Urteil des HessVGH vom 27.09.2006, 6 N 1388/05

Entschieden
27.09.2006
Schlagworte
Leistungsfähigkeit, Geschäftsführung, Messung, Berufliche erfahrung, Elektronische veröffentlichung, öffentliches recht, Ermächtigung, Notkompetenz, Satzung, Berufsfreiheit
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 6. Senat

Entscheidungsdatum: 27.09.2006

Normen: § 13 Abs 1 BörsG 2002, § 29 S 3 BörsG 2002, § 94 WPapBörsO HE, § 39ff WPapBörsO HE

Aktenzeichen: 6 N 1388/05

Dokumenttyp: Urteil

(Verteilung der Aktienskontren des amtlichen und geregelten Marktes)

Leitsatz

1. Der verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz gebietet, dass die die Verteilung der Aktienskontren bestimmenden Kriterien und deren Gewichtung eindeutig aus der Börsenordnung hervorgehen.

2. Zuständig für die Ausfertigung der Börsenordnung ist die Geschäftsführung der Börse.

3. Die Bekanntmachung der Börsenordnung durch Aushang im Börsensaal genügt rechtsstaatlichen Anforderungen.

Tenor

Die §§ 39c bis 39s der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse in der am 20. Januar 2005 vom Börsenrat beschlossenen und mit Wirkung vom 1. Februar 2005 in Kraft gesetzten Fassung, geändert durch Beschluss des Börsenrates vom 9. März 2005 mit Wirkung vom 15. März 2005, sowie in der vom Börsenrat am 12. September 2006 beschlossenen und mit Wirkung vom 15. September 2006 in Kraft gesetzten Fassung insoweit mit Ausnahme der Vorschrift des § 39q Abs. 2 der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse werden für unwirksam erklärt.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten der Antragstellerin abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1Die Antragstellerin ist ebenso wie die Beigeladenen zu 1) bis 10) eine für den Präsenzhandel an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassene Skontroführerin.

2Der Börsenrat der Antragsgegnerin erließ mit Beschluss vom 20.Januar 2005 umfangreiche Regelungen über das Verfahren und die inhaltlichen Kriterien bei der Verteilung der Aktienskontren im amtlichen und geregelten Markt zum 1. Juli 2005 und in den nachfolgenden Zuteilungszeiträumen, die als §§ 39c - 39s in die Börsenordnung eingefügt und am 1. Februar 2005 in Kraft gesetzt wurden um für eine vollständige Neuverteilung zum 1. Juli 2005 eine Grundlage zu schaffen und dem gesetzlichen Regelungsauftrag in § 29 Satz 3 BörsG nachzukommen. Mit Beschluss des Börsenrates vom 9. März 2005 wurden Änderungen an der Verteilungsregelung der §§ 39c 39s BörsO mit Wirkung zum 15. März 2005

Verteilungsregelung der §§ 39c 39s BörsO mit Wirkung zum 15. März 2005 vorgenommen. Die Satzungen wurden jeweils durch das Hessische Wirtschaftsministerium genehmigt, durch die Geschäftsführung bzw. den Vorsitzenden des Börsenrates ausgefertigt und durch Aushang im Börsensaal und Veröffentlichung auf den Internetseiten der Antragsgegnerin bekanntgemacht.

3Die Vorschrift des § 39 k BörsO lautet:

4§ 39 k Zuordnung von Zuteilungspunkten

5(1) Nach Abschluss der Bildung von Skontrogruppen ordnet die Geschäftsführung den sich bewerbenden Skontroführern ein Guthaben in Höhe von 100.000 Punkten (Zuteilungspunkte) zu.

6(2) Die Gesamtzahl der allen bestehenden Skontroführern zuzuordnenden Zuteilungspunkte beträgt mindestens 91.000 Punkte. Die Anzahl der einem bestehenden Skontroführer zuzuordnenden Zuteilungspunkte ergibt sich grundsätzlich auf Basis der Gesamtzahl der allen bestehenden Skontroführern mindestens zuzuordnenden Zuteilungspunkte unter Berücksichtigung seines Marktanteils und seiner fachlichen Leistung gemäß Absatz 4. Sofern auf diese Weise auf einen einzelnen bestehenden Skontroführer weniger als 3.000 Zuteilungspunkte entfallen würden, werden diese Zuteilungspunkte diesem Skontroführer nicht zugeordnet. Sofern auf diese Weise auf einen einzelnen bestehenden Skontroführer mehr als 40.000 Zuteilungspunkte entfallen würden, werden die diese Anzahl übersteigenden Zuteilungspunkte diesem Skontroführer nicht zugeordnet. Die gemäß Satz 3 und 4 nicht zugeordneten Zuteilungspunkte werden den übrigen bestehenden Skontroführern, welche von Maßnahmen gemäß Satz 3 oder 4 nicht betroffen sind, anteilig unter Beachtung der vorgenannten Obergrenze von 40.000 Zuteilungspunkten zugeordnet. Die Obergrenze von 40.000 Zuteilungspunkten gilt nicht nur für einzelne Skontroführer, sondern auch für gemäß § 39 i Abs. 4 miteinander verflochtene Skontroführer.

7(3) Ein Skontroführer, welchem gemäß Abs. 2 Satz 3 keine Zuteilungspunkte zugeordnet wurden, gilt als neuer Skontroführer.

8(4) Für die bestehenden Skontroführer werden die zuzuordnenden Zuteilungspunkte gebildet aus der Summe der Bewertungspunkte auf Basis der Bewertung ihres Marktanteils und ihrer bisherigen fachlichen Leistungsfähigkeit. Für das Zuteilungsverfahren am 1. Juli 2005 stehen mindestens 68.250 Bewertungspunkte für die Berücksichtigung des Marktanteils (75 % der Zuteilungspunkte) sowie mindestens 22.750 Bewertungspunkte für die Berücksichtigung der fachlichen Leistungsfähigkeit (25 % der Zuteilungspunkte) zur Verfügung.

9a) Die Anzahl der Bewertungspunkte für den Marktanteil eines Skontroführers werden auf der Grundlage der Messung des jeweiligen Orderbuchumsatzes ermittelt. Für das Zuteilungsverfahren zum 1. Juli 2005 erfolgt die Messung des Marktanteils für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2004. Für die hiernach folgenden Zuteilungsverfahren wird der Zeitraum, in welchem der Marktanteil gemessen wird, den Skontroführern im Vorfeld der Messung bekannt gegeben.

10b) Die Anzahl der Bewertungspunkte für die fachliche Leistungsfähigkeit eines Skontroführers werden auf der Grundlage der Messung der Qualität der Skontroführung in Verbindung mit der Anzahl der jeweils zugewiesenen Skontren ermittelt. Für das Zuteilungsverfahren zum 1. Juli 2005 erfolgt die Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit für den Zeitraum vom 1. Februar 2005 bis zum 31. März 2005. Für die hiernach folgenden Zuteilungsverfahren wird sowohl der Zeitraum, in welchem die fachliche Leistungsfähigkeit eines Skontroführers gemessen wird, als auch die dieser Messung zugrundeliegenden Kriterien den Skontroführern im Vorfeld der Messung bekannt gegeben.

11c) Für nach dem 1. Juli 2005 durchzuführende Zuteilungsverfahren kann die Geschäftsführung weitere geeignete Kriterien für die Zuordnung der Bewertungspunkte und deren Anteil an den gesamten Zuteilungspunkten festlegen. Die für das Zuteilungsverfahren relevanten Kriterien und Anteile werden den Skontroführern im Vorfeld bekannt gegeben.

12(5) Die Geschäftsführung lässt bis zu drei neue Skontroführer nach entsprechender Bewertung ihrer Befähigung für die Gruppe der neuen

entsprechender Bewertung ihrer Befähigung für die Gruppe der neuen Skontroführer zu. Neuen Skontroführern werden jeweils 3.000 Zuteilungspunkte zugeordnet, wenn sie aufgrund ihrer technischen, personellen und finanziellen Ressourcen sowie ihrer sonstigen beruflichen Erfahrung die Prognose rechtfertigen, dass sie bei einer künftigen Tätigkeit als Skontroführer in den ihnen zugewiesenen Skontren eine fachliche Leistung erbringen, die mindestens dem Durchschnitt der Leistung der bestehenden Skontroführer entspricht. Für bestehende Skontroführer, welchen gemäß Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 keine Zuteilungspunkte zugeordnet wurden, ist anstelle der Prognose gemäß Satz 2 auf das jeweilige Ergebnis der Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit abzustellen. Sollten mehr als drei Skontroführer gemäß Satz 2 und Satz 3 die Voraussetzungen für die Zuordnung von Zuteilungspunkten erfüllen, sind jeweils 3.000 Zuteilungspunkte auf die drei am besten geeigneten Skontroführer zuzuordnen.

13(6) Sollten die Zuteilungspunkte gemäß Absatz 5 nicht bzw. nicht vollständig zugeordnet werden, sind die verbleibenden Zuteilungspunkte unter Beachtung der Obergrenze von 40.000 Zuteilungspunkten anteilig auf diejenigen Skontroführer zuzuordnen, welche von Maßnahmen gemäß Absatz 2 Satz 3 und 4 nicht betroffen sind.

14 Die Börsengeschäftsführung führte daraufhin für den Zuteilungszeitraum ab dem 1. Juli 2005 das Verfahren nach den §§ 39c ff. Börsenordnung durch. Die Antragstellerin kam dabei nicht zum Zuge, wohl aber die Beigeladenen zu 1) bis 10). Die betreffenden Entscheidungen wurden von der Antragstellerin im Klagewege angefochten. Die Klageverfahren sind derzeit noch beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main anhängig.

15 Am 20. Mai 2005 hat die Antragstellerin den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt.

16 Zwischenzeitlich kam es zu mehreren Änderungen der Börsenordnung. Am 12. September 2006 beschloss der Börsenrat der Frankfurter Wertpapierbörse eine vollständige Neufassung der Börsenordnung mit Wirkung vom 15. September 2006. Diese wurde am 14. September 2006 durch das Hessische Wirtschaftsministerium genehmigt und am gleichen Tage durch zwei Geschäftsführer der Frankfurter Wertpapierbörse, die dazu durch den Börsenrat ermächtigt worden waren, ausgefertigt. Die Bekanntmachung erfolgte beginnend mit dem 15.September 2006 durch Aushang im Börsensaal und Veröffentlichung auf den Internetseiten der Antragsgegnerin. Die Vorschrift des § 39 k BörsO blieb unverändert.

17 Zur Begründung ihres Antrags führt die Antragstellerin aus, der Antrag sei zulässig. Insbesondere sei die Antragstellerin antragsbefugt, da die sachwidrigen und ungerechten Regelungen der §§ 39c ff. BörsenO ihr die Fortsetzung der Tätigkeit als Skontroführerin unmöglich machten und damit einen erheblichen und ungerechtfertigten Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG darstellten. Der Antragstellerin könne auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, da die Außerkraftsetzung der Verteilungsregelung der Börsenordnung durchaus geeignet sei, ihre Rechtsposition zu verbessern. Dies gelte auch hinsichtlich der bereits vorgenommenen Verteilung. Entfalle nämlich deren Rechtsgrundlage, müsse die Geschäftsführung der Antragsgegnerin aufgrund einer Notkompetenz, die sich aus § 29 Satz 1 BörsG oder aus § 39q Abs. 2 BörsenO ergebe, unverzüglich eine Neuverteilung nach sachlich gerechtfertigten Kriterien vornehmen, wobei auf die vorangegangenen Verteilungsvorschriften bzw. auf allgemeine Verteilungsgrundsätze zurückgegriffen werden könne. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass die Antragstellerin ohne die von ihr beanstandete Berücksichtigung des Marktanteils mit Sicherheit ebenfalls leer ausgehen werde, weil sie auch bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit von allen bestehenden Skontroführern am Schlechtesten abgeschnitten habe. Dazu trägt die Antragstellerin unter näherer Darlegung vor, dass die vorgenommene Leistungsperformance an schwerwiegenden Mängeln leide. Die wesentlichen Kriterien seien nicht in der Börsenordnung selbst geregelt, sondern dem freien Belieben der Geschäftsführung überlassen worden. Sowohl bei der Festlegung der Kriterien als auch bei der Bewertung im Einzelfall sei es zu zahlreichen Fehlern gekommen, die von der Antragsgegnerin teilweise selbst eingeräumt worden seien. Dies habe zu einer erheblichen Verfälschung des tatsächlichen Leistungsbildes zu Lasten der Antragstellerin geführt, zumal deren besondere Situation (Zuteilung von überwiegend umsatzschwachen Skontren) nicht

Situation (Zuteilung von überwiegend umsatzschwachen Skontren) nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Im Rahmen einer Neuverteilung müsse daher eine neuerliche, ordnungsgemäße Leistungsperformance durchgeführt werden. Auch die bereits erlassenen Zuteilungsbescheide zu Gunsten der Beigeladenen 1) bis 10) stünden einer Neuverteilung nicht entgegen, da diese Bescheide jederzeit zurückgenommen werden könnten und zudem mit Widerrufsvorbehalten versehen seien. Auf der anderen Seite könne die Antragstellerin nicht auf die Beantragung von Individualrechtsschutz gegen diese Zuteilungsbescheide verwiesen werden, weil ein Normenkontrollverfahren schon aufgrund seiner weitergehenden Rechtskraftwirkung für und gegen alle von der aufzuhebenden Regelung Betroffenen einen gegenüber einer Inzidentkontrolle unabhängigen Rechtsbehelf darstelle.

18 Der Antrag sei auch begründet.

19 Die angegriffenen Bestimmungen litten bereits an formellen Mängeln, da sie nicht vom zuständigen Organ - dem Vorsitzenden des Börsenrates - ausgefertigt worden seien. Eine Heilung dieses Mangels durch die nachträgliche Ausfertigung durch das zuständige Organ sei nicht erfolgt. Aufgrund des Zeitablaufs und der zwischenzeitlich eingetretenen Änderung der Sach- und Rechtslage sei ein erneuter Beschluss des Börsenrates erforderlich gewesen.

20 Die angegriffenen Regelungen der Börsenordnung stünden auch inhaltlich in mehrerlei Hinsicht nicht mit höherrangigem Recht in Einklang. Es fehle bereits an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für die von der Antragsgegnerin getroffenen Regelungen. Die Regelung des § 29 Satz 3 BörsG sei verfassungswidrig. Zwar könnten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts Regelungen, die die Berufsfreiheit beschränken, nicht nur durch den staatlichen Gesetzgeber oder die vom Gesetzgeber ermächtigte staatliche Exekutive getroffen werden, sondern innerhalb bestimmter Grenzen auch durch autonome und sachkundige Körperschaften in Gestalt von Satzungen; führe dies jedoch zu einschneidenden Eingriffen in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG für abgelehnte Bewerber, müsse die Festlegung der Auswahlkriterien in den Grundzügen in der gesetzlichen Regelung selbst erfolgen. § 29 Satz 3 BörsG erfülle diese Anforderungen nicht, da dort keinerlei inhaltliche Vorgaben für den Satzungsgeber enthalten seien, sondern vielmehr die Festlegung der Auswahlkriterien ausschließlich dessen Belieben überlassen bleibe. Erst recht könne § 29 Satz 3 BörsG keine ausreichende Ermächtigung dafür darstellen, dass aufgrund der Regelung in § 39k Abs. 2 Satz 3 BörsenO Skontroführer von ihrer bisherigen Tätigkeit gänzlich ausgeschlossen würden, wenn sie weniger als 3.000 Zuteilungspunkte erreichten. Dies stelle einen besonders weit reichenden und einschneidenden Eingriff in die Berufsfreiheit dar und hätte daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedurft. Gerade im vorliegenden Fall werde die Gefahr des Missbrauchs der Satzungsgewalt offensichtlich.

21 § 29 BörsG verleihe zudem nicht die Befugnis zu einer umfassenden Neuverteilung sämtlicher Aktienskontren zum 1. Juli 2005. Hätte der Gesetzgeber ein solches Ziel verfolgt, so hätte er eine einheitliche Befristung der Zuteilung sämtlicher an den jeweiligen Wertpapierbörsen gehandelten Wertpapiere zum 30. Juni 2005 unmittelbar gesetzlich festgeschrieben.

22 Darüber hinaus habe der Gesetzgeber die materiellen Voraussetzungen für die Zulassung von Skontroführern abschließend in § 26 BörsG geregelt. Die Antragsgegnerin sei daher nicht befugt, durch die faktische Errichtung weiterer Berufszugangsschranken in den vom Gesetzgeber abschließend geregelten Bereich einzugreifen.

23 Des Weiteren seien die angegriffenen Verteilungsregelungen in der Börsenordnung auch inhaltlich nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang zu bringen, da die dort festgelegten Verteilungskriterien willkürlich und sachwidrig seien. Dies gelte namentlich für das Kriterium "Marktanteil" und dessen ausschlaggebendes Gewicht bei der Ermittlung des Punkteguthabens, welches wiederum entscheidend dafür sei, ob überhaupt und ggf. in welchem Umfang einem Bewerber Skontren zugeteilt werden könnten. Der auf der Grundlage des Gesamtumsatzes der geführten Skontren (Orderbuchumsatz) ermittelte Marktanteil sei weder geeignet, eine Aussage über die fachliche Leistungsfähigkeit eines Skontroführers zu treffen, noch stelle er unter anderen objektiven und nachvollziehbaren Gesichtspunkten, etwa der von der Antragsgegnerin angeführten fachlichen Eignung, ein taugliches

etwa der von der Antragsgegnerin angeführten fachlichen Eignung, ein taugliches Kriterium dar. Insbesondere könne mit dem Orderbuchumsatz weder die berufliche Erfahrung noch die Akzeptanz bei Publikum und Handel oder die Fähigkeit zur Eingehung von erwünschten Eigengeschäften belegt werden. Erschwere bereits die Anwendung und hohe Gewichtung des sachwidrigen Kriteriums "Marktanteil" in unzumutbarer Weise den Zugang zur Tätigkeit eines Skontroführers, werde dies in nicht hinnehmbarer Weise zusätzlich dadurch verschärft, dass bei Unterschreiten eines Punktestandes von 3.000 Punkten keinerlei Zuteilung von Skontren erfolge. Für einen derartig einschneidenden Eingriff gebe es keinerlei sachliche Rechtfertigung, insbesondere könne in diesem Zusammenhang nicht die von der Antragsgegnerin geltend gemachte Gefahr einer Zersplitterung der Skontroführerschaft angeführt werden. Abgesehen davon, dass bei einer Zahl von 13 bisher tätigen Skontroführern keine Rede davon sein könne, dass im Interesse eines reibungslos funktionierenden Präsenzhandels einem Nebeneinander einer Vielzahl von kleinen und kleinsten Skontroführern entgegengewirkt werden müsse, sei es auch bislang in der Praxis zu keinerlei Unzuträglichkeiten gekommen. Schließlich verstoße § 39k Abs. 4 Buchstabe b BörsenO gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Die Kriterien, an denen die fachliche Leistungsfähigkeit der Skontroführer gemessen werden solle, seien in der Börsenordnung selbst nicht geregelt. Die Veröffentlichungen der Geschäftsführung der Börse reichten insoweit nicht aus, da § 29 Satz 3 BörsG den Erlass der Börsenordnung und damit auch dieser Regelungen dem Börsenrat auferlege. Darüber hinaus seien die Performancekriterien der Geschäftsführung nicht mit den Verhaltenspflichten eines Skontroführers zu vereinbaren.

24 Die Antragstellerin beantragt,

25die §§ 39c bis 39s der Börsenordung für die Frankfurter Wertpapierbörse in der am 20. Januar 2005 vom Börsenrat beschlossenen und mit Wirkung vom 1. Februar 2005 in Kraft gesetzten Fassung, geändert durch Beschluss des Börsenrates vom 9. März 2005 mit Wirkung vom 15. März 2005, sowie in der vom Börsenrat am 12. September 2006 beschlossenen und mit Wirkung vom 15. September 2006 in Kraft gesetzten Fassung für unwirksam zu erklären,

26 hilfsweise

27festzustellen, dass die Bestimmungen der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse über die Verteilung der Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes (§§ 39c bis 39s BörsO) in der Fassung vom 15. März 2005 und vom 1. Januar 2006 nichtig waren.

28 Die Antragsgegnerin beantragt,

29den Normenkontrollantrag abzulehnen.

30 Sie hält den Normenkontrollantrag bereits für unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Sie könne sich insbesondere nicht auf ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen, da ihre eigene schlechte Leistungsfähigkeit es ausschließe, dass sie bei Anwendung der von ihr selbst befürworteten Zuteilung alleine nach dem Maßstab der fachlichen Leistung bei der Skontrenzuteilung berücksichtigt worden wäre. Ihre Angriffe gegen die Messungen der fachlichen Leistungsfähigkeit seien unsubstantiiert und träfen in der Sache nicht zu. Darüber hinaus begründe die bloße Hoffnung, bei der Neuverteilung von Skontren berücksichtigt zu werden, noch kein subjektives öffentliches Recht. Der Antragstellerin stehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, da ihr eine Außerkraftsetzung der Verteilungsregelung der Börsenordnung nichts nutze. Vielmehr fehle es in diesem Fall an einer Grundlage, überhaupt eine Verteilung von Skontren vornehmen zu können. Die von der Antragstellerin angenommene Notkompetenz der Geschäftsführung bestehe in diesem Zusammenhang nicht und könne insbesondere nicht aus § 29 Satz 1 BörsG hergeleitet werden, der lediglich eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Beteiligung des Skontroführerausschusses enthalte. Auch § 39q Abs. 2 BörsenO tauge nicht als Grundlage für eine Notkompetenz der Geschäftsführung, da diese Vorschrift untrennbar mit der Verteilungsregelung verbunden sei und daher im Fall der Unwirksamerklärung dieser Vorschriften ebenfalls wegfiele. Da in diesem Fall die Aufstellung einer neuen Verteilungsregelung und das sich daran anschließende Verteilungsverfahren einen erheblichen Zeitraum in Anspruch nehmen würden, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin bis zum Ablauf des derzeitigen Zuteilungszeitraums am 31. Dezember 2006 nachhaltige Vorteile für sich erstreiten könne, zumal eine Neuverteilung für die Vergangenheit nicht

für sich erstreiten könne, zumal eine Neuverteilung für die Vergangenheit nicht möglich sei.

31 Der Antrag sei darüber hinaus aber auch unbegründet.

32 Die seitens der Antragstellerin angeführte Nichtvereinbarkeit der angegriffenen Verteilungsregelungen in der Börsenordnung mit höherrangigem Recht liege nicht vor. § 29 Satz 3 BörsG stelle eine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage dar. Da es sich nicht um eine Verordnungsermächtigung handele, finde Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG keine Anwendung, weshalb im Hinblick auf das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigung geringere Anforderungen zu stellen seien. In Anlehnung an die Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts und unter Berücksichtigung der Prinzipien der Selbstverwaltung und der Satzungsautonomie müsse der Gesetzgeber auch einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs nur in den Grundzügen regeln. Selbst im Fall von Berufswahlregelungen könnten Einzelheiten fachlich-technischen Charakters durch das Satzungsrecht eines Berufsverbandes geregelt werden. § 29 Satz 3 BörsG enthalte die erforderliche Regelung der Grundzüge einer Berufsausübungsregelung. Dabei sei nicht auf den bloßen Wortlaut der Vorschrift, sondern auch auf den erkennbaren Gesetzeszweck, die systematische Stellung der Vorschrift und die Entstehungsgeschichte abzustellen. Zweck der nach § 29 Satz 2 BörsG zu befristenden Zuteilungsentscheidung sei es ausweislich der Gesetzesbegründung, geeigneten Bewerbern grundsätzlich den Zugang zu den betreffenden Skontren zu eröffnen. Des Weiteren lasse die Gesetzesbegründung erkennen, dass alle zugelassenen Skontroführer prinzipiell die gleiche Chance auf Zuteilung von Skontren haben müssten und keiner auf Dauer von der Zuteilung ausgeschlossen werden dürfe. Eine erneute Übertragung eines Skontros auf bisherige Skontroführer solle nicht ausgeschlossen werden und Neubewerber dürften nicht auf unabsehbare Zeit unberücksichtigt bleiben. Wegen des gesetzessystematischen Zusammenhangs müssten die Kriterien der Skontrenverteilung auch dem Auftrag der Börse nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BörsG entsprechen, die ihr obliegenden Aufgaben zu erfüllen und dabei den Interessen des Publikums und des Handels gerecht zu werden. Aus dem Zusammenspiel dieser Erwägungen folge eine hinreichende Bestimmtheit der Regelung. Selbst wenn man dies anders sehe, müsse nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts für eine Übergangszeit eine unterstellte gesetzliche Regelungslücke hingenommen werden, um die Funktionsfähigkeit der Börse und des Präsenzhandels aufrechtzuerhalten.

33 Wie der Senat in seinem Beschluss vom 27. Juni 2005 - 6 TG 1539/05 - bereits entschieden habe, habe die Antragsgegnerin zum 1. Juli 2005 eine umfassende Neuverteilung der Skontren vornehmen können.

34 Die Regelungen seien auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Dies gelte insbesondere für das Zuordnungskriterium des Marktanteils und dessen Gewichtung in § 39k Abs. 4 BörsenO. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit in Art. 3 Abs. 1 GG oder die Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor. Die Darstellung der Antragstellerin, der Marktanteil sei kein geeignetes Kriterium für die Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit, gehe an der Sache vorbei, da die Börsenordnung den Marktanteil nicht für die Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit heranziehe, sondern als Ausdruck der fachlichen Eignung eines Bewerbers ansehe und dieses Kriterium selbstständig neben die fachliche Leistungsfähigkeit stelle. Ein hoher Marktanteil, der sich durch ein entsprechend hohes Orderbuchvolumen ausdrücke, belege die Eignung des Skontroführers, das in § 39d Abs. 3 Satz 3 BörsenO legitimerweise als Ziel der Skontrenverteilung herausgestellte Interesse des Publikums und des Handels an einem leistungsfähigen und geordneten Parketthandel, namentlich einem geordneten Marktverlauf und einem möglichst schnellen und reibungslosen Ablauf des Parketthandels, zu befriedigen. Der Marktanteil dokumentiere die berufliche Erfahrung und Expertise des Skontroführers in der jeweiligen Skontrogruppe und biete damit Gewähr für einen geordneten Marktverlauf. Ein hoher Marktanteil belege auch die Akzeptanz des Skontroführers bei Publikum und Handel, eine ebenfalls wichtige Voraussetzung für eine umsatzstarke Börse. Schließlich biete ein hoher Marktanteil bei typisierender Betrachtung auch die Gewähr, dass der jeweilige Skontroführer in der Lage sei, Eigengeschäfte zu tätigen, was zur Aufrechterhaltung des Handels und zur Sicherstellung der Preiskontinuität erwünscht sei. Die Chancengleichheit sei ebenfalls nicht verletzt, da dieses Gebot

erwünscht sei. Die Chancengleichheit sei ebenfalls nicht verletzt, da dieses Gebot lediglich verlange, dass allen Interessenten, die die Voraussetzung für eine Zuteilung erfüllten, prinzipiell die gleichen Chancen eingeräumt werden müssten. Dies bedeute im Wesentlichen, dass Neubewerber nicht auf unabsehbare Zeit von der Zuteilung ausgeschlossen bleiben dürften. Dies sei in der Börsenordnung sichergestellt. Hingegen sei bei Teilbarkeit des zu vergebenden Gutes eine Verteilung zu gleichen Anteilen an sämtliche nachfragenden Interessenten nicht geboten, sondern es könne auf solche Eignungskriterien wie den Marktanteil abgestellt werden. Dieser entspreche dem in der Rechtsprechung anerkannten Kriterium "bekannt und bewährt" bei der Zuweisung von Standplätzen auf Messen und Märkten.

35 Auch die 3000-Punkte-Regelung des § 39k Abs. 2 Satz 3 BörsenO begegne keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es handele sich dabei nicht um einen unzulässigen Entzug der Skontroführung. Aufgrund der zwingend vorzunehmenden Befristung der Skontrenzuteilungen sei nach Ablauf dieser Befristung keine Rechtsposition mehr vorhanden, die entzogen werden könne. Das Mindestpunkteguthaben solle sicherstellen, dass der jeweilige Skontroführer jedenfalls bei typisierender Betrachtungsweise ausreichende Deckungsbeiträge erwirtschaften könne, um die erforderliche Infrastruktur vorzuhalten. Die Regelung verstoße auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, wobei schon zweifelhaft sei, ob es sich insoweit überhaupt um eine Berufswahlregelung handele, da auch für Skontroführer mit weniger als 3.000 Zuteilungspunkten der Zugang zum Beruf des Skontroführers nicht versperrt sei, sondern die Möglichkeit bestehe, in der Gruppe der Neubewerber am Verteilungsverfahren teilzunehmen. Auch bei Annahme einer Berufswahlregelung sei diese indes nicht zu beanstanden, da eine dann vorliegende subjektive Zulassungsschranke verfassungsrechtlich bereits zulässig sei, wenn sie zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter erfolge. Zu solchen wichtigen Gemeinschaftsgütern zähle ohne Zweifel das Interesse des Handels und des Publikums an einem geordneten Börsenablauf und einer leistungsfähigen Börse.

36 Schließlich sei es auch unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Bestimmtheit nicht zu beanstanden, dass § 39k Abs. 4 Buchstabe b BörsenO keine Kriterien für die Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit vorgebe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine in Grenzen flexible Auslegung der Auswahlmaßstäbe nicht nur zulässig, sondern könne von der Sache her sogar geboten sein. Insoweit sei es jedenfalls sachgerecht, die Maßstäbe für die Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Einschätzung der Geschäftsführung der Börse zu überlassen. Solange diese die dort angelegten Maßstäbe einheitlich handhabe und diese Maßstäbe ihrerseits sachgerecht seien, könne die hierauf aufbauende Entscheidungspraxis rechtlich nicht beanstandet werden. Da die Börsenordnung für die nachfolgenden Zuteilungszeiträume keine Regelung treffe, sondern die Festlegung des Anteils sowie weiterer geeigneter Kriterien für die Zuordnung von Zuteilungspunkten der Geschäftsführung überlasse, gehe die vorliegende Normenkontrolle insoweit ins Leere. Für die Skontrenverteilung zum 1. Januar 2007 trete als weiteres Kriterium der Leistungsfähigkeit der Gewinn des Marktanteils der Skontoführer in den von ihnen betreuten Skontren im Vergleich zu den anderen deutschen Parkettbörsen hinzu, und zwar relativ zur Veränderung des Marktanteils der Frankfurter Wertpapierbörse gegenüber anderen deutschen Parkettbörsen insgesamt. Dieses Kriterium werde ebenso wie die Performancemessung mit 20% gewichtet. Die Bedeutung des Orderbuchumsatzes reduziere sich dadurch auf 60% der Zuteilungspunkte.

37 Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

38 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (8 Bände), die von der Antragsgegnerin übersandten Vorgänge (3 Ordner Satzungsrecht und Rechtsetzungsverfahren) sowie die Gutachten Z., Prof. Dr. T. und Dr. M. verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe

39 Der mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 30. März 2006 erweiterte und im Rahmen der mündlichen Verhandlung präzisierte Normenkontrollantrag ist zulässig und in dem im Tenor bezeichneten Umfang auch begründet.

40 Die Antragserweiterung auf die in der Börsenordnung in ihrer aktuellen Fassung geregelte Skontrenverteilung für künftige Zuteilungszeiträume ist sachdienlich im

geregelte Skontrenverteilung für künftige Zuteilungszeiträume ist sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO. Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für den geänderten Antrag der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Antragsänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess vermieden wird. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Streitstoff für den Zuteilungszeitraum ab dem 1. Juli 2005 ist weitgehend identisch mit dem hinsichtlich zukünftiger Zuteilungszeiträume. Gegenstand der Angriffe des Antragstellers ist in erster Linie die Regelung über die Verteilung der Zuteilungspunkte an die Skontroführer nach § 39k BörsenO. Diese - seit der Fassung vom 15. März 2005 inhaltlich unverändert gebliebene - Regelung gilt sowohl für die Verteilung zum 1. Juli 2005 als auch für künftige Zuteilungszeiträume (vgl. § 39n Abs. 1 BörsenO). In § 39k Abs. 4 Buchst. c BörsenO ist lediglich festgelegt, dass die Geschäftsführung für nach dem 1. Juli 2005 durchzuführende Zuteilungsverfahren weitere geeignete Kriterien für die Zuordnung der Bewertungspunkte und deren Anteil an den gesamten Zuteilungspunkten festlegen kann. Eine derartige Umgestaltung der Verteilungskriterien änderte den Streitstoff des vorliegenden Normenkontrollverfahrens jedoch nicht, da sie außerhalb der zur Überprüfung stehenden Börsenordnung zu erfolgen hätte und nach dem Vortrag der Antragsgegnerin auch bereits erfolgt ist. Sowohl die Beteiligten als auch der Senat hatten zudem hinreichend Gelegenheit, sich mit den durch die Antragserweiterung aufgeworfenen Fragen auseinanderzusetzen. Durch eine Entscheidung bezüglich auch künftiger Zuteilungszeiträume wird eine endgültige Beilegung des Streites gefördert und ein Folgeprozess vermieden, der anderenfalls bereits aufgrund des Ablaufs des derzeitigen Zuteilungszeitraums am 31. Dezember 2006 unmittelbar zu erwarten stünde.

41 Der Antrag ist zulässig. Er richtet sich gegen eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 15 Abs. 1 HessAGVwGO, da die Börsenordnung nach § 13 Abs. 3 BörsG als Satzung erlassen worden ist.

42 Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist es erforderlich, dass die Antragstellerin geltend machen kann, durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die Antragstellerin kann vorliegend geltend machen, durch die Anwendung der angegriffenen Verteilungsregelung in der Fassung vom 15. März 2005 in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt zu sein und durch die bevorstehende Anwendung der Verteilungsregelung für künftige Zuteilungszeiträume ab dem 1. Januar 2007 verletzt zu werden, indem ihr durch die angegriffenen Regelungen der Zugang zur Tätigkeit als Führerin von Aktienskontren im amtlichen und geregelten Markt unmöglich gemacht wird. Ob es sich insoweit um eine Einschränkung des Geschäftsfeldes eines als übergreifender Beruf verstandenen Handels mit Wertpapieren, mithin um eine Berufungsausübungsregelung oder bereits um eine Berufswahlschranke hinsichtlich eines als eigenständiger Beruf angesehenen Skontroführers im amtlichen und geregelten Markt handelt, kann an dieser Stelle offen bleiben, da auch die schlichte Beschränkung des Tätigkeitsbereichs bereits in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eingreift (vgl. Tettinger in Sachs, Grundgesetz, München 1996, Art. 12, Rdnr. 60ff.). Selbst wenn es sich bei der in Streit stehenden Verteilungsregelung lediglich um die Berufsausübung regelnde Vorschriften handeln sollte, müssen diese mit dem formellen Verfassungsrecht vereinbar, insbesondere kompetenzmäßig erlassen worden sein, durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wobei es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, ob die Norm einem verfassungsrechtlich legitimierten Gemeinwohlbelang dient und als geeignet, erforderlich und angemessen zur Wahrung dieses Belangs angesehen werden kann. Auch wenn es keinen Anspruch auf die Zuteilung von Skontren oder gar bestimmter Skontren gibt, so muss bei der naturgemäß begrenzten Menge zu verteilender Skontren auf die die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 26 BörsG erfüllenden Bewerber ein Verteilungsverfahren durchgeführt werden, das auf geeignete und sachgerechte Kriterien abstellt. Gleiches gilt aufgrund des aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Gleichbehandlungsgebots. Dass die vorgenannten Anforderungen bei den angegriffenen Regelungen verfehlt worden sein könnten, hat die Antragstellerin mit ihren substantiierten Angriffen gegen die Tauglichkeit des Kriteriums „Marktanteil“ und die gänzliche Nichtberücksichtigung von Skontroführern mit einem Punktestand unter 3000 Punkten hinreichend dargelegt. Zudem hat sie mit der Rüge der fehlenden

Punkten hinreichend dargelegt. Zudem hat sie mit der Rüge der fehlenden Bestimmtheit des § 29 Satz 3 BörsG und der Regelung der Börsenordnung über die Ermittlung der fachlichen Leistungsfähigkeit weitere Gesichtspunkte vorgetragen, die die Rechtmäßigkeit der sie belastenden Verteilungsregelung in Zweifel ziehen.

43 Es besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Normenkontrollantrag. Dieses wäre nur dann zu verneinen, wenn auch bei Unwirksamerklärung der angefochtenen Verteilungsregelung unzweifelhaft wäre, dass die Antragstellerin ihrem Ziel, der Zuteilung von Skontren, auf unabsehbare Zeit nicht näher kommen könnte. Dem Zulässigkeitserfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses ist bereits genügt, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die gerichtliche Entscheidung für den Rechtsschutzsuchenden gegebenenfalls von Nutzen sein kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.05.1993 BVerwG 4 NB 50.92 -, NVwZ 1994, 268).

44 Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin besteht nicht nur hinsichtlich der aktuellen Fassung der Börsenordnung, sondern auch bezüglich der Fassung vom 15. März 2005, da diese Grundlage für die die Antragstellerin belastende Verteilung war und damit trotz ihrer zwischenzeitlichen Ersetzung noch Rechtswirkungen entfaltet (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Rdnr. 90 m.w.N.).

45 Das Rechtsschutzbedürfnis ist insbesondere nicht bereits deshalb zu verneinen, weil die Antragstellerin wegen unzureichender fachlicher Leistung auch dann mit Sicherheit leer ausginge, wenn ausschließlich auf die fachliche Leistung abgestellt würde, der „Marktanteil“ mithin unberücksichtigt bliebe. Dieser Annahme steht bereits entgegen, dass die Antragstellerin zahlreiche und substantiierte Einwände gegen die Kriterien und die Durchführung der Ermittlung der Leistungsfähigkeit erhoben hat. Die Überprüfung dieser Einwände ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Vor diesem Hintergrund erscheint es aber nicht unwahrscheinlich, dass im Rahmen einer Neuverteilung nach Unwirksamerklärung der derzeitigen Verteilungsregelung auch eine neuerliche Leistungsperformance durchgeführt werden müsste, deren Ergebnis nicht vorweggenommen werden kann. Darüber hinaus erscheint es nicht von vornherein undenkbar, dass eine Neuregelung nicht oder nicht ausschließlich auf die fachliche Leistungsfähigkeit abstellt, sondern (auch) auf andere Kriterien. So wäre beispielsweise eine gleichmäßige Verteilung auf alle Bewerber, die die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, nicht ausgeschlossen. Der Senat darf als Normenkontrollgericht keine Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen im Hinblick auf die Ausgestaltung einer künftigen Verteilungsregelung anstellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.05.1993, a.a.O.).

46 Auch der Einwand der Antragsgegnerin, die Unwirksamerklärung der angegriffenen Regelungen habe im Hinblick auf den Zeitablauf für die von der Antragstellerin begehrte Zuteilung von Skontren in dem Zuteilungszeitraum ab 1. Juli 2005 keinen oder allenfalls einen sehr geringen Nutzen, steht der Annahme des Rechtsschutzbedürfnisses nicht entgegen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin den Antrag zwischenzeitlich auf die die zukünftigen Zuteilungszeiträume regelnden Bestimmungen der Börsenordnung erstreckt hat. Aber auch im Hinblick auf den am 31. Dezember 2006 ablaufenden Zuteilungszeitraum kann der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden. So ist die Antragsgegnerin bei einer Neuverteilung nicht verpflichtet, den Zuteilungszeitraum erneut bis zum 31. Dezember 2006 zu befristen. Auch insoweit verbietet sich jegliche Wahrscheinlichkeitsbetrachtung. Selbst wenn man aber von einer erneuten Befristung bis zum 31. Dezember 2006 ausginge, so entfiele wegen der Unmöglichkeit einer rückwirkenden Zuteilung für die Antragstellerin nicht jeglicher Vorteil durch die Unwirksamerklärung der den laufenden Zuteilungszeitraum betreffenden Verteilungsregelung. Die Börsenordnung in ihrer derzeit geltenden Fassung enthält in § 39q Abs. 2 eine Regelung, die der Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse die Befugnis einräumt, bis zur endgültigen Entscheidung über die Verteilung der Skontren diese einstweilig zuzuteilen. Bei dieser einstweiligen Zuteilung ist die Geschäftsführung nicht an die allgemeinen Verteilungsregelungen der §§ 39h bis 39p der Börsenordnung gebunden. Unabhängig von der Frage, ob auch § 29 Satz 1 BörsG eine Notkompetenz der Geschäftsführung zur Verteilung von Aktienskontren enthält, begründet § 39q Abs. 2 BörsenO eine derartige Notkompetenz, die der Geschäftsführung eine freihändige Verteilung der Aktienskontren für einen Übergangszeitraum ermöglicht, so dass auf eine mögliche Unwirksamerklärung

Übergangszeitraum ermöglicht, so dass auf eine mögliche Unwirksamerklärung der Verteilungsregelung schnell reagiert werden kann. § 39q Abs. 2 BörsenO kommt mit der Unwirksamerklärung der angefochtenen Verteilungsregelung auch nicht automatisch ebenfalls zum Wegfall, da keine untrennbare Verbindung zu dieser Verteilungsregelung besteht. Vielmehr soll § 39q Abs. 2 BörsenO die vorübergehende Zuteilung von Aktienskontren unabhängig von der angefochtenen Verteilungsregelung sicherstellen, entfaltet seine Regelungswirkung mithin ausdrücklich gerade auch bei Wegfall der Regelungen der §§ 39h bis 39p BörsenO. Dabei ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin von einer derartigen freihändigen Zuteilung auch noch vor Ablauf des derzeitigen Zuteilungszeitraums profitieren kann. Unabhängig davon hat die Antragsgegnerin in der Vergangenheit mehrfach bewiesen, dass sie auch zu raschen Änderungen der Börsenordnung in der Lage ist, so dass eine Neuverteilung unabhängig von der Notkompetenz des § 39q Abs. 2 BörsenO auch aufgrund einer vor Ablauf des derzeitigen Verteilungszeitraums erfolgenden Änderung der Börsenordnung nicht ausgeschlossen erscheint.

47 Einer Neuverteilung stehen auch nicht die noch nicht bestandskräftigen Zuteilungsbescheide entgegen, die zudem mit einem Widerrufsvorbehalt versehen sind.

48 Der Antrag ist auch in dem im Tenor bezeichneten Umfang begründet.

49 Die Regelung der Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit in § 39k Abs. 4 Buchst. b BörsenO sowie die Ermächtigung der Geschäftsführung zur Einführung weiterer geeigneter Kriterien und zur Gewichtung dieser Kriterien in § 39k Abs. 4 Buchst. c der Börsenordnung sind aufgrund fehlender Bestimmtheit unwirksam.

50 Es bestehen bereits Bedenken gegen die Bestimmtheit der zugrundeliegenden Ermächtigungsgrundlage des § 29 Satz 3 BörsG. Nach dieser Vorschrift regelt die Börsenordnung das Nähere über die Voraussetzungen und das Verfahren der Skontrenverteilung. Allerdings ist das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz selbst bestimmt sein müssen, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da § 29 Satz 3 BörsG keine Verordnungsermächtigung, sondern eine solche zum Erlass einer Satzung enthält (vgl. § 13 Abs. 1 BörsG). Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gebietet auch nicht, dass Einschränkungen der Berufsfreiheit ausschließlich durch den staatlichen Gesetzgeber oder durch die von ihm ermächtigte staatliche Exekutive angeordnet werden. Vielmehr sind solche Regelungen innerhalb bestimmter Grenzen auch in Gestalt von Satzungen zulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist dabei anerkannt, dass der Gesetzgeber sich seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluss auf den Inhalt der von den satzungsgebenden Organen zu erlassenden Norm nicht gänzlich preisgeben darf. Aus dem Rechtsstaatsprinzip, dem Demokratiegebot und dem Zweck des Gesetzesvorbehalts in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG folgt, dass das zulässige Maß des Eingriffs durch die gesetzliche Ermächtigung um so deutlicher bestimmt werden muss, je empfindlicher in die freie berufliche Betätigung des Einzelnen eingegriffen wird. In Anlehnung an die Stufentheorie müssen Regelungen, die die Freiheit der Berufswahl berühren, vom Gesetzgeber selbst getroffen werden. Allenfalls Einzelfragen fachlich/technischen Charakters können in dem vom Gesetzgeber gezogenen Rahmen durch Satzungsrecht geregelt werden. Handelt es sich hingegen um Berufsregelungen, die lediglich in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, den Satzungsgeber zur Normgebung zu ermächtigen. Auch hier muss das zulässige Maß des Eingriffs in den Grundrechtsbereich jedoch um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die freie berufliche Betätigung beeinträchtigt und je intensiver eine auf Dauer angelegte Lebensentscheidung des Einzelnen und das Interesse der Allgemeinheit an der Art und Weise der Tätigkeit berührt werden. Einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufes sind auch hier dem Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen vorzubehalten (vgl. grundlegend, BVerfG, Beschluss vom 09.05.1972, - 1 BvR 518/96 und 308/64 -, BVerfGE 33, 125, 147ff., ständige Rechtsprechung, vgl. Beschluss vom 19.02.1975 - 1 BvR 38, 566/68 -, BVerfGE 38, 373, 381; Beschluss vom 22.06.1997 - 1 BvL 23/75 -, BVerfGE 45, 393, 399; Beschluss vom 14.07.1987 - 1 BvR 537/81, 195/87 -, BVerfGE 76, 171, 185; Beschluss vom 22.05.1996 - 1 BvR 744/88, 60/89, 1519/90 -, BVerfGE 94, 372, 390). Eine Regelung auch nur der Grundzüge der Verteilung der Aktienskontren lässt sich dem Wortlaut des § 29 Satz 3 BörsG nicht entnehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Regelung des

Satz 3 BörsG nicht entnehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Regelung des Näheren über die Voraussetzungen und das Verfahren der Skontrenverteilung vollständig dem Satzungsgeber überantwortet. Allerdings reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus, wenn die erforderliche Regelung nicht dem Wortlaut, wohl aber der Auslegung, insbesondere dem Regelungszusammenhang des betreffenden Gesetzes entnommen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.07.1989 - 1 BvR 1460/85, 1239/87 -, BVerfGE 80, 269, 279). Ob sich dem Gesetz im Wege der Auslegung insbesondere durch Heranziehung der Gesetzesbegründung (vgl. Bundestagsdrucksache 14/8017, Seite 78ff.) eine hinreichende inhaltliche Vorgabe für die durch die Börsenordnung zu treffende Verteilungsregelung entnehmen lässt (zweifelnd Beck in Schwark, Kapitalrechtskommentar, 3. Aufl. 2004, § 29 Börsengesetz, Rdnr. 6) kann und muss der Senat offenlassen, da die auf dieser Grundlage erlassene Verteilungsregelung der Börsenordnung ihrerseits nicht die erforderliche Regelungsdichte aufweist.

51 Es kann in diesem Zusammenhang letztlich dahinstehen, ob die Regelung über die Verteilung der Aktienskontren des amtlichen und geregelten Marktes an der Frankfurter Wertpapierbörse eine Regelung der Berufswahl oder der Berufsausübung darstellt. Für einen eigenständigen Beruf und gegen ein schlichtes (weiteres) Tätigkeitsfeld im Rahmen eines übergreifenden Berufsbildes als Wertpapierhändler spricht die weitgehende rechtliche Fixierung des Berufsbildes eines Skontroführers für den amtlichen und geregelten Aktienmarkt. Der Begriff des Berufs umfasst nicht lediglich gesellschaftlich oder rechtlich vorgeprägte Berufsbilder, sondern ist als ein weit auszulegender, prinzipiell offener Begriff zu verstehen und erfasst daher auch eine Vielzahl untypischer Tätigkeitsformen (vgl. Tettinger in Sachs, a.a.O, Art. 12, Rdnr. 27 m.w.N.). So hat das Bundesverfassungsgericht den Handel mit loser Milch aufgrund spezieller Zulassungskriterien für diese Tätigkeit, wie besondere Sachkunde, Zuverlässigkeit und Ausstattung des Unternehmens als eigenständigen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG angesehen (Beschluss vom 17.12.1958 - 1 BvL 10/56 -, BVerfGE 9, 39, 48). Auch § 26 Abs. 1 BörsG macht die Zulassung zum Skontroführer von der Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, dessen Zuverlässigkeit sowie der Zuverlässigkeit seiner Geschäftsleiter abhängig. § 27 BörsG legt die Pflichten der Skontroführer fest. Die auf der Grundlage von § 28 BörsG erlassene Hessische Verordnung über das Zulassungsverfahren und die Pflichten des Skontroführers (Skontroführerverordnung) vom 10. September 2005 (GVBl. I 2005, 646) trifft weitere Regelungen über das Zulassungsverfahren und die Pflichten eines Skontroführers. Zudem erfolgt die Zulassung zum Skontroführer nach § 26 BörsG börsenbezogen, der jeweilige Skontroführer kann aufgrund dieser Zulassung mithin nicht an einer anderen deutschen Wertpapierbörse tätig werden. Zur Ausübung seiner Tätigkeit ist er auf die Zuteilung von Aktienskontren an der Börse angewiesen, bei der er zugelassen ist. Vor diesem Hintergrund griffe auch eine als Berufsausübungsregelung verstandene Verteilungsregelung in derart intensiver Weise in die berufliche Betätigungsfreiheit der Skontroführer ein, dass diese durch entsprechend eindeutige Vorgaben des Normgebers ausgestaltet sein muss.

52 Diesen Vorgaben genügt weder § 39k Abs. 4 Buchst. b BörsenO noch § 39k Abs. 4 Buchst. c BörsenO. Nach § 39k Abs. 4 Buchst. b BörsenO wird die Anzahl der Bewertungspunkte für die fachliche Leistungsfähigkeit eines Skontroführers auf der Grundlage der Messung der Qualität der Skontroführung in Verbindung mit der Anzahl der Preisfeststellungen in den von der Messung der Qualität der Skontroführung betroffenen Skontren ermittelt. Des Weiteren enthält diese Vorschrift eine Regelung über den Zeitraum der Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit und die Festlegung, dass für Zuteilungsverfahren nach dem 1. Juli 2005 sowohl der Zeitraum, in welchem die fachliche Leistungsfähigkeit eines Skontroführers gemessen wird, als auch die dieser Messung zugrundeliegenden Kriterien den Skontroführern im Vorfeld der Messung durch die Geschäftsführung bekannt gegeben werden. Die Börsenordnung verzichtet somit vollständig auf eine Festlegung der die Bewertung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer bestimmenden Kriterien. Diese wird vielmehr in vollem Umfang an die Geschäftsführung der Börse delegiert, die diesem Regelungsauftrag ihrerseits mit den Richtlinien zur „Performancemessung und Benchmarks Limit-Kontrollsystem“ vom 12. November 2004 nachgekommen ist. Diese Vorgehensweise genügt indes weder dem vom Bundesverfassungsgericht insbesondere im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit entwickelten Bestimmtheitsgrundsatz noch der gesetzlichen Vorgabe des § 29 Abs. 3 BörsG. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Güterfernverkehrsrechts, nachdem es

Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Güterfernverkehrsrechts, nachdem es die vorherige Fassung des § 10 Abs. 3 GüKG für zu unbestimmt gehalten hatte (Beschluss vom 03.11.1976 - BVerwG VII C 60.74 -, BVerwGE 51, 235), die Neuregelung des § 10 Abs. 3 GüKG bestätigt, obgleich dieser im Hinblick auf die Verteilung der Konzessionen weitgehend unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, die von der Verwaltung auszufüllen sind (Beschluss vom 07.10.1988 - BVerwG 7 C 65.87 -, BVerwGE 80, 270). Das Bundesverwaltungsgericht hat dies mit dem Erfordernis einer in Grenzen flexiblen Festlegung der Auswahlmaßstäbe begründet (a.a.O., S. 278), die durch den Gesetzgeber nicht gewährleistet werden könne. Anders als § 10 Abs. 3 GüKG enthält § 29 Satz 3 BörsG indes eine ausdrückliche Delegation der Regelungskompetenz über die Voraussetzungen und das Verfahren der Skontrenverteilung auf den Satzungsgeber. Durch die Subdelegation dieser Regelungskompetenz hinsichtlich der Bemessung der fachlichen Leistungsfähigkeit in § 39k Abs. 4 Buchst. b BörsenO wird diese Regelung weitgehend überspielt. Anders als dem Gesetzgeber ist es dem Börsenrat als Satzungsgeber auch ohne weiteres zuzutrauen, flexibel und rechtzeitig auf etwaige Änderungen der Anschauungen hinsichtlich der Bewertung der fachlichen Leistung zu reagieren. Der Börsenrat verfügt über hinreichende Sachkunde zur Beurteilung des zu regelnden Sachverhalts. Dies wird schon durch seine in § 9 Abs. 1 BörsG eingehend geregelte pluralistische Zusammensetzung sichergestellt. Zu den im Börsenrat vertretenen Gruppen gehören nach dieser Regelung auch die Skontroführer, die auf diesem Wege bei der Normsetzung sowohl ihren Sachverstand einbringen als auch ihre Interessen wahren können. Es widerspricht Sinn und Zweck der Delegation des § 29 Satz 3 BörsG, die Regelungsbefugnis von diesem pluralistisch besetzten Organ auf die ausschließlich den Interessen der Börse verpflichtete Börsengeschäftsführung zu übertragen. Darüber hinaus ist der Börsenrat - anders als möglicherweise der Gesetzgeber - auch in der Lage, zeitlich flexibel zu handeln, da das Verfahren zur Änderung der Börsenordnung deutlich weniger Aufwand erfordert, als dies bei einer Gesetzesänderung der Fall ist. Zudem bedürfen die Grundsätze der Skontrenverteilung und damit auch die Kriterien hinsichtlich der Bemessung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer keiner ständigen Überprüfung. Sie sind allenfalls vor Beginn eines neuen Verteilungszeitraums anzupassen, der sich regelmäßig über mehrere Jahre erstrecken wird. Damit handelt es sich um eine Grundlagenentscheidung, zu der der Normgeber - der Börsenrat -, nicht der Normanwender - die Börsengeschäftsführung - berufen ist. Nur eine solche Auslegung trägt den Bedenken Rechnung, die - wie bereits ausgeführt - gegen die Bestimmtheit der Vorschrift des § 29 Satz 3 BörsG selber bestehen. Entäußert sich bereits der Gesetzgeber in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise seiner Rechtsetzungsbefugnis und -verpflichtung, so ist der Satzungsgeber erst recht nicht befugt, die ihm durch das Gesetz ausdrücklich und ausschließlich verliehene Normsetzungskompetenz an ein in erster Linie für die Abwicklung der Geschäfte der täglichen Verwaltung zuständiges Organ, wie es die Geschäftsführung der Börse darstellt, weiter zu delegieren. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Börsenordnung alle Einzelheiten der Bewertung der fachlichen Leistungsfähigkeit regelt, es müssen jedoch die herangezogenen Kriterien und deren Gewichtung eindeutig aus der Satzung hervorgehen.

53 Aus den gleichen Gründen ist auch die Regelung der Zuordnung der Zuteilungspunkte für künftige Zuteilungsverfahren in § 39k Abs. 4 Buchst. c BörsenO unwirksam. Diese Bestimmung ermächtigt die Geschäftsführung der Börse zur Festlegung weiterer geeigneter Kriterien zusätzlich zu Marktanteilen und fachlicher Leistung für die Zuordnung der Bewertungspunkte und deren Anteil an den gesamten Zuteilungspunkten. Damit gibt der Satzungsgeber die Befugnis zur Regelung der Verteilungskriterien insgesamt weitestgehend aus der Hand. Die Geschäftsführung der Börse wird auf diesem Wege ohne jede inhaltliche Bindung zur Aufstellung weiterer Kriterien ermächtigt. Der Umstand, dass diese Kriterien den Skontroführern im Vorfeld durch die Geschäftsführung bekannt zu geben sind, ändert nichts an dem zur Unwirksamkeit führenden Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz.

54 Aufgrund der Ungültigkeit der Regelung zur Ermittlung der fachlichen Leistungsfähigkeit in § 39 Abs. 4 Buchst. b BörsenO und der Regelung der Zuordnung von Zuteilungspunkten für nach dem 1. Juli 2005 durchzuführende Zuteilungsverfahren in § 39 Abs. 4 Buchst. c BörsenO kann die Verteilungsregelung hinsichtlich der Aktienskontren des amtlichen und geregelten Marktes in den §§ 39c bis 39s BörsenO grundsätzlich insgesamt keinen Bestand mehr haben. Dies gilt sowohl für die der aktuellen Verteilung zugrundeliegende Fassung der Börsenordnung vom 15. März 2005 als auch für die Regelung

Fassung der Börsenordnung vom 15. März 2005 als auch für die Regelung zukünftiger Verteilungszeiträume in der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Fassung der Börsenordnung vom 15. September 2006. Die Bestimmungen über die Verteilung der Skontren bilden eine Gesamtregelung, die ohne die ungültigen Normen ihren Sinn und ihre Rechtfertigung verliert. Von der Unwirksamerklärung auszunehmen ist allerdings die Vorschrift des § 39q Abs. 2 der Börsenordnung in der Fassung vom 15. September 2006. Nach dieser Bestimmung kann die Geschäftsführung der Frankfurter