Urteil des HessVGH vom 30.09.1993, 6 UE 2129/91

Entschieden
30.09.1993
Schlagworte
Firma, Ingenieurbüro, öffentliche ausschreibung, Gebäude, Stand der technik, Auftragsvergabe, Baukosten, Landrat, Wesentliche veränderung, Abrechnung
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 6. Senat

Normen: § 127 VwGO, § 57 VwVfG HE, § 60 VwVfG HE

Entscheidungsdatum: 30.09.1993

Aktenzeichen: 6 UE 2129/91

Dokumenttyp: Urteil

(Streitgegenstand einer Anschlußberufung; öffentlichrechtlicher Vertrag zwischen Gemeinde und Bundesbahn

bzgl Bundesbahn-Neubaustrecke; Vertragsänderung, Vertragsabwicklung)

Tatbestand

1Die klagende Gemeinde und die beklagte Bundesbahn streiten darüber, ob die Beklagte aufgrund eines mit der Klägerin geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages verpflichtet ist, für an der Wasserversorgungsanlage der Klägerin vorgenommene Baumaßnahmen mehr als die bisher von der Beklagten übernommenen Kosten zu tragen.

2Die Beteiligten trafen am 20. März/4. April 1984 im Zuge des Bauvorhabens "Bau der Neubaustrecke (NBS) H-W" eine "Vereinbarung über die Planung, Ausschreibung, Vergabe, Bauüberwachung und Abrechnung der Arbeiten zur Aufrechterhaltung der Wasserversorgung der Gemeinde L, Kreis H, .....". Nach § 3 Abs. 2 und 3 der Vereinbarung sollte die Klägerin namens und auftrags der Beklagten eine öffentliche Ausschreibung der Bauleistungen gemäß VOB/A durchführen, das Leistungsverzeichnis vorab mit der Beklagten abstimmen und unter Hinzuziehung des Wasserwirtschaftsamtes F die eingegangenen Angebote prüfen. Vor Auftragsvergabe sollte sie die Zustimmung der Beklagten einholen. Die Beklagte verpflichtete sich in § 4 der Vereinbarung unter anderem, die im Gutachten des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 in Variante II der "Untersuchung für die Erschließung von Ersatzwasser......." genannten Baukosten zuzüglich Kosten der Versuchsbohrung und der Ingenieurleistungen gemäß § 3 der Vereinbarung sowie zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und - zur Deckung aller Nebenkosten - einen Zuschlag von 1 % der Netto-Herstellungskosten der Variante II zu zahlen. Die genaue Abrechnung der Kostenerstattung sollte auf der Grundlage der vom Ingenieurbüro jeweils als sachlich richtig erklärten und nachgerechneten sowie von der Beklagten festgestellten Rechnungen der mit den Arbeiten beauftragten Baufirmen erfolgen. In ihrer Schlußrechnung vom 17. Mai 1988 ermittelte die Klägerin einen Gesamtbruttobetrag (= einschließlich Verwaltungskostenanteil, Ingenieurkosten und MWSt.) von 1.976.570,65 DM. Die Klägerin erkannte einen Kürzungsbetrag in Höhe von netto 10.910,67 DM an, so daß sich eine Gesamtforderung von 1.963,506,85 DM ergab, wovon die Beklagte 1.681.122,07 DM zahlte. Die Begleichung der Restforderung von 282.384,78 DM lehnte die Beklagte ab.

3Am 29. Dezember 1988 hat die Klägerin Klage bei dem Verwaltungsgericht Kassel erhoben, das sich mit Beschluß vom 26. Januar 1989 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main verwiesen hat.

4Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 1989 hat die Klägerin die mit der Klage geltend gemachte Klagesumme um 19.021,69 DM gekürzt, insoweit die Klage zurückgenommen und beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 263.363,09 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Klageerhebung

zu zahlen.

6Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

8Sie hat vorgetragen, sie habe den vereidigten Sachverständigen S mit der Überprüfung der Auftragsvergaben und Rechnungen beauftragt, nachdem sie Unregelmäßigkeiten der Klägerin habe feststellen müssen. Es seien entgegen der vertraglichen Regelung Arbeiten nicht öffentlich ausgeschrieben und nicht vorab mit der Beklagten abgestimmt worden. Auch seien Arbeiten nicht entsprechend der Vergabeempfehlung des Wasserwirtschaftsamtes an den bevorrechtigten Bewerber, sondern eine andere Firma vergeben worden. Bei der Pumpstation seien von der Klägerin nachträglich die Gebäudeabmessungen, die Fassadenverkleidung und die Dachkonstruktion verändert worden. Es sei eine Leitung im Ortsnetz E abgerechnet worden, die bereits Jahre zuvor verlegt worden sei. Teilweise seien Mehrkosten durch Sonderwünsche und Planänderungen der Klägerin entstanden, die ebenfalls nicht von der Beklagten genehmigt gewesen seien. Nach der vom Ingenieurbüro S festgestellten Schlußrechnung habe die Beklagte netto 1.585.948,32 DM zu zahlen. Hiervon seien rechnerisch 15.702,46 DM abgesetzt worden, um aus dem Differenzbetrag die Mehrwertsteuer von 109.917,21 DM zu errechnen. Es ergebe sich dann eine an die Klägerin zu erstattende Summe von 1.695.865,53 DM. Hiervon habe sie, die Beklagte, 14.743,46 DM für die Prüfungsrechnung des Ingenieurbüros S vom 28. September 1988 abgesetzt und den Restbetrag an die Klägerin gezahlt. Der Betrag von 14.743,46 DM sei zu Recht abgesetzt worden, da sich herausgestellt habe, daß die Klägerin nicht dem Vertrag entsprechend abgerechnet habe.

9Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 13. Juni 1991 das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden ist, und die Beklagte - unter Abweisung der Klage im übrigen - verurteilt, an die Klägerin 947,57 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezember 1988 zu zahlen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die Beklagte habe von der Forderung in der Rechnung der Firma A vom 20. August 1985 betreffend Los E nicht netto 834,66 DM abziehen dürfen. Zwar sei das Angebot der Firma K, um 834,66 DM günstiger gewesen. Aufgrund des Gesetzes zur Förderung des Zonenrandgebietes vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1237) wäre die Beklagte jedoch im Falle eines entsprechenden Ersuchens verpflichtet gewesen, ihre Zustimmung zu einer Auftragsvergabe an die Firma A zu erteilen, da diese Firma ihren Sitz im Kreis H und damit im begünstigten Zonenrandgebiet habe. Entsprechend der Zahlungspflicht über 834,66 DM erhöhe sich der Gebührenanteil aus der die Bauleitung betreffenden Rechnung des Ingenieurbüros B vom 21. Dezember 1987 um 42,21 DM. Der Summe von 876,81 DM seien ein Nebenkostenanteil von 1 % (8,77 DM) und die Mehrwertsteuer in Höhe von 7 % hinzuzufügen, so daß sich insgesamt der Betrag von 947,57 DM ergebe.

10 Im übrigen sei die Klage unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Seiten 7 bis 17 des erstinstanzlichen Urteils vom 13. Juni 1991 Bezug genommen.

11 Gegen das dem Bevollmächtigten der Klägerin am 9. August 1991 und den Bevollmächtigten der Beklagten am 12. August 1991 zugestellte Urteil haben die Klägerin am 6. September 1991 Berufung und die Beklagte am 8. März 1993 Anschlußberufung eingelegt.

12 Die Klägerin macht im Berufungsverfahren noch 202.465,90 DM nebst 4 % Zinsen seit Klageerhebung geltend und trägt zur Begründung vor,

13 I.1. zwar sei in § 3 der Vereinbarung vorgesehen, daß sie, die Klägerin, namens und auftrags der Beklagten eine öffentliche Ausschreibung der Bauleistungen durchführe und das Ingenieurbüro mit der Erstellung der Ausführungsplanung beauftrage. Abweichend hiervon regele § 3 Abs. 3 aber, daß die Auftragsvergabe nicht namens und auftrags der Beklagten zu erfolgen habe, denn sie, die Klägerin, prüfe unter Hinzuziehung des Wasserwirtschaftsamtes die eingegangenen Angebote 3 Abs. 3 Satz 1 der Vereinbarung). Aus § 4 Abs. 1 der Vereinbarung

Angebote 3 Abs. 3 Satz 1 der Vereinbarung). Aus § 4 Abs. 1 der Vereinbarung folge, daß die Einschaltung des Ingenieurbüros S vertragswidrig gewesen sei. Schließlich habe die Klägerin in Vollmacht der Beklagten gehandelt.

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2. Das Wasserwirtschaftsamt habe dem bauleitenden Ingenieurbüro B am 4. Dezember 1986 bestätigt, daß es sich im wesentlichen um zusätzliche Lieferungen und Bauleistungen handele, die vor Baubeginn meist nicht bekannt gewesen seien, die teilweise bei den Kostenanschlägen unter den Begriff "Insgemein" fielen und um zum Teil genehmigte und anerkannte Änderungswünsche der Klägerin. Die veranschlagten Kosten seien angemessen und entsprächen dem heutigen Preisniveau. 3. Wenn von einer der Fachbehörden (Hess.Landesamt für Bodenforschung, Wasserwirtschaftsamt, Amt für Landwirtschaft und Landentwicklung) eine positive Stellungnahme abgegeben worden sein, habe die Beklagte die Kosten getragen. 4. Ein Schnittpunkt zwischen die Ortsnetzleitungen und Fern- bzw. Druckleitungen sei unter Mitwirkung der Klägerin nicht gelegt worden. 4.1 Aus § 4 Abs. 1 der Vereinbarung folge, daß als einzige Grundlage für die Festlegung des Schnittpunkts bzw. der Schnittlinie zwischen der Kostentragungspflicht der Beklagten und der Klägerin das Gutachten B vom 25. Mai 1983 herangezogen werden könne. 5. Eine wesentliche Veränderung habe es durch die Genehmigungsplanung des Landrates am 13. Dezember 1984 gegeben. Da die Klägerin dies vorausgesehen habe, sei in § 2 der Vereinbarung der Satz aufgenommen worden "Grundlage der noch durchzuführenden Baumaßnahmen ist der noch vom Landrat zu genehmigende Entwurf für die Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme unter der Verwendung des Bohrpunktes 3 (Gemarkung H, Flur, Flurstück)." Somit habe ein Schnittpunkt frühestens nach Eingang dieser Genehmigungsplanung feststehen können. 6. Der Bauausführung lägen die Pläne des Ingenieurbüros B vom 9. April 1975 (genehmigt am 11. August 1975) und vom 26. Juni 1984 (genehmigt am 13. Dezember 1984) zugrunde. Der erstgenannte Plan habe den Bohrpunkt im "M" sowie den Hochbehälter am "B Weg" einschließlich der Erneuerung des gesamten Ersröder Ortsnetzes betroffen. Die Planung des Jahres 1984 sei durch den neuen Bohrpunkt Gemarkung H, Flur, Flurstück "D" und den damit neu plazierten Hochbehälter "D" ausgelöst worden.

15 7.u.8. Die Auftragsvergaben seien am 18. Januar 1985 im einzelnen mit den Vertretern der Beklagten, des Wasserwirtschaftsamts und des Ingenieurbüros B abgestimmt worden. Dazu verweist die Klägerin auf ihren Vermerk vom 18. Januar 1985 (Anlage 7 der Berufungsbegründung). Der Architekt habe die Entwurfsplanung am 26. Juni 1984 dem Wasserwirtschaftsamt zur fachtechnischen Prüfung vorgelegt. Bei der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen im September 1984 hätte er wissen müssen, was er drei Monate vorher geplant und den Fachbehörden zur Genehmigung eingereicht habe. Ganze Teilbereiche der zu erwartenden und auch angefallenen Arbeiten seien in der Ausschreibung nicht erfaßt worden, so daß es zu den unangenehmen Nachträgen und zwangsläufig

erfaßt worden, so daß es zu den unangenehmen Nachträgen und zwangsläufig auch zu Mehrkosten gekommen sei.

16 II. Die Klägerin macht im Berufungsverfahren im einzelnen folgende Ansprüche geltend:

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Los A/1 (Lieferung von Wasserleitungsrohren etc.): 1. Aus der unter Nr. 5 der gemeindlichen Schlußrechnung vom 17. Mai 1988 genannten Rechnung der Firma P vom 18. Juni 1985 stehe ihr ein Betrag von 14.305,82 DM zu, da 201 m auf die Hauptzuleitung im "Wiesenweg" und 130 m auf die Verbindungsstrecke in der "Pommerstraße" entfielen, was das Wasserwirtschaftsamt Fulda am 26. Januar 1989 bestätigt habe. Dabei sei zu berücksichtigen, daß nach dem letzten Satz des § 2 der Vereinbarung Grundlage "der noch vom Landrat zu genehmigende Entwurf ....." sei. Bei einem Preis von 43,22 DM pro Meter Rohrleitung seien noch 14.305,82 DM zu erstatten. 2. Bezüglich der Forderung unter Nr. 14 der Schlußrechnung betrage ihr Anspruch noch 839,98 DM. Hierbei gehe es um Formstücke für die oben genannten Teilstrecken. 3. Los B/1 (Verlegungsarbeiten): Aus der in Nr. 4 der Schlußrechnung genannten Rechnung der Firma B vom 30. März 1987 stehe ihr noch ein Betrag von 21.686,09 DM zu. Es handele sich um die Verlegung von 331 m Rohren im Wiesenweg und in der Pommerstraße, wie oben zu Los A/1 dargelegt. Die entsprechenden Positionen seien in Anlage 10 zum Schriftsatz vom 23. Januar 1992 markiert worden. Die Haupttransportleitung von 210 m im "Wiesenweg" sei von der Firma B ausgeführt worden, da die Wasserversorgung für Ersrode habe gewährleistet werden müssen. Die Hauptdruckleitung vom Bürgerhaus ("straße") in der L 3253 bis zur Falleitung in der Länge von ca. 130 m sei vom Wasserwirtschaftsamt am 30. November 1984 fachtechnisch gefordert worden. Bei einem Defekt an der Haupteinspeisungsleitung ("Wiesenweg") müsse ein weiterer Übergabepunkt zur Verfügung stehen. 4. Los C (Pumpstation): Auf Seite 3 der Schlußrechnung vom 17. Mai 1988 seien vom Büro S 32.753,02 DM zu Unrecht gestrichen worden. Hinsichtlich des Neubaus der Pumpstation sei Ausführungsgrundlage und Abrechnungsbasis der durch das Ingenieurbüro Bechtel erstellte Plan, der durch den Landrat am 13. Dezember 1984 genehmigt worden sei. Es handele sich um einen Nachtrag zur Planung des Jahres 1974/75. Dieser ursprüngliche Plan eines Tiefbrunnens im "Malchustal" und eines Hochbehälters am "Beenhäuser Weg" sei aufgrund des massiven Widerstandes der R und wegen der Proteste aus der Bürgerschaft nicht zustande gekommen. Da die beiden Gebäude einen anderen Standort erhalten hätten, sei neu geplant worden. Der Brunnenkopf und die Walmdachkonstruktion - diese entspreche einem Satteldach - seien in der genehmigten Bauzeichnung vom 13. Dezember 1984 enthalten. Aufgrund der Fehlerhaftigkeit

der Ingenieurleistung sei in der Planung eine für die Entsäuerungsanlage notwendige Zwischendecke vergessen worden. Diese Zwischendecke habe durch eine Metallkonstruktion im nachhinein geschaffen werden müssen. Den Auftrag habe der Schlossermeister H erhalten. Die Beklagte habe der "Materiallagerbühne" und dem Sicherheitsgeländer im Wert von 13.400,-- DM zugestimmt. Zusammenfassend sei festzustellen, daß es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts (Seite 9 des angefochtenen Urteils) keinen nachträglichen Bauantrag gegeben habe. Das Wasserwirtschaftsamt habe mit Schreiben vom 4. Dezember 1986 die ausgeführten Arbeiten als notwendig anerkannt. 5. Los D (Hochbehälter): Die Kürzung der Schlußrechnung um 27.583,59 DM sei zu Unrecht erfolgt. Die Mehrkosten im Abschnitt "Fliesen und Spaltplatten" in Höhe von 6.494,09 DM seien ausschließlich auf eine zu grobe Schätzung der Massen in der Ausschreibung zurückzuführen (Ausschreibung: 515 qm, Abrechnung: 597 qm). Den Zeichnungsunterlagen sei zu entnehmen, daß die Lüfterschornsteine und die Satteldachkonstruktion der Genehmigung des Landrats vom 13. Dezember 1984 entsprächen und vom Wasserwirtschaftsamt am 30. November 1984 geprüft worden seien. Das Wasserwirtschaftsamt habe am 4. Dezember 1986 bestätigt, daß die Arbeiten notwendig gewesen seien. 6. Die Beklagte sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch verpflichtet, die Kosten für den Grunderwerb zu erstatten, denn der Hochbehälter und das Grundstück bildeten gemäß § 946 BGB eine Einheit. § 4 Abs. 1 der Vereinbarung schließe dies nicht aus. 7. Los F (Maschinentechnischer Teil): Hier stehe der Klägerin noch ein Betrag von 42.971,32 DM zu. Auf Steigrohre entfielen 4.886,80 DM; der Brunnenkopf sei von Anbeginn in der Pumpstation geplant gewesen, so daß die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 11 des Urteils unzutreffend seien. Auf die Fernwirkanlage für Störmeldungen entfielen 38.084,52 DM. Eine Störmeldeanlage mit eingeschränkter Ausstattung gebe es nicht. Die eingebaute Einrichtung erfülle die Minimalanforderungen nach dem heutigen Stand der Technik. Die Rechnung der Firma A vom 28. Januar 1986 schließe mit netto 41.389,-- DM. Der von der Beklagten genannte Betrag von 10.000,-- DM sei willkürlich gegriffen. 8. Allgemeine Kosten: Erstinstanzlich seien insofern 52.952,-- DM streitig gewesen. Davon würden im Berufungsverfahren - ohne Verwaltungskostenbeitrag, Mehrwertsteuer und Kosten für das Ingenieurbüro S - 33.677,26 DM geltend gemacht. 8.1 Aus der Rechnung Nr. 6 - Rechnung B vom 4. Februar 1985 - seien noch netto 15.789,48 DM zu begleichen. Dem liege der Vertrag vom 27. Juli 1981 zugrunde, dem die

liege der Vertrag vom 27. Juli 1981 zugrunde, dem die Beklagte am 25. September 1984 zugestimmt habe. Entsprechende Zusagen habe die Beklagte im Planfeststellungstermin am 25. November 1982 gemacht. Die Leistungen dieser Planung seien voll in das abgerechnete Objekt geflossen. 8.2 Bei den Beträgen in den Rechnungen des Amtes für Landwirtschaft und Landentwicklung vom 13. und 27. April 1984 sowie 23. November 1984 (342,-- DM, 151,-- DM, 826,32 DM; zusammen: 1.319,32 DM) gehe es um Vermessungskosten bzw. Kosten der Erstellung von Lageplänen. Diese Kosten seien zu erstatten, weil die Grundstücke zum Bauwerk gehörten und mit diesem eine Einheit bildeten. 8.3 Die in der Rechnung der Firma J vom 6. Februar 1987 genannten Lampen seien am Hochbehälter und der Pumpstation installiert worden. Dies habe Kosten in Höhe von 514,88 DM verursacht. Die in der Rechnung der Firma A enthaltene Außenleuchte unter Position 16 sei zusätzlich am Pumpenhaus installiert worden. 8.4 Aus der Rechnung der Firma R vom 16. November 1985 stünden der Klägerin 518,-- DM für Winterfestmachung zu. Sie falle weder nach dem Vorbemerkungen der Ausschreibung noch nach den Werkverträgen in die Zuständigkeit der Unternehmer. Gemäß § 3 Abs. 5 der Vereinbarung sei Fertigstellungstermin der 31. Dezember 1985 gewesen. Die Fensteröffnungen seien mit Holzrahmen abgestellt und mit Plastikfolie bespannt worden, damit während der Frostperiode im Gebäude habe weiter gearbeitet werden können. 8.5 Aus der Rechnung der Firma B vom 3. Oktober 1984 betreffend Schürfgruben seien der Klägerin noch 607,50 DM zu erstatten. Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts gehe fehl. Die Verhandlung mit der Deutschen Bundesbahn über den abwasserseitigen Anschluß des Ortsteils Hainrode habe erst am 28. November 1986 stattgefunden; mit den Kanalbauarbeiten sei am 6. Juni 1987 begonnen worden. Die Klägerin habe diese Querschläge herstellen lassen, um die Wasserleitungstrasse in Richtung Hainrode bestimmen zu können. 8.6 Aus der Rechnung Kunstguß E vom 12. Mai 1986 stünden noch 4.606,-- DM offen. Die Beklagte habe der Schrifttafel am Hochbehälter am 29. Januar 1987 zugestimmt. Die Schriftzüge gehörten zum Bauwerk und seien als Baukosten anzuerkennen. 8.7 Aus der Rechnung der Firma S vom 23. Juni 1987 seien 5.299,50 DM offen für durchgeführte Pflanzungen. Diese entsprächen den Auflagen im Bewilligungsbescheid des Landrats vom 13. Dezember 1984. Die untere

Naturschutzbehörde habe am 24. Juli 1984 das Einvernehmen erteilt mit der Maßgabe, entsprechende Pflanzungen vorzunehmen. 8.8 Die Schlußrechnung des Ingenieurbüros B vom 21. Dezember 1987 sei um 7.017,89 DM gekürzt worden. Im Berufungsverfahren würden davon 5.022,58 DM geltend gemacht. Die von Herrn S ermittelten Baukosten von brutto 1.709.287,20 DM erhöhten sich aufgrund der Beanstandungen der Klägerin auf 1.822.477,04 DM, so daß sich ein Nettohonoraranspruch in Höhe von 80.859,47 DM errechne. Herr S habe 75.836,89 DM errechnet, so daß sich der Anspruch von 5.022,58 DM ergebe. Im Berufungsverfahren würden nunmehr geltend gemacht gemäß obiger Aufstellung 173.817,08 DM zuzüglich 1.738,17 DM Verwaltungskostenbeitrag und 12.167,19 DM Mehrwertsteuer auf die Nettosumme von 173.817,08 DM. Weiterhin würden 14.743,46 DM für die Honorarrechnung des Ingenieurbüros S geltend gemacht, so daß insgesamt 202.465,90 DM von der Beklagten zu leisten seien.

18 Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt/Main vom 13. Juni 1991 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 202.465,90 DM nebst 4 % Zinsen seit Klageerhebung zu zahlen.

20 Die Beklagte, die am 8. März 1993 hinsichtlich des der Klägerin zuerkannten Betrages von 947,57 nebst 4 % Zinsen Anschlußberufung eingelegt hat, beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

22 Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamts F vom 11. März 1992 (Blatt 244 der Gerichtsakte) zur Begründung der Anschlußberufung vor, das Zonenrandförderungsgesetz und die dazu ergangenen Richtlinien (Staatsanzeiger 1976 Seite 1198) seien berücksichtigt worden. Da das Angebot der Firma A mehr als geringfügig im Sinne von § 3 Abs. 4 Zonenrandförderungsgesetz über dem wirtschaftlichsten Angebot der Firma K gelegen habe, sei die Auftragserteilung an die Firma K empfohlen worden. Von dieser Empfehlung habe die Klägerin nach den Vertragsbedingungen nicht abweichen dürfen. Nach dem Submissionsergebnis betrügen die Angebotspreise für Los E "Brunnenausbau" der Firma K 347.654,40 DM und der Firma A 370.787,85 DM. Erst nach Submission habe die Firma A mit dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 17. April 1985 einen Nachlaß von 15.416,90 DM angeboten. Da in dieser Verfahrensweise ein Verstoß gegen VOB/A § 24 (3) gelegen habe, habe die Beklagte zur Vergabe an die Firma A ihre Zustimmung nicht erteilen können. Auch das Wasserwirtschaftsamt F habe an seiner Vergabeempfehlung zugunsten der Firma K festgehalten.

23 Hinsichtlich der Berufung der Klägerin trägt die Beklagte folgendes vor:

24 Zu I.1.

25 Die Klägerin habe nicht beachtet, daß nach der Vereinbarung der Parteien vor Auftragsvergabe die Zustimmung der Beklagten einzuholen gewesen sei. Die Beklagte habe bei der Prüfung der Schlußrechnung der Klägerin vom 17. Mai 1988 Unstimmigkeiten festgestellt. Aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung und der unerlaubten Handlung habe die Beklagte gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch, der sich auch auf die Kosten von Sachverständigengutachten erstrecke, soweit diese zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig seien. Wegen der äußerst schwierigen und umfangreichen Abrechnung der Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahmen in den Ortsteilen E/H habe die Beklagte nur unter Zuhilfenahme des Ingenieurbüros S in K ihrer Feststellungsbefugnis gemäß § 4 Abs. 1 der Vereinbarung gerecht werden können. Die Beklagte habe daher im Wege der Aufrechnung einen Betrag von 14.743,46 DM für das Gutachten S abziehen dürfen.

26 Zu 2.

27 Das von der Klägerin als Anlage 1 vorgelegte Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes Fulda vom 4. Dezember 1986 befasse sich nur mit Nachtragsangeboten der Firmen B Selbst wenn bezüglich dieser Nachtragsangebote die veranschlagten Kosten als angemessen angesehen worden seien, ändere dies nichts daran, daß die Klägerin sich laut Satz 1 des Prüfberichts vom 27. September 1988 bei den Losen C (Pumpstation), D (Hochbehälter), E (Brunnenbau) und G (Wasseraufbereitungsanlage) nicht an die Empfehlung des Wasserwirtschaftsamtes Fulda vom 9. Januar 1985 hinsichtlich losweiser Vergaben gehalten habe.

28 Zu 3.

29 Die Beklagte habe zwar eine Kostenübernahme zugesichert, wenn Fachbehörden die Notwendigkeit der Baumaßnahmen bestätigten. Die hier streitigen Positionen beträfen jedoch Fälle, in denen keine derartige Bestätigung erfolgt sei.

30 Zu 4.

31 Die Schnittpunkte zwischen den Ortsnetzleitungen und den Fern- bzw. Druckleitungen hätten sich aus der Variante II der "Untersuchung über die Erschließung von Ersatzwasser für die Ortsteile E und H ...... vom 25.5.1983" des Ingenieurbüros B ergeben. Danach habe die Klägerin die Kosten im Baulos A/2 und B/2 zu tragen. Auch in der Ausschreibung liege die Grenze zwischen den Losen A/1 und A/2.

32 Zu 5.

33 Die streitigen Kostenerhöhungen hätten nichts mit der ausstehenden Genehmigung des Landrats für die Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme zu tun, sondern allein mit den im Prüfbericht beanstandeten Abweichungen der Klägerin.

34 Zu 6.

35 Die Klägerin erwähne nicht, daß in dem von ihr als Anlage 6 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 25. September 1984 ein Zusatz enthalten sei, wonach die unter Punkt 6 der Ermittlung der Baukosten aufgeführte Ortsnetzerneuerung E kein Bestandteil der zwischen den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung sei.

36 Zu 7.

37 Die Beklagte habe den Vermerk der Klägerin vom 18. Januar 1985 nie erhalten, worauf Bundesbahndirektor S im Verhandlungstermin (vor dem Verwaltungsgericht) am 13. Juni 1991 hingewiesen habe.

38 Zu II.1.

39 Die Angaben der Klägerin würden bestritten. Die Bestätigung des Wasserwirtschaftsamtes F vom 26. Januar 1989 sei erst vier Jahre nach der Bauausführung erfolgt. Entscheidend für die Festlegung der Grenze zwischen Ortsnetz und Fernleitung sei die vertragliche Vereinbarung. Auf die Ausführungen des Bauleiters Seite 3 im letzten Absatz der Verhandlungsniederschrift vom 13. Juni 1991 werde verwiesen.

40 Zu 2.

41 Hinsichtlich Nr. 14 der Schlußrechnung vom 17. Mai 1988 bleibe es bei den Ausführungen des Sachverständigen S im vierten Absatz auf Seite 5 der Verhandlungsniederschrift. Dort hatte Herr S ausgeführt, der Abzugsbetrag von 4.161,13 DM betreffe verschiedene Formstücke, die von anderen Rechnungen und zwar von den Nrn. 1 bis 17 des Loses A/1 in Abzug gebracht worden seien. Akzeptiert worden seien nur Formstücke, die in die von der Beklagten anerkannten Leitungsstrecken eingebaut worden seien.

42 Zu 3.

43 Insofern verweist die Beklagte auf die Ausführungen zu II.2. und das Gutachten des Sachverständigen Sauer unter Nr. 2.2.4.. Die zweite Einspeisung diene der Zirkulation und der Versorgungssicherheit des Ortsnetzes und sei selbst ein Teil des Ortsnetzes.

44 Zu 4.

45 Überzeugend habe das Verwaltungsgericht auf Seite 9 des Urteils die Berechtigung des Abzugs von 32.753,02 DM bezüglich der Pumpstation (Los C) bejaht. Hierzu werde auf die Erklärungen des Sachverständigen S und des Herrn B verwiesen (Seiten 6 und 7 der Verhandlungsniederschrift). Ausweislich der Planungsmappe sei zuerst ein Flachdachgebäude geplant gewesen. Dieses sei ausgeschrieben und im Vergabevorschlag des Wasserwirtschaftsamtes bestätigt worden. Auf Betreiben der Klägerin sei ein Nachtragsentwurf aufgestellt worden, der ein Walmdach für das Pumpwerk vorsehe. Das Flachdachgebäude sei für den Einbau einer Entsäuerungsanlage gedacht gewesen. Alle Mehrkosten seien ausschließlich durch die Änderung der Dachkonstruktion und die Integration des Brunnens ausgelöst worden (Beweis: Sachverständigengutachten).

46 Zu 5.

47 Von der Beklagten seien Mehrkosten in Höhe von 768,40 DM bzw. 26.815,19 DM nicht zu erstatten (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen S und Seite 9 des angefochtenen Urteils). Die Klägerin zitiere das Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes vom 4. Dezember 1986 sinnwidrig, weil es im Leistungsverzeichnis keine Position "insgemein" gebe. Die Abrechnung sei nur an dem Leistungsverzeichnis zu messen.

48 Zu 7.

49 Zu Los F trage die Klägerin zum wiederholten Mal ihre Behauptungen aus dem Klageverfahren vor. Die Beklagte verweise insoweit auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und die Seiten 11 ff. des angefochtenen Urteils.

50 Zu 8.

51 Die Herleitung des statt 52.952,-- DM weiterverfolgten Anspruchs in Höhe von 33.677,26 DM sei nicht nachvollziehbar und die reduzierte Klageforderung insoweit unschlüssig.

52 Zu 8.1

53 Laut Aussage des Herrn B betreffe die Rechnung die "Wasserversorgung aus dem M tal" und habe mit der streitbefangenen Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme nichts zu tun (vgl. Seite 11 der Verhandlungsniederschrift des Verwaltungsgerichts).

54 Zu 8.2

55 Grunderwerbskosten seien keine Baukosten.

56 Zu 8.3

57 Die Behauptung der Klägerin zur Lampeninstallation sei gerade anhand der Fotos nicht nachweisbar.

58 Zu 8.4

59 Der Winterbau sei von der Bauleitung nicht angeordnet worden und nach der Vorgabe der Beklagten nicht gefordert gewesen. Die Beklagte hätte derartiges angesichts der schwierigen Verhandlungslage mit der Klägerin schriftlich angeordnet (Beweis: Zeugnis des Bundesbahndirektors S).

60 Zu 8.5

61 Die Schürfgruben seien für die Planung des Abwasserkanals hergestellt worden, also früher als die Bauausführung 1986/87, wie es üblich und erforderlich sei (Beweis: Zeugnis des Herrn B, Sachverständigengutachten).

62 Zu 8.6

63 Bezüglich der Rechnung Kunstguß E werde auf Nr. 25 des Sachverständigengutachtens Sauer verwiesen.

64 Zu 8.7

65 Die Ansprüche auf Erstattung von 5.299,50 DM aus der Rechnung S habe das Verwaltungsgericht auf Seite 15 f. des angefochtenen Urteils zutreffend verneint.

66 Zu 8.8

67 Die Rechnung der Klägerin sei falsch, da sie auf den unrichtigen Behauptungen der Klägerin beruhe.

68 Die Klägerin beantragt weiter,

69

die Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen.

70 Sie trägt ergänzend vor, nach der Submission sei der beauftragte Bieter durch Nachlässe und die Einbeziehung der Zonenrandrichtlinien preisgünstigster Bieter geworden. Auch habe sie, die Klägerin, auf andere Gesichtspunkte abgestellt, die im Rahmen der Wertung gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A zulässig seien. Der Angebotspreis allein sei nicht ausschlaggebend.

71 Der ehemalige Leiter des Wasserwirtschaftsamts F Leitender Baudirektor i.R. R, der mit der Prüfung der Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme betraute Sachbearbeiter des Wasserwirtschaftsamts F, Technischer Oberamtsrat E, und der als Bauleiter für das Ingenieurbüro tätig gewesene Bauingenieur B sind zur Abwicklung der von den Beteiligten getroffenen Vereinbarung als Zeugen gehört worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll betreffend die Vernehmung des Zeugen E vom 10. September 1993 sowie hinsichtlich der Vernehmung der Zeugen B und R auf das Sitzungsprotokoll vom 30. September 1993 verwiesen.

72 Die von der Klägerin vorgelegten Anlagen (ein Heftstreifen mit Schriftstücken sowie fünf Pläne) und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (vier Leitz-Ordner und zwei Heftstreifen) sowie Verwaltungsvorgänge des Wasserwirtschaftsamts Fulda (zwei Hefte und eine Mappe) haben vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten Unterlagen sowie den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

73 Die Berufung der Klägerin ist zurückzuweisen und der Anschlußberufung der Beklagten stattzugeben, denn die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

74 Die Berufung und die Anschlußberufung sind zulässig. Der Zulässigkeit der Anschlußberufung steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Berufungsfrist versäumt hat, denn es handelt sich um eine Anschlußberufung im Sinne des § 127 VwGO. Eine Anschlußberufung liegt auch dann vor, wenn sich der Berufungsantrag auf denjenigen Teil einer Geldforderung bezieht, der vom Berufungsantrag eines anderen Beteiligten nicht umfaßt wird. Zwar fehlt es an einer Rechtfertigung dafür, dem Prozeßgegner in Bezug auf ein von der Berufung nicht erfaßtes selbständiges Klagebegehren die Möglichkeit der Anschlußberufung zu eröffnen, so daß im Fall

Klagebegehren die Möglichkeit der Anschlußberufung zu eröffnen, so daß im Fall der objektiven Klagehäufung rechtlich voneinander unabhängiger Klageverfahren eine Anschlußberufung hinsichtlich des von der Berufung nicht erfaßten selbständigen Klagebegehrens nicht eröffnet ist. Anders liegen die Dinge aber, wenn die Klage einen einheitlichen, allerdings teilbaren Streitgegenstand betrifft, sie im ersten Rechtszug teilweise Erfolg gehabt hat und im übrigen abgewiesen worden ist. In einem derartigen Fall kann wegen der engen inhaltlichen Konnexität der einzelnen Teile des einheitlichen Streitgegenstandes die Anschlußberufung auf solche Teile des Streitgegenstandes erstreckt werden, die nicht Gegenstand der Berufung sind (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. April 1989 - 7 A 1408/78 - OVGE 41, 83 ff.; a.A. BayVGH, Beschluß vom 14. Dezember 1988 - Nr. 6 B 88.02259 - BayVBL 1989, 758 und Kopp, VwGO, 9. Aufl., 1992, Rdnr. 4 zu § 127). Der hier vertretenen Auffassung steht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1980 - 5 C 105.79 - (veröffentlicht in BayVBL 1981, 374) nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung kann ein von der Zulassung der Revision ausgenommener Teil eines Urteils nicht durch eine unselbständige Anschlußrevision angefochten werden. Die Situation, daß das Rechtsmittel durch teilweise Zulassung beschränkt worden ist, liegt hier nicht vor (vgl. dazu auch OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O.).

75 Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage, mit der die Klägerin im Berufungsverfahren noch 202.465,90 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Klageerhebung geltend macht, bestehen keine Bedenken. Die Klage ist jedoch unbegründet. Anspruchsgrundlage ist § 4 Abs. 1 der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984. Danach zahlt die Beklagte unter anderem die Baukosten für die Variante II. der "Untersuchung für die Erschließung von Ersatzwasser für die Ortsteile E und Hainrode der Gemeinde L, Kreis H/F", die im Gutachten des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 enthalten sind (Anlage 1 der Vereinbarung). Hinzu kommt die gesetzliche Mehrwertsteuer. Die genaue Abrechnung der Kostenerstattung sollte auf der Grundlage der vom Ingenieurbüro jeweils für sachlich richtig erklärten und nachgerechneten sowie von der Bundesbahn festgestellten Rechnungen der mit den Arbeiten beauftragten Baufirmen erfolgen. Nach Absatz 2 der Vorschrift sollte die Beklagte die Ingenieurleistungen gemäß § 3 zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und nach Absatz 3 einen Zuschlag von 1 % der Netto-Herstellungskosten der Variante II zur Deckung aller Nebenkosten zahlen.

76 Zu den von der Klägerin im Berufungsverfahren im einzelnen geltend gemachten Ansprüchen:

77 II.1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Lieferung von insgesamt 331 m Wasserleitungsrohren der Nennweite 150 (14.305,82 DM). Die insofern betroffenen 201 m der Hauptzuleitung im "W weg" (in dem vom Ingenieurbüro B, am 21. Dezember 1987 erstellten "Lageplan E" - Seite 957 in Band 2 der Abrechnungsunterlagen - blau markiert) gehören nicht zu den von der Vereinbarung erfaßten Leitungen, so daß die hierfür aufzuwendenden Kosten von der Beklagten nicht zu erstatten sind. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und aus einer an ihrem Sinn und Zweck orientierten Auslegung der Vereinbarung. § 4 Abs. 1 der Vereinbarung nimmt ausdrücklich auf die Variante II der "Untersuchung für die Erschließung von Ersatzwasser" des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 Bezug. Teil der Untersuchung und mit dem Text der Untersuchung durch Zusammenheften verbunden ist unter anderem ein die Variante II betreffender Übersichtsplan vom 25. Mai 1983 (Verwaltungsvorgang Schriftverkehr Band 1 Blatt 23), der den Hochbehälter, den Tiefbrunnen und die Leitungsverbindungen zwischen dem Hochbehälter, dem Tiefbrunnen und den Übergabeschächten E und H mit Rotfärbung kenntlich macht. In beiden Plänen ist der Übergabeschacht Ersrode eingezeichnet. Es wird deutlich, daß der nördlich vom Übergabeschacht E gelegene, hier streitige Teil der Hauptleitung im W weg nicht von der Variante II und damit ursprünglich nicht von der Erstattungspflicht der Beklagten erfaßt werden sollte. Zwar ist in § 2 Satz 4 der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984 geregelt, daß Grundlage der noch durchzuführenden Baumaßnahmen der noch vom Landrat zu genehmigende Entwurf für die Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme sein soll. Auch wird in § 3 Abs. 1 Satz 2 der Vereinbarung darauf hingewiesen, daß eine Ergänzungsplanung erforderlich sei. Dies ändert jedoch nichts daran, daß nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Vereinbarung die Variante II der Untersuchung des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 und nicht eine spätere Planung Grundlage für die Abgrenzung der Zahlungspflichten der Klägerin von denen der Beklagten sein soll.

78

78 Zwar ergibt sich aus der Aussage des Zeugen E, daß der am 13. Dezember 1984 von dem Landrat des Landkreises H genehmigte Ausführungsplan teilweise anders aussah als die ursprüngliche Planung des Ingenieurbüros B. Insbesondere zeigt die Ausführungsplanung, daß der Übergabeschacht Ersrode und die Hauptzuleitung zum Ortsnetz Ersrode nicht mehr in der H Straße vorgesehen waren, sondern im W weg; diese Konzeption ist - wie der Bestandsplan/Lageplan E vom 21. Dezember 1987 (vgl. die vom Zeugen E vorgelegten Verwaltungsvorgänge des Wasserwirtschaftsamts F, grün geheftet) zeigt - auch verwirklicht worden. Schließlich haben sich die Beteiligten offensichtlich im Zuge der Ausführung des Bauvorhabens dahin verständigt, daß die Klägerin die Kosten der Ortsnetze H und E und die Beklagte die Kosten für die Fernleitungen, den Brunnen, die Pumpstation und den Hochbehälter tragen sollten. (Vgl. den Vermerk der Beklagten vom 18. Januar 1985, Schriftverkehr Bd. 1 S. 158, weiterhin das Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes F vom 9. Januar 1985, Schriftverkehr Bd. 1 S. 125, und die Angaben des Zeugen B vor dem Verwaltungsgericht und vor dem Senat, S. 3 des Verhandlungsprotokolls des Verwaltungsgerichts vom 13. Juni 1991, S. 6 des Sitzungsprotokolls vom 30. September 1993). Eine derartige Vertragsänderung ist jedoch nicht rechtswirksam geworden, denn nach § 6 der Vereinbarung bedürfen Änderungen und Ergänzungen der Schriftform. Dies entspricht auch der Gesetzeslage, denn nach § 57 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - ist ein öffentlichrechtlicher Vertrag schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Bei der am 20. März/4. April 1984 geschlossenen Vereinbarung handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, wie das Verwaltungsgericht zutreffend auf den Seiten 4 und 5 des angefochtenen Urteils vom 13. Juni 1991 festgestellt hat. Auch die Änderung eines derartigen Vertrages stellt ihrerseits einen öffentlich-rechtlichen Vertrag dar und bedarf daher zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ob eine Vertragsanpassung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG hätte durchgesetzt werden können, kann dahinstehen, denn die Klägerin und die Beklagte haben eine derartige Anpassung der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984 nicht vorgenommen. Es kommt hinzu, daß das streitige Leitungsstück im "W weg" in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil verläuft, daher als Teil des Ortsnetzes E anzusehen und somit auch nach der nicht formwirksam zustande gekommenen Abschichtung der Beteiligten von der Beklagten nicht zu bezahlen ist. Die Kosten für die 130 m lange Verbindungsleitung in der "Pommerstraße" unterliegen ebenfalls nicht der Erstattungspflicht der Beklagten. Es ergibt sich aus einem Vergleich des der Variante II der Untersuchung des Ingenieurbüros B beigefügten Übersichtsplans (Schriftverkehr

B beigefügten Übersichtsplans (Schriftverkehr Bd. 1 Bl. 23) mit dem vom Ingenieurbüro B am 21. Dezember 1987 erstellten Lageplan E (Abrechnungsunterlagen Bd. 2 S. 957), daß dieses in dem letztgenannten Plan rot markierte Leitungsstück nördlich des ursprünglich geplanten Übergabeschachts E liegt und damit die auf dieses Leitungsstück entfallenden Kosten von der Beklagten nicht zu erstatten sind. Es mag zwar sein, daß - wie das Wasserwirtschaftsamt F im Schreiben vom 26. Januar 1989 (Bl. 99 der Gerichtsakte) sowie der Zeuge E bei seiner Vernehmung ausgeführt haben - dieses Leitungsstück zwingend notwendig gewesen ist, damit infolge besserer Zirkulation des Wassers keine Stagnation im Leitungssystem auftritt. Für die Frage, wer für die Kosten dieses Leitungsstücks aufzukommen hat, ist dies jedoch unerheblich. Insofern kommt es allein darauf an, wer nach der vertraglichen Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984 zahlungspflichtig ist. Dies ist nicht die Beklagte. Eine Zahlungspflicht der Beklagten besteht auch deshalb nicht, weil die Beklagte dieses Leitungsstück nicht genehmigt hat. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 der Vereinbarung ist vor Auftragsvergabe die Zustimmung der Bundesbahn einzuholen, und nach § 4 Abs. 1 Satz 4 der Vereinbarung erfolgt die genaue Abrechnung der Kostenerstattung für die noch durchzuführenden Baumaßnahmen unter anderem erst dann, wenn die Bundesbahn die Rechnungen der mit den Arbeiten beauftragten Baufirmen "festgestellt" hat. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier, da die Beklagte ihre Zustimmung zum Bau der Verbindungsleitung in der P straße nicht erteilt hat.

79 2. Aus den oben genannten Gründen entfällt auch ein Anspruch aus Nr. 14 der Schlußrechnung über 839,98 DM, denn hierbei handelt es sich um Formstücke für die genannten Teilstrecken im "Wiesenweg" und in der "Pommerstraße".

80 3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von 21.686,09 DM aus der Rechnung der Firma B und Sohn vom 30. März 1987 (Los B/1 Nr. 4 der Schlußrechnung, Originalrechnung Abrechnungsunterlagen Bd. 1 S. 194 ff.). Hier geht es nach den Angaben der Klägerin um Verlegungsarbeiten hinsichtlich der genannten 331 m Rohrleitungen im Wiesenweg und in der P straße. Aus den oben näher dargestellten Gründen hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung der von ihr noch geltend gemachten 21.686,09 DM für diese Arbeiten.

81 4. Die Klage ist weiterhin unbegründet, soweit die Klägerin die Erstattung der durch die Beklagte abgesetzten 32.753,02 DM bezüglich des Neubaus einer Pumpstation geltend macht. Das Verwaltungsgericht hat auf Seite 9 des angefochtenen Urteils zutreffend darauf hingewiesen, daß die Mehrkosten entstanden sind, weil entgegen der ursprünglichen Planung das Volumen der Pumpstation vergrößert wurde, der ursprünglich außerhalb der Pumpstation geplante Brunnenkopf in das Gebäude integriert und außerdem statt eines Flachdachs ein Satteldach gebaut wurde. Vereinbart war die Variante II der Untersuchung des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983. Wie sich dem der Vereinbarung beigefügten Kostenanschlag der Variante II entnehmen läßt, erfaßt die Vereinbarung zwar die Mehrkosten für eine Aufbereitungsanlage im Bereich des Brunnenkopfes laut Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes F vom 26. März 1984 - 6D-79e 04 - (Schriftverkehr Band 1 Blatt 84). Sonstige Änderungen enthält die Vereinbarung aber nicht. Die oben genannten Änderungen, die Mehrkosten verursachten, wurden von der Beklagten nicht gemäß § 6 der Vereinbarung genehmigt, was Voraussetzung der Kostenerstattungspflicht der Beklagten ist. Die Genehmigung seitens der

Kostenerstattungspflicht der Beklagten ist. Die Genehmigung seitens der Beklagten läßt sich auch nicht dem Vermerk der Klägerin vom 18. Januar 1985 (Anlage 7 der Berufungsbegründung) entnehmen. Der Genehmigungsbescheid des Landrats vom 13. Dezember 1984 (vgl. Anlage 5 der Berufungsbegründung) ersetzt das nach § 6 der Vereinbarung erforderliche Einverständnis der Beklagten nicht.

82

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte aufgrund des letzten Satzes von § 2 der Vereinbarung verpflichtet war, aus technischen oder rechtlichen Gründen notwendig werdenden Änderungen der Planung zuzustimmen und die dadurch gegebenenfalls verursachten Mehrkosten zu tragen. Jedenfalls haben die Vernehmung der Zeugen E, B und R sowie die mündliche Verhandlung vor dem Senat - wie auch schon die mündliche Verhandlung des Verwaltungsgerichts - ergeben, daß die Änderungen (Vergrößerung des Volumens der Pumpstation, Integrierung des ursprünglich außerhalb der Pumpstation geplanten Brunnenkopfes in das Gebäude und Ausführung eines Sattel- anstatt eines Flachdachs) weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen notwendig geworden sind. Der Zeuge E hat erklärt, daß die Vergrößerung des Volumens der Pumpstation, die Integrierung des ursprünglich außerhalb der Pumpstation geplanten Brunnenkopfes in das Pumpstations-Gebäude und die Errichtung eines Satteldachs anstatt eines Flachdachs von der Klägerin gewünscht worden seien. Er hat ergänzend ausgeführt, es entspreche sowohl den Regeln der Technik, einen Brunnenkopf außerhalb des Gebäudes einzurichten als auch ihn in einem Gebäude zu bauen. Wäre der Brunnenkopf außerhalb des Gebäudes errichtet worden, so hätte allein wegen des Baus der Entsäuerungsanlage das Pumpstations-Gebäude nicht größer dimensioniert werden müssen. Daß die Änderungen aus wassertechnischen Gründen notwendig gewesen wären, hat auch der Zeuge R nicht bestätigt. Er hat ausgeführt, hinsichtlich der Pumpstation seien Änderungen vorgenommen worden. Das Bauwerk sei im Hinblick auf die Wasseraufbereitungsanlage und im Hinblick darauf, daß in einem größeren Gebäude das Auswechseln der Filter leichter vonstatten gehen könne, etwas großzügiger gestaltet worden. Daraus ergibt sich jedoch nicht, daß diese Änderungen zwingend notwendig gewesen sind. Aus dem Schreiben des Ingenieurbüros B an die Beklagte vom 9. Oktober 1985 (Schriftverkehr Band 1 Blatt 198) ergibt sich ebenfalls, daß bei den am 26. Juni 1984 erstellten und vom Landrat des Kreises H am 13. Dezember 1984 genehmigten Entwurfsunterlagen der Brunnen zwar als Teil eines einheitlichen Gebäudekomplexes, aber außerhalb des Gebäudes der Pumpstation geplant war. Es wird dort weiter darauf hingewiesen, daß der Ausschreibung der Arbeiten dieser genehmigte Entwurf zugrunde gelegen habe. Für die Steigleitungen des Brunnens seien Rohre in Einzellängen von 5 Meter vorgesehen gewesen, da diese im Vergleich zu kürzeren Einzellängen preisgünstiger seien und beim Ziehen der Leitung aus einem nicht überbauten Brunnen keine Probleme entstünden. Nach dem Submissionstermin sei auf Wunsch der Klägerin die Planung dahingehend

sei auf Wunsch der Klägerin die Planung dahingehend umgestellt worden, daß der Brunnen im Gebäude der Pumpstation untergebracht worden sei. Der Einbau einer Steigleitung mit Einzellängen von 5 Meter sei nun nicht mehr möglich. Die Firma A habe Einzellängen von 3 Meter bei einem Mehrpreis von 35,80 DM/stgdm vorgeschlagen. Der Gesamtmehrpreis durch die geänderte Steigleitung belaufe sich somit auf 35,80 DM/stgdm x 120 stgdm = 4.296,-- DM, zuzüglich der Mehrwertsteuer. Diplomingenieur S der von der Beklagten als Privatsachverständiger hinzugezogen wurde, hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, daß die Hereinnahme des Brunnenkopfes in das Pumpstationsgebäude wegen der deshalb erforderlich werdenden kürzeren Rohrlängen der Steigrohre zusätzliche Kosten verursacht hat. Dies hat auch der Zeuge E so angegeben. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf das an das Ingenieurbüro B gerichtete Schreiben des Wasserwirtschaftsamts F vom 4. Dezember 1986 (Anlage 1 zur Berufungsbegründung) berufen. Zwar hat das Wasserwirtschaftsamt F dort unter anderem ausgeführt, bei der Bauabnahme am 2. Dezember 1986 unter Teilnahme aller mit der Planung und Bauausführung befaßten Unternehmen und Behörden sei festgestellt worden, daß die in den Nachtragsangeboten der Firmen B und G aufgeführten Positionen bis auf geringe Ausnahmen (z.B. Motivfliesen) tatsächlich notwendig gewesen und deshalb auch ausgeführt worden seien. Es handele sich im wesentlichen um zusätzliche Lieferungen und Bauleistungen, die vor Baubeginn meist nicht bekannt gewesen seien, die teilweise bei den Kostenanschlägen unter den Begriff "insgemein" fielen und um zum Teil genehmigte und anerkannte Änderungswünsche der Klägerin. Die veranschlagten Kosten seien angemessen und entsprächen dem heutigen Preisniveau. Aus diesem Schreiben ergibt sich aber nicht, daß es erforderlich war, das Volumen der Pumpstation zu vergrößern, den ursprünglich außerhalb der Pumpstation geplanten Brunnenkopf in das Gebäude zu integrieren und außerdem statt eines Flachdachs ein Satteldach zu bauen. Darüber hinaus sind die in dem Schreiben verwandten Formulierungen zu unbestimmt, als daß aus ihnen auf eine Verpflichtung der Beklagten geschlossen werden könnte, die im Los C entstandenen Mehrkosten zu erstatten. Aus der Verwendung der Formulierung "z.T. genehmigte und anerkannte Änderungswünsche der Gemeinde L" folgt schließlich, daß nicht alle Änderungswünsche der Klägerin genehmigt und anerkannt sind. Hier geht es gerade um solche Änderungen, die die Beklagte nicht genehmigt hat. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 28. Oktober 1985 (Schriftverkehr Bd. 1 Bl. 205) die Übernahme unter anderem dieser Mehrkosten abgelehnt und ausgeführt, die insoweit vorgelegten Nachtragsangebote würden zu Kostensteigerungen führen. Sie, die Beklagte, könne einer Vergabe der Leitungen auf Kosten der Deutschen Bundesbahn nicht zustimmen.

Sie habe aber nichts dagegen einzuwenden, wenn die Änderungen nicht auf Kosten der Deutschen Bundesbahn durchgeführt würden.

83 5. Die Klägerin kann auch nicht im Rahmen des Loses D (Neubau eines Hochbehälters) der Erstattung weiterer 27.583,59 DM (768,40 DM wegen des Auftrags an die Firma B anstatt an die Firma F und anderweitiger Mehraufwand in Höhe von 26.815,19 DM) verlangen, wie im folgenden im einzelnen dargelegt wird:

84

Die Erstattung der Mehrkosten in Höhe von 768,40 DM hat das Verwaltungsgericht auf Seite 9 f. des angefochtenen Urteils im Ergebnis zu Recht abgelehnt, denn die Beklagte hat der Auftragsvergabe an die Firma B anstatt an die Firma F nicht zugestimmt, was jedoch nach § 3 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 4 der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984 Voraussetzung einer Erstattungspflicht gewesen wäre. In ihrer mit Schriftsatz vom 4. Januar 1993 übersandten Stellungnahme vom 23. November 1992 erklärt die Klägerin dazu, sie habe am 18. Januar 1985 die Zustimmung der Beklagten zu dieser Auftragsvergabe eingeholt. Die Klägerin verweist insoweit auf ihren Vermerk vom 18. Januar 1985 (Anlage 4 zu dem Schriftsatz vom 23. November 1992), in dem zu Los D (Hochbehälter) sinngemäß erklärt wird, die Vertreter der Beklagten erhöben gegen die Beauftragung der Firma B keine Bedenken. Dies bestreitet die Beklagte jedoch entschieden. Bundesbahndirektor S, der an der Besprechung vom 18. Januar 1985 teilgenommen hat, hat in der Sitzung des Verwaltungsgerichts hierzu erklärt, er habe immer darauf hingewiesen, daß die Beklagte den Empfehlungen des Wasserwirtschaftsamtes folge. Wenn die Klägerin von diesen Empfehlungen abweiche, tue sie dies auf eigenes Risiko (Seite 8 der Niederschrift über die öffentliche Sitzung zur mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 13. Juni 1991). Auch vor dem Senat hat Herr S in diesem Sinne ausgesagt (Seite 3 oben der Verhandlungsniederschrift vom 30. September 1993). Er hat erklärt, am 18. Januar 1985 habe ein Gespräch zwischen der Gemeinde, der Bundesbahn und dem Wasserwirtschaftsamt stattgefunden. Er, Herr S, habe für die Bundesbahn an diesem Gespräch teilgenommen. Es sei über das Submissionsergebnis verhandelt worden. Die Gemeinde habe ortsansässige Firmen bevorzugen wollen. Die Deutsche Bundesbahn habe diesen Vorschlägen der Gemeinde jedoch unter Hinweis auf die Regelungen der VOB nicht zugestimmt. Die Angaben von Herrn S sind glaubhaft. Zum einen hat der Zeuge E nicht bestätigt, daß die Beklagte ihre Zustimmung dazu erteilt hat, den Auftrag für den Neubau des Hochbehälters an die Firma B anstatt an die Firma F zu vergeben (Seite 5 der Niederschrift über den Termin zur Beweisaufnahme vom 10. September 1993). Zum anderen ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der die Beklagte dazu bewogen haben könnte, ihre Zustimmung entgegen dem Vergabevorschlag des

Wasserwirtschaftsamts Fulda vom 9. Januar 1985 zu erteilen und damit ein weniger günstiges Angebot zu unterstützen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, die Mehrkosten in Höhe von 768,40 DM seien dadurch entstanden, daß die Klägerin den Auftrag für den Neubau des Hochbehälters