Urteil des HessVGH vom 27.03.1986

VGH Kassel: beförderung, energie, qualifikation, naturschutz, referat, vorläufiger rechtsschutz, berufliche tätigkeit, öffentliches amt, landwirtschaft, berufserfahrung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

1. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 TG 678/86

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 33 Abs 2 GG, Art 134

Verf HE, § 8 Abs 1 S 1 BG

HE, § 9 Abs 1 Nr 4 BG HE, §

19 Abs 2 BG HE

(Besetzung einer Spitzenposition in einem

Landesministerium; Auswahl unter Beamtenbewerbern

unterschiedlicher Besoldungsgruppen)

Gründe

Der Antragsteller ist als Regierungsdirektor

(Besoldungsgruppe A 15 BBesG) Referent für Naturschutzrecht (Referat II A 2)

beim Hessischen Minister für Umwelt und Energie. Zuvor war er ausweislich der

vom Antragsgegner vorgelegten Geschäftsverteilungspläne in den Jahren 1981,

1982 und 1984 Referent für Forst-, Jagd- und Naturschutzrecht im ehemaligen

Ministerium für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz. Es handelte sich um ein

Referat, das die Rechtsangelegenheiten einschließlich der rechtlichen Bearbeitung

von Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften sowie Prozeßführung

und -überwachung aus den Aufgabenbereichen Forsten, Naturschutz, Fischerei

und Jagdwesen umfaßte. Im Jahre 1978 war der Antragsteller als Hilfsreferent und

Vertreter des Referenten im Referat "Naturschutz, Naturparke, Wildparke"

beschäftigt. Auf eine entsprechende Stellenausschreibung vom 10.12.1985 hin

bewarb sich der Antragsteller um den Dienstposten des Justitiariats (Referat I B 1

"Rechtliche-Grundsatzfragen") im neu zu schaffenden Ministerium für Umwelt und

Energie. Mit Wirkung vom 01.01.1986 wurde der Antragsteller in das

neugeschaffene Ministerium versetzt.

In der Sitzung der gemeinsamen Personalräte beim

Hessischen Minister für Landwirtschaft und Forsten, Hessischen Sozialminister,

Hessischen Minister für Umwelt und Energie sowie Hessischen Minister für

Wirtschaft und Technik beantragte der Antragsgegner die Zustimmung zur

Versetzung des Beigeladenen vom Umweltbundesamt in Berlin zum Hessischen

Minister für Umwelt und Energie unter gleichzeitiger Beförderung zum Leitenden

Ministerialrat (Besoldungsgruppe B 3 BBesG). Der Beigeladene ist seit dem

01.03.1983 bei dem Umweltbundesamt in Berlin tätig, zuletzt als

Wissenschaftlicher Rat (Besoldungsgruppe A 13 BBesG). Er ist dort im Fachgebiet

"Grundsatzangelegenheiten, - Recht, Planung, Wirtschaft - Sonderabfälle" im

Fachbereich "Abfall-Wasserwirtschaft" beschäftigt. Daneben nimmt der

Beigeladene die Funktion des Justitiars im Umweltbundesamt wahr, die etwa 50 %

seiner Tätigkeit ausmacht.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 07.02.1986,

bei dem Verwaltungsgericht in Wiesbaden eingegangen am 10.02.1986, hat der

Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt und hierzu im

wesentlichen vorgetragen:

Mit der begehrten einstweiligen Anordnung wolle er

seinen Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung bei der Auswahl der

Bewerber durch den Antragsgegner sichern lassen. Die beabsichtigte Besetzung

des Dienstpostens mit dem Beigeladenen sei in zweifacher Hinsicht fehlerhaft. Es

treffe nicht zu, daß der Beigeladene beim Umweltbundesamt als Justitiar tätig sei.

Er sei vielmehr in einen Fachreferat mit wasserrechtlichen Fragen beschäftigt. Es

entspreche lediglich einer internen Übung des Umweltbundesamtes, den jeweils

jüngsten Juristen mit Justitiariatsarbeiten zu beschäftigen. Im Umweltbundesamt

fielen allerdings wenige Rechtsangelegenheiten an. Dem Personalrat sei eine

umfangreiche Liste von Veröffentlichungen des Beigeladenen vorgelegt worden,

die aber nicht verifizierbar sei. Die für ihre Vollständigkeit bekannte "Karlsruher

Juristische Bibliographie" verzeichne lediglich drei Aufsätze des Beigeladenen zum

Schulrecht. Der Antragsgegner habe sich demnach bei der Auslese der Bewerber

nicht an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne

des § 8 Abs. 1 Satz 1 HBG orientiert. Wie sehr sich der Antragsgegner hierüber

hinweggesetzt habe, zeige die Äußerung des Staatssekretärs im Hessischen

Ministerium für Umwelt und Energie in der Personalratssitzung, die zu besetzende

Stelle erfordere keinen Bewerber mit Verwaltungserfahrung, weil es sich um

fachrechtliche Angelegenheiten handele. Demgegenüber weise der

Organisationsplan des Hessischen Ministeriums für Umwelt und Energie eindeutig

etwas anderes aus, das Justitiariat sei gerade nicht mit fachrechtlichen Aufgaben

ausgestattet. Vielmehr sei davon auszugehen, daß es übergreifend allgemeine

Rechtsangelegenheiten zu bearbeiten habe, wie auch in seiner Benennung

"Rechtliche Grundsatzfragen" zum Ausdruck komme.

Schließlich sei es kein Geheimnis, daß der

Antragsgegner sich bei seiner Auswahl von sachfremden Auswahlgesichtspunkten

habe leiten lassen, nämlich bestimmten, hier naheliegenden politischen

Anschauungen. Mit der Auswahl des Beigeladenen unter Vernachlässigung aller

sachgerechten Kriterien verletze der Antragsgegner die ihm gegenüber dem

Antragsteller obliegende beamtenrechtliche Fürsorgepflicht; gegenüber seinen

eigenen Beamten habe der Dienstherr sich in besonderem Maße von

Gerechtigkeit und Wohlwollen leiten zu lassen.

Der Erlaß der beantragten einstweiligen Anordnung sei

auch eilbedürftig, weil eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, daß

die Rechtsverwirklichung des Antragstellers ohne den vorläufigen Rechtsschutz

vereitelt werde. Eine Klage in der Hauptsache könne die Ernennung des

Beigeladenen nicht verhindern, sie würde sich danach vielmehr erledigen.

Der Antragsteller hat beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO

vorläufig zu verbieten,

den am 10.12.1985 ausgeschriebenen Dienstposten des Justitiariats im

Referat I B 1 des Hessischen Ministeriums

für Umwelt und Energie zu besetzen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er hat die Auswahl des Beigeladenen verteidigt und dazu ausgeführt:

Der Antragsteller habe weder einen Anspruch auf Umsetzung auf die

ausgeschriebene Stelle noch auf Beförderung, sondern nur ein Recht auf

sachgerechte Beurteilung seiner Bewerbung unter den Gesichtspunkten des

gleichen Zuganges nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die

Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei nicht zu beanstanden, er -

der Antragsgegner - sei insbesondere nicht von unrichtigen Tatsachen

ausgegangen. Tatsächlich habe der Beigeladene im Umweltbundesamt seit dem

01.03.1983 die Aufgaben des Justitiars wahrgenommen, wenn ein Rechtsreferat im

Stellenplan des Umweltbundesamtes auch nicht ausgewiesen sei. Das habe allein

historische Gründe, Mitte 1984 seien zur Entlastung des Beigeladenen einer

weiteren juristischen Mitarbeiterin Teile der Justitiariatsaufgaben im

Umweltbundesamt übertragen worden. Neben den umweltrechtlichen

Angelegenheiten seien Aufgaben aus den Rechtsgebieten des öffentlichen Rechts

sowie des Zivil- und Strafrechts, einschließlich der Prozeßführung, zu bearbeiten

gewesen.

Diese mehrjährige, vielseitige Tätigkeit sowohl in verwaltungs- als auch in

umweltrechtlichen Fachfragen sei in den dienstlichen Beurteilungen des

Beigeladenen jeweils mit "gut" bewertet worden.

Die Unterstellungen hinsichtlich der Veröffentlichungen des Beigeladenen seien

unzutreffend. Der Beigeladene habe 19 bereits veröffentlichte Arbeiten sowie drei

weitere Arbeiten erstellt; die demnächst erscheinen sollten.

Keineswegs sei die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen politisch

motiviert gewesen, jedenfalls sei er nicht Mitglied der Partei der Grünen. Die

besondere Qualifikation des Beigeladenen ergebe sich daraus, daß er beide

juristischen Staatsexamina mit der Note "gut" abgelegt habe. Er habe mit der

Note "sehr gut" im Verfassungs- und Verwaltungsrecht promoviert. Ein

Zweitstudium der Politikwissenschaft mit dem Schwerpunkt Umweltpolitik habe er

mit der Note "sehr gut" als Diplom-Politologe abgeschlossen. Auch sein beruflicher

Werdegang als Mitarbeiter beim Deutschen Juristentag sowie beim Max-Planck-

Institut für Bildungsforschung und ein Lehrauftrag an der Technischen

Fachhochschule in Berlin für das Fach "Umweltrecht" sprächen für den

Beigeladenen. Demgegenüber stelle sich die Qualifikation des Antragstellers in

mehrfacher Hinsicht als geringer dar. Er habe zwar eine längere Berufserfahrung,

sei aber weder promoviert noch habe er vergleichbare Examina vorzuweisen. Er

habe lediglich einen Aufsatz veröffentlicht. Insgesamt sei er weder gleich noch gar

höherqualifiziert als der Beigeladene.

Der Beigeladene hat im erstinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt; er hat

lediglich auf seine eidesstattliche Versicherung vom 16.02.1986 verwiesen.

Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit Beschluß vom 25.02.1986 - VIII G 92/86

- dem Antrag stattgegeben und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen

Anordnung vorläufig untersagt, den am 10.12.1985 ausgeschriebenen

Dienstposten des Justitiariats im Referat I B 1 des Hessischen Ministeriums für

Umwelt und Energie zu besetzen.

In den Gründen hat es im wesentlichen seine Bedenken an der sachgemäßen

Ermessensausübung seitens des Antragsgegners bei der Entscheidung über die

Besetzung der fraglichen Stelle dargelegt. Allein der Umstand, daß einem Inhaber

einer A 15-Stelle der Inhaber einer A 13-Stelle unter Beförderung zum Leitenden

Ministerialrat vorgezogen werden solle, sei im Rahmen einer Laufbahnbeförderung

ungewöhnlich. Daran ändere auch nichts die Hervorhebung der Leistungen des

Beigeladenen, zumal die angeblich schlechtere Qualifikation des Antragstellers nur

pauschal behauptet werde. Die guten Examensnoten und die gute Beurteilung des

Beigeladenen allein rechtfertigten jedenfalls nicht das Übergehen eines wesentlich

dienstälteren und ranghöheren Beamten.

Gegen diesen ihm am 25.02.1986 zugestellten Beschluß hat der Antragsgegner

mit Schriftsatz vom 10.03.1986, bei dem Verwaltungsgericht in Wiesbaden

eingegangen am selben Tage, Beschwerde eingelegt und zur Begründung

ausgeführt:

Das Verwaltungsgericht blockiere mit seiner Entscheidung die Besetzung der

Stelle, ohne einen Weg aufzuzeigen, wie rechtsfehlerfrei verfahren werden solle.

Der Antragsteller habe Beurteilungs- oder Ermessensfehler bei der

Auswahlentscheidung nicht glaubhaft gemacht. § 19 Abs. 3 HBG habe für

Laufbahnbeförderungen in Fällen der vorliegenden Art eine - erheblich

erschwerende - Verfahrensregelung getroffen, ohne sie generell zu verbieten.

Allerdings komme es im vorliegenden Verfahren allein auf die Besetzung der Stelle

an, sie sei zwar als Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 ausgewiesen, es

könne sich in Laufe des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens sowie des

Verfahrens nach § 19 Abs. 3 HBG aber durchaus ergeben, daß der Beigeladene

nicht zum Leitenden Ministerialrat, sondern zum Ministerialrat oder

Regierungsdirektor ernannt werde.

Wenn es auch weder üblich noch im Rahmen der Ermessensausübung geboten

sei, die Nichtberücksichtigung von Mitbewerbern im einzelnen darzulegen, so

stehe er nicht an, den Antragsteller abzuwerten. Er habe über Jahre hinweg im

damaligen Hessischen Ministerium für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz

stets nur ein relativ kleines Rechtsgebiet bearbeitet; vorher sei er lediglich

Hilfsreferent gewesen. Seine beiden juristischen Staatsprüfungen habe er mit der

Note "befriedigend" bestanden, er sei nicht promoviert, habe sich mit einer

Ausnahme nicht durch wissenschaftliche Veröffentlichungen hervorgetan und

könne auch kein abgeschlossenes Zweitstudium aufweisen.

Die Besetzung der Justitiarstelle sei äußerst dringlich, die anfallenden juristischen

Arbeiten könnten derzeit nur kommissarisch von anderen Mitarbeitern miterledigt

werden. Im übrigen sei die einstweilige Anordnung zu weitgehend bzw. zu

unbestimmt, weil sie die Besetzung der Stelle vorläufig allgemein untersage. Eine

Bestätigung der einstweiligen Anordnung komme für den Antragsgegner wie für

den Beigeladenen einer negativen Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung

gleich.

Vor der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens sei ein umfassender

Vergleich der dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen und des Antragstellers

vorgenommen worden, der eindeutig zugunsten des Beigeladenen ausgegangen

sei. Der Beigeladene sei in seiner dienstlichen Beurteilung vom 21.12.1984 sowohl

im Rahmen seiner Tätigkeit im Fachgebiet als auch im Justitiariat des

Umweltbundesamtes mit "gut" beurteilt worden. Dabei seien u.a. seine hohe

Belastbarkeit und die erfolgreiche Wahrnehmung von Verantwortungs- und

Leitungsfunktionen hervorgehoben worden, so daß er zum Vorgesetzten gut

geeignet sei. Demgegenüber lasse die "hausinterne" letzte Beurteilung des

Antragstellers anläßlich seiner Beförderung zum Regierungsdirektor aus dem Jahre

1980 eine gewisse Zurückhaltung erkennen; sie beziehe sich nur auf das relativ

enge Aufgabengebiet des Antragstellers und enthalte keine Aussage in Richtung

auf eine breit angelegte oder höherwertige Tätigkeit. Danach habe sich der

Antragsteller während seiner damaligen Tätigkeit als loyaler, zuverlässiger und für

seine Aufgaben engagierter und zu selbständigere Handeln befähigter Mitarbeiter

bewährt. Neben vielseitigen berufsbezogenen Kenntnissen hätten seine

besonderen überdurchschnittlichen Leistungen seiner Ausbildung entsprechend

auf juristischem Gebiet gelegen. Nach allem könnten den vom Verwaltungsgericht

herangezogenen Gesichtspunkten des Dienstalters und der Ranghöhe - auch mit

Rücksicht auf den Aspekt der "Hausbewerbung" und des wohlverstandenen

Interesses des Antragstellers an seiner Beförderung - keine ausschlaggebende

Bedeutung zukommen.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Antrag des Antragstellers

auf Erlaß

einer einstweiligen Anordnung abzulehnen,

hilfsweise,

dem Antragsteller aufzugeben, binnen einer vom Gericht zu bestimmenden

Frist Klage

in der Hauptsache zu erheben.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zu Recht habe das Vordergericht auf den befremdlichen Umstand hingewiesen,

daß nach der Entscheidung des Antragsgegners der fragliche Dienstposten eines

Gruppenleiters einem Berufsanfänger der Besoldungsgruppe A 13 übertragen

werden solle. Eine derartige Stellenbesetzung widerspreche deutlich allen

beamtenrechtlichen Grundsätzen. Der Antragsgegner könne sich demgegenüber

auch nicht auf die Regelung des § 19 Abs. 3 HBG berufen, der eindeutig eine

Ausnahmeregelung normiere. Daß eine entsprechende Ausnahmesituation

vorliege, müsse der Dienstherr beweisen. Allein der Gesichtspunkt der Qualifikation

sei grundsätzlich kein Ausnahmegrund im Sinne des § 19 Abs. 3 HBG. In diesem

Zusammenhang könne die Entscheidung des Antragsgegners auch nicht losgelöst

von der Bewertung des Dienstpostens betrachtet werden, dem stehe schon die

Ausschreibung als solche entgegen.

Es bestünden bereits erhebliche Zweifel, ob der Beigeladene sich überhaupt

ordnungsgemäß entsprechend den Bedingungen der Ausschreibung beworben

habe, die Information für die Entscheidung des Personalrats sei unvollständig,

teilweise auch falsch gewesen; schließlich sei auch an keiner Stelle vorgetragen,

daß mit dem Beigeladenen ein Einstellungsgespräch geführt worden sei.

Hinsichtlich der Qualifikation des Beigeladenen sei darauf hinzuweisen, daß von

den insgesamt 22 Titeln seiner Veröffentlichungsliste 18 das Schulrecht und drei

umweltrechtliche Fragen beträfen, ein Titel sei identisch mit seiner Diplomarbeit.

Demgegenüber habe der Antragsteller, der seit der Gründung der Zeitschrift

"Natur und Recht" im Jahre 1979 deren ständiger Mitarbeiter sei, eine

Veröffentlichungsliste von 17 Titeln mit umweltrechtlich einschlägigen Arbeiten

aufzuweisen, eine weitere Urteilsanmerkung werde im nächsten Heft dieser

Zeitschrift erscheinen. Der Vergleich der Examensnoten habe nur eine relative

Aussagekraft, er könne allenfalls von Bedeutung sein, wenn zwischen zwei

Berufsanfängern auszuwählen sei. Auch der Antragsteller habe die Promotion

geplant, sei jedoch aus Zeitgründen nicht in der Lage gewesen, weil er unmittelbar

nach dem zweiten Staatsexamen in die Forstverwaltung eingetreten sei.

Die bisherige Tätigkeit des Antragstellers sei unvollständig und falsch vorgetragen

worden. Er sei im ehemaligen Hessischen Ministerium für Landwirtschaft, Forsten

und Naturschutz für sämtliche Rechtsangelegenheiten (mit Ausnahme von

Personal und Haushalt) zuständig gewesen. Die Forstabteilung habe die gesamte

hessische Staatsforstverwaltung gesteuert, die 6.000 Beschäftigte, über

200.000.000,-- DM Jahresumsatz gehabt, das größte Grundeigentum und die

größte Jagdfläche der Bundesrepublik Deutschland sowie umfangreiches

Fischereieigentum gehabt habe. Vor seiner Tätigkeit als Referent sei er nicht nur

Hilfsreferent im Referat "Naturschutz usw.", sondern gleichzeitig auch Hilfsreferent

für "Landschaftspflege" gewesen; er habe schon damals referatsübergreifende

Themen sowie alle Rechtsangelegenheiten seiner Abteilung bearbeitet.

Die Qualifikation des Antragstellers ergebe sich auch aus den Referenzen des

Landesforstmeisters Prof. Dr. F., der über sieben Jahre Vorgesetzter des

Antragstellers gewesen sei, sowie des Leitenden Ministerialrats Dr. Z., der

Gruppenleiter des Antragstellers gewesen sei und in dessen Gruppe er nach der

Umorganisation des Ministeriums vom 01.10.1980 als für die

Ministerialforstabteilung zuständiger Rechtsreferent gearbeitet habe.

Schließlich müsse die besondere Eilbedürftigkeit der Stellenbesetzung bestritten

werden. Der Antragsgegner habe nicht vorgetragen, welche Prozesse von

grundsätzlicher umweltrechtlicher Bedeutung anhängig seien. Im übrigen sei das

Ministerium für Umwelt und Energie mit acht Volljuristen besetzt, ein weiterer solle

als Gruppenleiter eingestellt werden; demgegenüber verfüge das Ministerium für

Landwirtschaft und Forsten faktisch nur noch über vier Juristen, von denen zwei

reine Fachangelegenheiten bearbeiteten. Der Beigeladene sei auch nach wie vor

beim Umweltbundesamt als beamteter Mitarbeiter beschäftigt, so daß nicht

ersichtlich sei, welche Interessen durch den Fortbestand der einstweiligen

Anordnung geschädigt werden könnten.

Der Beigeladene hält die Beschwerde des Antragsgegners unter Bezugnahme auf

dessen Ausführungen für begründet. Ergänzend trägt er vor, der Dienstherr dürfe

im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen

Gesichtspunkten er bei der Besetzung einer Stelle das größere Gewicht beimesse

und welchen Bewerber er für den geeigneteren halte. Der Antragsgegner habe bei

seiner Entscheidung auf persönliche Qualifikationsmerkmale sowie auf die für eine

übergreifende Tätigkeit der fraglichen Art erforderliche breit angelegte fachliche

Qualifikation abgestellt. Angesichts der eindeutigen Stellungnahmen des

Antragsgegners könne der Antragsteller überhaupt nicht mit seiner Auswahl

rechnen. Es fehle daher schon das Rechtsschutzinteresse.

Auch fehle dem Antragsteller die erforderliche Antragsbefugnis. Es gehe ihm in

Wahrheit nicht darum, eigene Rechte durchzusetzen, sondern eine von ihm als

Einschränkung seines Kompetenzbereichs empfundene Organisationsmaßnahme

zu verhindern bzw. zu verzögern, nämlich die Einrichtung eines übergreifenden

Justitiariats.

Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil

er keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen habe, die für einen Ermessens-

oder Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Auswahlentscheidung

sprechen könnten.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne das Betreiben des nach

§ 19 Abs. 3 HBG vorgesehenen Verfahrens nicht bereits als solches als

"ungewöhnlich" angesehen werden. Die unterschiedliche Ranghöhe unter den

Bewerbern könne zwar durchaus eines von mehreren Kriterien sein, sei aber nicht

unter allen Umständen ausschlaggebend und vorrangig, da

Personalentscheidungen in erster Linie nach der persönlichen Qualifikation und der

Eignung für die zu besetzende Stelle zu treffen seien. Insoweit sei zu

berücksichtigen, daß er weitere fünf Jahre Berufserfahrung außerhalb des

öffentlichen Dienstes in verwaltungsähnlichen Bereichen gesammelt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der

Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nur

teilweise, nämlich in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang, begründet; im

wesentlichen erweist sie sich als unbegründet.

Der Antragsgegner hat in seinem Beschwerdevorbringen klargestellt, daß es ihm -

offenbar anders als während des erstinstanzlichen Verfahrens zunächst nur um die

Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen geht, nicht auch um dessen

gleichzeitige Beförderung durch Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe

B 3. Indessen gelten für die Vergabe eines höher bewerteten Dienstpostens mit

dem Ziel der Beförderung nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden

Senats dieselben Grundsätze, die auch im Falle einer (gleichzeitigen) Beförderung

anzuwenden sind. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO können die Verwaltungsgerichte

eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr droht, daß durch die

Veränderung eines bestehenden Zustandes (Vergabe des Dienstpostens des

Referenten I B 1 beim Hessischen Minister für Umwelt und Energie an den

Beigeladenen) die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers (Anspruch auf

fehlerfreie Ermessensausübung durch den Dienstherrn bei der

Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe) vereitelt oder wesentlich

erschwert werden könnte. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen fehlt dem

Antragsteller nicht das Rechtsschutzbedürfnis; sein Antrag stellt weder einen

Mißbrauch der Rechtspflege dar, noch kann er sein Ziel auf einfacherem Wege

erlangen (vgl. Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im

Verwaltungsstreitverfahren, 2. Aufl. 1979, RN 100 ff). Der Antragsteller ist auch

antragsbefugt, er macht seinen "Bewerbungsverfahrensanspruch" bei der

Dienstpostenvergabe geltend (vgl. Senatsbeschluß vom 18.02. 1985, NJW 1985,

1103 = DRiZ 1985, 259 betr. Beförderung).

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der

Antragsgegner beabsichtigt, worauf er im Beschwerdeverfahren erneut

hingewiesen hat, den genannten Dienstposten sowohl aus dienstlichen Gründen

als auch im öffentlichen Interesse alsbald zu besetzen. Er hält diese Maßnahme

sogar für äußerst dringlich. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch

glaubhaft gemacht. Jeder Bewerber um einen höherbewerteten Dienstposten hat

einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über dessen Vergabe, die

sich am Leistungsprinzip und an der Bestenauslese, gemessen an den

Anforderungen des Dienstpostens, zu orientieren hat (so zuletzt Senatsbeschluß

vom 10.04.1985 - 1 TG 516/85 - unter Hinweis auf den Senatsbeschluß vom

18.02.1985, a.a.O.).

Legt man diese Grundsätze dem vorliegenden Fall zugrunde, so wird der

"Bewerbungsverfahrensanspruch" des Antragstellers im Falle der Vergabe des

genannten Dienstpostens an den Beigeladenen verletzt. Die Auswahl des

Beigeladenen als zukünftiger Inhaber des genannten Dienstpostens erweist sich

gegenüber dem Antragsteller als ermessensfehlerhaft.

Wenn auch der Bewerber um eine Beförderungsstelle grundsätzlich keinen

Rechtsanspruch auf Beförderung hat, so kann er doch auf Grund der

Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlangen, nicht aus unsachlichen Erwägungen in

seinem beruflichen Aufstieg behindert zu werden. Das gleiche gilt für diejenigen

Maßnahmen, die eine Beförderung vorbereiten, wie sie die hier umstrittene

Übertragung des genannten Dienstpostens darstellt (vgl. hierzu Senatsbeschluß

vom 23.11.1982 - I TG 38/82 - unter Hinweis auf den Beschluß vom 04.05.1979 -

VII TG 1/79 -, ESVGH 29, 175 m.w.N.). Für die Auswahl unter den Bewerbern um ein

öffentliches Amt stellen die Verfassungen und das Beamtenrecht Grundsätze auf,

die bei jeder Auswahlentscheidung zu beachten sind (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134

HV und § 8 Abs. 1 Satz 1 HGB). Die darin angesprochenen Maßstäbe der Eignung,

Befähigung und fachlichen Leistung lassen sich als das "Leistungsprinzip"

umschreiben; es gilt auch für Beförderungen, wie insbesondere § 8 Abs. 1 Satz 1

HBG durch die Bezugnahme auf § 9 HBG (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 4 HBG) ergibt, bzw.

für die eine Beförderung vorbereitende Maßnahme wie die hier in Frage stehende

Dienstpostenvergabe (vgl. hierzu auch Günther, ZBR 1979, 93, 95 mit zahlreichen

Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur in FN 46). Ergänzt und im Sinne

einer Rahmenbedingung beschränkt wird das Leistungsprinzip durch das sog.

Laufbahnprinzip (vgl. hierzu Fürst, GKÖD Band I, Stand: Februar 1986, K § 23 RdNr.

8, 9). Danach vollzieht sich die berufliche Entwicklung eines Beamten im Rahmen

der Laufbahn, für die er die Befähigung erworben hat, wobei sich die verschiedenen

Ämter einer Laufbahn nach ihrem Amtsinhalt (Aufgaben) und den sich daraus

ergebenden Anforderungen an den Amtsinhaber (Schwierigkeit, Bedeutung und

Verantwortung) unterscheiden. Für die Vergabe höherwertiger Dienstposten folgt

daraus, daß Beamte die bereits eine längere Berufserfahrung in ihrer Laufbahn

aufzuweisen haben, für höherwertige Aufgaben regelmäßig besser geeignet sind

als Berufsanfänger. Die Beurteilung der Eignung, die notwendig zu einem

erheblichen Teil eine Prognose darstellt, beruht auf einer wesentlich sicheren

Grundlage, wenn sie auf Grund der Tätigkeit und der Bewährung eines Beamten in

einem niedrigeren Amt vorgenommen wird. Das muß um so mehr gelten, wenn

eine Dienstpostenvergabe mit dem Überspringen mehrerer (hier: fünf) Ämter

verbunden ist. Diese Anforderungen entsprechen nicht nur herkömmlichen

Laufbahnrecht, sondern auch der Lebenserfahrung und nicht zuletzt dem

Leistungsprinzip. Entsprechende Erwägungen gelten auch für Entscheidungen über

das weitere berufliche Fortkommen eines Beamten. Nicht ohne Grund sieht das

Gesetz deshalb gewisse Mindestdienstzeiten in einem niedrigeren Amt vor (vgl. §

19 Abs. 2 HBG), läßt aber auch Ausnahmen hiervon zu (vgl. § 19 Abs. 3 HBG),

worauf im Rahmen der Würdigung des Beschwerdevorbringens des

Antragsgegners noch zurückzukommen sein wird. Aus der grundsätzlichen

Beschränkung der Beförderungsmöglichkeiten folgt jedoch zunächst, daß eine

vorausschauende Eignungsbeurteilung nur für das nächsthöhere Amt mit der

erforderlichen Sicherheit möglich ist. Jede Fehlprognose in diesem Bereich und

hierauf beruhende Beförderung kann eine ungerechtfertigte Benachteiligung

anderer - geeigneter - Beamten darstellen. Spitzenämter bzw. entsprechende

Dienstposten, zu denen der des Referenten I B 1 zählt, können daher in der Regel

nur von Beamten erfolgreich wahrgenommen werden, die über eine längere

Berufserfahrung verfügen und sich bereits mehrere Jahre in den Aufgaben ihrer

Laufbahn bewährt haben (vgl. hierzu Fürst, a.a.O., K vor § 15 RdNr. 20).

Sprungbeförderungen bzw. die entsprechende Übertragung von Dienstposten sind

daher grundsätzlich unzulässig (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 3 HBG). Dienstalter

(Dienstzeit) und Lebensalter können bei Auswahlentscheidungen deshalb

herangezogen werden, solange damit der Leistungsgrundsatz gewährleistet bleibt

(vgl. Fürst, a.a.O., K § 8 RN 21 und K § 23 RN 11; Senatsbeschluß vom 18.02.1985,

a.a.O.).

Gemessen an diesen Kriterien, hat der Antragsgegner sein Auswahlermessen für

die beabsichtigte Vergabe des Dienstpostens Referat I B 1 des Hessischen

Ministers für Umwelt und Energie an den Beigeladenen fehlerhaft ausgeübt. Auch

im Rahmen der hier allein gebotenen Beurteilung der beabsichtigten

Dienstpostenvergabe erweist sich der Umstand, daß dem Antragsteller als Inhaber

einer A 15-Stelle der Beigeladene als Inhaber einer A 13-Stelle vorgezogen werden

soll, als "ungewöhnlich". Bewertet man diesen Vorgang am Leistungs- und

Laufbahnprinzip im dargelegten Sinne, so erhält dieses unjuristische Wort im

gegebenen Zusammenhang ein erhebliches juristisches Gewicht. Auch mit

Rücksicht auf die gebotene Zurückhaltung in der Wortwahl bei der Begründung

richterlicher Entscheidungen steht der erkennende Senat nicht an, das Wort

"ungewöhnlich" zu wiederholen und sich zu eigen zu machen.

Das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners führt zu keiner anderen

Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

Zuzugeben ist dem Antragsgegner allerdings, daß die erstinstanzliche

Entscheidung keinen Weg aufzeigt, wie rechtsfehlerfrei verfahren werden solle. Das

ist indessen nicht Aufgabe der Gerichte, sie sind grundsätzlich auf die

Rechtskontrolle im Rahmen der bei ihnen gestellten Anträge beschränkt. Im

übrigen ergibt sich das weitere Verfahren aus der Natur der Sache. Wenn die

getroffene Auswahlentscheidung für die Vergabe eines Dienstpostens von den

Gerichten beanstandet wird, so ist sie gegebenenfalls zu wiederholen, wenn das

dringende Interesse an der sofortigen Besetzung des Dienstpostens fortbesteht.

Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner auf § 19 Abs. 3 HBG, der u.a.

Ausnahmen von den "Wartezeiten" für Beförderungen und von dem Verbot der

Sprungbeförderung nach § 19 Abs. 2 HBG in einem besonderen Verfahren zuläßt.

Der erkennende Senat kann es im vorliegenden Verfahren dahingestellt sein

lassen, ob es möglicherweise erforderlich oder wenigstens tunlich gewesen wäre,

die Ausnahmegenehmigung nach § 19 Abs. 3 HBG bereits vor der

Auswahlentscheidung über die Vergabe des Dienstpostens einzuholen. Jedenfalls

könnte eine derartige Entscheidung von den Gerichten im Streitfalle überprüft

werden, sie müßte dann ebenfalls an den Maßstäben des Leistungs- und des

Laufbahnprinzips gemessen werden.

Soweit der Antragsgegner sich darauf beruft, daß der Antragsteller im Verhältnis

zum Beigeladenen eine geringere Qualifikation aufweist, ist ihm zuzugeben, daß

der Antragsteller die beiden juristischen Staatsprüfungen weniger erfolgreich

abgelegt hat als der Beigeladene, nicht promoviert ist., kein abgeschlossenes

Zweitstudium aufweisen kann, sich allerdings ebenfalls, wie er vorträgt, durch

wissenschaftliche Veröffentlichungen hervorgetan hat. Indessen hat der

Antragsteller eine langjährige Erfahrung als Ministerialreferent in umweltrechtlich

relevanten Gebieten, teilweise auch als Justitiar in diesem Bereich. Seit 1981 war

er in dem früheren Hessischen Ministerium für Landwirtschaft, Forsten und

Naturschutz Referent für Forst- und Naturschutzrecht. Wenn der Antragsgegner

nunmehr diesen Bereich als ein "relativ kleines Rechtsgebiet" bezeichnet, so ist

darauf hinzuweisen, daß diese Sachgebiete nach der damaligen

Geschäftsverteilung der Hessischen Landesregierung im Bereich des Hessischen

Ministeriums für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz den wesentlichen Teil der

umweltrelevanten Sachgebiete ausmachten. Immerhin hat der Antragsteller damit

rund fünf Jahre Berufserfahrung als "Justitiar" in einem Ministerium aufzuweisen,

während der Beigeladene eine entsprechende praktische berufliche Tätigkeit beim

Umweltbundesamt erst seit dem 01.03.1983 ausgeübt hat. Die fünfjährige

Berufserfahrung des Beigeladenen außerhalb des öffentlichen Dienstes kann

damit nicht annähernd verglichen werden. Hinsichtlich des Vergleichs der

Examensnoten neigt der erkennende Senat dazu, diese in stärkerem Maße nur bei

Neueinstellungen wegen fehlender Berufserfahrung und Bewährungsmöglichkeit zu

berücksichtigen, während er es nicht für ausgeschlossen hält, daß eine

schlechtere, aber immer noch über dem Durchschnitt liegende Examensnote

durch langjährige einschlägige Erfahrung und Bewährung in bestimmten Bereichen

in Richtung auf ein zumindest gleiches Gewicht ausgeglichen werden kann.

Hinsichtlich der Bewertung der beruflichen Leistungen des Antragstellers und des

Beigeladenen kann im summarischen Verfahren nach § 123 VwGO von den jeweils

letzten Beurteilungen ausgegangen werden (vgl. Senatsbeschluß vom 18.02.1985,

a.a.O. unter Hinweis auf Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder,

Kommentar, Stand: Dezember 1984 § 7 RN 2 a m.w.N.). Insoweit fällt allerdings ins

Gewicht, daß die letzte Beurteilung des Antragstellers aus dem Jahre 1980

(anläßlich seiner Beförderung zum Regierungsdirektor) stammt, während die des

Beigeladenen von Ende 1984 (nach eindreivierteljähriger Tätigkeit im

Umweltbundesamt) datiert. Ob und inwieweit einem Berufsanfänger bereits in

seiner zweiten Beurteilung die Eignung zum Vorgesetzten bescheinigt werden

kann, mag dahinstehen, jedenfalls ist in der Beurteilung des Antragstellers seine

Leistung auf einem A 14-Dienstposten bewertet worden. Eine neuere Beurteilung

über seine seitdem erbrachten Leistungen auf dem A 15-Dienstposten fehlt, was

auffällt. Nur sie hätte aber nach Auffassung des erkennenden Senats Aufschlüsse

für einen Vergleich bieten und eine Nichtberücksichtigung des Antragstellers

stützen können. Eine solche Beurteilung kann jedoch nachgeholt werden, falls der

Antragsteller sich nach erneuter Ausschreibung des Dienstpostens wiederum

bewerben sollte.

Zur Klarstellung weist der erkennende Senat allerdings darauf hin, daß der

Antragsteller in dem vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht hat, ihm

allein sei der fragliche Dienstposten zu übertragen. Das wäre nur dann der Fall,

wenn der Antragsgegner allein zu seinen Gunsten von dem ihm eingeräumten

Auswahlermessen bei der Vergabe des Dienstpostens Gebrauch machen könnte.

Das könnte nur dann angenommen werden, wenn dem Antragsteller entweder

eine entsprechende verbindliche Zusage gemacht worden wäre oder wenn er

gegenüber möglichen weiteren Bewerbern nach Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung der am besten qualifizierte Bewerber und der Antragsgegner

gehalten wäre, seine Auswahl nur unter diesen Bewerbern zu treffen. Der

Antragsteller hat jedoch eine entsprechende "Reduzierung des Auswahlermessens

auf Null" auf seiten des Antragsgegners zu seinen Gunsten im vorliegenden

Verfahren nicht glaubhaft gemacht. Nach Auffassung des erkennenden Senats

wäre es daher nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Antragsgegner zunächst keine

der auf Grund seiner Ausschreibung vom 10.12.1985 eingegangenen

Bewerbungen berücksichtigen würde, sondern den Dienstposten des Justitiariats

im Hessischen Ministeriums für Umwelt und Energie erneut ausschreiben würde.

Deshalb konnte dem Begehren des Antragstellers unter teilweiser Stattgabe der

Beschwerde nur insoweit entsprochen werden, als dem Antragsgegner bei dem

gegenwärtigen Stand untersagt wird, dem Antragsteller den Beigeladenen

vorzuziehen. Hiervon abgesehen konnte ein derartiges Verbot nur vorläufig

ausgesprochen werden; denn es findet naturgemäß sein Ende in dem Augenblick,

in dem die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar abgelehnt oder ein

entsprechendes Hauptsacheverfahren rechtskräftig zum Nachteil des

Antragstellers abgeschlossen ist.

Der Hilfsantrag des Antragsgegners erweist sich mangels Rechtsschutzbedürfnis

als unzulässig, zumal eine Fristsetzung zur Klageerhebung in der Hauptsache

entsprechend § 926 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO das Erfordernis des

Vorverfahrens in beamtenrechtlichen Verfahren unterlaufen würde. Vielmehr hat

es der Antragsgegner in der Hand, den Antragsteller zur Einleitung des

Hauptsacheverfahrens zu veranlassen, indem er ihm gegenüber einen

ablehnenden Bescheid erläßt, gegen den nach Durchführung des erforderlichen

Vorverfahrens (§ 126 BRRG; § 182 HBG; §§ 68 ff. VwGO) Klage erhoben werden

kann (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 13.01. 1986 - 1 TG 2272/85 - und Kopp,

VwGO, 6. Aufl. 1984, § 123 RN 38).

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sein

Rechtsmittel überwiegend erfolglos geblieben ist (§§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3

VwGO Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen

beruht auf § 162 Abs. 3 VwGO, der Senat hält es nicht für billig, sie einem der

Beteiligten aufzuerlegen, zumal der Beigeladene keine Anträge gestellt hat.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.

Seine Höhe entspricht der Hälfte des Regelstreitwertes, den der erkennende Senat

auch in vergleichbaren Verfahren festsetzt.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.