Urteil des HessVGH, Az. 1 R 3352/87

VGH Kassel: vorläufiger rechtsschutz, beförderung, meinung, rechtsgrundlage, zukunft, leistungsfähigkeit, gestaltung, vergleich, arrest, unterricht
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
1. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 R 3352/87
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 83 VwGO, § 123 VwGO, §
173 VwGO, § 927 ZPO, § 8
BBG
Abänderung einer einstweiligen Anordnung auf
Untersagung einer Beamtenbeförderung
Gründe
I.
Mit seinem Beschluß vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - hatte der erkennende
Senat die Beschwerde der Antragsgegnerin und die Beschwerde des Beigeladenen
gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 15.09.1986 - I/3 G
1547/86 - mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Antragsgegnerin im Wege
der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt wurde, die Planstelle eines
Fachlehrers im Fachbereich II bei der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 -
Besoldungsgruppe A 12 BBesG - (OBPmK 1986, TP VIII a Nr. 89) durch eine
statusrechtliche Maßnahme mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Senat hatte
die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.06.1986, den Beigeladenen
auf der genannten Stelle zu befördern, im wesentlichen deshalb für
ermessensfehlerhaft gehalten, weil sie entgegen der Nr. 2.1.3 ihrer
Beurteilungsrichtlinien vom 23.01.1978 (MBlBGS Nr. 2/78, 24) die Bewerber vor der
beabsichtigten Ernennung nicht hatte beurteilen lassen und die letzte
Regelbeurteilung vor mehr als 12 Monaten erstellt worden war. Die
Antragsgegnerin hat dieses Versäumnis zwischenzeitlich nachgeholt, der
Antragsteller ist unter dem 06.08.1987 mit dem Gesamturteil "voll befriedigend",
der Beigeladene unter dem 07.08.1987 mit dem Gesamturteil "gut" beurteilt
worden. Der nächsthöhere Dienstvorgesetzte, der Kommandeur des
Grenzschutzkommandos Mitte, hat unter dem 13.08.1987 zu der Beurteilung des
Antragstellers in der Weise Stellung genommen, daß er den Zusatz
"Einverstanden! Eine angemessene Beurteilung." hinzugefügt hat, während er zu
der Beurteilung des Beigeladenen unter dem 20.08.1987 folgende Stellungnahme
abgegeben hat: "In den Einzelbeurteilungen ist Wohlwollen des Dienstvorgesetzten
erkennbar. Gleichwohl bin auch ich der Meinung, daß das Gesamturteil 'Gut'
lautet."
Mit Schriftsatz vom 06.10.1987, bei dem Verwaltungsgericht in Kassel
eingegangen am 08.10.1987, hat die Antragsgegnerin einen Abänderungsantrag
"analog §§ 80 Abs. 6 VwGO, 927 ZPO" gestellt, weil sich nach ihrer Auffassung die
Grundlage der einstweiligen Anordnung entscheidend verändert habe. Hierzu
beruft sie sich auf die genannten Beurteilungen und weist darauf hin, daß der
Beigeladene in einer höher bewerteten Funktion eines Fachlehrers der
Besoldungsgruppe A 12 BBesG beurteilt worden sei. Bei einem Vergleich zwischen
beiden Beurteilungen habe der Beigeladene das bessere Gesamturteil und mit
Rücksicht auf den höheren Schwierigkeitsgrad seiner Funktion das bessere
Leistungsprofil aufzuweisen, was sich aus seinen besser bewerteten dienstlichen
Leistungen und seiner größeren geistigen Leistungsfähigkeit ergebe. Auch würden
hinsichtlich der Qualität, des Engagements und der Eigeninitiative des
Beigeladenen seine dienstlichen Leistungen deutlich besser bewertet als die des
Antragstellers. Der Beigeladene sei daher nach Maßgabe des Grundsatzes der
Bestenauslese bei der Beförderung vorrangig zu berücksichtigen. Eine neue
Auswahlentscheidung sei damit weder getroffen noch beabsichtigt.
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Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 15.09.1986 - I/3 G 1547/86
- sowie den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27.02.1987 - 1
TG 2750/86 - aufzuheben.
Der Antragsteller beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hält den Abänderungsantrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig,
weil eine neue Ermessensentscheidung getroffen worden sei, die ursprüngliche
Auswahlentscheidung sei daher erledigt. Er habe deshalb auch erneut einen
Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung bei dem Verwaltungsgericht Kassel
- I/3 G 2281/87 - gestellt. Zudem lägen die Voraussetzungen des § 927 ZPO nicht
vor, die es rechtfertigen würden, die einstweilige Anordnung wieder aufzuheben.
Zu Unrecht berufe sich die Antragsgegnerin auf die neuen Beurteilungen, sie
könnten nicht als "veränderte Umstände" angesehen werden; darunter könne man
nur die ihnen zugrundeliegenden Leistungen verstehen. Die Antragsgegnerin habe
aber nicht vorgetragen, daß sich die Leistungen der beiden Bewerber seit dem
27.02.1987 in einer Weise entwickelt hätten, die eine bessere Eignung des
Beigeladenen für das Beförderungsamt begründen könnte. Schließlich wäre der
Antrag auch unbegründet, weil auch die neue Auswahlentscheidung der
Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen wiederum ermessensfehlerhaft sei.
Mit Beschluß vom 03.11.1987 - 1/3 H 2283/87 - hat das Verwaltungsgericht Kassel
sich für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an den Hessischen
Verwaltungsgerichtshof verwiesen. Unter Bezugnahme auf den Beschluß des
Oberverwaltungsgerichts Münster vom 19.01.1987 (DVBl. 1987, 693 mit weiteren
Nachweisen) hat es die Auffassung vertreten, daß für die begehrte Aufhebung der
einstweiligen Anordnung wegen veränderter Umstände analog §§ 80 Abs. 6 VwGO,
927 ZPO der Hessische Verwaltungsgerichtshof zuständig sei, da er die fragliche
einstweilige Anordnung durch Beschluß vom 27. 02.1987 erlassen habe. § 83 Abs.
1 VwGO sei in derartigen Fällen entsprechend anwendbar.
Der erkennende Senat hat durch Beschluß vom 06.11.1987 den Beigeladenen zu
dem vorliegenden Abänderungsverfahren beigeladen.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des
Abänderungs- und des Ausgangsverfahrens verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist begründet. Die einstweilige Anordnung des
Verwaltungsgerichts Kassel vom 15.09.1986 - I/3 G 1547/86 - in der Fassung des
Senatsbeschlusses vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - kann nicht mehr
aufrechterhalten werden. Sie ist daher mit sofortiger Wirkung für die Zukunft in
dem tenorierten Umfang aufzuheben.
Vorab sieht sich der erkennende Senat zu folgenden Feststellungen veranlaßt:
Rechtsgrundlage für den vorliegenden Antrag ist § 927 ZPO i.V.m. § 173 VwGO
(herrschende Meinung: Hess.VGH, Beschluß vom 13.08.1986 - 5 TG 2642/85 -, NJW
1987, 1354 mit ausführlichen Rechtsprechungsnachweisen; vgl. auch Kopp, VwGO,
7. Aufl. 1986, § 123 RdNr. 39 und Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im
Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. 1986, RdNr. 380). Entgegen der Bestimmung
des § 927 Abs. 2 - 1. Halbsatz - ZPO ergeht die Entscheidung in
verwaltungsgerichtlichen Verfahren allerdings nicht "durch Endurteil", sondern - wie
auch sonst in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - durch Beschluß (so
Hess.VGH, Beschluß vom 17.09.1985 - 2 S 33/83 - unter Hinweis auf Hess.VGH,
Beschluß vom 20.08.1980 - IV S 91/80 -, ESVGH 31, 149, 150; vgl. auch
Finkelnburg/Jank, a.a.O., RdNr. 390 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 23).
Für das vorliegende Abänderungsverfahren hat der Senat - allerdings wie auch
sonst üblich mit entsprechenden Zusätzen - das Rubrum des zugrundeliegenden
Ausgangsverfahrens über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung
übernommen. Er schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des
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übernommen. Er schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des
Oberverwaltungsgerichts Münster in seinem Beschluß vom 19.01.1987 (DVBl.
1987, 699, 700) an, das sich zu Recht der gegenteiligen Auffassung zur Gestaltung
des Rubrums für Abänderungsverfahren nicht angeschlossen hat.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Kassel in seinem Beschluß vom
03.11.1987 - 1/3 H 2283/87 - wäre nicht der Hessische Verwaltungsgerichtshof,
sondern das Verwaltungsgericht Kassel selbst für die Entscheidung über den
Abänderungsantrag der Antragsgegnerin vom 06.10.1987 "instanziell" zuständig.
Das ergibt sich eindeutig aus der Vorschrift des - insoweit anwendbaren - § 927
Abs. 2 - 2. Halbsatz - ZPO. Einschlägig ist hier die Alternative "durch das Gericht,
das den Arrest angeordnet hat ..."; das war das Verwaltungsgericht Kassel mit
seinem Beschluß vom 15.09.1986 - I/3 G 1547/86 -, den der erkennende Senat in
seinem Beschluß vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - auf die Beschwerde der
Antragsgegnerin lediglich im Tenor verdeutlicht hat, was - wie der Senat in den
Gründen seines Beschlusses ausgeführt hat - in der Sache jedoch zu keiner
Änderung geführt hat. Anders hätte allenfalls verfahren werden können, wenn das
Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt
und (erst) der erkennende Senat sie auf die Beschwerde des Antragstellers hin
erlassen hätte (für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auch in solchem
Falle OVG Saarland, Beschluß vom 20.04.1983, AS 18, 145, 147 mit weiteren
Nachweisen).
Entgegen der Auffassung des Antragstellers bejaht der erkennende Senat das
Vorliegen "veränderter Umstände" im Sinne des § 927 Abs. 1 ZPO. Ausgehend von
dem durch die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Kassel vom
15.09.1986 in der Fassung des Senatsbeschlusses vom 27.02.1987 gesicherten
sog. Bewerbungsverfahrensanspruches haben sich die Umstände deshalb
verändert, weil die Antragsgegnerin nunmehr aktuelle Beurteilungen der Bewerber
vom 06.08. bzw. 07.08.1987 vorgelegt hat. Durch sie hat sich die Beurteilung der
Rechtslage in Bezug auf den gesicherten Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie
Auswahlentscheidung geändert, so daß nunmehr nicht mehr damit gerechnet
werden kann, daß einer Klage des Antragstellers in der Hauptsache stattgegeben
wird (vgl. hierzu Stein-Jonas, ZPO, 20. Aufl., § 927 II RdNr. 4; Finkelnburg/Jank,
a.a.O., RdNr. 384). Einen Ermessensfehlgebrauch der Antragsgegnerin bei der
Auswahl des Beigeladenen für die beabsichtigte Beförderung vermag der
erkennende Senat auf Grund der neuen Beurteilungen der beiden Bewerber nicht
mehr zu erkennen.
Zwar konnten sowohl das Verwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 15.09.1986
als auch der erkennende Senat in seinem Beschluß vom 27.02.1987 nach der
damaligen Sachlage davon ausgehen, daß die Auswahlentscheidung der
Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft war, weil ihr kein aktueller Leistungsstand
der Bewerber entsprechend den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin vom
23.01.1978 (a.a.O.) zugrunde gelegt worden war; doch muß auf Grund der neuen
Beurteilungen nunmehr davon ausgegangen werden, daß ein
Anordnungsanspruch zugunsten des Antragstellers nicht mehr besteht. Der Senat
sieht sich nicht gehindert, diese im vorliegenden Verfahren eingereichten
Unterlagen seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Ebenso ist der erkennende
Senat in seinen Beschlüssen vom 28.01.1988 - 1 TG 2895/87 - und 1 TG 3280/87 -
verfahren, in denen es allerdings um den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Anordnung nach § 123 VwGO in zwei Beförderungsfällen ging. In diesen Fällen hat
der Senat darauf hingewiesen, daß der Dienstherr nach einer gerichtlichen
Entscheidung ohne Berücksichtigung von aktuellen Beurteilungen nicht gehindert
sei, auf Grund dieser neuen Sachlage einen "Abänderungsantrag" in
entsprechender Anwendung des § 927 ZPO i.V.m. § 173 VwGO zu stellen, was
letztlich prozeßökonomischen Erwägungen widerspreche. Unabhängig von der
Frage, ob die Antragsgegnerin auf Grund der neuen Beurteilungen des
Antragstellers und des Beigeladenen eine neue Auswahlentscheidung getroffen
hat, wie es der Antragsteller annimmt, oder ob die neuen Beurteilungen über die
beiden Bewerber lediglich ein "Nachschieben von Gründen" für die bereits am
30.06.1986 getroffene Auswahlentscheidung darstellen, wovon die
Antragsgegnerin ausgeht, erscheint es dem Senat jedenfalls sachdienlich (vgl. §
91 Abs. 1 VwGO), die aktuellen Beurteilungen in dem vorliegenden
Abänderungsverfahren zu berücksichtigen, um ein weiteres Verfahren auf Erlaß
einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu vermeiden bzw. - da es bereits
anhängig ist - nicht zuletzt auch unter Kostengesichtspunkten gleichsam zu
beenden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Hess.VGH, Beschluß vom 20.08.1980,
a.a.O., S. 151) .
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Der Senat geht nunmehr auf Grund der neuen Beurteilungen über den
Antragsteller vom 06.08.1987 und über den Beigeladenen vom 07.08.1987 davon
aus, daß der Beigeladene für die Besetzung der A 12 BBesO-Planstelle eines
Fachlehrers im Fachbereich II bei der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 im
Wege der Beförderung der am besten geeignete Bewerber ist. Hierfür sind
folgende Überlegungen maßgebend:
Zunächst fällt das bessere Gesamturteil für den Beigeladenen ins Gewicht, der die
Note "gut" gegenüber der Note "voll befriedigend" des Antragstellers erhalten hat.
Zwar hat der Kommandeur des Grenzschutzkommandos Mitte in seiner
Stellungnahme vom 20.08.1987 die gute Beurteilung des Beigeladenen insoweit
relativiert, als er in den Einzelbewertungen ein "Wohlwollen des
Dienstvorgesetzten" für erkennbar hält, dennoch hat er sich dem Gesamturteil im
Ergebnis angeschlossen. Selbst wenn man davon ausgeht, daß das "Wohlwollen" in
den Einzelbeurteilungen auch auf das Gesamturteil durchschlägt, so könnte es
nach Auffassung des Senats allenfalls dazu führen, daß das Gesamturteil etwa
"noch gut" lauten müßte; es könnte keinesfalls mit dem Gesamturteil "voll
befriedigend" des Antragstellers gleichgesetzt werden. Mit diesem Gesamturteil
des Antragstellers hat der Kommandeur des Grenzschutzkommandos Mitte sich
"Einverstanden!" erklärt und es als eine angemessene Beurteilung bezeichnet.
Vergleicht man nun beispielhaft die Einzelbewertungen der beiden Bewerber
untereinander, so werden die jeweiligen Gesamturteile von ihnen getragen. Die
Einzelbewertungen des Beigeladenen erweisen sich weitgehend, wenn auch nur
geringfügig, als besser im Verhältnis zu denen des Antragstellers. Demgegenüber
kann nach Auffassung des Senats bei der gegebenen Sachlage nicht davon
ausgegangen werden, daß die Beurteilung des Beigeladenen vom 07.08.1987 im
Hinblick auf das gewünschte Ergebnis des Beförderungsverfahrens erstellt worden
ist. Sowohl seine Beurteilung als auch die Beurteilung des Antragstellers vom
06.08.1987 lassen eine kontinuierliche Entwicklung beider Beamten erkennen.
Verglichen mit der letzten Beurteilung des Beigeladenen vom 12.08.1986, in der er
ebenfalls mit dem Gesamturteil "gut" beurteilt worden ist, weist seine Beurteilung
vom 07.08.1987 keine auffallenden Abweichungen "nach oben oder unten" auf.
Entsprechendes kann für die Beurteilung des Antragstellers vom 06.08. 1987
gesagt werden. Zwar ist er im August 1986 nicht förmlich beurteilt worden, doch
hat der damalige Kommandeur der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2, der
auch noch die Beurteilung des Antragstellers vom 06.08.1987 erstellt hat, in seiner
dienstlichen Erklärung vom 22.09.1986 in dem Verfahren 1 TG 2750/86 vor dem
erkennenden Senat darauf hingewiesen, daß er den Antragsteller - bezogen auf
seine letzte Beurteilung vom 17.12.1984 -, wenn er ihn "heute" zu beurteilen hätte,
in seinem Gesamturteil ebenfalls wieder mit "voll befriedigend" bewerten würde.
Weiter hieß es in der dienstlichen Erklärung, daß die dienstlichen Leistungen, das
Auftreten und das Verhalten des Antragstellers keinen Anlaß gäben, das
Gesamturteil weder zum Besseren noch zum Schlechteren zu ändern.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, daß er den hier in Frage
stehenden Dienstposten bereits über mehrere Jahre erfolgreich bekleidet habe.
Demgegenüber war auch der Beigeladene bereits mit höherwertigen Aufgaben
(Führung des Fachbereichs IV) betraut. Er hat sie, wie in der Beurteilung vom
07.08.1987 zum Ausdruck kommt, mit gutem Erfolg wahrgenommen.
Desweiteren mag es zutreffen, daß der Antragsteller das "Anforderungsprofil" des
Dienstpostens, wie es in der Ausschreibung zum Ausdruck gekommen ist, besser
erfüllt, doch bezieht sich dieser Hinweis lediglich auf die Bereiche "Verkehrslehre"
und "Kriminalistik".Hierzu ist darauf hinzuweisen, daß es im Rahmen der
Bestenauslese im sog. Organisationsermessen des Dienstherrn liegt, wen er mit
der Wahrnehmung eines bestimmten Dienstpostens betraut. Maßstab ist hierfür
die bestmögliche Erledigung der öffentlichen Aufgaben, hier also der Lehrtätigkeit
in der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2. Wenn auch die verschiedenen
Fachlehrer unterschiedliches Fachwissen und eine unterschiedliche
Erfahrungsbreite in den verschiedenen Lehrfächern mitbringen, so kann es nicht
als organisationsermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn der Dienstherr
einen qualifizierten Fachlehrer (auch) in Bereichen einsetzt, die bisher nicht oder
nur in geringerem Umfange zu seinem Tätigkeitsfeld gehört haben.
Schließlich führt auch der Hinweis des Antragstellers auf die Gegenvorstellungen
hinsichtlich seiner Beurteilung vom 06.08.1987 zu keiner anderen Entscheidung
über den Fortfall eines Anspruchsgrundes. Der Antragsteller räumt selbst ein, daß
der ehemalige Kommandeur der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 seit
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der ehemalige Kommandeur der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 seit
Dezember 1981 sein unmittelbarer Vorgesetzter gewesen sei, während seine
Rüge, der Beurteiler habe über keine ausreichende Beurteilungsgrundlage verfügt,
sich lediglich darauf bezieht, daß der Kommandeur "im maßgeblichen Zeitpunkt"
seinen Unterricht lediglich ein einziges Mal besucht habe und andere
Berührungspunkte sich nicht ergeben hätten. Diesem Vorbringen ist
entgegenzuhalten, daß sich die Beurteilung über den Antragsteller vom
06.08.1987 auf den Zeitraum vom 18.12.1984 bis zum 06.08.1987 bezog. Dieser
Zeitraum schloß sich nahtlos an die letzte Beurteilung des Antragstellers vom
27.12.1984 an. Daß der Kommandeur als unmittelbarer Vorgesetzter während
dieses Zeitraumes von mehr als 2 1/2 Jahren sich über den Antragsteller keine
ausreichende Beurteilungsgrundlage verschaffen konnte und dafür auch nicht
gesorgt hat, läßt sich dem Vorbringen des Antragstellers nicht entnehmen.
Nach allem mußte der Abänderungsantrag der Antragsgegnerin Erfolg haben. Er
führt zur Aufhebung der beiden Beschlüsse des Ausgangsverfahrens in dem aus
dem Tenor ersichtlichen Umfange.
Die Kosten des Abänderungsverfahrens hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 1
VwGO zu tragen, weil er in diesem Verfahren unterlegen ist.
Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, weil es
nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, sie einem der
übrigen Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen. Der Beigeladene hat sich
im vorliegenden Verfahren vor dem Senat anwaltlich nicht vertreten lassen und
auch keinen Antrag gestellt, so daß er kein eigenes Kostenrisiko übernommen hat
(vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 3
(entsprechend), 20 Abs. 3 GKG. Seine Höhe entspricht dem Streitwert, den der
Senat in seinem Beschluß vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - festgesetzt hat.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.