Urteil des HessVGH vom 04.02.1988, 1 R 3352/87

Entschieden
04.02.1988
Schlagworte
Vorläufiger rechtsschutz, Beförderung, Meinung, Rechtsgrundlage, Zukunft, Leistungsfähigkeit, Gestaltung, Vergleich, Arrest, Unterricht
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat

Entscheidungsdatum: 04.02.1988

Normen: § 83 VwGO, § 123 VwGO, § 173 VwGO, § 927 ZPO, § 8 BBG

Aktenzeichen: 1 R 3352/87

Dokumenttyp: Beschluss

Abänderung einer einstweiligen Anordnung auf Untersagung einer Beamtenbeförderung

Gründe

I.

1Mit seinem Beschluß vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - hatte der erkennende Senat die Beschwerde der Antragsgegnerin und die Beschwerde des Beigeladenen gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 15.09.1986 - I/3 G 1547/86 - mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt wurde, die Planstelle eines Fachlehrers im Fachbereich II bei der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 - Besoldungsgruppe A 12 BBesG - (OBPmK 1986, TP VIII a Nr. 89) durch eine statusrechtliche Maßnahme mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Senat hatte die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.06.1986, den Beigeladenen auf der genannten Stelle zu befördern, im wesentlichen deshalb für ermessensfehlerhaft gehalten, weil sie entgegen der Nr. 2.1.3 ihrer Beurteilungsrichtlinien vom 23.01.1978 (MBlBGS Nr. 2/78, 24) die Bewerber vor der beabsichtigten Ernennung nicht hatte beurteilen lassen und die letzte Regelbeurteilung vor mehr als 12 Monaten erstellt worden war. Die Antragsgegnerin hat dieses Versäumnis zwischenzeitlich nachgeholt, der Antragsteller ist unter dem 06.08.1987 mit dem Gesamturteil "voll befriedigend", der Beigeladene unter dem 07.08.1987 mit dem Gesamturteil "gut" beurteilt worden. Der nächsthöhere Dienstvorgesetzte, der Kommandeur des Grenzschutzkommandos Mitte, hat unter dem 13.08.1987 zu der Beurteilung des Antragstellers in der Weise Stellung genommen, daß er den Zusatz "Einverstanden! Eine angemessene Beurteilung." hinzugefügt hat, während er zu der Beurteilung des Beigeladenen unter dem 20.08.1987 folgende Stellungnahme abgegeben hat: "In den Einzelbeurteilungen ist Wohlwollen des Dienstvorgesetzten erkennbar. Gleichwohl bin auch ich der Meinung, daß das Gesamturteil 'Gut' lautet."

2Mit Schriftsatz vom 06.10.1987, bei dem Verwaltungsgericht in Kassel eingegangen am 08.10.1987, hat die Antragsgegnerin einen Abänderungsantrag "analog §§ 80 Abs. 6 VwGO, 927 ZPO" gestellt, weil sich nach ihrer Auffassung die Grundlage der einstweiligen Anordnung entscheidend verändert habe. Hierzu beruft sie sich auf die genannten Beurteilungen und weist darauf hin, daß der Beigeladene in einer höher bewerteten Funktion eines Fachlehrers der Besoldungsgruppe A 12 BBesG beurteilt worden sei. Bei einem Vergleich zwischen beiden Beurteilungen habe der Beigeladene das bessere Gesamturteil und mit Rücksicht auf den höheren Schwierigkeitsgrad seiner Funktion das bessere Leistungsprofil aufzuweisen, was sich aus seinen besser bewerteten dienstlichen Leistungen und seiner größeren geistigen Leistungsfähigkeit ergebe. Auch würden hinsichtlich der Qualität, des Engagements und der Eigeninitiative des Beigeladenen seine dienstlichen Leistungen deutlich besser bewertet als die des Antragstellers. Der Beigeladene sei daher nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese bei der Beförderung vorrangig zu berücksichtigen. Eine neue Auswahlentscheidung sei damit weder getroffen noch beabsichtigt.

3Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

4den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 15.09.1986 - I/3 G 1547/86 - sowie den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - aufzuheben.

5Der Antragsteller beantragt,

6den Antrag abzulehnen.

7Er hält den Abänderungsantrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig, weil eine neue Ermessensentscheidung getroffen worden sei, die ursprüngliche Auswahlentscheidung sei daher erledigt. Er habe deshalb auch erneut einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung bei dem Verwaltungsgericht Kassel - I/3 G 2281/87 - gestellt. Zudem lägen die Voraussetzungen des § 927 ZPO nicht vor, die es rechtfertigen würden, die einstweilige Anordnung wieder aufzuheben. Zu Unrecht berufe sich die Antragsgegnerin auf die neuen Beurteilungen, sie könnten nicht als "veränderte Umstände" angesehen werden; darunter könne man nur die ihnen zugrundeliegenden Leistungen verstehen. Die Antragsgegnerin habe aber nicht vorgetragen, daß sich die Leistungen der beiden Bewerber seit dem 27.02.1987 in einer Weise entwickelt hätten, die eine bessere Eignung des Beigeladenen für das Beförderungsamt begründen könnte. Schließlich wäre der Antrag auch unbegründet, weil auch die neue Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen wiederum ermessensfehlerhaft sei.

8Mit Beschluß vom 03.11.1987 - 1/3 H 2283/87 - hat das Verwaltungsgericht Kassel sich für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof verwiesen. Unter Bezugnahme auf den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 19.01.1987 (DVBl. 1987, 693 mit weiteren Nachweisen) hat es die Auffassung vertreten, daß für die begehrte Aufhebung der einstweiligen Anordnung wegen veränderter Umstände analog §§ 80 Abs. 6 VwGO, 927 ZPO der Hessische Verwaltungsgerichtshof zuständig sei, da er die fragliche einstweilige Anordnung durch Beschluß vom 27. 02.1987 erlassen habe. § 83 Abs. 1 VwGO sei in derartigen Fällen entsprechend anwendbar.

9Der erkennende Senat hat durch Beschluß vom 06.11.1987 den Beigeladenen zu dem vorliegenden Abänderungsverfahren beigeladen.

10 Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

11 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des Abänderungs- und des Ausgangsverfahrens verwiesen.

II.

12 Der zulässige Antrag ist begründet. Die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Kassel vom 15.09.1986 - I/3 G 1547/86 - in der Fassung des Senatsbeschlusses vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - kann nicht mehr aufrechterhalten werden. Sie ist daher mit sofortiger Wirkung für die Zukunft in dem tenorierten Umfang aufzuheben.

13 Vorab sieht sich der erkennende Senat zu folgenden Feststellungen veranlaßt:

14 Rechtsgrundlage für den vorliegenden Antrag ist § 927 ZPO i.V.m. § 173 VwGO (herrschende Meinung: Hess.VGH, Beschluß vom 13.08.1986 - 5 TG 2642/85 -, NJW 1987, 1354 mit ausführlichen Rechtsprechungsnachweisen; vgl. auch Kopp, VwGO, 7. Aufl. 1986, § 123 RdNr. 39 und Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. 1986, RdNr. 380). Entgegen der Bestimmung des § 927 Abs. 2 - 1. Halbsatz - ZPO ergeht die Entscheidung in verwaltungsgerichtlichen Verfahren allerdings nicht "durch Endurteil", sondern - wie auch sonst in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - durch Beschluß (so Hess.VGH, Beschluß vom 17.09.1985 - 2 S 33/83 - unter Hinweis auf Hess.VGH, Beschluß vom 20.08.1980 - IV S 91/80 -, ESVGH 31, 149, 150; vgl. auch Finkelnburg/Jank, a.a.O., RdNr. 390 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 23).

15 Für das vorliegende Abänderungsverfahren hat der Senat - allerdings wie auch sonst üblich mit entsprechenden Zusätzen - das Rubrum des zugrundeliegenden Ausgangsverfahrens über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung übernommen. Er schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des

übernommen. Er schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Münster in seinem Beschluß vom 19.01.1987 (DVBl. 1987, 699, 700) an, das sich zu Recht der gegenteiligen Auffassung zur Gestaltung des Rubrums für Abänderungsverfahren nicht angeschlossen hat.

16 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Kassel in seinem Beschluß vom 03.11.1987 - 1/3 H 2283/87 - wäre nicht der Hessische Verwaltungsgerichtshof, sondern das Verwaltungsgericht Kassel selbst für die Entscheidung über den Abänderungsantrag der Antragsgegnerin vom 06.10.1987 "instanziell" zuständig. Das ergibt sich eindeutig aus der Vorschrift des - insoweit anwendbaren - § 927 Abs. 2 - 2. Halbsatz - ZPO. Einschlägig ist hier die Alternative "durch das Gericht, das den Arrest angeordnet hat ..."; das war das Verwaltungsgericht Kassel mit seinem Beschluß vom 15.09.1986 - I/3 G 1547/86 -, den der erkennende Senat in seinem Beschluß vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - auf die Beschwerde der Antragsgegnerin lediglich im Tenor verdeutlicht hat, was - wie der Senat in den Gründen seines Beschlusses ausgeführt hat - in der Sache jedoch zu keiner Änderung geführt hat. Anders hätte allenfalls verfahren werden können, wenn das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und (erst) der erkennende Senat sie auf die Beschwerde des Antragstellers hin erlassen hätte (für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auch in solchem Falle OVG Saarland, Beschluß vom 20.04.1983, AS 18, 145, 147 mit weiteren Nachweisen).

17 Entgegen der Auffassung des Antragstellers bejaht der erkennende Senat das Vorliegen "veränderter Umstände" im Sinne des § 927 Abs. 1 ZPO. Ausgehend von dem durch die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Kassel vom 15.09.1986 in der Fassung des Senatsbeschlusses vom 27.02.1987 gesicherten sog. Bewerbungsverfahrensanspruches haben sich die Umstände deshalb verändert, weil die Antragsgegnerin nunmehr aktuelle Beurteilungen der Bewerber vom 06.08. bzw. 07.08.1987 vorgelegt hat. Durch sie hat sich die Beurteilung der Rechtslage in Bezug auf den gesicherten Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung geändert, so daß nunmehr nicht mehr damit gerechnet werden kann, daß einer Klage des Antragstellers in der Hauptsache stattgegeben wird (vgl. hierzu Stein-Jonas, ZPO, 20. Aufl., § 927 II RdNr. 4; Finkelnburg/Jank, a.a.O., RdNr. 384). Einen Ermessensfehlgebrauch der Antragsgegnerin bei der Auswahl des Beigeladenen für die beabsichtigte Beförderung vermag der erkennende Senat auf Grund der neuen Beurteilungen der beiden Bewerber nicht mehr zu erkennen.

18 Zwar konnten sowohl das Verwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 15.09.1986 als auch der erkennende Senat in seinem Beschluß vom 27.02.1987 nach der damaligen Sachlage davon ausgehen, daß die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft war, weil ihr kein aktueller Leistungsstand der Bewerber entsprechend den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin vom 23.01.1978 (a.a.O.) zugrunde gelegt worden war; doch muß auf Grund der neuen Beurteilungen nunmehr davon ausgegangen werden, daß ein Anordnungsanspruch zugunsten des Antragstellers nicht mehr besteht. Der Senat sieht sich nicht gehindert, diese im vorliegenden Verfahren eingereichten Unterlagen seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Ebenso ist der erkennende Senat in seinen Beschlüssen vom 28.01.1988 - 1 TG 2895/87 - und 1 TG 3280/87 - verfahren, in denen es allerdings um den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO in zwei Beförderungsfällen ging. In diesen Fällen hat der Senat darauf hingewiesen, daß der Dienstherr nach einer gerichtlichen Entscheidung ohne Berücksichtigung von aktuellen Beurteilungen nicht gehindert sei, auf Grund dieser neuen Sachlage einen "Abänderungsantrag" in entsprechender Anwendung des § 927 ZPO i.V.m. § 173 VwGO zu stellen, was letztlich prozeßökonomischen Erwägungen widerspreche. Unabhängig von der Frage, ob die Antragsgegnerin auf Grund der neuen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen eine neue Auswahlentscheidung getroffen hat, wie es der Antragsteller annimmt, oder ob die neuen Beurteilungen über die beiden Bewerber lediglich ein "Nachschieben von Gründen" für die bereits am 30.06.1986 getroffene Auswahlentscheidung darstellen, wovon die Antragsgegnerin ausgeht, erscheint es dem Senat jedenfalls sachdienlich (vgl. § 91 Abs. 1 VwGO), die aktuellen Beurteilungen in dem vorliegenden Abänderungsverfahren zu berücksichtigen, um ein weiteres Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu vermeiden bzw. - da es bereits anhängig ist - nicht zuletzt auch unter Kostengesichtspunkten gleichsam zu beenden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Hess.VGH, Beschluß vom 20.08.1980, a.a.O., S. 151) .

19 Der Senat geht nunmehr auf Grund der neuen Beurteilungen über den Antragsteller vom 06.08.1987 und über den Beigeladenen vom 07.08.1987 davon aus, daß der Beigeladene für die Besetzung der A 12 BBesO-Planstelle eines Fachlehrers im Fachbereich II bei der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 im Wege der Beförderung der am besten geeignete Bewerber ist. Hierfür sind folgende Überlegungen maßgebend:

20 Zunächst fällt das bessere Gesamturteil für den Beigeladenen ins Gewicht, der die Note "gut" gegenüber der Note "voll befriedigend" des Antragstellers erhalten hat. Zwar hat der Kommandeur des Grenzschutzkommandos Mitte in seiner Stellungnahme vom 20.08.1987 die gute Beurteilung des Beigeladenen insoweit relativiert, als er in den Einzelbewertungen ein "Wohlwollen des Dienstvorgesetzten" für erkennbar hält, dennoch hat er sich dem Gesamturteil im Ergebnis angeschlossen. Selbst wenn man davon ausgeht, daß das "Wohlwollen" in den Einzelbeurteilungen auch auf das Gesamturteil durchschlägt, so könnte es nach Auffassung des Senats allenfalls dazu führen, daß das Gesamturteil etwa "noch gut" lauten müßte; es könnte keinesfalls mit dem Gesamturteil "voll befriedigend" des Antragstellers gleichgesetzt werden. Mit diesem Gesamturteil des Antragstellers hat der Kommandeur des Grenzschutzkommandos Mitte sich "Einverstanden!" erklärt und es als eine angemessene Beurteilung bezeichnet. Vergleicht man nun beispielhaft die Einzelbewertungen der beiden Bewerber untereinander, so werden die jeweiligen Gesamturteile von ihnen getragen. Die Einzelbewertungen des Beigeladenen erweisen sich weitgehend, wenn auch nur geringfügig, als besser im Verhältnis zu denen des Antragstellers. Demgegenüber kann nach Auffassung des Senats bei der gegebenen Sachlage nicht davon ausgegangen werden, daß die Beurteilung des Beigeladenen vom 07.08.1987 im Hinblick auf das gewünschte Ergebnis des Beförderungsverfahrens erstellt worden ist. Sowohl seine Beurteilung als auch die Beurteilung des Antragstellers vom 06.08.1987 lassen eine kontinuierliche Entwicklung beider Beamten erkennen. Verglichen mit der letzten Beurteilung des Beigeladenen vom 12.08.1986, in der er ebenfalls mit dem Gesamturteil "gut" beurteilt worden ist, weist seine Beurteilung vom 07.08.1987 keine auffallenden Abweichungen "nach oben oder unten" auf. Entsprechendes kann für die Beurteilung des Antragstellers vom 06.08. 1987 gesagt werden. Zwar ist er im August 1986 nicht förmlich beurteilt worden, doch hat der damalige Kommandeur der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2, der auch noch die Beurteilung des Antragstellers vom 06.08.1987 erstellt hat, in seiner dienstlichen Erklärung vom 22.09.1986 in dem Verfahren 1 TG 2750/86 vor dem erkennenden Senat darauf hingewiesen, daß er den Antragsteller - bezogen auf seine letzte Beurteilung vom 17.12.1984 -, wenn er ihn "heute" zu beurteilen hätte, in seinem Gesamturteil ebenfalls wieder mit "voll befriedigend" bewerten würde. Weiter hieß es in der dienstlichen Erklärung, daß die dienstlichen Leistungen, das Auftreten und das Verhalten des Antragstellers keinen Anlaß gäben, das Gesamturteil weder zum Besseren noch zum Schlechteren zu ändern.

21 Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, daß er den hier in Frage stehenden Dienstposten bereits über mehrere Jahre erfolgreich bekleidet habe. Demgegenüber war auch der Beigeladene bereits mit höherwertigen Aufgaben (Führung des Fachbereichs IV) betraut. Er hat sie, wie in der Beurteilung vom 07.08.1987 zum Ausdruck kommt, mit gutem Erfolg wahrgenommen.

22 Desweiteren mag es zutreffen, daß der Antragsteller das "Anforderungsprofil" des Dienstpostens, wie es in der Ausschreibung zum Ausdruck gekommen ist, besser erfüllt, doch bezieht sich dieser Hinweis lediglich auf die Bereiche "Verkehrslehre" und "Kriminalistik".Hierzu ist darauf hinzuweisen, daß es im Rahmen der Bestenauslese im sog. Organisationsermessen des Dienstherrn liegt, wen er mit der Wahrnehmung eines bestimmten Dienstpostens betraut. Maßstab ist hierfür die bestmögliche Erledigung der öffentlichen Aufgaben, hier also der Lehrtätigkeit in der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2. Wenn auch die verschiedenen Fachlehrer unterschiedliches Fachwissen und eine unterschiedliche Erfahrungsbreite in den verschiedenen Lehrfächern mitbringen, so kann es nicht als organisationsermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn der Dienstherr einen qualifizierten Fachlehrer (auch) in Bereichen einsetzt, die bisher nicht oder nur in geringerem Umfange zu seinem Tätigkeitsfeld gehört haben.

23 Schließlich führt auch der Hinweis des Antragstellers auf die Gegenvorstellungen hinsichtlich seiner Beurteilung vom 06.08.1987 zu keiner anderen Entscheidung über den Fortfall eines Anspruchsgrundes. Der Antragsteller räumt selbst ein, daß der ehemalige Kommandeur der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 seit

der ehemalige Kommandeur der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte 2 seit Dezember 1981 sein unmittelbarer Vorgesetzter gewesen sei, während seine Rüge, der Beurteiler habe über keine ausreichende Beurteilungsgrundlage verfügt, sich lediglich darauf bezieht, daß der Kommandeur "im maßgeblichen Zeitpunkt" seinen Unterricht lediglich ein einziges Mal besucht habe und andere Berührungspunkte sich nicht ergeben hätten. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, daß sich die Beurteilung über den Antragsteller vom 06.08.1987 auf den Zeitraum vom 18.12.1984 bis zum 06.08.1987 bezog. Dieser Zeitraum schloß sich nahtlos an die letzte Beurteilung des Antragstellers vom 27.12.1984 an. Daß der Kommandeur als unmittelbarer Vorgesetzter während dieses Zeitraumes von mehr als 2 1/2 Jahren sich über den Antragsteller keine ausreichende Beurteilungsgrundlage verschaffen konnte und dafür auch nicht gesorgt hat, läßt sich dem Vorbringen des Antragstellers nicht entnehmen.

24 Nach allem mußte der Abänderungsantrag der Antragsgegnerin Erfolg haben. Er führt zur Aufhebung der beiden Beschlüsse des Ausgangsverfahrens in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange.

25 Die Kosten des Abänderungsverfahrens hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, weil er in diesem Verfahren unterlegen ist.

26 Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, weil es nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, sie einem der übrigen Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen. Der Beigeladene hat sich im vorliegenden Verfahren vor dem Senat anwaltlich nicht vertreten lassen und auch keinen Antrag gestellt, so daß er kein eigenes Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

27 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 3 (entsprechend), 20 Abs. 3 GKG. Seine Höhe entspricht dem Streitwert, den der Senat in seinem Beschluß vom 27.02.1987 - 1 TG 2750/86 - festgesetzt hat.

28 Dieser Beschluß ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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