Urteil des HessVGH vom 27.03.1986, 1 TG 678/86

Entschieden
27.03.1986
Schlagworte
Beförderung, Energie, Qualifikation, Naturschutz, Referat, Vorläufiger rechtsschutz, Berufliche tätigkeit, öffentliches amt, Landwirtschaft, Berufserfahrung
Urteil herunterladen

Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat

Entscheidungsdatum: 27.03.1986

Normen: Art 33 Abs 2 GG, Art 134 Verf HE, § 8 Abs 1 S 1 BG HE, § 9 Abs 1 Nr 4 BG HE, § 19 Abs 2 BG HE

Aktenzeichen: 1 TG 678/86

Dokumenttyp: Beschluss

(Besetzung einer Spitzenposition in einem Landesministerium; Auswahl unter Beamtenbewerbern unterschiedlicher Besoldungsgruppen)

Gründe

I.

1

2In der Sitzung der gemeinsamen Personalräte beim Hessischen Minister für Landwirtschaft und Forsten, Hessischen Sozialminister, Hessischen Minister für Umwelt und Energie sowie Hessischen Minister für Wirtschaft und Technik beantragte der Antragsgegner die Zustimmung zur Versetzung des Beigeladenen vom Umweltbundesamt in Berlin zum Hessischen Minister für Umwelt und Energie unter gleichzeitiger Beförderung zum Leitenden Ministerialrat (Besoldungsgruppe B 3 BBesG). Der Beigeladene ist seit dem 01.03.1983 bei dem Umweltbundesamt in Berlin tätig, zuletzt als Wissenschaftlicher Rat (Besoldungsgruppe A 13 BBesG). Er ist dort im Fachgebiet "Grundsatzangelegenheiten, - Recht, Planung, Wirtschaft - Sonderabfälle" im Fachbereich "Abfall-Wasserwirtschaft" beschäftigt. Daneben nimmt der Beigeladene die Funktion des Justitiars im Umweltbundesamt wahr, die etwa 50 % seiner Tätigkeit ausmacht.

3Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 07.02.1986, bei dem Verwaltungsgericht in Wiesbaden eingegangen am 10.02.1986, hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt und hierzu im wesentlichen vorgetragen:

4 Der Antragsteller ist als Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesG) Referent für Naturschutzrecht (Referat II A 2) beim Hessischen Minister für Umwelt und Energie. Zuvor war er ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Geschäftsverteilungspläne in den Jahren 1981, 1982 und 1984 Referent für Forst-, Jagd- und Naturschutzrecht im ehemaligen Ministerium für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz. Es handelte sich um ein Referat, das die Rechtsangelegenheiten einschließlich der rechtlichen Bearbeitung von Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften sowie Prozeßführung und -überwachung aus den Aufgabenbereichen Forsten, Naturschutz, Fischerei und Jagdwesen umfaßte. Im Jahre 1978 war der Antragsteller als Hilfsreferent und Vertreter des Referenten im Referat "Naturschutz, Naturparke, Wildparke" beschäftigt. Auf eine entsprechende Stellenausschreibung vom 10.12.1985 hin bewarb sich der Antragsteller um den Dienstposten des Justitiariats (Referat I B 1 "Rechtliche-Grundsatzfragen") im neu zu schaffenden Ministerium für Umwelt und Energie. Mit Wirkung vom 01.01.1986 wurde der Antragsteller in das neugeschaffene Ministerium versetzt.

Mit der begehrten einstweiligen Anordnung wolle er seinen Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung bei der Auswahl der Bewerber durch den Antragsgegner sichern lassen. Die beabsichtigte Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen sei in zweifacher Hinsicht fehlerhaft. Es treffe nicht zu, daß der Beigeladene beim Umweltbundesamt als Justitiar tätig sei. Er sei vielmehr in einen Fachreferat mit wasserrechtlichen Fragen beschäftigt. Es

Er sei vielmehr in einen Fachreferat mit wasserrechtlichen Fragen beschäftigt. Es entspreche lediglich einer internen Übung des Umweltbundesamtes, den jeweils jüngsten Juristen mit Justitiariatsarbeiten zu beschäftigen. Im Umweltbundesamt fielen allerdings wenige Rechtsangelegenheiten an. Dem Personalrat sei eine umfangreiche Liste von Veröffentlichungen des Beigeladenen vorgelegt worden, die aber nicht verifizierbar sei. Die für ihre Vollständigkeit bekannte "Karlsruher Juristische Bibliographie" verzeichne lediglich drei Aufsätze des Beigeladenen zum Schulrecht. Der Antragsgegner habe sich demnach bei der Auslese der Bewerber nicht an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 HBG orientiert. Wie sehr sich der Antragsgegner hierüber hinweggesetzt habe, zeige die Äußerung des Staatssekretärs im Hessischen Ministerium für Umwelt und Energie in der Personalratssitzung, die zu besetzende Stelle erfordere keinen Bewerber mit Verwaltungserfahrung, weil es sich um fachrechtliche Angelegenheiten handele. Demgegenüber weise der Organisationsplan des Hessischen Ministeriums für Umwelt und Energie eindeutig etwas anderes aus, das Justitiariat sei gerade nicht mit fachrechtlichen Aufgaben ausgestattet. Vielmehr sei davon auszugehen, daß es übergreifend allgemeine Rechtsangelegenheiten zu bearbeiten habe, wie auch in seiner Benennung "Rechtliche Grundsatzfragen" zum Ausdruck komme.

5

6Der Erlaß der beantragten einstweiligen Anordnung sei auch eilbedürftig, weil eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, daß die Rechtsverwirklichung des Antragstellers ohne den vorläufigen Rechtsschutz vereitelt werde. Eine Klage in der Hauptsache könne die Ernennung des Beigeladenen nicht verhindern, sie würde sich danach vielmehr erledigen.

7Der Antragsteller hat beantragt,

8dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu verbieten,

9den am 10.12.1985 ausgeschriebenen Dienstposten des Justitiariats im Referat I B 1 des Hessischen Ministeriums

10für Umwelt und Energie zu besetzen.

11 Der Antragsgegner hat beantragt,

12den Antrag abzulehnen.

13 Er hat die Auswahl des Beigeladenen verteidigt und dazu ausgeführt:

14 Der Antragsteller habe weder einen Anspruch auf Umsetzung auf die ausgeschriebene Stelle noch auf Beförderung, sondern nur ein Recht auf sachgerechte Beurteilung seiner Bewerbung unter den Gesichtspunkten des gleichen Zuganges nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei nicht zu beanstanden, er - der Antragsgegner - sei insbesondere nicht von unrichtigen Tatsachen ausgegangen. Tatsächlich habe der Beigeladene im Umweltbundesamt seit dem 01.03.1983 die Aufgaben des Justitiars wahrgenommen, wenn ein Rechtsreferat im Stellenplan des Umweltbundesamtes auch nicht ausgewiesen sei. Das habe allein historische Gründe, Mitte 1984 seien zur Entlastung des Beigeladenen einer weiteren juristischen Mitarbeiterin Teile der Justitiariatsaufgaben im Umweltbundesamt übertragen worden. Neben den umweltrechtlichen Angelegenheiten seien Aufgaben aus den Rechtsgebieten des öffentlichen Rechts sowie des Zivil- und Strafrechts, einschließlich der Prozeßführung, zu bearbeiten gewesen.

15 Schließlich sei es kein Geheimnis, daß der Antragsgegner sich bei seiner Auswahl von sachfremden Auswahlgesichtspunkten habe leiten lassen, nämlich bestimmten, hier naheliegenden politischen Anschauungen. Mit der Auswahl des Beigeladenen unter Vernachlässigung aller sachgerechten Kriterien verletze der Antragsgegner die ihm gegenüber dem Antragsteller obliegende beamtenrechtliche Fürsorgepflicht; gegenüber seinen eigenen Beamten habe der Dienstherr sich in besonderem Maße von Gerechtigkeit und Wohlwollen leiten zu lassen.

Diese mehrjährige, vielseitige Tätigkeit sowohl in verwaltungs- als auch in umweltrechtlichen Fachfragen sei in den dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen jeweils mit "gut" bewertet worden.

16 Die Unterstellungen hinsichtlich der Veröffentlichungen des Beigeladenen seien unzutreffend. Der Beigeladene habe 19 bereits veröffentlichte Arbeiten sowie drei weitere Arbeiten erstellt; die demnächst erscheinen sollten.

17 Keineswegs sei die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen politisch motiviert gewesen, jedenfalls sei er nicht Mitglied der Partei der Grünen. Die besondere Qualifikation des Beigeladenen ergebe sich daraus, daß er beide juristischen Staatsexamina mit der Note "gut" abgelegt habe. Er habe mit der Note "sehr gut" im Verfassungs- und Verwaltungsrecht promoviert. Ein Zweitstudium der Politikwissenschaft mit dem Schwerpunkt Umweltpolitik habe er mit der Note "sehr gut" als Diplom-Politologe abgeschlossen. Auch sein beruflicher Werdegang als Mitarbeiter beim Deutschen Juristentag sowie beim Max-Planck- Institut für Bildungsforschung und ein Lehrauftrag an der Technischen Fachhochschule in Berlin für das Fach "Umweltrecht" sprächen für den Beigeladenen. Demgegenüber stelle sich die Qualifikation des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht als geringer dar. Er habe zwar eine längere Berufserfahrung, sei aber weder promoviert noch habe er vergleichbare Examina vorzuweisen. Er habe lediglich einen Aufsatz veröffentlicht. Insgesamt sei er weder gleich noch gar höherqualifiziert als der Beigeladene.

18 Der Beigeladene hat im erstinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt; er hat lediglich auf seine eidesstattliche Versicherung vom 16.02.1986 verwiesen.

19 Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit Beschluß vom 25.02.1986 - VIII G 92/86 - dem Antrag stattgegeben und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den am 10.12.1985 ausgeschriebenen Dienstposten des Justitiariats im Referat I B 1 des Hessischen Ministeriums für Umwelt und Energie zu besetzen.

20 In den Gründen hat es im wesentlichen seine Bedenken an der sachgemäßen Ermessensausübung seitens des Antragsgegners bei der Entscheidung über die Besetzung der fraglichen Stelle dargelegt. Allein der Umstand, daß einem Inhaber einer A 15-Stelle der Inhaber einer A 13-Stelle unter Beförderung zum Leitenden Ministerialrat vorgezogen werden solle, sei im Rahmen einer Laufbahnbeförderung ungewöhnlich. Daran ändere auch nichts die Hervorhebung der Leistungen des Beigeladenen, zumal die angeblich schlechtere Qualifikation des Antragstellers nur pauschal behauptet werde. Die guten Examensnoten und die gute Beurteilung des Beigeladenen allein rechtfertigten jedenfalls nicht das Übergehen eines wesentlich dienstälteren und ranghöheren Beamten.

21 Gegen diesen ihm am 25.02.1986 zugestellten Beschluß hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 10.03.1986, bei dem Verwaltungsgericht in Wiesbaden eingegangen am selben Tage, Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt:

22 Das Verwaltungsgericht blockiere mit seiner Entscheidung die Besetzung der Stelle, ohne einen Weg aufzuzeigen, wie rechtsfehlerfrei verfahren werden solle. Der Antragsteller habe Beurteilungs- oder Ermessensfehler bei der Auswahlentscheidung nicht glaubhaft gemacht. § 19 Abs. 3 HBG habe für Laufbahnbeförderungen in Fällen der vorliegenden Art eine - erheblich erschwerende - Verfahrensregelung getroffen, ohne sie generell zu verbieten. Allerdings komme es im vorliegenden Verfahren allein auf die Besetzung der Stelle an, sie sei zwar als Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 ausgewiesen, es könne sich in Laufe des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens sowie des Verfahrens nach § 19 Abs. 3 HBG aber durchaus ergeben, daß der Beigeladene nicht zum Leitenden Ministerialrat, sondern zum Ministerialrat oder Regierungsdirektor ernannt werde.

23 Wenn es auch weder üblich noch im Rahmen der Ermessensausübung geboten sei, die Nichtberücksichtigung von Mitbewerbern im einzelnen darzulegen, so stehe er nicht an, den Antragsteller abzuwerten. Er habe über Jahre hinweg im damaligen Hessischen Ministerium für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz stets nur ein relativ kleines Rechtsgebiet bearbeitet; vorher sei er lediglich Hilfsreferent gewesen. Seine beiden juristischen Staatsprüfungen habe er mit der Note "befriedigend" bestanden, er sei nicht promoviert, habe sich mit einer Ausnahme nicht durch wissenschaftliche Veröffentlichungen hervorgetan und könne auch kein abgeschlossenes Zweitstudium aufweisen.

24 Die Besetzung der Justitiarstelle sei äußerst dringlich, die anfallenden juristischen Arbeiten könnten derzeit nur kommissarisch von anderen Mitarbeitern miterledigt werden. Im übrigen sei die einstweilige Anordnung zu weitgehend bzw. zu unbestimmt, weil sie die Besetzung der Stelle vorläufig allgemein untersage. Eine Bestätigung der einstweiligen Anordnung komme für den Antragsgegner wie für den Beigeladenen einer negativen Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung gleich.

25 Vor der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens sei ein umfassender Vergleich der dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen und des Antragstellers vorgenommen worden, der eindeutig zugunsten des Beigeladenen ausgegangen sei. Der Beigeladene sei in seiner dienstlichen Beurteilung vom 21.12.1984 sowohl im Rahmen seiner Tätigkeit im Fachgebiet als auch im Justitiariat des Umweltbundesamtes mit "gut" beurteilt worden. Dabei seien u.a. seine hohe Belastbarkeit und die erfolgreiche Wahrnehmung von Verantwortungs- und Leitungsfunktionen hervorgehoben worden, so daß er zum Vorgesetzten gut geeignet sei. Demgegenüber lasse die "hausinterne" letzte Beurteilung des Antragstellers anläßlich seiner Beförderung zum Regierungsdirektor aus dem Jahre 1980 eine gewisse Zurückhaltung erkennen; sie beziehe sich nur auf das relativ enge Aufgabengebiet des Antragstellers und enthalte keine Aussage in Richtung auf eine breit angelegte oder höherwertige Tätigkeit. Danach habe sich der Antragsteller während seiner damaligen Tätigkeit als loyaler, zuverlässiger und für seine Aufgaben engagierter und zu selbständigere Handeln befähigter Mitarbeiter bewährt. Neben vielseitigen berufsbezogenen Kenntnissen hätten seine besonderen überdurchschnittlichen Leistungen seiner Ausbildung entsprechend auf juristischem Gebiet gelegen. Nach allem könnten den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Gesichtspunkten des Dienstalters und der Ranghöhe - auch mit Rücksicht auf den Aspekt der "Hausbewerbung" und des wohlverstandenen Interesses des Antragstellers an seiner Beförderung - keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.

26 Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

27den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Antrag des Antragstellers auf Erlaß

28einer einstweiligen Anordnung abzulehnen,

29hilfsweise,

30dem Antragsteller aufzugeben, binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist Klage

31in der Hauptsache zu erheben.

32 Der Antragsteller beantragt,

33die Beschwerde zurückzuweisen.

34 Zu Recht habe das Vordergericht auf den befremdlichen Umstand hingewiesen, daß nach der Entscheidung des Antragsgegners der fragliche Dienstposten eines Gruppenleiters einem Berufsanfänger der Besoldungsgruppe A 13 übertragen werden solle. Eine derartige Stellenbesetzung widerspreche deutlich allen beamtenrechtlichen Grundsätzen. Der Antragsgegner könne sich demgegenüber auch nicht auf die Regelung des § 19 Abs. 3 HBG berufen, der eindeutig eine Ausnahmeregelung normiere. Daß eine entsprechende Ausnahmesituation vorliege, müsse der Dienstherr beweisen. Allein der Gesichtspunkt der Qualifikation sei grundsätzlich kein Ausnahmegrund im Sinne des § 19 Abs. 3 HBG. In diesem Zusammenhang könne die Entscheidung des Antragsgegners auch nicht losgelöst von der Bewertung des Dienstpostens betrachtet werden, dem stehe schon die Ausschreibung als solche entgegen.

35 Es bestünden bereits erhebliche Zweifel, ob der Beigeladene sich überhaupt ordnungsgemäß entsprechend den Bedingungen der Ausschreibung beworben habe, die Information für die Entscheidung des Personalrats sei unvollständig, teilweise auch falsch gewesen; schließlich sei auch an keiner Stelle vorgetragen, daß mit dem Beigeladenen ein Einstellungsgespräch geführt worden sei.

36 Hinsichtlich der Qualifikation des Beigeladenen sei darauf hinzuweisen, daß von

36 Hinsichtlich der Qualifikation des Beigeladenen sei darauf hinzuweisen, daß von den insgesamt 22 Titeln seiner Veröffentlichungsliste 18 das Schulrecht und drei umweltrechtliche Fragen beträfen, ein Titel sei identisch mit seiner Diplomarbeit. Demgegenüber habe der Antragsteller, der seit der Gründung der Zeitschrift "Natur und Recht" im Jahre 1979 deren ständiger Mitarbeiter sei, eine Veröffentlichungsliste von 17 Titeln mit umweltrechtlich einschlägigen Arbeiten aufzuweisen, eine weitere Urteilsanmerkung werde im nächsten Heft dieser Zeitschrift erscheinen. Der Vergleich der Examensnoten habe nur eine relative Aussagekraft, er könne allenfalls von Bedeutung sein, wenn zwischen zwei Berufsanfängern auszuwählen sei. Auch der Antragsteller habe die Promotion geplant, sei jedoch aus Zeitgründen nicht in der Lage gewesen, weil er unmittelbar nach dem zweiten Staatsexamen in die Forstverwaltung eingetreten sei.

37 Die bisherige Tätigkeit des Antragstellers sei unvollständig und falsch vorgetragen worden. Er sei im ehemaligen Hessischen Ministerium für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz für sämtliche Rechtsangelegenheiten (mit Ausnahme von Personal und Haushalt) zuständig gewesen. Die Forstabteilung habe die gesamte hessische Staatsforstverwaltung gesteuert, die 6.000 Beschäftigte, über 200.000.000,-- DM Jahresumsatz gehabt, das größte Grundeigentum und die größte Jagdfläche der Bundesrepublik Deutschland sowie umfangreiches Fischereieigentum gehabt habe. Vor seiner Tätigkeit als Referent sei er nicht nur Hilfsreferent im Referat "Naturschutz usw.", sondern gleichzeitig auch Hilfsreferent für "Landschaftspflege" gewesen; er habe schon damals referatsübergreifende Themen sowie alle Rechtsangelegenheiten seiner Abteilung bearbeitet.

38 Die Qualifikation des Antragstellers ergebe sich auch aus den Referenzen des Landesforstmeisters Prof. Dr. F., der über sieben Jahre Vorgesetzter des Antragstellers gewesen sei, sowie des Leitenden Ministerialrats Dr. Z., der Gruppenleiter des Antragstellers gewesen sei und in dessen Gruppe er nach der Umorganisation des Ministeriums vom 01.10.1980 als für die Ministerialforstabteilung zuständiger Rechtsreferent gearbeitet habe.

39 Schließlich müsse die besondere Eilbedürftigkeit der Stellenbesetzung bestritten werden. Der Antragsgegner habe nicht vorgetragen, welche Prozesse von grundsätzlicher umweltrechtlicher Bedeutung anhängig seien. Im übrigen sei das Ministerium für Umwelt und Energie mit acht Volljuristen besetzt, ein weiterer solle als Gruppenleiter eingestellt werden; demgegenüber verfüge das Ministerium für Landwirtschaft und Forsten faktisch nur noch über vier Juristen, von denen zwei reine Fachangelegenheiten bearbeiteten. Der Beigeladene sei auch nach wie vor beim Umweltbundesamt als beamteter Mitarbeiter beschäftigt, so daß nicht ersichtlich sei, welche Interessen durch den Fortbestand der einstweiligen Anordnung geschädigt werden könnten.

40 Der Beigeladene hält die Beschwerde des Antragsgegners unter Bezugnahme auf dessen Ausführungen für begründet. Ergänzend trägt er vor, der Dienstherr dürfe im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der Besetzung einer Stelle das größere Gewicht beimesse und welchen Bewerber er für den geeigneteren halte. Der Antragsgegner habe bei seiner Entscheidung auf persönliche Qualifikationsmerkmale sowie auf die für eine übergreifende Tätigkeit der fraglichen Art erforderliche breit angelegte fachliche Qualifikation abgestellt. Angesichts der eindeutigen Stellungnahmen des Antragsgegners könne der Antragsteller überhaupt nicht mit seiner Auswahl rechnen. Es fehle daher schon das Rechtsschutzinteresse.

41 Auch fehle dem Antragsteller die erforderliche Antragsbefugnis. Es gehe ihm in Wahrheit nicht darum, eigene Rechte durchzusetzen, sondern eine von ihm als Einschränkung seines Kompetenzbereichs empfundene Organisationsmaßnahme zu verhindern bzw. zu verzögern, nämlich die Einrichtung eines übergreifenden Justitiariats.

42 Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil er keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen habe, die für einen Ermessensoder Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Auswahlentscheidung sprechen könnten.

43 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne das Betreiben des nach § 19 Abs. 3 HBG vorgesehenen Verfahrens nicht bereits als solches als "ungewöhnlich" angesehen werden. Die unterschiedliche Ranghöhe unter den Bewerbern könne zwar durchaus eines von mehreren Kriterien sein, sei aber nicht unter allen Umständen ausschlaggebend und vorrangig, da

unter allen Umständen ausschlaggebend und vorrangig, da Personalentscheidungen in erster Linie nach der persönlichen Qualifikation und der Eignung für die zu besetzende Stelle zu treffen seien. Insoweit sei zu berücksichtigen, daß er weitere fünf Jahre Berufserfahrung außerhalb des öffentlichen Dienstes in verwaltungsähnlichen Bereichen gesammelt habe.

44 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen.

II.

45 Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nur teilweise, nämlich in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang, begründet; im wesentlichen erweist sie sich als unbegründet.

46 Der Antragsgegner hat in seinem Beschwerdevorbringen klargestellt, daß es ihm - offenbar anders als während des erstinstanzlichen Verfahrens zunächst nur um die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen geht, nicht auch um dessen gleichzeitige Beförderung durch Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3. Indessen gelten für die Vergabe eines höher bewerteten Dienstpostens mit dem Ziel der Beförderung nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats dieselben Grundsätze, die auch im Falle einer (gleichzeitigen) Beförderung anzuwenden sind. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO können die Verwaltungsgerichte eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr droht, daß durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes (Vergabe des Dienstpostens des Referenten I B 1 beim Hessischen Minister für Umwelt und Energie an den Beigeladenen) die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers (Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung durch den Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe) vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen fehlt dem Antragsteller nicht das Rechtsschutzbedürfnis; sein Antrag stellt weder einen Mißbrauch der Rechtspflege dar, noch kann er sein Ziel auf einfacherem Wege erlangen (vgl. Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. Aufl. 1979, RN 100 ff). Der Antragsteller ist auch antragsbefugt, er macht seinen "Bewerbungsverfahrensanspruch" bei der Dienstpostenvergabe geltend (vgl. Senatsbeschluß vom 18.02. 1985, NJW 1985, 1103 = DRiZ 1985, 259 betr. Beförderung).

47 Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner beabsichtigt, worauf er im Beschwerdeverfahren erneut hingewiesen hat, den genannten Dienstposten sowohl aus dienstlichen Gründen als auch im öffentlichen Interesse alsbald zu besetzen. Er hält diese Maßnahme sogar für äußerst dringlich. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Jeder Bewerber um einen höherbewerteten Dienstposten hat einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über dessen Vergabe, die sich am Leistungsprinzip und an der Bestenauslese, gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens, zu orientieren hat (so zuletzt Senatsbeschluß vom 10.04.1985 - 1 TG 516/85 - unter Hinweis auf den Senatsbeschluß vom 18.02.1985, a.a.O.).

48 Legt man diese Grundsätze dem vorliegenden Fall zugrunde, so wird der "Bewerbungsverfahrensanspruch" des Antragstellers im Falle der Vergabe des genannten Dienstpostens an den Beigeladenen verletzt. Die Auswahl des Beigeladenen als zukünftiger Inhaber des genannten Dienstpostens erweist sich gegenüber dem Antragsteller als ermessensfehlerhaft.

49 Wenn auch der Bewerber um eine Beförderungsstelle grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung hat, so kann er doch auf Grund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlangen, nicht aus unsachlichen Erwägungen in seinem beruflichen Aufstieg behindert zu werden. Das gleiche gilt für diejenigen Maßnahmen, die eine Beförderung vorbereiten, wie sie die hier umstrittene Übertragung des genannten Dienstpostens darstellt (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 23.11.1982 - I TG 38/82 - unter Hinweis auf den Beschluß vom 04.05.1979 - VII TG 1/79 -, ESVGH 29, 175 m.w.N.). Für die Auswahl unter den Bewerbern um ein öffentliches Amt stellen die Verfassungen und das Beamtenrecht Grundsätze auf, die bei jeder Auswahlentscheidung zu beachten sind (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV und § 8 Abs. 1 Satz 1 HGB). Die darin angesprochenen Maßstäbe der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung lassen sich als das "Leistungsprinzip" umschreiben; es gilt auch für Beförderungen, wie insbesondere § 8 Abs. 1 Satz 1 HBG durch die Bezugnahme auf § 9 HBG (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 4 HBG) ergibt, bzw.

HBG durch die Bezugnahme auf § 9 HBG (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 4 HBG) ergibt, bzw. für die eine Beförderung vorbereitende Maßnahme wie die hier in Frage stehende Dienstpostenvergabe (vgl. hierzu auch Günther, ZBR 1979, 93, 95 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur in FN 46). Ergänzt und im Sinne einer Rahmenbedingung beschränkt wird das Leistungsprinzip durch das sog. Laufbahnprinzip (vgl. hierzu Fürst, GKÖD Band I, Stand: Februar 1986, K § 23 RdNr. 8, 9). Danach vollzieht sich die berufliche Entwicklung eines Beamten im Rahmen der Laufbahn, für die er die Befähigung erworben hat, wobei sich die verschiedenen Ämter einer Laufbahn nach ihrem Amtsinhalt (Aufgaben) und den sich daraus ergebenden Anforderungen an den Amtsinhaber (Schwierigkeit, Bedeutung und Verantwortung) unterscheiden. Für die Vergabe höherwertiger Dienstposten folgt daraus, daß Beamte die bereits eine längere Berufserfahrung in ihrer Laufbahn aufzuweisen haben, für höherwertige Aufgaben regelmäßig besser geeignet sind als Berufsanfänger. Die Beurteilung der Eignung, die notwendig zu einem erheblichen Teil eine Prognose darstellt, beruht auf einer wesentlich sicheren Grundlage, wenn sie auf Grund der Tätigkeit und der Bewährung eines Beamten in einem niedrigeren Amt vorgenommen wird. Das muß um so mehr gelten, wenn eine Dienstpostenvergabe mit dem Überspringen mehrerer (hier: fünf) Ämter verbunden ist. Diese Anforderungen entsprechen nicht nur herkömmlichen Laufbahnrecht, sondern auch der Lebenserfahrung und nicht zuletzt dem Leistungsprinzip. Entsprechende Erwägungen gelten auch für Entscheidungen über das weitere berufliche Fortkommen eines Beamten. Nicht ohne Grund sieht das Gesetz deshalb gewisse Mindestdienstzeiten in einem niedrigeren Amt vor (vgl. § 19 Abs. 2 HBG), läßt aber auch Ausnahmen hiervon zu (vgl. § 19 Abs. 3 HBG), worauf im Rahmen der Würdigung des Beschwerdevorbringens des Antragsgegners noch zurückzukommen sein wird. Aus der grundsätzlichen Beschränkung der Beförderungsmöglichkeiten folgt jedoch zunächst, daß eine vorausschauende Eignungsbeurteilung nur für das nächsthöhere Amt mit der erforderlichen Sicherheit möglich ist. Jede Fehlprognose in diesem Bereich und hierauf beruhende Beförderung kann eine ungerechtfertigte Benachteiligung anderer - geeigneter - Beamten darstellen. Spitzenämter bzw. entsprechende Dienstposten, zu denen der des Referenten I B 1 zählt, können daher in der Regel nur von Beamten erfolgreich wahrgenommen werden, die über eine längere Berufserfahrung verfügen und sich bereits mehrere Jahre in den Aufgaben ihrer Laufbahn bewährt haben (vgl. hierzu Fürst, a.a.O., K vor § 15 RdNr. 20). Sprungbeförderungen bzw. die entsprechende Übertragung von Dienstposten sind daher grundsätzlich unzulässig (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 3 HBG). Dienstalter (Dienstzeit) und Lebensalter können bei Auswahlentscheidungen deshalb herangezogen werden, solange damit der Leistungsgrundsatz gewährleistet bleibt (vgl. Fürst, a.a.O., K § 8 RN 21 und K § 23 RN 11; Senatsbeschluß vom 18.02.1985, a.a.O.).

50 Gemessen an diesen Kriterien, hat der Antragsgegner sein Auswahlermessen für die beabsichtigte Vergabe des Dienstpostens Referat I B 1 des Hessischen Ministers für Umwelt und Energie an den Beigeladenen fehlerhaft ausgeübt. Auch im Rahmen der hier allein gebotenen Beurteilung der beabsichtigten Dienstpostenvergabe erweist sich der Umstand, daß dem Antragsteller als Inhaber einer A 15-Stelle der Beigeladene als Inhaber einer A 13-Stelle vorgezogen werden soll, als "ungewöhnlich". Bewertet man diesen Vorgang am Leistungs- und Laufbahnprinzip im dargelegten Sinne, so erhält dieses unjuristische Wort im gegebenen Zusammenhang ein erhebliches juristisches Gewicht. Auch mit Rücksicht auf die gebotene Zurückhaltung in der Wortwahl bei der Begründung richterlicher Entscheidungen steht der erkennende Senat nicht an, das Wort "ungewöhnlich" zu wiederholen und sich zu eigen zu machen.

51 Das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners führt zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

52 Zuzugeben ist dem Antragsgegner allerdings, daß die erstinstanzliche Entscheidung keinen Weg aufzeigt, wie rechtsfehlerfrei verfahren werden solle. Das ist indessen nicht Aufgabe der Gerichte, sie sind grundsätzlich auf die Rechtskontrolle im Rahmen der bei ihnen gestellten Anträge beschränkt. Im übrigen ergibt sich das weitere Verfahren aus der Natur der Sache. Wenn die getroffene Auswahlentscheidung für die Vergabe eines Dienstpostens von den Gerichten beanstandet wird, so ist sie gegebenenfalls zu wiederholen, wenn das dringende Interesse an der sofortigen Besetzung des Dienstpostens fortbesteht.

53 Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner auf § 19 Abs. 3 HBG, der u.a. Ausnahmen von den "Wartezeiten" für Beförderungen und von dem Verbot der

Ausnahmen von den "Wartezeiten" für Beförderungen und von dem Verbot der Sprungbeförderung nach § 19 Abs. 2 HBG in einem besonderen Verfahren zuläßt. Der erkennende Senat kann es im vorliegenden Verfahren dahingestellt sein lassen, ob es möglicherweise erforderlich oder wenigstens tunlich gewesen wäre, die Ausnahmegenehmigung nach § 19 Abs. 3 HBG bereits vor der Auswahlentscheidung über die Vergabe des Dienstpostens einzuholen. Jedenfalls könnte eine derartige Entscheidung von den Gerichten im Streitfalle überprüft werden, sie müßte dann ebenfalls an den Maßstäben des Leistungs- und des Laufbahnprinzips gemessen werden.

54 Soweit der Antragsgegner sich darauf beruft, daß der Antragsteller im Verhältnis zum Beigeladenen eine geringere Qualifikation aufweist, ist ihm zuzugeben, daß der Antragsteller die beiden juristischen Staatsprüfungen weniger erfolgreich abgelegt hat als der Beigeladene, nicht promoviert ist., kein abgeschlossenes Zweitstudium aufweisen kann, sich allerdings ebenfalls, wie er vorträgt, durch wissenschaftliche Veröffentlichungen hervorgetan hat. Indessen hat der Antragsteller eine langjährige Erfahrung als Ministerialreferent in umweltrechtlich relevanten Gebieten, teilweise auch als Justitiar in diesem Bereich. Seit 1981 war er in dem früheren Hessischen Ministerium für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz Referent für Forst- und Naturschutzrecht. Wenn der Antragsgegner nunmehr diesen Bereich als ein "relativ kleines Rechtsgebiet" bezeichnet, so ist darauf hinzuweisen, daß diese Sachgebiete nach der damaligen Geschäftsverteilung der Hessischen Landesregierung im Bereich des Hessischen Ministeriums für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz den wesentlichen Teil der umweltrelevanten Sachgebiete ausmachten. Immerhin hat der Antragsteller damit rund fünf Jahre Berufserfahrung als "Justitiar" in einem Ministerium aufzuweisen, während der Beigeladene eine entsprechende praktische berufliche Tätigkeit beim Umweltbundesamt erst seit dem 01.03.1983 ausgeübt hat. Die fünfjährige Berufserfahrung des Beigeladenen außerhalb des öffentlichen Dienstes kann damit nicht annähernd verglichen werden. Hinsichtlich des Vergleichs der Examensnoten neigt der erkennende Senat dazu, diese in stärkerem Maße nur bei Neueinstellungen wegen fehlender Berufserfahrung und Bewährungsmöglichkeit zu berücksichtigen, während er es nicht für ausgeschlossen hält, daß eine schlechtere, aber immer noch über dem Durchschnitt liegende Examensnote durch langjährige einschlägige Erfahrung und Bewährung in bestimmten Bereichen in Richtung auf ein zumindest gleiches Gewicht ausgeglichen werden kann.

55 Hinsichtlich der Bewertung der beruflichen Leistungen des Antragstellers und des Beigeladenen kann im summarischen Verfahren nach § 123 VwGO von den jeweils letzten Beurteilungen ausgegangen werden (vgl. Senatsbeschluß vom 18.02.1985, a.a.O. unter Hinweis auf Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Stand: Dezember 1984 § 7 RN 2 a m.w.N.). Insoweit fällt allerdings ins Gewicht, daß die letzte Beurteilung des Antragstellers aus dem Jahre 1980 (anläßlich seiner Beförderung zum Regierungsdirektor) stammt, während die des Beigeladenen von Ende 1984 (nach eindreivierteljähriger Tätigkeit im Umweltbundesamt) datiert. Ob und inwieweit einem Berufsanfänger bereits in seiner zweiten Beurteilung die Eignung zum Vorgesetzten bescheinigt werden kann, mag dahinstehen, jedenfalls ist in der Beurteilung des Antragstellers seine Leistung auf einem A 14-Dienstposten bewertet worden. Eine neuere Beurteilung über seine seitdem erbrachten Leistungen auf dem A 15-Dienstposten fehlt, was auffällt. Nur sie hätte aber nach Auffassung des erkennenden Senats Aufschlüsse für einen Vergleich bieten und eine Nichtberücksichtigung des Antragstellers stützen können. Eine solche Beurteilung kann jedoch nachgeholt werden, falls der Antragsteller sich nach erneuter Ausschreibung des Dienstpostens wiederum bewerben sollte.

56 Zur Klarstellung weist der erkennende Senat allerdings darauf hin, daß der Antragsteller in dem vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht hat, ihm allein sei der fragliche Dienstposten zu übertragen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Antragsgegner allein zu seinen Gunsten von dem ihm eingeräumten Auswahlermessen bei der Vergabe des Dienstpostens Gebrauch machen könnte. Das könnte nur dann angenommen werden, wenn dem Antragsteller entweder eine entsprechende verbindliche Zusage gemacht worden wäre oder wenn er gegenüber möglichen weiteren Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der am besten qualifizierte Bewerber und der Antragsgegner gehalten wäre, seine Auswahl nur unter diesen Bewerbern zu treffen. Der Antragsteller hat jedoch eine entsprechende "Reduzierung des Auswahlermessens auf Null" auf seiten des Antragsgegners zu seinen Gunsten im vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht. Nach Auffassung des erkennenden Senats

Verfahren nicht glaubhaft gemacht. Nach Auffassung des erkennenden Senats wäre es daher nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Antragsgegner zunächst keine der auf Grund seiner Ausschreibung vom 10.12.1985 eingegangenen Bewerbungen berücksichtigen würde, sondern den Dienstposten des Justitiariats im Hessischen Ministeriums für Umwelt und Energie erneut ausschreiben würde. Deshalb konnte dem Begehren des Antragstellers unter teilweiser Stattgabe der Beschwerde nur insoweit entsprochen werden, als dem Antragsgegner bei dem gegenwärtigen Stand untersagt wird, dem Antragsteller den Beigeladenen vorzuziehen. Hiervon abgesehen konnte ein derartiges Verbot nur vorläufig ausgesprochen werden; denn es findet naturgemäß sein Ende in dem Augenblick, in dem die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar abgelehnt oder ein entsprechendes Hauptsacheverfahren rechtskräftig zum Nachteil des Antragstellers abgeschlossen ist.

57 Der Hilfsantrag des Antragsgegners erweist sich mangels Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig, zumal eine Fristsetzung zur Klageerhebung in der Hauptsache entsprechend § 926 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO das Erfordernis des Vorverfahrens in beamtenrechtlichen Verfahren unterlaufen würde. Vielmehr hat es der Antragsgegner in der Hand, den Antragsteller zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens zu veranlassen, indem er ihm gegenüber einen ablehnenden Bescheid erläßt, gegen den nach Durchführung des erforderlichen Vorverfahrens 126 BRRG; § 182 HBG; §§ 68 ff. VwGO) Klage erhoben werden kann (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 13.01. 1986 - 1 TG 2272/85 - und Kopp, VwGO, 6. Aufl. 1984, § 123 RN 38).

58 Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel überwiegend erfolglos geblieben ist (§§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen beruht auf § 162 Abs. 3 VwGO, der Senat hält es nicht für billig, sie einem der Beteiligten aufzuerlegen, zumal der Beigeladene keine Anträge gestellt hat.

59 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG. Seine Höhe entspricht der Hälfte des Regelstreitwertes, den der erkennende Senat auch in vergleichbaren Verfahren festsetzt.

60 Dieser Beschluß ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

VGH Kassel: bebauungsplan, öffentliche bekanntmachung, raumordnung, gemeinde, stadt, gebot der erforderlichkeit, juristische person, satzung, nahrung, ausweisung

3 N 3067/06 vom 08.11.2007

VGH Kassel: versicherungsrecht, umweltrecht, strafrecht, steuerrecht, verwaltungsrecht, immaterialgüterrecht, dokumentation, quelle, zivilprozessrecht, verfassungsrecht

S I 49/63 vom 02.04.2017

VGH Kassel: versicherungsrecht, umweltrecht, strafrecht, steuerrecht, verwaltungsrecht, immaterialgüterrecht, dokumentation, quelle, zivilprozessrecht, verfassungsrecht

V OE 72/68 vom 02.04.2017

Anmerkungen zum Urteil