen gleichen

Leistungsumfang bei einer von dem Beklagten veranlassten Abschleppung und

einer Abschleppung für den ADAC nicht die Rede sein. Während es sich bei ADAC-

Abschleppungen in der Regel um Pannenhilfe bzw. Abschleppmaßnahmen nach

nicht erfolgreicher Pannenhilfe handele, bei der die Fahrzeugführer fast immer vor

Ort anwesend seien, sei der Fahrzeugführer bei ordnungsbehördlich veranlassten

Abschleppungen fast nie vor Ort anwesend. Das Fahrzeug müsse aus einer oft

unzugänglichen Lücke herausgehoben werden, was nur durch besondere

Spezialabschleppfahrzeuge, so genannte Pick-away-Fahrzeuge mit Kran möglich

sei, deren Anschaffung und Betrieb erheblich kostenintensiver sei als das

Abschleppen mit normalen Abschleppfahrzeugen mit Seilwinde. Zudem sei eine

Verwahrung von Fahrzeugen nach dem Abschleppen mit dem ADAC im

Unterschied zu dem Vertrag mit dem Beklagten nicht vertraglich vereinbart. Jede

Mitgliedsfirma der AAG habe ein geeignetes Verwahrgelände bereitzustellen, die

Fahrzeuge dort diebstahlsicher aufzubewahren und dafür entsprechende

Sicherheitsvorkehrungen, Einzäunung des Grundstücks und Überwachung rund um

die Uhr, Bewegungsmelder und Wachhund u.a. sicherzustellen. Im Unterschied zu

ADAC-Abschleppungen habe sich die AAG gegenüber dem Beklagten vertraglich

verpflichtet, jede angeordnete Abschleppung in der Zeit von 6.00 bis 23.00 Uhr zu

gewährleisten und abgeschleppte Fahrzeuge rund um die Uhr an die Berechtigten

herauszugeben. Jede Abschleppfirma der AAG habe deshalb einen Nacht- und

Wochenenddienst zu unterhalten, um eine Abholung der Fahrzeuge Tag und Nacht

zu ermöglichen. Die AAG habe zudem im Verhältnis zum Beklagten eine

Funkzentrale einzurichten, die Tag und Nacht erreichbar sei, die

ordnungsbehördliche Abschleppaufträge an die Mitgliedsfirmen der AAG verteile

und gegebenenfalls auch Auskunft über den Verbleib von Fahrzeugen geben

müsse. Im Unterschied zu dem Vertrag mit dem ADAC habe sich die AAG auch

verpflichtet, Zahlungen für die Stadt entgegenzunehmen. Im Hinblick auf etwaige

Schäden an den abgeschleppten Fahrzeugen hätten die Abschleppfirmen die

Hakenlastversicherung zu tragen, während der ADAC selbst eine Versicherung für

Fahrzeugbeschädigungen abgeschlossen habe. Soweit der Bevollmächtigte des

Klägers die Notwendigkeit einheitlicher Abschlepppreise für Abschleppungen in

Frankfurt am Main bezweifele, sei auf die Landtagsanfrage von 1993 verwiesen, in

der er ausdrücklich die unterschiedlichen Abschlepppreise im Stadtgebiet Frankfurt

am Main beanstandet habe. Auch deshalb sei auf eine einheitliche

Vertragsgestaltung im Stadtgebiet Frankfurt am Main hingewirkt worden. Auch im

Vergleich mit anderen deutschen Großstädten seien die Kosten für die gesamten

mit der Abschleppmaßnahme verbundenen Leistungen nicht zu hoch. Bei dem

polizeilich veranlassten Abschleppen von Kraftfahrzeugen werde im gesamten

Bundesgebiet im Hinblick auf die Bedingungen und Vereinbarungen mit

beauftragten Abschleppunternehmen unterschiedlich verfahren. So würden in

vielen Großstädten wegen Verkehrsbehinderung abgeschleppte Fahrzeuge

ausschließlich auf freie Flächen im öffentlichen Verkehrsraum umgesetzt, während

in Frankfurt am Main die Fahrzeuge auf einem privaten Verwahrgelände verwahrt

würden. Wegen der unterschiedlichen Anforderungsprofile der Abschleppleistungen

seien die Preise in den einzelnen Großstädten nicht vergleichbar. Die reinen

Abschlepppreise inklusive Mehrwertsteuer hätten werktags innerhalb der normalen

Geschäftszeit im Jahre 1994 zwischen 79,13 bis 126,15 DM in Hamburg und 222,--

DM in Berlin gelegen. Die in Stuttgart für Abschleppmaßnahmen mit Verwahrung

und Abholung außerhalb der Geschäftszeit erhobenen Kosten hätten zwischen

129,83 DM und 219,39 DM gelegen. In München, wo es einen behördeneigenen

Verwahrplatz gebe, hätten die Kosten zwischen 202,75 DM vor 20.00 Uhr und

314,13 DM nach 20.00 Uhr gelegen. Beziehe man also alle in F im

Zusammenhang mit der Abschleppmaßnahme erbrachten Leistungen mit ein,

lägen diese nicht oder nicht wesentlich höher als in vergleichbaren Großstädten.

Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Klägers sei eine Aufteilung in

Sektoren für das Stadtgebiet F nicht sinnvoll. Dagegen spreche insbesondere,

dass das Auftragsvolumen in den einzelnen Stadtteilen sehr unterschiedlich sei,

eine Festlegung von Vergabesektoren mit gleichem Abschleppvolumen sei

deshalb nicht möglich. Im Übrigen sei innerhalb der AAG jedem

Mitgliedsunternehmen ein bestimmter Sektor des Stadtgebietes zugeteilt. Diese

Aufteilung sei aber einvernehmlich unter Mitwirkung der Mitgliedsunternehmen der

AAG erfolgt und nicht zwangsweise durch das Ausschreibungsverfahren

vorgegeben. Im Übrigen könnte es im Stadtgebiet zu unterschiedlichen

Abschleppkosten kommen, was im Widerspruch zu der auf Grund der Anfrage des

Bevollmächtigten des Klägers vom Hessischen Ministerium des Innern geforderten

einheitlichen Preisregelung für das Stadtgebiet stehe. Bei einer Aufteilung in

Sektoren müsste zudem die Feststellung der zuständigen Abschleppunternehmen

sowie die Telefon- und Funkzentrale durch den Beklagten übernommen werden,

was zu einem erheblichen Personalbedarf und höherem Verwaltungsaufwand

führe. Durch die Einrichtung der Funkleitzentrale der AAG erspare der Beklagte in

erheblichem Umfange Personal. Zudem sei das Stadtgebiet Frankfurt am Main für

eine Aufteilung in Sektoren zu klein. Die Aufteilung nach Abschleppsektoren könne,

wie zum Beispiel Erfahrungen in Hamburg zeigten, zu Kompetenzkonflikten führen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 15. September 1999 dem Verfahren die der

Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft F im Zeitpunkt des zwischen ihr und dem

Beklagten geschlossenen Leistungsvertrages vom 24. Januar 1994 angehörenden

Firmen gemäß § 65 Abs. 1 VwGO beigeladen, von denen die Firma ... laut

Mitteilung der AAG vom 30. September 1999 nicht mehr existiert und der

Abschleppdienst Noss nun in Rechtsnachfolge unter dem Firmennamen

Abschleppdienst ... vorm. ... geführt wird.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses in der mündlichen Verhandlung vom

14. Juli 1998 den Wirtschaftssachverständigen ... als sachverständigen Zeugen zu

den tatsächlichen Voraussetzungen vernommen, die dem Preisprüfungsbericht

des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 20. April 1993 -- IV 40 -- 75 -- 11 B 2n A

-- 1/91 -- über die in dem Leistungsvertrag des Beklagten und der Abschlepp-

Arbeitsgemeinschaft F vom 17. Dezember 1991 vereinbarten Preise zugrunde

lagen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die

Verhandlungsniederschrift dieses Termins (Bl. 187 ff. der Gerichtsakte) Bezug

genommen. Aufgrund Beweisbeschlusses vom 14. Juli 1998 hat der

Berichterstatter die Geschäftsführer der Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft F, ... und

..., als Zeugen zur Behauptung des Klägers vernommen, dass die vom ADAC von

den Abschleppunternehmen nachgefragten Leistungen, die nur mit einem Betrag

von 128,-- bis 135,-- DM abgegolten würden, den gleichen Umfang hätten wie die

Leistungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen der Abschlepp-

Arbeitsgemeinschaft und dem Beklagten gewesen seien. Wegen des Ergebnisses

dieser Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über den Beweisaufnahmetermin

(Bl. 217 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen. Aufgrund Beweisbeschlusses des

Senats vom 15. September 1999 wurde ein Gutachten der mit Preisprüfung

befassten Wirtschaftssachverständigen des Regierungspräsidiums Darmstadt,

Regierungsoberrat ... und Diplom-Kaufmann ... zu der Frage eingeholt, ob der in

dem Leistungsvertrag des Beklagten mit der AAG vom 24. Januar 1994

vereinbarte Preis für das Abschleppen von Kraftfahrzeugen durch die

Unternehmen der AAG unter Einbeziehung der in dem Vertrag vereinbarten

Leistungen, soweit sie das Abschleppen eines Kraftfahrzeugs bis 2,8 t an einem

Tag zwischen Montag und Samstag in der Zeit von 6.00 bis 18.00 Uhr betreffen,

ein verkehrsüblicher Preis zuzüglich Zuschlägen (im Sinne des § 4 Abs. 1, Abs. 2

der Verordnung PR. Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen -- VOPR

Nr. 30/53 --) ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von den

Gutachtern unter dem 9. Februar 2000 übersandte Gutachten mit Ergänzung in

der Anlage zum Schriftsatz vom 16. Mai 2000 Bezug genommen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche

Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte, eines Hefters Behördenakten des Beklagten (Bl. 1 bis 27) sowie

eines Aktenordners mit dem aufgrund des Beweisbeschlusses des Senats vom 15.

September 1999 zu 2. erstellten Gutachten Bezug genommen, die Gegenstand

der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil der Senat sie mit Beschluss vom 11.

Februar 1998 gemäß § 131 Abs. 2 VwGO a. F. zugelassen hat. Sie ist aber nicht

begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der

Bescheid des Beklagten vom 22. März 1995 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides, abgesandt am 4. Juli 1995, ist rechtmäßig.

Der Kläger ist nach § 43 Abs. 3 Satz 1 des Hessischen Gesetzes über die

öffentliche Sicherheit und Ordnung -- HSOG -- in der hier anzuwendenden, auf den

Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheides im Juli 1995 bezogenen

Fassung vom 31. März 1994 (GVBl. I, 174, 284) verpflichtet, die Kosten der

Sicherstellung zu tragen. Der Beklagte war für den Erlass des Kostenbescheides

gemäß § 1 Nr. 1 der Verordnung über die Zuständigkeit für die Erhebung von

Kosten der Polizeibehörden (vom 13. Dezember 1990, GVBl. I, 794) und zum

Erlass des Widerspruchsbescheides gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zuständig.

Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme des Klägers für die Kosten der

Sicherstellung ist § 43 Abs. 3 Satz 1 HSOG, nach dem diese Kosten den nach § 6

oder 7 HSOG Verantwortlichen zur Last fallen. Mehrere Verantwortliche haften

gesamtschuldnerisch (§ 43 Abs. 3 Satz 2 HSOG). Die Voraussetzungen für die

Kostentragungspflicht des Klägers liegen vor. Der Beklagte hat das Kraftfahrzeug

des Klägers rechtmäßig gemäß § 40 HSOG sichergestellt. Danach können die

Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden u. a. deshalb eine Sache sicherstellen,

um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor

Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen (§ 40 Nr. 2 HSOG).

"Sicherstellung" ist die hoheitliche Begründung der tatsächlichen Gewalt über eine

Sache unter Ausschluss der Einwirkung durch die Allgemeinheit oder eine

bestimmte Person (Hornmann, HSOG, 1997, § 40 Rdnr. 6). Die Sicherstellung

erfolgt durch das Gebot, die Sache zum Zwecke der Beendigung des bisherigen

Gewahrsamsinhabers und Begründung neuen Gewahrsams durch die zuständige

Stelle herauszugeben (OVG Nordrhein-Westfalen, U. v. 21.01.1991 -- 7 R 246/88 --,

NVwZ-RR 1991, 556). Diese Anordnung stellt grundsätzlich einen Verwaltungsakt

dar (Hornmann, a. a. O., § 40 Rdnr. 8). Voraussetzung für den Erlass eines solchen

Verwaltungsaktes der Sicherstellung zum Schutz privater Rechte ist eine konkrete

Gefahr der weiteren Beeinträchtigung von Eigentumsrechten (Hornmann, a. a. O.,

§ 40 Rdnr. 15). Dies ist hier zu bejahen. Ausweislich der Niederschrift über die

Sicherstellung des Fahrzeugs des Klägers vom 29. Dezember 1994 war die

Scheibe der Schiebetür auf der Beifahrerseite eingeschlagen, die Tür stand offen

und das Fahrzeuginnere war durchwühlt. Angesichts dieser Umstände konnte die

Polizei davon ausgehen, dass die konkrete Gefahr der Begehung weiterer

Straftaten im Hinblick auf das Kraftfahrzeug, insbesondere durch Diebstahl oder

Beschädigung des Fahrzeugs bestand. Die Voraussetzungen für eine

Sicherstellung des Kraftfahrzeugs zum Schutz des Klägers als Eigentümer vor

weiterer Beschädigung seines Fahrzeugs lagen somit vor.

Da der Inhaber des Gewahrsams an dem Kraftfahrzeug nicht bekannt oder

erreichbar war, war auch die unmittelbare Ausführung der Maßnahme der

Sicherstellung gemäß § 8 HSOG zulässig (vgl. dazu grundsätzlich Hornmann, a. a.

O., § 40 Rdnr. 8; Meixner, HSOG, 8. Aufl. 1998, § 40 Rdnr. 3). Danach können die

Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden eine Maßnahme selbst oder durch eine

beauftragte dritte Person unmittelbar ausführen, wenn der Zweck der Maßnahme

durch Inanspruchnahme der nach den §§ 6 oder 7 HSOG Verantwortlichen nicht

oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann.

Im vorliegenden Falle konnte der Zweck der Maßnahme, die Sicherstellung zur

Eigentumssicherung durch Inanspruchnahme der nach §§ 6 oder 7 HSOG als

Verhaltens- oder Zustandsstörer Verantwortlichen nicht rechtzeitig erreicht

werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Kläger als Halter und

Eigentümer des Kraftfahrzeugs. Der Kläger war als Eigentümer des Kraftfahrzeugs

verantwortlicher Zustandsstörer gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 HSOG. Dem stand nicht

entgegen, dass das Fahrzeug von einem unberechtigten Dritten beschädigt

worden war. Denn dadurch war der Eigentümer nicht aus seiner Stellung als

Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Kraftfahrzeug verdrängt worden.

Nachdem der Beschädiger oder Dieb das Fahrzeug wieder verlassen hatte, hatte

der Eigentümer jedenfalls wieder die tatsächliche Gewalt über das Kraftfahrzeug

(vgl. zur Bejahung der Zustandshaftung des Eigentümers nach § 7 Abs. 2 Satz 1

HSOG, wenn der unberechtigte Inhaber der tatsächlichen Gewalt diese z. B. nach

dem Diebstahl eines Kraftfahrzeugs durch Abstellen des Fahrzeugs an einer

anderen Stelle wieder aufgibt: Hess. VGH, U. v. 18.05.1999 -- 11 UE 4648/96 --,

NJW 1999, 3793). Die weitere Voraussetzung einer Zustandshaftung nach § 7

HSOG, dass von der Sache eine Gefahr ausgeht, ist im Zusammenhang mit einer

Sicherstellung ausschließlich zum Schutz privaten Eigentums gemäß § 40 Nr. 2

HSOG nicht relevant. Die notwendige Gefahrenlage, die ein Einschreiten der Polizei

rechtfertigt, ergibt sich in diesem Falle aus § 40 Nr. 2 HSOG, der konkreten Gefahr

der Beschädigung privaten Eigentums.

Die Polizei konnte die Maßnahme der Sicherstellung des Kraftfahrzeugs auch

unmittelbar ausführen, da der mit der Maßnahme bezweckte Schutz des privaten

Eigentums durch Inanspruchnahme des Klägers als Zustandsstörer nicht

rechtzeitig erreicht werden konnte. Der für die Polizeibehörde tätig gewordene

Polizeiobermeister hatte keinerlei Anhaltspunkte oder Hinweis auf den

Aufenthaltsort des Klägers. Die mit der Sicherstellung bezweckte Sicherung des

Eigentums an dem Kraftfahrzeug duldete auch keinen weiteren Aufschub, da zu

besorgen war, dass das aufgebrochene Fahrzeug entweder weiter beschädigt oder

sogar gestohlen würde. Die Polizeibehörde konnte deshalb zu Recht davon

ausgehen, dass die Zeit für den Erlass einer Grundverfügung gegenüber dem nach

§§ 6 oder 7 HSOG Verantwortlichen nicht ausreichend war, um den Zweck der

Maßnahme, die Eigentumssicherung, zu erreichen. Es bestand die für eine

konkrete Gefahr im Sinne des § 40 Nr. 2 HSOG notwendige, hinreichende

Wahrscheinlichkeit (vgl. dazu Hornmann, a. a. O., § 11 Rdnr. 23), dass in

absehbarer Zeit weiterer Schaden an dem Kraftfahrzeug entstehen könnte. Bei

einem aufgebrochenen und für jedermann zugänglichen Kraftfahrzeug muss

jederzeit damit gerechnet werden, dass weitere Beschädigungen am oder vor

allem im Fahrzeug vorgenommen werden oder das Fahrzeug gestohlen wird, so

dass die konkrete Gefahr von Verlust oder Beschädigung der Sache zu bejahen ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Eigentümer des beschädigten Kraftfahrzeugs

als verantwortlicher Zustandsstörer im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 HSOG nicht

rechtzeitig erreicht werden kann, ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der

Maßnahme des Abschleppens des beschädigten Kraftfahrzeugs des Klägers der

Sicherung seines Eigentums vor weiterer Beschädigung war. Bei der Sicherstellung

einer Sache ausschließlich zum Schutz privaten Eigentums gemäß § 40 Nr. 2

HSOG wird die zuständige Behörde ähnlich wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag

im Sinne der §§ 677 ff. BGB für den Berechtigten tätig (Hornmann, a. a. O., § 40

Rdnr. 15; OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 20.09.1988 7 A 22/88 --, NVwZ-RR 1989, 300).

Insoweit ist es sachgerecht, die nach den gesetzlichen Regelungen des

Bürgerlichen Gesetzbuchs dafür geltenden Grundsätze auch der Beurteilung des

Tätigwerdens der Polizei- und Ordnungsbehörden ausschließlich im Interesse

Privater zugrunde zu legen. Erfolgt die Sicherstellung, wie im vorliegenden Falle

ausweislich der Niederschrift durch den die Maßnahme veranlassenden

Polizeiobermeister W. zur "Eigentumssicherung" und damit übereinstimmend mit

den Ausführungen im Widerspruchsbescheid "im Interesse des Eigentümers", ist

die Beurteilung der Sachgerechtigkeit und damit Rechtmäßigkeit des Tätigwerdens

der Behörde maßgeblich daran zu orientieren, ob sie dem wirklichen oder

wohlverstandenen mutmaßlichen Willen des Berechtigten nach § 677 BGB

entspricht. Unter Berücksichtigung der Vorschriften für die Geschäftsführung ohne

Auftrag zur Gefahrenabwehr und über die Unterrichtung des Geschäftsherrn über

Maßnahmen der Geschäftsführung kann aus den Regelungen der §§ 680, 681 BGB

im Ergebnis der Rechtsgedanke entnommen werden, dass die Beseitigung der

Gefahr vorrangige Bedeutung vor der Pflicht des Geschäftsführers hat, den

Geschäftsherrn über Maßnahmen zu informieren bzw. ihn über die Durchführung

weiterer Maßnahmen entscheiden zu lassen. Nach § 681 Satz 1 BGB hat der

Geschäftsführer die Übernahme der Geschäftsführung, sobald es tunlich ist, dem

Geschäftsherrn anzuzeigen und dessen Entschließung abzuwarten, "wenn nicht

mit dem Aufschube Gefahr verbunden ist". Für Situationen wie die vorliegende

bedeutet dies, dass die Polizeibehörde sachgerecht einer sofortigen Beseitigung

der Gefahrenlage für das Eigentum des Klägers den Vorzug vor dem Versuch

geben darf, den Eigentümer zu erreichen, damit dieser selbst Maßnahmen zum

Schutz seines Eigentums ergreifen könnte (Hess. VGH, U. v. 18.08.1999 -- 11 UE

4648/96 --, a. a. O.). Da das Kraftfahrzeug beschädigt und für jedermann

zugänglich war, bestand die unmittelbare und konkrete Gefahr, dass Dritte es

stehlen oder jedenfalls weiter beschädigen könnten. Angesichts dieser akuten

Gefahrenlage durfte die Polizeibehörde zugrunde legen, dass der Zweck der

Maßnahme, die sofortige Sicherung des Eigentums des Klägers, durch seine

Inanspruchnahme nicht rechtzeitig erreicht werden könnte.

Da somit die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 HSOG i. V. m. § 7 Abs. 2 Satz

1 HSOG für die unmittelbare Ausführung der Maßnahme der Sicherstellung

gegenüber dem Kläger als Eigentümer des Fahrzeugs vorlagen, hat er die Kosten

der Sicherstellung gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 HSOG zu tragen. § 43 Abs. 3 Satz 1

HSOG ist hier als spezielle Regelung der Kostentragung für eine Sicherstellung

vorrangig vor § 8 Abs. 2 HSOG, der allgemein den Kostenersatz für eine

unmittelbare Ausführung der Maßnahme regelt, zugrunde zu legen. Der Kläger

haftet als Zustandsstörer nach § 7 Abs. 2 Satz 1 grundsätzlich für die Kosten der

Sicherstellung gesamtschuldnerisch neben dem Verhaltensstörer nach § 6 Abs. 1

HSOG (§ 43 Abs. 3 Satz 2 HSOG). Dies ist im vorliegenden Fall die Person, die das

Fahrzeug beschädigt hat. Bei der gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme der

Verantwortlichen für die Kosten der Sicherstellung hat die Behörde unter dem

Gesichtspunkt der Störer-Auswahl in sachgemäßer Weise Ermessen auszuüben.

Nach den Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des § 43 HSOG (43.3.1) kann

nach pflichtgemäßem Ermessen nur eine der verantwortlichen Personen durch

Bescheid als Kostenträger bestimmt werden, wenn mehrere Personen

nebeneinander nach den §§ 6 oder 7 verantwortlich sind. Als Kriterien sind

insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die sachliche Nähe zur

Gefahrenquelle zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist der Täter, der den

Einbruchsdiebstahl an dem Kraftfahrzeug des Klägers begangen hat, nicht

bekannt. Es ist deshalb ermessensfehlerfrei, wogegen der Kläger sich auch nicht

wendet, dass der Beklagte ihn als Verantwortlichen nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 HSOG

für die Kosten der Sicherstellung in Anspruch nimmt. Dies ist insbesondere auch

deshalb sachgerecht, weil der polizeiliche Eingriff zum Zweck der

Eigentumssicherung ausschließlich zugunsten des Eigentümers oder anderer

Berechtigter und in deren wohlverstandenem privaten Interesse erfolgt. Den Halter

bzw. Eigentümer des Kraftfahrzeugs trifft insoweit eine umfassende

polizeirechtliche Verantwortlichkeit. Darauf deutet auch § 7 Abs. 3 HSOG hin, nach

dem Maßnahmen auch dann gegen den früheren Eigentümer gerichtet werden,

wenn Gefahren von einer herrenlosen Sache ausgehen. Es ist deshalb auch

rechtmäßig, dass die Polizeibehörde den Kläger für die Kosten der Sicherstellung in

Anspruch nimmt. Der Kläger hat somit die Kosten für die Sicherstellung, dies sind

hier die Abschleppkosten, zu tragen.

Die Rechtmäßigkeit der Höhe dieser Kosten ist an dem Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit zu messen. Auch gegenüber den für eine Sicherstellung

konkret entstehenden Kosten ist grundsätzlich der Einwand der

"Unangemessenheit" der tatsächlich entstandenen Kosten, insbesondere auch in

Abschleppfällen, zulässig (vgl. dazu Sailer in: Lisken/Denninger, Handbuch des

Polizeirechts, 2. Aufl. 1996, M 77). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Höhe der

tatsächlich für die Sicherstellung entstandenen Kosten dahin zu überprüfen, ob sie

geeignet, insbesondere erforderlich und zumutbar waren. Die Kosten sind dann

nicht erforderlich, wenn sie im Vergleich zu den üblichen Kosten für eine

vergleichbare Handlung bzw. Maßnahme als überhöht anzusehen sind. Eine

allgemeine rechtliche Prüfung der Kostenhöhe unter diesem Gesichtspunkt ist

aber nur dann zulässig, wenn es keine konkrete, rechtmäßig die Höhe der Kosten

abschließende Regelung gibt. So ist z. B. in einigen Bundesländern die Höhe der

Kosten in Abschleppfällen abschließend durch eine Gebührenordnung, die auch die

Kosten für das Abschleppen durch einen Dritten umfasst, geregelt (wie etwa in den

Bundesländern Berlin und Sachsen, so Sailer, a. a. O., M 77). In Hessen gibt es

keine spezielle Regelung für die Kosten der Ersatzvornahme in Abschleppfällen. In

§ 98 Abs. 1 Nr. 2 HSOG ist die Ministerin oder der Minister des Innern ermächtigt,

durch Rechtsverordnung die Zuständigkeit für die Erhebung von Kosten der

Polizeidienststellen und des Hessischen Polizeiverwaltungsamts nach dem HSOG

und anderen Vorschriften des Verwaltungskostenrechts zu regeln. Zu diesen

Kosten gehören auch die Abschleppkosten nach den §§ 8 Abs. 2, 49 Abs. 1 HSOG

(Hornmann, a. a. O., § 98 Rdnr. 3). Diese Zuständigkeitsverordnung enthält aber

keine Regelung über die Höhe der Abschleppkosten. Da es sich bei der

Ersatzvornahme um eine Vollstreckungshandlung nach dem Hessischen

Verwaltungsvollstreckungsgesetz handelt, ist insoweit § 80 HessVwVG einschlägig,

nach dem für Amtshandlungen nach diesem Gesetz Kosten (Gebühren und

Auslagen) erhoben werden. Der zuständige Minister wird ermächtigt, im

Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen durch Rechtsverordnung

(Vollstreckungskostenordnung) die kostenpflichtigen Amtshandlungen und die

Höhe der Kosten zu bestimmen. Für die Gebühren sind feste Sätze oder nach dem

Wert des Gegenstandes der Amtshandlungen oder nach dem Zeitaufwand für die

Amtshandlungen zu berechnende Beträge festzulegen. Bei der Festlegung der

Gebührensätze ist § 3 des Hessischen Verwaltungskostengesetzes -- HVwKostG --

zu beachten. Nach § 1 Abs. 1 HVwKostG erheben die Behörden des Landes für

Amtshandlungen, die in einer besonderen Rechtsvorschrift für kostenpflichtig

erklärt werden, Kosten (Gebühren und Auslagen) nach Maßgabe dieses Gesetzes.

Da im vorliegenden Falle der Polizeiobermeister W. vom 1. Polizeirevier in Frankfurt

am Main als Bediensteter einer Polizeidienststelle des Landes (§ 91 Abs. 1, Abs. 3

Nr. 4 b HSOG) tätig geworden ist, ist das Verwaltungskostengesetz anwendbar.

Die Höhe der Kosten für die einzelnen Amtshandlungen werden durch die

Verwaltungskostenordnung konkretisiert, soweit diese dafür Regelungen enthält.

Während die allgemeine Verwaltungskostenordnung insoweit keine Regelung

vorsieht, enthält die Verwaltungskostenordnung für den Bereich des Ministeriums

des Innern und für Europaangelegenheiten vom 2. September 1993 (GVBl. I, 376)

unter Nr. 542 eine Regelung für die Kosten der Sicherstellung nach § 40 HSOG. Als

Bemessungsgrundlage ist der Zeitaufwand, mindestens eine Gebühr von 50,-- DM

vorgesehen (Nr. 542). Damit ist aber nur die Gebühr für die Verwaltungstätigkeit

der Gefahrenabwehrbehörden nach dem HSOG bestimmt; die Auslagen, die durch

die Einschaltung von Dritten entstehen, werden dadurch nicht abgegolten. Eine

spezielle Regelung für die bei einer Sicherstellung nach § 40 HSOG durch das

Abschleppen seitens Dritter entstehenden Kosten für die Sicherstellung in Form

des Abschleppens des Kraftfahrzeugs des Klägers müssen deshalb nach

allgemeinen Kriterien bestimmt werden.

Erforderlich können nur solche Kosten sein, die üblicherweise für das Abschleppen

eines Kraftfahrzeuges aufzuwenden sind. Insoweit ist es sachgerecht, den

verkehrsüblichen Preis für die hier erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit

dem Abschleppen eines Kraftfahrzeugs als Maßstab zugrunde zu legen. Die

Feststellung des verkehrsüblichen Preises für Leistungen auf Grund öffentlicher

Aufträge erfolgt nach der "Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen

Aufträgen" vom 21. November 1953 in der Fassung der letzten

Änderungsverordnung vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094). Der Beklagte hat sich

zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Höhe der Abschlepppreise der AAG auf

eine Preisprüfung bezogen, die die Stadt Frankfurt am Main für einen

inhaltsähnlichen Vorläufervertrag vom 17. Dezember 1991 mit Abschleppfirmen

unter dem 9. August 1991 bei der zuständigen Preisprüfungsbehörde, dem

Regierungspräsidium Darmstadt, beantragt hatte. Danach war für das

Abschleppen von Kraftfahrzeugen bis 2,8 t zulässiges Gesamtgewicht in der Zeit

von 6.00 bis 23.00 Uhr an von Montag bis Samstag ein Preis von 220,-- DM

inklusive Mehrwertsteuer vereinbart worden. Diese Regelung galt bis zum 31.

Dezember 1993. Der Preisprüfungsbericht des Regierungspräsidiums Darmstadt

zu dem Vertrag für 1992/1993 kommt zu dem Ergebnis, dass für die vereinbarte

Leistung ein preisrechtlich zulässiger Marktpreis gemäß § 4 Abs. 2 der genannten

Verordnung von 244,24 DM anzusetzen ist. Auf Grund neuen Vertrages des

Beklagten mit den in der Abschlepp-Arbeits-Gemeinschaft (AAG)

zusammengeschlossenen Abschleppfirmen in Frankfurt am Main vom 1. Februar

1994 wurde dieser Preis auf 235,-- DM erhöht. Eine Preisprüfung dafür wurde

seitens des Beklagten nicht beantragt und auch nicht von der

Preisprüfungsbehörde von Amts wegen durchgeführt.

Nach § 1 der Verordnung PR Nr. 30/53 -- VO PR Nr. 30/53 -- ist für Leistungen auf

Grund öffentlicher Aufträge bei der Vereinbarung von Preisen grundsätzlich

Marktpreisen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 vor Selbstpreisen gemäß § 5 bis 8 VO PR

Nr. 30/53 der Vorzug zu geben. Für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge

dürfen höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder

gewährt werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist (§ 1

Abs. 3 VO PR Nr. 30/53). Diese Verordnung, die Hoheitsrecht setzt und eine

hoheitliche Zuständigkeit der Preisbehörden begründet (Ebisch/Gottschalk, Preise

und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 6. Aufl. 1994, Einführung Rdnr. 12

f.), soll der marktwirtschaftlichen Preisbildung bei Beschaffungen der öffentlichen

Hand unbedingte Anerkennung verschaffen, wie dies in der Einleitung der

Verordnung zum Ausdruck kommt: "Um marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem

Gebiet des öffentlichen Auftragswesens verstärkt durchzusetzen ..."

(Ebisch/Gottschalk, a. a. O., Einleitung VO PR Nr. 30/53, Rdnr. 3). Die Verordnung

ist auf die in dem oben genannten Leistungsvertrag vereinbarten Leistungen, für

deren Erbringen der Vertragspartnerin des Beklagten, der Abschlepp-Arbeits-

Gemeinschaft -- AAG --, der Auftrag zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen nach

dem Auftrag durch die zuständige Behörde für Verkehrsüberwachung und -

regelung erteilt wird, anwendbar. Mit "Leistungen" im Sinne der Vorschrift sind

insbesondere Dienstleistungen gemeint (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 1 VO PR Nr.

30/53 Rdnr. 1). Dazu gehören auch Dienstleistungsverträge, wie hier der

Leistungsvertrag über das Abschleppen von Kraftfahrzeugen im Stadtgebiet

Frankfurt am Main zwischen der AAG und dem Beklagten vom 24. Januar 1994.

Entsprechend § 1 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53, nach dem Festpreise zu vereinbaren

sind, soweit es die Verhältnisse des Auftrags ermöglichen, sind hier feste Preise für

die Abschleppaufträge vereinbart worden. Nach § 24 des Leistungsvertrages

verpflichtet sich der Auftragnehmer -- die AAG --, ausschließlich die in der Anlage 3

zu dem Vertrag festgelegten Preise für Abschleppmaßnahmen in Rechnung zu

stellen. Zu den öffentlichen Aufträgen im Sinne der Verordnung gehören auch die

Aufträge der Länder (§ 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53). Ist somit diese Verordnung auf

die Leistungen und Preise in dem genannten Leistungsvertrag anwendbar, wovon

auch die Preisprüfungsbehörde, das Regierungspräsidium Darmstadt, in ihrem

Preisprüfungsbericht vom 20. April 1993 ausgegangen ist, gilt das Gebot der

zentralen preisrechtlichen Vorschrift der Verordnung, des § 4, nach dem für

marktgängige Leistungen die im Verkehr üblichen preisrechtlich zulässigen Preise

nicht überschritten werden dürfen. Bei Leistungen, die unter gleichartigen

Voraussetzungen mit marktgängigen Leistungen im Wesentlichen vergleichbar

sind (vergleichbare Leistungen), sind Abschläge vorzunehmen oder können

Zuschläge vorgenommen werden, soweit es die Abweichungen von den

marktgängigen Leistungen rechtfertigen (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 VO PR Nr. 30/53).

Zweck dieser Vorschrift ist die Gewährleistung einer marktwirtschaftlichen

Preisbildung aus Angebot und Nachfrage im freien Spiel des Wettbewerbs

(Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4 Rdnr. 3). Eine marktwirtschaftliche Preisbildung ist

nicht möglich, wenn es keinen "Markt" für die spezielle Leistung gibt oder ein

Wettbewerb auf diesem Markt nicht stattfindet (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4

Rdnr. 6, 8). Bei der Bestimmung des für die Leistung maßgeblichen Marktes sind

zu unterscheiden der "besondere Markt", der aus Anlass der Vergabe einer

bestimmten Leistung erst geschaffen wird, und der "allgemeine Markt", auf dem

Leistungen, wie sie durch den öffentlichen Auftrag vereinbart wurden, erbracht

werden. Eine "marktgängige Leistung" im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53

setzt voraus, dass die von der öffentlichen Hand nachgefragte Leistung allgemein

am Markt gehandelt wird (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4 Rdnr. 35). Gibt es

zwischen der marktgängigen Leistung, hier dem Abschleppen eines

Kraftfahrzeugs, das z. B. wegen eines technischen Defekts oder nach einem Unfall

fahrunfähig ist, und der nachgefragten Leistung, hier dem Abschleppen im Auftrag

und für einen hoheitlichen Auftraggeber, was zu bestimmten

Leistungsanforderungen führt, Unterschiede, kann sich die nachgefragte von der

marktgängigen Leistung derart unterscheiden, dass von einer "marktgängigen

Leistung" im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 nicht mehr gesprochen werden

kann. Dann gilt für die Preisermittlung § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53. Danach sind zur

Feststellung der zulässigen Preise bei Leistungen, die unter gleichartigen

Voraussetzungen mit marktgängigen Leistungen im Wesentlichen vergleichbar

sind (vergleichbare Leistungen), Abschläge vorzunehmen oder können Zuschläge

vorgenommen werden, soweit es die Abweichungen von den marktgängigen

Leistungen rechtfertigen. Nach dem "Ersten Runderlass betreffend Durchführung

der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.

November 1953" vom 22. Dezember 1953 (MinBl BMWI 1953, 515), die

Durchführungsbestimmungen enthält, die bei der Anwendung der Verordnung zu

beachten sind, gehören zu diesen "vergleichbaren Leistungen" insbesondere auch

solche, für die mit Rücksicht "auf die Eigenart des öffentlichen Bedarfs" gewisse

Abweichungen von den marktgängigen Leistungen in Bezug auf die Gestaltung

gefordert werden (6. a) zu § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53). Soweit Bestandteile einer

Gesamtleistung im Wesentlichen mit marktgängigen Leistungen vergleichbar sind,

gelten alle für marktgängigen Leistungen maßgeblichen Bestimmungen auch für

diese Bestandteile. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die in dem

Leistungsvertrag des Beklagten mit den in der AAG zusammengeschlossenen

Unternehmen vom 24. Januar 1994 vereinbarten Leistungen, soweit sie

marktgängigen Leistungen entsprechen, nach den dafür maßgeblichen Kriterien

gemäß § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 zu beurteilen sind; nur soweit die Leistungen

wegen der "Eigenart des öffentlichen Bedarfs" nicht marktgängig sind, sind

insoweit Zu- bzw. Abschläge nach § 4 Abs. 2 VO Pr. Nr. 30/53 vorzunehmen. Die

Anwendung des § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 setzt insgesamt voraus, dass die

Gesamtheit der vereinbarten Leistungen im Wesentlichen noch mit marktgängigen

Leistungen "vergleichbar" ist. Dies bedeutet, dass die Leistungen in "wesentlichen

Bestandteilen" mit marktgängigen Leistungen übereinstimmen müssen (Erster

Runderlass, 6. a)). Für den Leistungsvertrag zwischen dem Beklagten und der AAG

ist dies zu bejahen. Denn Schwerpunkt der Leistung ist das Abschleppen eines

Kraftfahrzeuges mit anschließender Verwahrung. Diese Leistungen sind

"marktgängig", wie das Sachverständigengutachten vom 9. Februar 2000

festgestellt hat. Nicht marktgängig, weil so nur von dem Beklagten und der Stadt

Frankfurt am Main nachgefragt, sind die nach Beendigung des

Abschleppvorganges nur im Hinblick auf die Herausgabe des Kraftfahrzeuges an

den Berechtigten geregelten Leistungen der AAG-Unternehmen, jederzeit

Auskunft über den Verbleib des Kraftfahrzeuges zu geben und das Kraftfahrzeug

rund um die Uhr an den Berechtigten herauszugeben. Es sind somit die zulässigen

Preise im Hinblick auf die in dem Leistungsvertrag geregelten "marktgängigen

Leistungen" und davon getrennt die Zuschläge festzustellen, soweit zusätzliche,

von den marktgängigen abweichende Leistungen erbracht werden.

"Marktgängig" sind von den laut Leistungsvertrag zwischen dem Beklagten und

den Mitgliedsfirmen der Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft vereinbarten Leistungen

der AAG-Unternehmen das Abschleppen, auch mit Pick-away-

Bergungsfahrzeugen, die (Hakenlast- oder Transport-) Versicherung für Schäden

beim Bergen und Abschleppen sowie die Verwahrung. Marktgängige Leistungen im

Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 sind grundsätzlich solche, die "allgemein im

wirtschaftlichen Verkehr hergestellt und gehandelt" werden (Erster Runderlass, 5.

a) zu § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53). Der Begriff ist weit auszulegen, da er auch

Leistungen umfasst, die nur zur Deckung des öffentlichen Bedarfs oder nur zur

Deckung des Bedarfs nur eines öffentlichen Auftraggebers dienen

(Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4 Rdnr. 34). Das Abschleppen von Fahrzeugen durch

gewerbliche Unternehmer mit dafür speziell ausgerüsteten Kraftfahrzeugen ist

eine marktgängige Leistung in diesem Sinne, denn sie wird von unterschiedlichen

Abschleppunternehmen gegenüber unterschiedlichen Nachfragern angeboten und

durchgeführt. Eine Vielzahl von Abschleppunternehmen bietet das ("reine")

Abschleppen von Kraftfahrzeugen gegenüber Nachfragern wie privaten

Einzelkunden, Automobilclubs und staatlichen Stellen, wie z. B. dem Beklagten an.

Im Hinblick auf das reine Abschleppen des Kraftfahrzeuges bestehen zwischen den

Leistungen für die genannten Nachfrager keine maßgeblichen Unterschiede, so

dass insoweit die von dem Beklagten nachgefragte Leistung mit der

marktgängigen identisch ist (vgl. zu diesem Kriterium: Ebisch/Gottschalk, a. a. O.,

§ 4 Rdnr. 38). Das Sachverständigengutachten stellt fest, dass neben dem reinen

Abschleppen auch das "Bergen" mit so genannten "Pick-away"-Fahrzeugen, das

Verwahren der abgeschleppten Fahrzeuge auf dem Gelände der Abschleppfirma

sowie die Hakenlastversicherung, die von dem Abschleppunternehmen im Hinblick

auf Schäden beim Abschleppen abgeschlossen und den Nachfragern in Rechnung

gestellt wird, marktgängige Leistungen seien. Aufgrund der dazu mit dem

Gutachten vorgelegten Unterlagen hat der Senat an dieser Feststellung keine

Zweifel. Aus den Unterlagen ergibt sich, dass zum Teil in Preislisten, zum Teil in

besonderen Angeboten für Festpreise gegenüber anderen gewerblichen

Nachfragern und in Einzelrechnungen gegenüber Privatkunden neben dem

einfachen Abschlepppreis auch zusätzliche Kosten für den Einsatz von

Spezialfahrzeugen wie Pick-away-Fahrzeugen verlangt werden. Es ist auch

sachgerecht, dass in den Gesamtpreis für das Abschleppen der Zuschlag für den

Einsatz von Pick-away-Fahrzeugen einbezogen wird. Denn bei den vielfältigen

Verkehrssituationen, in denen das Abschleppen von Fahrzeugen im Auftrag des

Beklagten erfolgen muss, ist in der Regel nicht vorauszusehen, ob das

Abschleppen mit einem Fahrzeug nur mit Seilwinde möglich oder ein Pick-away-

Fahrzeug erforderlich ist. Dieses kann gerade dann, wenn abzuschleppende

Fahrzeuge nicht frei zugänglich sind, insbesondere weil sie von anderen

Kraftfahrzeugen "zugeparkt" sind, erforderlich sein; das Fahrzeug ist dann mittels

des Kranes aus einem nur schwer zugänglichen Parkraum herauszuheben und

abzuschleppen. Außerdem wird ausweislich der Preislisten und einzelner

Rechnungen gegenüber Einzelkunden die "Transportversicherung" gesondert und

zuzüglich in Rechnung gestellt. Auch "Standkosten" sind in den vorgelegten

Preislisten aufgeführt. Danach ist insgesamt davon auszugehen, dass es sich bei

den von den Unternehmen der AAG erbrachten Leistungen der (reinen)

Abschleppung, der Bergung mit Pick-away-Fahrzeugen, des Abschlusses einer

Hakenlast- bzw. Transportversicherung und der Verwahrung abgeschleppter

Kraftfahrzeuge um marktgängige Leistungen im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr.

30/53 handelt, für die ein verkehrsüblicher Preis im Sinne dieser Vorschrift

festzustellen ist.

Verkehrsüblich ist der Preis, der bei vergleichbaren Aufträgen auf dem Markt

erzielt wird (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4 Rdnr. 51). Da es für die oben

genannten Leistungen keinen einheitlichen Marktpreis für alle Anbieter und

Nachfrager gibt, wie z. B. bei preisgebundenen Gegenständen, ist der subjektive

Marktpreis festzustellen. Das ist der Preis, den die Anbieter für den gleichen

Gegenstand auf dem Markt erzielen. Ein solcher subjektiver Marktpreis kann nur

festgestellt werden, wenn eine Vielzahl von Umsatzakten gegeben ist, eine

Kontinuität der Preisgestaltung, die aktuelle Preisgestaltung festzustellen und für

eine bestimmte Leistung nachgewiesen ist (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4 Rdnr.

54 ff.). Ein typischer subjektiver Marktpreis ist der von einem Anbieter in einer

Preisliste für eine bestimmte Leistung geforderte Preis. Die Heranziehung des

Listenpreises als subjektiver Marktpreis setzt voraus, dass dieser tatsächlich auch

angewandt wird. Dies kann hier für die oben genannten marktgängigen Leistungen

des Abschleppens, der Bergung (Abschleppen mit Pick-away-Fahrzeugen), der

Versicherung von Abschleppschäden und der Verwahrung bejaht werden. Sowohl

aus Preislisten einzelner Unternehmen sowie verschiedenen Rechnungen für

Abschleppaufträge ergibt sich, dass jedenfalls bei Einzelaufträgen von

Privatkunden gleichmäßige Preise bzw. Listenpreise verlangt wurden.

Der verkehrsübliche Preis für die oben genannten marktgängigen Leistungen ist

durch die Sachverständigen der Preisprüfungsbehörde des Regierungspräsidiums

Darmstadt nur auf Grundlage der von den Mitgliedsfirmen der AAG geforderten

Preise ermittelt worden. Dies erscheint, auch wenn es neben den

Mitgliedsunternehmen der AAG noch andere Abschleppunternehmen in Frankfurt

am Main gibt, die nur diese marktgängigen Leistungen, nicht aber die damit

verbundenen, von dem Beklagten geforderten Leistungen anbieten, sachgerecht.

Denn insoweit kann der relevante Markt nur die Anbieter umfassen, die nicht nur

die marktgängigen Leistungen, sondern gerade auch die von dem Beklagten

zusätzlich geforderten, nicht marktgängigen Leistungen anbieten. Für die

Feststellung des verkehrsüblichen Preises ist insoweit auf den "besonderen Markt"

abzustellen, auf dem alle von dem öffentlichen Auftraggeber geforderten

Leistungen angeboten werden. Ein solcher besonderer Markt entsteht

typischerweise durch Ausschreibung oder bei freihändiger Vergabe, wenn mehrere

Unternehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sind (Ebisch/Gottschalk, a.

a. O., § 4 Rdnr. 70). Im vorliegenden Falle war eine von dem Beklagten und der

Stadt Frankfurt am Main erarbeitete Leistungsbeschreibung Grundlage einer

beschränkten Ausschreibung mit öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme am

Wettbewerb nach VOL/1 § 3 Nr. 1 vom Oktober 1993. Von den fünf Interessenten,

die zur Angebotsabgabe aufgefordert worden seien, hat nach dem unstreitigen

Vortrag des Beklagten nur die AAG ein Angebot abgegeben. Da dieses Angebot

erheblich von der vorgegeben Ausschreibung abgewichen sei und die

Ausschreibung somit kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt habe, sei die

Ausschreibung durch den Vergabeausschuss aufgehoben worden. Im Wege der

freihändigen Vergabe seien dann mit der AAG, die als einziger Bieter in der Lage

gewesen sei, die Bedingungen der Leistungsbeschreibung zu erfüllen, die in dem

Leistungsvertrag vom 24. Januar 1994 enthaltenen Leistungen und Preise

vereinbart worden. Somit ist für die von dem Beklagten geforderten Leistungen

aufgrund der erfolglosen beschränkten Ausschreibung ein besonderer Markt mit

den Anbietern zugrunde zu legen, die die von dem Beklagten geforderten

Leistungen insgesamt erbringen können. In diesem besonderen Markt können

aber nicht die Ausschreibungsergebnisse oder -- wie hier -- die Ergebnisse der

Preisgestaltung bei freihändiger Vergabe zugrunde gelegt und automatisch als

Marktpreise nach § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 anerkannt werden (Ebisch/Gottschalk,

a. a. O., § 4 Rdnr. 72). Es ist vielmehr im Hinblick auf die marktgängigen

Leistungen auch im Rahmen des besonderen Marktes festzustellen, welches der

verkehrsübliche Preis für die marktgängigen Leistungen in diesem besonderen

Markt ist. Im vorliegenden Fall ist deshalb zu ermitteln, welche Preise die

Unternehmen, die auf dem besonderen Markt der von dem Beklagten geforderten

Abschleppleistungen tätig werden, für die marktgängigen Leistungen fordern.

Demgemäß haben die Sachverständigen der Preisprüfungsbehörde in ihrem

Gutachten für die oben genannten marktgängigen Leistungen nur die

verkehrsüblichen Preise der AAG-Mitgliedsfirmen zugrunde gelegt und auf dieser

Grundlage den verkehrsüblichen Preis für die marktgängigen Leistungen in diesem

besonderen Markt festgestellt. Dabei haben sie bei den Firmen ... sowie ... die

ADAC-Vertragsfirmen sind, den Preis für das Abschleppen und die Bergung (mit

Pick-away-Fahrzeugen) für die gegenüber dem Beklagten erbrachten Leistungen

zugrunde gelegt, die diese auch dem ADAC in Rechnung stellen. Da nach dem

glaubhaften Vortrag des Zeugen ... in der Beweisaufnahme am 18. September

1998 und dem Vortrag der Beklagten der ADAC die Hakenlast- bzw.

Transportversicherung selbst trägt und die Verwahrung von Kraftfahrzeugen nicht

im mit dem ADAC vereinbarten Leistungsumfang enthalten ist, ist die

Zugrundelegung der gegenüber dem ADAC verlangten Preise für Abschleppen und

Bergung in Höhe von 86,50 DM durch die ADAC-Vertragsfirmen ... nd ... sowie

Bergung von 39,50 DM (Safar) bzw. 30,-- DM (... sachgerecht. Nach dem

Sachverständigengutachten verlangte der Abschleppdienst ... gegenüber seinem

Großkunden ACE für Abschleppen und Bergen nach der Preisliste 1993 95,-- DM

für das Abschleppen und für das Bergen mit Pick-away-Fahrzeug 35,-- DM; ab

1994 wurde ein Pauschalpreis von 130,-- DM unabhängig von der Abschleppform

im Einzelfalle gefordert. Die Firmen ... und ... die laut Erhebung der

Sachverständigen nicht für Großkunden tätig werden, stellten ihren allgemeinen

Kunden für Abschleppen und Bergen 165,-- bzw. 180,-- DM in Rechnung. Dies ist

durch einzelne Rechnungen aus dem Jahre 1994 für Abschleppleistungen

gegenüber Privatleuten belegt. Die Firma Nöh hat den Pauschalpreis im Laufe des

Jahres 1994 ausweislich der Preisliste vom 15. Juni 1994 auf 180,-- DM erhöht. Die

marktgängige Leistung Hakenlastversicherung wurde nach den Erhebungen der

Sachverständigen mit 5 bis 10 % des Preises für Abschleppen und Bergen

angesetzt, die Kosten für die Verwahrung pro angefangenen Tag betrugen

zwischen 10,-- und 15,-- DM. Daraus ergeben sich gewichtete Durchschnittspreise,

wobei die Gewichtung entsprechend den Erhebungen der Sachverständigen nach

der Anzahl der abgeschleppten Fahrzeuge im Jahre 1994 erfolgt, ohne

Einbeziehung der Firma ... die nicht mehr existiert und deshalb nicht mehr in die

Kostenermittlung einbezogen werden konnte (mit der Folge, dass sich die Anteile

der verbleibenden fünf Mitgliedsfirmen der AAG entsprechend erhöhen, und zwar

für die Firma ... auf 13,90 %, die Firma ... auf 21,11 %, die Firma ... auf 40,12 %, die

Firma ... auf 8,05 % und die Firma ... auf 11,81 %). Daraus ergibt sich für

Abschleppen und Bergen zusammen ein gewichteter Durchschnittspreis von

148,28 DM, für die Hakenlastversicherung von 13,67 DM und für die Verwahrung

von 13,56 DM. Für die marktgängigen Leistungen als wesentlicher Bestandteil des

zu ermittelnden Gesamtpreises für das Abschleppen eines Kraftfahrzeuges mit

den von dem Beklagten geforderten Zusatzleistungen ergibt sich somit ein

gewichteter Durchschnittspreis für die vier genannten (marktgängigen) Leistungen

von insgesamt 175, 51 DM.

Für die nicht marktgängigen Leistungen kommen Zuschläge für den Betrieb der

Funkzentrale der Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft in Höhe von 12,35 DM und für

die jederzeitige Herausgabe des Fahrzeuges in Höhe von 44,24 DM hinzu. Der

Betrieb der Funkzentrale ist im Hinblick auf die von den Unternehmen der

Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft übernommene Verpflichtung nach §§ 4 Abs. 2, 22,

1. des Leistungsvertrages vom 24. Januar 1994 erforderlich. Danach verpflichtet

sich der Auftragnehmer, jederzeit telefonisch erreichbar zu sein, um bei Anfragen

verbindliche Auskunft über den Verbleib von ihm abgeschleppter Fahrzeuge und

über die Dienststelle zu geben, die das Abschleppen durchführen ließ.

Automatische Anrufbeantworter und Privatanschlüsse von Mitarbeitern sind

unzulässig. Die Kosten des Betriebs der AAG-Funkzentrale sind nach den

Erläuterungen der Sachverständigen in der Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 16.

Mai 2000 aufgrund des Jahresabschlusses 1994 ausweislich der in der Gewinn- und

Verlustrechnung dargestellten Umsatzerlöse berechnet worden. Danach ist die

Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft ein selbständig bilanzierender Betrieb, der auf

dem Gelände des AAG-Unternehmens ... GmbH räumlich, personell und

gerätetechnisch getrennt von dieser Firma geführt wird. Die Sachverständigen

haben die Kosten für den Betrieb der AAG-Funkzentrale aus den den Mitgliedern

der AAG im Umlageverfahren berechneten Kosten ermittelt und diese Kosten je

Unternehmen und Abschleppung gewichtet nach der Zahl der Abschleppungen pro

Mitgliedsunternehmen erhoben. Dabei wurden im Ergebnis die Abschleppungen

der inzwischen aufgelösten Abschleppfirma ... zu Recht nicht mehr berücksichtigt,

da insoweit eine Ermittlung der Kosten dieser Firma mangels vorliegender

Unterlagen im Hinblick auf andere Kostenfaktoren nicht mehr möglich ist.

Bei den Kosten des Betriebs der AAG-Funkzentrale handelt es sich um nicht

marktgängige Leistungen, denn die speziell zur Erfüllung der in dem

Leistungsvertrag mit dem Beklagten vereinbarten Leistung, jederzeit telefonisch

erreichbar zu sein, betriebene Funkzentrale ist keine Leistung, die allgemein im

wirtschaftlichen Verkehr nachgefragt und erbracht wird. Für die im Verhältnis zu

den oben genannten marktgängigen Leistungen erbrachte Mehrleistung des

Betriebs der AAG-Funkzentrale lassen sich deshalb Marktpreise, die wie Preise für

vergleichbare Leistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 gemäß 6., a), 2.

des Ersten Runderlasses 1953 zu ermitteln wären, nicht feststellen. Es kann auch

nicht der Nutzungs- und Gebrauchswert dieser Leistung mit demjenigen der

normalen Marktleistung verglichen und auf dieser Grundlage ein Zuschlag

ermittelt werden, wie dies 6., a), 3. des Ersten Runderlasses vorsieht. Die

Ermittlung eines Zuschlages aufgrund des Nutzungs- oder Gebrauchswerts stößt

auf erhebliche praktische Schwierigkeiten (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4 Rdnr.

112). Die dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen sind in der Praxis in der

Regel nicht möglich (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 4 Rnr. 93). In der Praxis

entspricht es deshalb der Regel, dass Zuschläge anhand der Mehrkosten für die

zusätzliche, nicht marktgängige Leistung ermittelt werden (Ebisch/Gottschalk, a. a.

O., § 4 Rdnr. 113). Dies führt tatsächlich zu einer Ermittlung der Zuschläge

aufgrund der Feststellung von Selbstkosten für diese Leistung (Ebisch/Gottschalk,

a. a. O., § 4 Rdnr. 117). Dementsprechend hätten gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 VO PR

Nr. 30/53 Selbstkostenpreise zwischen dem Beklagten und den Mitgliedsfirmen der

AAG vereinbart werden müssen. Selbstkostenpreise müssen auf die

angemessenen Kosten des Auftragnehmers abgestellt werden; sie dürfen nur

ausnahmsweise vereinbart werden, wenn Preise u. a. nach § 4 VO PR Nr. 30/53

nicht festgestellt werden können. Entgegen der offenen Formulierung bedeutet

dies, dass bei Vorliegen der Voraussetzung Selbstkostenpreise vereinbart werden

"müssen". Geschieht dies nicht, sind die Selbstkostenpreisvorschriften auch dann

anzuwenden, wenn Selbstkostenpreise nicht vereinbart wurden, obwohl dies

geboten gewesen wäre (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 5 Rdnr. 2). Nach § 5 Abs. 6

VO PR Nr. 30/53 sind Selbstkostenpreise vorrangig als Selbstkostenfestpreise oder

Selbstkostenrichtpreise gemäß § 6 VO PR Nr. 30/53 und nur nachrangig als

Selbstkostenerstattungspreise gemäß § 7 VO PR Nr. 30/53 zu ermitteln

(Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 6 Rdnr. 1). Dabei beruht der Selbstkostenfestpreis

auf einer Vorkalkulation, d. h. die Grundkostenelemente des Preises müssen sich

vor Erstellung der Leistung hinreichend übersehen lassen (Ebisch/Gottschalk, a. a.

O., § 6 Rdnr. 2). Dies wäre im vorliegenden Falle im Hinblick auf den hier

maßgeblichen Leistungsvertrag zwischen dem Beklagten und den

Mitgliedsunternehmen der AAG vom 24. Januar 1994 ohne weiteres möglich

gewesen, da insoweit ausreichend Datenmaterial für die Ermittlung der Kosten der

AAG-Zentrale aus den vorausgegangenen Jahren vorhanden war. Gleichwohl ist

nach den von den Sachverständigen erhobenen und vorgelegten Unterlagen nicht

ein Selbstkostenfestpreis aufgrund Vorkalkulation vereinbart worden. Auch ein

ebenfalls aufgrund Vorkalkulation zu ermittelnder Selbstkostenrichtpreis ist nicht

vereinbart worden, obwohl dieses möglich gewesen wäre. Der Senat weist darauf

hin, dass die Vereinbarung der Preise für die nicht marktgängigen Leistungen

"Betrieb der AAG Funkzentrale" und "jederzeitige Herausgabe des abgeschleppten

Kraftfahrzeugs" in dem vorliegenden Leistungsvertrag vom 25. Januar 1994 nicht

ordnungsgemäß vorgenommen worden ist. Da es sich um nicht marktgängige

Leistungen handelt, ist insoweit für die nicht marktgängigen Zusatzleistungen, für

die verkehrsübliche Preise nicht ermittelt werden können, der "abgeleitete

Marktpreis" im Hinblick auf die Mehrkosten dadurch zu ermitteln, dass der Preis

ermittelt wird, den private Abnehmer unter entsprechenden Verhältnissen zahlen

müssten, wenn die vergleichbare Leistung allgemein gehandelt würde. Ist dies

mangels fehlender Fakten, wovon auch im vorliegenden Falle auszugehen ist, nicht

möglich, müssen die Mehrkosten in Anlehnung an die Leitsätze über die

Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten ermittelt werden (Ebisch/Gottschalk, a.

a. O., § 4 Rdnr. 114, 117). Die Preise in dem Leistungsvertrag hätten deshalb im

Wege der Vorkalkulation möglichst als Selbstkostenfestpreise vereinbart werden

müssen. Die Preise hätten somit unter Beachtung der "Leitsätze für die

Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten" (Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53

vom 21. November 1953) festgelegt werden müssen. Der Senat weist deshalb den

Beklagten, der Preise nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei

öffentlichen Aufträgen zu vereinbaren hat, darauf hin, dass er verpflichtet ist,

aufgrund einer Vorkalkulation Selbstkostenfestpreise nach § 6 Abs. 1 VO PR Nr.

30/53 mit den Abschleppfirmen zu vereinbaren. Dies führt insbesondere dazu,

dass der Beklagte nicht aufgrund nachkalkulatorischer Prüfung die tatsächlich bei

den Abschleppfirmen für die nicht marktgängigen Leistungen entstandenen

Kosten zu zahlen hat, sondern vorkalkulatorisch einheitlich für alle

Abschleppfirmen angemessene Selbstkostenpreise insbesondere für die

Erbringung der Leistungen Betrieb der AAG-Funkzentrale und jederzeitige

Herausgabe abgeschleppter Kraftfahrzeuge feststellt. Da im vorliegenden Falle

andere Preisermittlungsmethoden als die Feststellung der

Selbstkostenerstattungspreise gemäß § 7 VO PR Nr. 30/53 aufgrund der

tatsächlich entstandenen Einzelkosten nachträglich nur mit unverhältnismäßigem

Aufwand, insbesondere im Hinblick auf eine sachgerechte Vorkalkulation der

Selbstkostenpreise aus der zeitlichen Sicht im Januar 1994, anzuwenden wären, ist

es sachgerecht, dass die Gutachter die Selbstkosten nachkalkulatorisch aufgrund

der tatsächlich entstandenen Kosten festgestellt haben.

Die Sachverständigen haben im Hinblick auf die Kosten der AAG-Funkzentrale die

Kosten für den Betrieb der Zentrale ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung

zum 31. Dezember 1994, ausgenommen die Abschreibung auf Sachanlagen,

zugrunde gelegt. Dies umfasst die Löhne und Gehälter, die sozialen Abgaben und

Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung sowie sonstigen

betrieblichen Aufwendungen ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung Nr.

4240 ff.. Diese Gesamtkosten in Höhe von 339.831,80 DM haben sie auf die

einzelnen Firmen der Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft aufgeteilt, und zwar

gewichtet nach der Anzahl der Abschleppungen durch das einzelne

Mitgliedsunternehmen. Auf dieser Grundlage haben sie die Kosten je

Abschleppvorgang bei dem einzelnen Abschleppunternehmen der AAG ermittelt.

Diese Kosten von 12,43 DM bei der Firma ..., 11,81 DM bei der Firma ... 11,20 DM

bei der Firma ..., 13,58 DM bei der Firma ... und 12,71 DM bei der Firma ... haben

sie ohne Einbeziehung der Kosten der nicht mehr existenten Firma ...

entsprechend den Abschleppungen gewichtet. Daraus ergeben sich

durchschnittliche Kosten für eine Abschleppung durch eine Mitgliedsfirma der AAG

im Jahre 1994 von 12,35 DM.

Für die Kosten der jederzeitigen Herausgabe des Fahrzeuges haben die

Sachverständigen entsprechend den oben genannten Grundsätzen für die

Ermittlung der Selbstkostenerstattungspreise auf die Selbstkosten des einzelnen

Abschleppunternehmens für diese Leistung abgestellt. Denn die Herausgabe von

abgeschleppten Fahrzeugen oblag dem einzelnen Abschleppunternehmen, das die

Abschleppung durchgeführt und auf dessen Gelände das Fahrzeug verbracht

wurde. Da die Herausgabe ständig, d. h. 24 Stunden am Tag und jeden Tag des

Jahres gewährleistet sein musste, bedeutete dies, dass außerhalb der

Regelarbeitszeit ständig mindestens ein Mitarbeiter bzw. eine Mitarbeiterin

anwesend sein musste. Nach § 16, 1. des Leistungsvertrages der AAG-

Mitgliedsunternehmen mit dem Beklagten ist der Auftragnehmer verpflichtet

sicherzustellen, dass die von ihm wegen Verkehrsbehinderung oder -gefährdung

abgeschleppten Kraftfahrzeuge und Anhänger zu jeder Tages- und Nachtzeit

abgeholt werden können. Die Vereinbarung dieser Leistung ist, wie auch

Vergleiche mit den Modalitäten der Herausgabe eines abgeschleppten

Kraftfahrzeuges in anderen Städten zeigen, keine notwendig von dem Beklagten

gegenüber dem Störer, dessen Fahrzeug abgeschleppt wurde, zu erbringende

Leistung. Es liegt im Ermessen des Beklagten, ob er zu Gunsten der Störer eine

jederzeitige Herausgabe der abgeschleppten Kraftfahrzeuge, insbesondere auch

abends und in der Nacht, gewährleistet. Auch wenn kein Anspruch der

berechtigten Inhaber der abgeschleppten Fahrzeuge auf eine jederzeitige

Herausgabe besteht, also eine solche nicht zwingend notwendig ist, ist sie doch

unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten durchaus sachgerecht und sinnvoll.

Denn so können insbesondere Kraftfahrzeugführer, die auf den Einsatz ihres

Kraftfahrzeugs vor allem zu beruflichen Zwecken angewiesen sind, über das

Kraftfahrzeug sofort wieder verfügen. Die Sachverständigen haben für die

Feststellung des damit verbundenen Personalaufwandes einen

Gesamtpersonalbedarf ermittelt. Dabei haben sie zugrunde gelegt, dass in der

Zeit von Montag bis Freitag jeweils 14 Stunden außerhalb der Bürozeiten (also von

18.00 Uhr bis 8.00 Uhr), an Samstagen und Sonntagen ganztägig zugrunde zu

legen ist, was eine Gesamtzahl wöchentlicher Zusatzstunden von 118 Stunden

ergibt. Bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden bedeutet dies

einen zusätzlichen Personalbedarf von 2,95 Bediensteten pro Jahr. Bei

Berücksichtigung von 30 Urlaubstagen, 10 Feiertagen und 5 Krankheitstagen

ergibt sich daraus ein Zuschlag von 12,33 %, was insgesamt zu einem

Gesamtpersonalbedarf von 3,3137 Bediensteten pro Jahr führt. Nach den

Feststellungen der Sachverständigen gilt dieser zusätzliche Personalbedarf für alle

beteiligten Firmen gleichermaßen und ist unabhängig von der Anzahl der durch die

einzelnen Firmen der Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft jeweils abgeschleppten

Fahrzeuge. Aufgrund der unterschiedlichen Personalkosten der mit der

Fahrzeugherausgabe befassten Mitarbeiter ausweislich der vorgelegten Belege für

die Personalkosten in der Anlage zum Gutachten vom 9. September 2000 ergeben

sich pro Abschleppung bei der Firma ... Personalkosten in Höhe von 69,34 DM, bei

der Firma ... von 57,48 DM, bei der Firma ... von 18,24 DM, bei der Firma ... von

70,95 DM und bei der Firma ... von 76,07 DM. Bei der Gewichtung dieser Kosten

nach der Zahl der Abschleppungen je AAG-Mitgliedsfirma ergibt sich ein

gewichteter Selbstkostenerstattungspreis von 44,24 DM. Dies führt für die nicht

marktgängigen Leistungen der AAG-Funkzentrale und der jederzeitigen

Herausgabe der Fahrzeuge zu einem Gesamtpreis von 56,59 DM. Unter

Hinzurechnung des oben ermittelten Preises für die marktgängigen Leistungen in

Höhe von 175,51 DM ergibt sich daraus ein gewogener Durchschnittsgesamtpreis

von 232,10 DM. Bei Hinzurechnung der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von

15 % kommt man zu dem von den Sachverständigen festgestellten

Gesamtbruttopreis von 266,91 DM. Dieser Preis übersteigt den zwischen dem

Beklagten und den Mitgliedsfirmen der AAG vereinbarten Vertragspreis von 235,--

DM deutlich. Dieser Preis ist somit gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 2 VO PR Nr. 30/53

zulässig.

Gegen die Feststellung dieses preisrechtlich zulässigen Preises können die

Einwände des Bevollmächtigten des Klägers nicht durchgreifen. Soweit der

Bevollmächtigte darauf verweist, dass es im Hinblick auf das (reine) Abschleppen

eines Fahrzeuges "einen vergleichbaren Markt des Abschleppens in F" gebe, ist

dies bei der Feststellung des Preises nach § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 zugrunde

gelegt worden, da insoweit von einer marktgängigen Leistung ausgegangen

worden ist. Dabei sind zum Teil, soweit die für die hier nachgefragte

Gesamtleistung maßgeblichen Anbieter auch Abschleppungen für größere

Nachfrager, insbesondere Automobilclubs vornehmen, auch die Abschlepppreise

zugrunde gelegt worden, die der Bevollmächtigte des Klägers einbezogen wissen

wollte. Soweit er unter Vorlage eines Antwortschreibens der ADAC-Service GmbH

vom 31. Juli 1998 auf seine entsprechende Anfrage darauf hinweist, dass die

Vertragspartner des ADAC Abschleppungen in dessen Auftrag zu festen Preisen

vornehmen, sind diese durch Berücksichtigung der Preise für das reine

Abschleppen durch die Firmen ... und ... & ... in die Preisfeststellung eingegangen.

Nach dem genannten Schreiben des ADAC an den Bevollmächtigten des Klägers

betrug der Abschlepppreis ab April 1994 im "Festpreisgebiet I" 86,50 DM. Dieser

Preis ist ausweislich des Sachverständigengutachtens in die Feststellung des

verkehrsüblichen Preises für die marktgängige Leistung "Abschleppen"

eingegangen. Da nach der Zeugenaussage des Zeugen Eich, der Geschäftsführer

der Firma Safar und der Abschlepp-Arbeitsgemeinschaft Frankfurt am Main ist, der

kleinste Bezirk, also das Festpreisgebiet I, etwa 7 bis 8 km im Radius um die

beauftragte Abschleppfirma liegt, während der von den Abschleppfirmen der AAG

mit dem Beklagten vereinbarte Preis das ganze Stadtgebiet Frankfurt am Main

umfasst, ist insoweit für das reine Abschleppen ein eher günstigerer Preis als für

den ADAC in die Preisfeststellung einbezogen worden. Daraus ergibt sich auch,

dass der weitere Einwand des Bevollmächtigten des Klägers, die Abschleppkosten

ließen sich durch eine Einteilung des Stadtgebietes in verschiedene Bezirke, für die

jeweils einzelne Abschleppfirmen zuständig seien, weiter reduzieren, nicht zutrifft.

Zudem erscheint die Gewährleistung der jederzeitigen Einsatzbereitschaft der

Abschleppfirmen im Stadtgebiet auch erheblich schwieriger, wenn einzelne

Abschleppfirmen nur für bestimmte Stadtbezirke zuständig wären. Im Übrigen ist

auch hier, wie vom ADAC in seinem Schreiben vom 31. Juli 1998 an den

Bevollmächtigten des Klägers dargelegt, davon auszugehen, dass dem

kalkulierten Abschlepppreis eine Mischkalkulation zugrunde liegt, die sowohl

längere als auch kürzere Fahrwege für die einzelnen Abschleppmaßnahmen

einbezieht.

Auch soweit der Bevollmächtigte des Klägers vorträgt, die Mehrleistungen der

Abschleppfirmen der AAG gegenüber dem Beklagten im Verhältnis zu den

Leistungen für den ADAC bei einer Abschleppmaßnahme verdienten nur einen

"kleinen Aufpreis", kann dem nach den oben dargestellten Feststellungen zur

Ableitung des preisrechtlich zulässigen Gesamtpreises nicht gefolgt werden. Dies

gilt zunächst für die ebenfalls marktgängige Leistung Bergung mit Pick-away-

Fahrzeug, das z. B. auch bei Abschleppmaßnahmen für den ADAC, wie auch aus

den in der Anlage zum Sachverständigengutachten vorgelegten Kopien von

Rechnungen ersichtlich, gesondert in Rechnung gestellt wird. Die

Hakenlastversicherung muss von den Abschleppfirmen gegenüber dem ADAC

nicht erbracht werden, da diese durch den ADAC selbst abgeschlossen worden ist,

also nicht im Leistungsumfang der Abschleppfirmen enthalten ist. Dies hat der

Zeuge ... bei seiner Vernehmung am 18. September 1998 ausdrücklich bekräftigt.

Auch eine Verwahrung des Kraftfahrzeugs nach Abschleppen auf dem Gelände der

Abschleppfirma ist in dem Umfang der Leistungen, wie sie gegenüber dem ADAC

zu dem oben genannten Preis zu erbringen sind, nicht enthalten. Gegenüber dem

ADAC ist auch keine jederzeitige Einsatzbereitschaft vereinbart, wie der Zeuge ...

im Hinblick auf in § 14 und 16, 1. des Leistungsvertrages mit dem Beklagten

erklärt hat. Nach diesem Leistungsvertrag sind die Mitgliedsfirmen der AAG

verpflichtet, während der Vertragsdauer jederzeit in ausreichendem Maße

Abschlepp-/Bergungsfahrzeuge für das Abschleppen/Bergen von Pkw

entsprechend der Leistungsbeschreibung einschließlich Ausrüstung, insbesondere

Betriebsfunk oder Ähnliches, Tag und Nacht bereitzuhalten und einzusetzen (§ 6).

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Leistung zu jeder Tages- und Nachtzeit

(24-Stunden-Dienst), auch an Sonn- und Feiertagen innerhalb einer

angemessenen Zeit (je nach Verkehrslage) nach Auftragserteilung auszuführen. In

der Regel gilt noch als angemessen eine Zeit von 30 Minuten zwischen

Auftragserteilung (Anrufeingang bei der Zentrale des Auftragnehmers) und dem

Eintreffen des Abschleppdienstes am Abschlepport (§ 5). In § 4, 2. hat sich der

Auftragnehmer verpflichtet, jederzeit erreichbar zu sein, um Aufträge anzunehmen

und durchzuführen. Zu diesem Zwecke hat er geeignete Maßnahmen durch die

Einrichtung einer Tag und Nacht (rund um die Uhr) besetzten Telefonzentrale mit

einer einheitlichen Rufnummer zu treffen. Nach § 22, 1. muss der Auftragnehmer

jederzeit in der Lage sein, unter einer zentralen Rufnummer verbindliche Auskunft

über den Verbleib von ihm abgeschleppter und abgestellter Kraftfahrzeuge und

Anhänger und über die Dienststelle zu geben, die das Abschleppen veranlasst hat.

Diese Leistungen sind gegenüber dem ADAC nicht zu erbringen. Dies bedeutet

insbesondere, dass damit der Betrieb einer rund um die Uhr besetzten

Funkzentrale nicht erforderlich ist. Auch die in § 16, 1. geregelte Verpflichtung des

Auftragnehmers, sicherzustellen, dass die von ihm abgeschleppten Kraftfahrzeuge

zu jeder Tages- und Nachtzeit abgeholt werden können, besteht, wie der Zeuge ...

insofern übereinstimmend mit dem Vortrag des Beklagten glaubhaft versichert

hat, gegenüber dem ADAC nicht. Soweit im Auftrag des ADAC abgeschleppte

Fahrzeuge ausnahmsweise auf dem Gelände einer Abschleppfirma verwahrt

werden, sind diese nur während der üblichen Geschäftszeiten an Berechtigte

herauszugeben. Auch die Regelung der Haftung des Auftragnehmers bei

Schadensersatzansprüchen gemäß § 29 des Leistungsvertrages mit dem

Beklagten besteht gegenüber dem ADAC nicht. Danach haftet der Auftragnehmer

vom Zeitpunkt der Übernahme an für alle von ihm und seinem Personal schuldhaft

verursachten Schäden an und in den Kraftfahrzeugen und Anhängern sowie der

darin befindlichen Gegenstände, die während des Abschleppens -- einschließlich

Auf- und Abladen -- des Bergens, des Verwahrens und der Ausführung von

Sonderaufträgen entstanden sind, sowie für deren Abhandenkommen. Das

beklagte Land wird insoweit von möglichen Ansprüchen Dritter sowie der Kosten

von Rechtsstreitigkeiten aller Art hierüber freigestellt. Neben detailliert geregelten

Pflichten des Auftragnehmers im Hinblick auf die Verwahrung von Kraftfahrzeugen,

insbesondere hinsichtlich des Zutritts zur Verwahrungsfläche, zur Pflege der

verwahrten Kraftfahrzeuge, zur Führung eines Verwahrbuchs, der Ermöglichung

der Versteigerung und Verschrottung der Kraftfahrzeuge hat der Auftragnehmer

zusätzlich weitere umfangreiche Pflichten im Hinblick auf Verwaltungshandlungen

gegenüber und für den Beklagten. Dies betrifft u. a. die weitere Ausfüllung des

Auftragsnachweises (§ 15), die Erfassung von Daten bei Abholung des

Kraftfahrzeuges (§ 17), die Entgegennahme von Zahlungen (§ 18) und zur

Erteilung von Auskünften (§ 22). Alle diese Pflichten zu Verwaltungshandlungen

bestehen ebenfalls gegenüber dem ADAC nicht.

Die Kosten für diese zusätzlichen Leistungen stellen entgegen der Auffassung des

Bevollmächtigten des Klägers, wie die Erhebungen der Sachverständigen ergeben

haben, keine "Marginalien" dar, sondern sind wegen der notwendigen Vorhaltung

von Personal rund um die Uhr so hoch, dass sie knapp ein Viertel des

Gesamtpreises ausmachen. Soweit der Bevollmächtigte des Klägers schließlich

darauf hinweist, dass Abschleppmaßnahmen in anderen Großstädten

preisgünstiger seien, ist zum einen darauf zu verweisen, dass die Leistungen zum

Teil nicht miteinander vergleichbar sind, da, was gerade einen erheblichen Teil der

Zuschläge ausmacht, in anderen Großstädten überwiegend keine jederzeitige

Auskunft über den Verbleib des abgeschleppten Kraftfahrzeuges gegeben wird und

insbesondere keine Herausgabe des Kraftfahrzeuges rund um die Uhr erfolgt.

Insgesamt ist deshalb festzustellen, dass die Einwände des Bevollmächtigten des

Klägers gegen die Feststellung der preisrechtlichen Zulässigkeit des geforderten

Abschlepppreises nicht durchdringen können. Der Beklagte hat somit zu Recht von

dem Kläger die Zahlung der Abschleppkosten in Höhe von 235,-- DM gefordert.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil seine Berufung

ohne Erfolg bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, 167 VwGO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.