Urteil des HessVGH vom 27.04.1999

VGH Kassel: grundsatz der erforderlichkeit, juristische person, aufschiebende wirkung, verordnung, hessen, behandlung, öffentliche aufgabe, erneuerung, verbrennung, energie

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

5. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 N 3909/98

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 10 Abs 2 KAG HE, § 121

GemO HE, § 127 GemO HE

(Kommunalabgaben: gebührenfähige Kosten -

Werteverzehr - Fremdleistungen -

Selbstkostenpreiskalkulation - Kostenbelastung nach

Teilleistungsbereichen)

Tatbestand

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen die

Gebührensatzregelung in § 21 Abs. 1 Buchst. a) aa) der Satzung der

Abfallwirtschaft im Gebiet der Stadt Kassel (Abfallwirtschafts- und -

gebührensatzung) -- AWGBS -- vom 3. Juni 1996 in der Fassung vom 23. März

1998 in Verbindung mit den in der Anlage 2 unter den Ziffern I. 1.13 bis I. 1.22

festgelegten Gebührensätzen für die Beseitigung des Restmülls. Mit dieser

Satzung hat die Antragsgegnerin die Gebühren für die 14-tägige Entleerung des

Bioabfalls je nach Tonnengröße zwischen 36,9 % und 39,39 % erhöht (von 198,--

DM auf 276,-- DM für die 14-tägige Entleerung einer 120 1 Tonne Bioabfall). Im

Bereich des Restabfalls liegt die prozentuale Erhöhung zwischen 36,9 % und 45,53

%. Im Falle der Antragstellerin macht dies für die 14-tägige Entleerung einer 120 1

Tonne Restabfall einen Gebührensprung von 408,-- DM jährlich auf 576,-- DM

jährlich aus.

Die Antragsgegnerin erfüllt die Aufgabe der Entsorgung von Abfällen durch ihren

Eigenbetrieb "Die Stadtreiniger" -- Eigenbetrieb --. Dabei erhebt sie u. a. für das

Bereitstellen von Restabfallbehältern und den Behältern für Bioabfall jeweils

gesonderte, nach Behältergrößen gestaffelte Gebühren. Nach § 10 Abs. 2 AWGBS

hat jeder Anschlusspflichtige wenigstens einen 80 Liter-Restabfallbehälter

aufzustellen. Die Antragstellerin benutzt eine 120 Liter-Restabfalltonne. Vom

Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich der Benutzung der Bioabfalltonne ist

sie gemäß § 7 Abs. 2 AWGBS befreit.

Der Restabfall wird durch die Müllheizkraftwerk Kassel GmbH -- MHKW-GmbH --

thermisch behandelt. Das Müllheizkraftwerk wurde durch Bescheid des

Kreisausschusses des Damaligen Landkreises Hofgeismar vom 13. Dezember

1967 auf dem ehemaligen Gelände des Kraftwerkes Lossewerk im Stadtteil

Bettenhausen der Antragsgegnerin genehmigt und zwar bestehend aus einer

Müllverbrennungsanlage mit zwei Befeuerungseinheiten mit einer

Verbrennungsleistung von je 10 Tonnen pro Stunde -- t/h --. Die durch den

Verbrennungsprozess freigesetzte Wärme wird seit dieser Zeit im Heizkraftwerk

Losse zur Gewinnung von Strom und seit einigen Jahren auch zur Abgabe von

Fernwärme genutzt. Die Anlage wurde von den Stadtreinigern Kassel im Auftrag

der Städtischen Werke AG zur Entsorgung von Hausmüll und hausmüllähnlichem

Gewerbeabfall aus dem Stadtgebiet der Antragsgegnerin und dem Bereich des

Landkreises Kassel betrieben.

In einem von der Antragsgegnerin im Oktober 1989 in Auftrag gegebenen

Gutachten über die Notwendigkeit der Optimierung und Erneuerung des

Müllheizkraftwerks wurde festgestellt, dass ein weitgehender Umbau der

Feuerungsanlage und der Dampfkessel sowie eine einschneidende Verbesserung

der Emissionssituation durch eine Nachrüstung der Rauchgasreinigungsanlage im

Hinblick auf zu erwartende immissionsschutzrechtliche Vorschriften (17.

Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes vom 23.

November 1990 -- 17. BImSchVO --) erforderlich sei.

Aufgrund der gutachterlichen Feststellungen fasste die

Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin am 12. November 1990

folgenden Beschluss:

1. Die Kesselanlage des MHKW ist so zu optimieren, dass die

Verbrennungskapazität von 120.000 Tonnen pro Jahr -- t/a -- erhalten

bleibt.

2. Die Rauchgasreinigungsanlage des MHKW ist so umzubauen und zu

ergänzen, dass sie den jeweiligen Anforderungen nach dem

Bundesimmissionsschutzgesetz für die Luftreinerhaltung entspricht.

3. Die Städtischen Werke als Eigentümerin des MHKW werden gemäß § 7 des

Pachtvertrages vom 14./27. Juni 1983 in der Fassung vom 10./24. Juli 1984

gebeten, die Mittel für die Planungsaufträge bereitzustellen und die zu

erwartenden Investitionen in ihre Finanzplanung aufzunehmen mit der

Maßgabe:

a) einen dritten Kessel für das MHKW zu bauen,

b) nach Fertigstellung des dritten Kessels einen der beiden vorhandenen

Kessel abzubrechen und dann an dessen Stelle einen neuen zu bauen,

c) nachdem zwei neue Kessel vorhanden sind, den dann noch verbleibenden

Kessel abzubrechen und die Vorbereitungen für den Bau eines neuen

Kessels als Ersatzmaßnahme für einen erneuerungsbedürftigen älteren

Kessel zu treffen,

d) in der Zeit der Umbau- und Erneuerungsarbeiten sind die Rauchgase der

weiterbetriebenen Kessel durch die vorhandene Rauchgasreinigungsanlage

zu führen,

e) die vorhandene Rauchgasreinigungsanlage um weitere Anlagenteile zu

ergänzen, so dass eine optimale Reinigung und Reststoffentsorgung

erfolgt.

4. Nach Vorliegen der Vorplanung und der Genehmigungsplanung wird über

die Ausführungsart (Ziffer 3a bis 3e) in der Stadtverordnetenversammlung

entschieden.

Der Beschluss der Stadtverordnetenversammlung über die Festlegung der

Ausführungsarten erging am 27. Januar 1992.

Mit Antrag vom 15. März 1994 beantragte die Städtische Werke Ag beim

Regierungspräsidium in Kassel u. a. die Erteilung einer

immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung nach § 15 Abs. 1 in

Verbindung mit § 10 Bundesimmissionsschutzgesetz -- BImSchG -- für die

Optimierung und Änderung der Kesselanlagen und den Umbau sowie die

Ergänzung der Rauchgasreinigungsanlage des Müllheizkraftwerkes. Die

Erneuerung der Kesselanlage sowie der Umbau der Rauchgasreinigungsanlage

sollten in mehreren Bauabschnitten in der Zeit von 1995 bis 1999 durchgeführt

werden, da es aufgrund der Platzverhältnisse nicht möglich sei, die beiden

geplanten neuen Kessel gleichzeitig zu errichten. In der ersten Phase bis zum 1.

Dezember 1996 sollten ein neuer Kessel sowie beide Abgasreinigungsanlagen und

die Nebenanlagen errichtet werden, während der zweite neue Kessel erst nach

Außerbetriebnahme und Abbruch eines vorhandenen alten Kessels installiert

werden sollte. Bis zum 1. Dezember 1996 sollte daher der vorhandene Kessel mit

der ergänzten und geänderten Abgasreinigung betrieben werden. Danach sollte

der zweite alte Kessel demontiert und an seiner Stelle der neue Kessel errichtet

werden, der im Herbst 1999 an die Abgasreinigung angeschlossen werden soll. Der

Mülldurchsatz pro Kessel ist wie bei dem bestehenden System mit 10 t/h geplant.

Aufgrund der höheren jährlichen Verfügbarkeit der neuen Kessel im Umfang von

ca. 7.500 Stunden gegenüber 6.000 Stunden der alten Kessel erhöht sich nach

den Planunterlagen die jährliche Verbrennungskapazität nach Fertigstellung der

Anlage auf insgesamt 150.000 Tonnen.

Die beantragte Genehmigung wurde den Städtischen Werken mit Bescheid vom

23. Dezember 1994 erteilt. Der Bescheid enthält unter Punkt V. C 2.7.2 folgende

Ausführungen:

"Auch abfallrechtliche Vorschriften stehen der beantragten Genehmigung nicht

entgegen. § 7 Abs. 1 AbfG (a. F.) sieht für die Errichtung und den Betrieb von

ortsfesten Abfallentsorgungsanlagen zur Lagerung oder Behandlung von Abfällen

eine Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz vor und bestimmt

die ausdrückliche Anwendbarkeit des § 6 AbfG (a. F.) über die Festlegung in

Abfallentsorgungsplänen der Bundesländer im immissionsschutzrechtlichen

Genehmigungsverfahren. Der Bau und der Betrieb von Abfallentsorgungsanlagen

ist eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge der entsorgungstechnischen

Körperschaft, die mit der Erfüllung dieser Verpflichtung und der Sicherstellung

einer geordneten Abfallentsorgung unmittelbar einen wichtigen Beitrag für die

Erhaltung einer intakten Umwelt leistet ... . Die Notwendigkeit einer Verminderung

und Beschränkung der Feuerleistung ergibt sich weder aus den Festlegungen des

Abfallentsorgungsplanes noch aus weiteren rechtlichen Rahmenbedingungen ... .

Eine Kapazitätserweiterung der Anlage ist mit dem Änderungsvorhaben nicht

verbunden. Nach wie vor soll der stündliche Müll- und Klärschlammdurchsatz auf

20 t/h festgesetzt bleiben. Allerdings ist es zutreffend, dass durch die neue

Kesselanlage die jährliche Verfügbarkeit der Anlage insgesamt erhöht wird, so

dass es möglich sein wird, jährlich mehr Müll zu verbrennen als bisher. In diesem

Zusammenhang sind aber die Festlegungen des Abfallentsorgungsplanes des

Landes Hessen von Bedeutung. Betrachtet man dort die Prognose der

Abfallmengenentwicklung für das Jahr 2000, so kommt man zu dem Schluss, dass

die Forderung der Einwender auf eine Begrenzung der Kapazität auf 15 % der

gegenwärtigen Abfallmenge an der Realität vollkommen vorbeigeht. Im neu

erstellten Abfallentsorgungsplan des Landes Hessen, Teilplan 1 "Siedlungsabfälle"

vom 23. September 1994, der mit der Verordnung der hessischen

Landesregierung vom 5. Oktober 1994 allgemein verbindlich festgestellt worden

ist, wird das MHKW Kassel als vorhandene Müllverbrennungsanlage mit einer

Durchsatzleistung von 120.000 t/a und den Einzugsbereichen Stadt Kassel und

Landkreis Kassel aufgeführt. Diese Kapazität wird auch noch im Jahre 2000

benötigt werden, da der Abfallentsorgungsplan in seiner Abfallmengenprognose für

den Bereich der Stadt Kassel 72.000 t/a und für den Landkreis Kassel 45.000 t/a

Restabfälle für eine thermische Behandlung im MHKW vorsieht. Die Antragstellerin

bzw. der Anlagenbetreiber haben die Festlegung der Kapazität von 120.000 t/a im

Abfallentsorgungsplan zu beachten. Sollte es aufgrund der Vorgaben der TA

Siedlungsabfall erforderlich werden, dass Abfallmengen aus anderen Landkreisen

in der Anlage behandelt werden müssen, so bedarf dies einer gesonderten

Genehmigung nach § 8 Abs. 5 HessAbfG (a. F.) wegen einer Abweichung von den

verbindlichen Festlegungen des Abfallentsorgungsplanes. Die Beschränkung auf

120.000 t/a Kapazität ist allerdings nicht unmittelbar aus dem

Genehmigungsbescheid zu entnehmen. Vielmehr ist Gegenstand der

Genehmigung die technisch zulässige stündliche Kapazität von zweimal 10 t/h. Da

aufgrund der Abfallmengenprognose auch in den nächsten Jahren eine

ausreichende Auslastung des MHKW gewährleistet ist, besteht kein Bedürfnis auch

den Einsatz anderer Brennstoffe in der Anlage zuzulassen, um die Strom- und

Wärmeversorgung in der Stadt Kassel sicherzustellen ... . Weiterhin ist bis zum Jahr

2000 mit einem Anstieg des Klärschlammaufkommens zu rechnen, so dass eine

landwirtschaftliche Verwertung nicht als gesichert angesehen werden kann, zumal

Klärschlamm als Bodenverbesserer in direkte Konkurrenz mit Bioabfallkompost

treten wird ... . Demgemäß sieht der Abfallentsorgungsplan des Landes Hessen in

seiner Prognose für das Jahr 2000 beim Landkreis Kassel ein

Klärschlammaufkommen von insgesamt 8.000 t/a vor, von denen 6.000 t

verwertet werden können und 2.000 t thermisch im MHKW behandelt werden

müssen."

Im Hinblick auf die bevorstehende Genehmigungserteilung wurde aufgrund der

Gesellschafterverträge vom 11. November 1994/15. November 1996 die MHKW-

GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 40 Mio. DM gegründet. Gesellschafter

sind die Antragsgegnerin mit einem Anteil von 1 Mio. DM und die Kasseler

Verkehrs und Versorgungs GmbH -- KVV -- mit 39 Mio. DM Stammkapitalsanteil.

Die MHKW-GmbH hat mit Kaufvertrag vom 28. Dezember 1995 rückwirkend zum 1.

Januar 1995 das bewegliche Sachanlagevermögen der Müllverbrennungsanlage zu

einem Kaufpreis von 55,777 Mio. DM von den Städtischen Werken erworben. Des

Weiteren wurde mit Kaufvertrag vom selben Tage ebenfalls rückwirkend zum 1.

Januar 1995 das Heizkraftwerk Losse von der Kasseler Fernwärme GmbH zu einem

Kaufpreis von 11,63 Mio. DM übernommen.

Der Umfang der geplanten Investitionen im Rahmen der Optimierung und

Erneuerung des Müllheizkraftwerkes betrug ca. 244 Mio. DM; die beabsichtigten

Erneuerungsinvestitionen im Bereich des HKW Losse machten ca. 30 Mio. DM aus.

Die Teilinbetriebnahme der Anlage erfolgte zum 1. Juli 1997, die endgültige

Fertigstellung ist für die Jahre 1999/2000 vorgesehen. Entsprechend gliedern sich

die zu tätigenden Investitionen. Bis zum Jahre 1997 waren Investitionen im Umfang

von ca. 225 Mio. DM geplant. Für das Jahr 1998 waren Investitionen in Höhe von

ca. 34 Mio. DM, für das Jahr 1999 11,5 Mio. DM und für das Jahr 2000 2,8 Mio. DM

vorgesehen.

Am 12. September 1995 schlossen die Antragsgegnerin und die MHKW-GmbH

einen Entsorgungsvertrag, worin zunächst klargestellt wird, dass die

Antragsgegnerin im Rahmen des Vertrages durch ihren Eigenbetrieb handelt. Der

Vertrag regelt die Anlieferung, thermische Behandlung oder anderweitige

Verwertung von Abfallarten, die der Eigenbetrieb oder von ihm beauftragte Dritte

der Gesellschaft anliefern. Nach § 2 Entsorgungsvertrag beauftragt der

Eigenbetrieb die MHKW-GmbH als Dritte im Sinne des Abfallrechts mit der

Behandlung der Abfälle. Nach § 7 Abs. 2 Entsorgungsvertrag trägt der

Eigenbetrieb grundsätzlich die gesamten Kosten für die von ihm vor Gründung der

MHKW-GmbH veranlasste Kapazität und technische Auslegung. Um einen Anreiz

für die Akquisition zusätzlicher Verbrennungsmengen zu einem hinreichenden

Preis außerhalb Kassels zu beschaffen, sollen die Erlöse für die Behandlung von

Fremdabfällen abhängig von der Menge aufgeteilt werden. Der Eigenbetrieb zahlt

der MHKW-GmbH ein Jahresentgelt bestehend aus dem Grundpreis (GP) zur

Abdeckung der Fremd- und Eigenkapitalkosten für die vorzunehmenden

Investitionsmaßnahmen und der zu übernehmenden vorhandenen Anlagen, einen

Leistungspreis (L) zur Abdeckung der sonstigen Fixkosten und einen Arbeitspreis

(A) für die angelieferten Abfallmengen.

Das Entsorgungsentgelt vermindert sich um 90 % der Nettoerlöse, die der MHKW-

GmbH aus der Veräußerung von Wertstoffen und Energie im jeweiligen

Geschäftsjahr zufließen.

Nach der Abrechnung des Entsorgungsvertrages für das Jahr 1997 betrug der

Grundpreis ca. 25,06 Mio. DM, der Leistungspreis ca. 19 Mio. DM, abzüglich der

Gutschrift für Entsorgungserlöse von Dritten in Höhe von 0,152 Mio. DM. Als

Arbeitspreis wurden ca. 5,9 Mio. DM in Rechnung gestellt. Gutgeschrieben wurden

Erlöse aus Strom- und Fernwärmegewinnen in Höhe von ca. 5,7 Mio. DM, so dass

die Antragsgegnerin für das Jahr 1997 44,105 Mio. DM (zuzüglich 15 %

Umsatzsteuer) an die MHKW-GmbH zu zahlen hatte.

Der Landkreis Kassel kündigte zum 31. Dezember 1996 eine am 20. Dezember

1968, geändert durch den Nachtrag I vom 20. Mai 1970, zwischen ihm, dem

Müllabfuhrzweckverband Landkreis Kassel und der Antragsgegnerin geschlossene

öffentlich-rechtliche Vereinbarung über die Beteiligung an den Investitionen und

die Mitbenutzung der Müllverbrennungsanlage. Danach hatte sich der Landkreis

mit 1 Mio. DM an den damaligen Investitionskosten zu beteiligen. Im Gegenzug

gestattete die Antragsgegnerin den Gemeinden des Landkreises, monatlich

insgesamt bis zu 1.400 t Müll in der Müllverbrennungsanlage entsorgen zu lassen.

Im Januar 1997 teilte die MHKW-GmbH dem Regierungspräsidium Kassel mit, dass

ab Juli 1997 freie Verbrennungskapazitäten im Umfang von 570 t pro Woche und

damit insgesamt 15.000 t für das zweite Halbjahr 1997 zur Verfügung ständen und

bat um Zuweisung von Abfällen aus den nordhessischen Landkreisen. Mit den

Schreiben vom 23. und 30. Oktober 1997 an das Regierungspräsidium Kassel

ergänzte die MHKW-GmbH ihre Angaben dahin, dass die Kapazität der

Müllverbrennungsanlage mit Abfällen der Antragsgegnerin nur etwa zur Hälfte

ausgelastet sei und ab dem Zeitpunkt der Fertigstellung der Anlage im Jahre 2000

noch größere Kontingente für die Mitbenutzung zur Verfügung ständen.

In einer für sofort vollziehbar erklärten Mitbenutzungsanordnung vom 17.

Dezember 1997 nach § 28 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der

Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von

Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) -- KrW-/AbfG -- vom 27.

September 1994, in Kraft getreten am 7. Oktober 1996 (BGBl. I S. 2705), an den

Abfallwirtschaftszweckverband Hersfeld Rotenburg, den Landkreis Waldeck

Frankenberg, den Werra-Meißner-Kreis, den Schwalm-Eder Kreis und den Landkreis

Kassel stellte das Regierungspräsidium fest, dass in dem Müllheizkraftwerk ab dem

1. Januar 1998 freie Behandlungskapazitäten in Höhe von 58.000 t/a vorhanden

seien, ab dem 1. Januar 2000 lägen freie Behandlungskapazitäten im Umfang von

74.000 t/a vor. Deswegen ordne er die Mitbenutzung im Umfang der den

Landkreisen und dem Zweckverband jeweils zugewiesenen

Verbrennungskontingenten zu einem Verbrennungsentgelt für das Jahr 1998 in

Höhe von 370,-- DM pro Tonne, für das Jahr 1999 in Höhe von 374,-- DM pro Tonne

und für das Jahr 2000 in Höhe von 343,-- DM pro Tonne an. Ab dem Jahr 2001 bis

zum Jahre 2005 sei ein Verbrennungsentgelt in Höhe von 333,-- DM pro Tonne zu

entrichten.

Gegen diese Anordnung haben der Zweckverband und die betroffenen Landkreise

um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Kassel (Az.: 7 G 4294/97

<2> u. a.) nachgesucht. Im Laufe dieses Rechtsschutzverfahrens hat am 12.

Februar 1998 zunächst der Landkreis Kassel mit der MHKW-GmbH einen

Kooperationsvertrag für die Zeit ab dem 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember

2005 geschlossen. Danach übernimmt die MHKW-GmbH ab dem 1. Januar 1998

Abfälle in einem Umfang von 15.000 t/a zu einem Verbrennungsentgelt von 210,--

DM pro Tonne mit Preisanpassungsklausel und weitere 10.000 t/a im Wege eines

Mengenausgleichs gegen Benutzung der Kreisabfalldeponie Kirschenplantage. Die

Landkreise Schwalm-Eder und Marburg-Biedenkopf haben mit Wirkung vom 1. Juli

1998 ebenfalls Entsorgungsverträge mit der MHKW-GmbH geschlossen und zwar

mit einer verlängerbaren Laufzeit bis zum Jahre 2020; bis zum 31. Mai 2005 hat

danach die MHKW-GmbH insgesamt 11.600 t aus beiden Landkreisen zu einem

Verbrennungspreis von 210,-- DM pro Tonne Hausmüll, bzw. 260,-- DM pro Tonne

für Sperrmüll und Baustellenabfälle zu verbrennen.

In den anhängig gebliebenen Verfahren des Abfallwirtschaftszweckverbandes

Hersfeld-Rotenburg, des Landkreises Waldeck-Frankenberg und des Werra-

Meißner-Kreises ordnete das Verwaltungsgericht Kassel die aufschiebende Wirkung

der Widersprüche gegen die Mitbenutzungsanordnungen an (VG Kassel 7 G

4224/97, 7 G 4231/97, 7 G 4229/97). Auf entsprechende Anträge des Landes

Hessen ließ der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Beschwerden gegen diese

Beschlüsse zu, wies jedoch die Beschwerden mit Beschluss vom 4. Februar 1999

(8 TG 4138/98 u. a.) zurück. In den Gründen ist ausgeführt, dass sich die

Mitbenutzungsanordnungen nach summarischer Prüfung der Sach- und

Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig erwiesen. Die Mitbenutzung der freien

Behandlungskapazitäten des Müllheizkraftwerks sei den Antragstellern unter den

festgelegten Bedingungen nicht zumutbar. Der als "angemessen" festgesetzte

und in den streitigen Bescheiden als "zumutbar" festgestellte Entsorgungspreis

überschreite den für die Antragsteller hinnehmbaren Rahmen, der durch § 28

Absätze 1 und 2 KrW-/AbfG gezogen werde. Bei der Festlegung des

angemessenen Entgeltes dürfe nicht nur von den betriebswirtschaftlichen Kosten

der MHKW-GmbH ausgegangen werden. Vielmehr hätte eine darüber

hinausgehende Gesamtbetrachtung erfolgen müssen, in die die wirtschaftliche

Situation und auch sonstige preisbestimmende Interessenlagen beider am

Benutzungsverhältnis Beteiligter gleichermaßen hätte einbezogen werden

müssen. Deshalb seien letztlich auch marktwirtschaftliche Gesichtspunkte und

damit Verhandlungspreise zu berücksichtigen, die derzeit deutlich unter den vom

Regierungspräsidium ermittelten Kostendeckungspreisen der MHKW-GmbH lägen.

Aufgrund des Genehmigungsbescheides des Regierungspräsidiums Kassel vom

12. Juni 1990 hat die Antragsgegnerin eine Grünabfallkompostierungsanlage an

dem Standort "Langes Feld" in Kassel-Niederzwehren mit einer jährlichen

Durchsatzleistung von 5.000 t betrieben. Die Genehmigung wurde durch die

späteren Bescheide der Jahre 1991 und 1992 ergänzt, in denen die Errichtung und

der Betrieb des Betriebs- und Sozialgebäudes, der Entwässerungsanlage und der

Betankungsanlage sowie eines Waschplatzes zugelassen wurden.

Nachdem in den Jahren 1989 und 1990 in den Stadtteilen Wolfsanger und Forstfeld

ein Versuch zur getrennten Einsammlung von Hausmüll durchgeführt worden war,

um die Höhe des Bioabfallaufkommens im Stadtgebiet der Antragsgegnerin zu

ermitteln, fassten ihre zuständigen Gremien den Beschluss zur Errichtung einer

Bioabfallkompostierungsanlage mit einer vorgesehenen Durchsatzleistung von

12.000 t/a. Mit Antrag vom 30. November 1992 begehrte die Antragsgegnerin die

Planfeststellung gemäß § 7 Abs. 1 AbfG a. F. für die Errichtung und den Betrieb

einer Biokompostierungsanlage "Kompostwerk Langes Feld" in Erweiterung der

vorhandenen Grünabfallkompostierungsanlage. Die Investitionskosten für die

Anlage wurden mit 15,41 Mio. DM veranschlagt.

Mit dem Planaufstellungsbeschluss vom 24. Januar 1994 wurde das

Biokompostwerk Langes Feld vom Regierungspräsidium Kassel genehmigt. Die

Anlage wurde im Oktober 1995 in Betrieb genommen und nach einer

gutachterlichen Untersuchung zur Umweltverträglichkeit aufgrund des

Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin vom 22.

September 1997 zum Jahresende wieder stillgelegt.

Die Getrenntsammlung des Bioabfalls wird jedoch weiterhin durchgeführt. Der

eingesammelte Bioabfall wird derzeit in der Kompostierungsanlage

Lohfelden/Vollmerhausen umgeladen und außerhalb des Stadtgebiets der

Antragsgegnerin kompostiert.

Obwohl die Gebühren im Bereich der Abfallentsorgung zum 1. Juli 1996 durch die

Abfallwirtschafts- und -gebührensatzung vom 3. Juni 1996 zwischen 39 % und 65 %

erhöht worden waren, wies der Eigenbetrieb in seiner Gewinn- und Verlustrechnung

für das Jahr 1997 einen Verlust von über 10 Mio. DM aus, wovon mehr als 9,2 Mio.

DM auf den Bereich Abfallentsorgung entfielen. Für das Wirtschaftsjahr 1998 wurde

in diesem Sektor ein Verlust in Höhe von 13,349 Mio. DM prognostiziert. Als

Gesamtkosten der Abfallentsorgung wurden im Wirtschaftsplan 1998 101,722 Mio.

DM angesetzt, wovon das aufgrund des Entsorgungsvertrages an die MHKW-

GmbH zu entrichtende Verbrennungsentgelt mit 69,275 Mio. DM veranschlagt

wurde. Aufgrund dieser Kostenentwicklung beschloss die

Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin am 23. März 1998 mit der

ersten Änderung der Abfallwirtschafts- und -gebührensatzung vom 3. Juni 1996

(veröffentlicht in der Hessisch-Niedersächsischen Allgemeinen vom 27. März 1998)

die Erhöhung der Gebühren.

Die Antragstellerin wurde daraufhin mit Bescheid vom 6. April 1998 zur Zahlung

einer Müllabfuhrgebühr für die 14-tägige Entleerung einer 120 1 Tonne in Höhe von

576,-- DM jährlich herangezogen. Dagegen legte sie Widerspruch ein, über den

noch nicht entschieden ist.

Auf die Eilanträge anderer von der Gebührenerhöhung betroffener

Gebührenschuldner der Antragsgegnerin ordnete das Verwaltungsgericht Kassel

die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die entsprechenden

Müllgebührenbescheide der Antragsgegnerin an (VG Kassel 6 G 1620/98 u. a.). Der

Senat hat mit mehreren Beschlüssen vom 9. Dezember 1998 auf entsprechende

Anträge der Antragsgegnerin die Beschwerden gegen die Beschlüsse des

Verwaltungsgerichts zugelassen und die Verfahren als Beschwerdeverfahren

fortgeführt (z. B. Az.: 5 TG 4536/98). Über die Beschwerden ist noch nicht

entschieden worden.

Mit einem am 23. Oktober 1998 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenen

Schriftsatz wendet sich die Antragstellerin gegen die Gebührensatzregelung des §

21 AWGBS in Verbindung mit der Anlage 2 in der Fassung vom 23. März 1998. Sie

ist der Auffassung, dass die Regelung gegen das Kostendeckungsprinzip in § 10

Abs. 2 des Gesetzes über kommunale Abgaben -- KAG -- verstoße. In die

Berechnung der Gebührenhöhe seien Aufwendungen einbezogen worden, die der

durch die Gebührenerhebung finanzierten Einrichtung sachlich nicht zuzurechnen

seien. Dies treffe auf Abschreibungen und Zinsen für die Biokompostierungsanlage

Langes Feld zu. Diese Biokompostierungsanlage sei wegen eines Planungsfehlers

wieder geschlossen worden. Trotzdem seien Abschreibungen in Höhe von

834.131,-- DM und Zinszahlungen in Höhe von 698.905,-- DM in die Kalkulation

1998 eingestellt worden. Diese Kosten dienten nicht der Leistungserstellung und

könnten mithin auch nicht beim Aufwand berücksichtigt werden. Durch den

Planungsfehler sei es auch zu zusätzlichen Kosten für die Benutzung fremder

Biokompostierungsanlagen gekommen, die ebenfalls nicht berücksichtigungsfähig

seien. Planungsfehler seien dem Bürger nicht anzulasten. Ein Planungsfehler liege

auch bei der Dimensionierung der Müllverbrennungsanlage vor, denn der zu

erwartende Rückgang der Müllmengen nach dem Erlass des Kreislaufwirtschafts-

und Abfallgesetzes sei bei der Planung nicht berücksichtigt worden. Es sei

frühzeitig erkennbar gewesen, dass zwei neue Verbrennungsöfen nicht erforderlich

gewesen seien. Außerdem sei eine langfristige und kostendeckende Einbindung

nordhessischer Landkreise nicht in ausreichendem Maße vorgenommen worden.

Auch insoweit müsse der Antragsgegnerin eine Fehlplanung vorgeworfen werden.

Der Antragsgegnerin könne auch nicht darin gefolgt werden, dass sich die

Kapazität der Anlage nicht erhöht habe. Ohne Zweifel werde die Kapazität der

Anlage mit Sicht auf den Jahresdurchsatz erhöht, weil die Anlage länger verfügbar

sei. Die Antragsgegnerin sei bei der Planung der Erneuerung und Optimierung ihrer

Müllverbrennungsanlage zudem an die Planvorgaben der Abfallentsorgungspläne

Hessen aus den Jahren 1990 und 1994 gebunden gewesen. In diesen Plänen sei

von einem Jahresdurchsatz von 120.000 t ausgegangen worden. Für einen darüber

hinausgehenden Jahresdurchsatz, der derzeit bei ca. 135.000 t liege, fehle jegliche

Planungsgrundlage. Deshalb seien die auf den überschießenden Teil entfallenden

Kosten nicht erforderlich gewesen. Bereits aus diesen Gründen sei die

Gebührenfestsetzung in § 21 AWGBS in Verbindung mit der Anlage 2 nichtig. Ein

Verstoß gegen das Kostendeckungsprinzip liege auch insoweit vor, als mit anderen

Anlieferern keine kostendeckenden Mitbenutzungsentgelte vereinbart worden

seien. Die dadurch entstandenen Defizite dürften nicht den Gebührenschuldnern

der Stadt Kassel auferlegt werden. Auch deshalb sei die Satzungsregelung

ungültig. Außerdem verstoße sie gegen das in § 10 Abs. 3 Satz 1 KAG

niedergelegte Äquivalenzprinzip, weil die Gebührenhöhe außer Verhältnis zu der

Leistungserbringung durch das Müllheizkraftwerk stehe. Die Gebührensatzregelung

verstoße ferner gegen Art. 1 Hessische Verfassung -- HV --, der verbiete,

wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln. Es könne nicht angehen, dass die

Kasseler Gebührenschuldner sämtliche fixen Kosten der Müllverbrennungsanlage

zu tragen hätten, während z. B. die Gebührenzahler des Landkreises Kassel nur an

den variablen Kosten beteiligt würden. Es liege kein sachlicher Grund dafür vor,

dass auf die Kasseler Gebührenschuldner mehr Kosten umgelegt werden könnten

als auf die Bürger des Landkreises Kassel. Aus den vorliegenden Unterlagen

ergebe sich im Übrigen keine klare Trennung der Kosten für die Beseitigung des

Bioabfalls und der Kosten für die Beseitigung des Restabfalls. Auch das habe die

Nichtigkeit der Abfallwirtschafts- und -gebührensatzung der Antragsgegnerin zur

Folge.

Die Antragstellerin beantragt,

§ 21 in Verbindung mit Anlage 2 der Abfallwirtschafts- und -gebührensatzung

vom 3. Juni 1996 in der Fassung vom 23. März 1998 hinsichtlich der Punkte I. 1.13

bis I. 1.22 für nichtig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Normenkontrollantrag abzulehnen.

Sie ist der Auffassung, dass ihre Abfallwirtschafts- und -gebührensatzung formell

und materiell rechtmäßig sei. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien die

Kosten für die Biokompostierungsanlage zu Recht in die

Gebührenbedarfsbemessung einbezogen worden. Denn die Anlage diene der

Leistungserbringung, weil die getrennte Ansammlung des Bioabfalls weiterhin

durchgeführt und lediglich die Kompostierung im Kompostwerk "Langes Feld" nicht

mehr erfolge. Die Anlage werde aber auch heute noch benutzt. Die Zusatzkosten

für den Transport und für die Nutzung fremder Biokompostierungsanlagen

müssten in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellt werden, denn insoweit

erbringe sie, die Antragsgegnerin, eine Leistung, die von den Benutzern konkret in

Anspruch genommen werde.

Soweit die Antragstellerin eine angebliche Überdimensionierung der

Müllverbrennungsanlage behaupte, sei zu berücksichtigen, dass nach § 17 Abs. 2

17. BImSchVO Altanlagen ab dem 1. Dezember 1996 verschärften Anforderungen

unterlägen, so dass die Planungen, Entscheidungen und die Durchführung auf den

30. November 1996 hätten bezogen werden müssen. Grundlage der

Mengenplanung sei deshalb zu allererst der Abfallentsorgungsplan Kassel vom Mai

1991 gewesen. Ausgehend von bilanzierten Müllmengen im Jahr 1988 von 102.800

t/a und im Jahr 1990 von 102.000 t/a seien für das Jahr 2000 92.500 t/a

prognostiziert worden. Man sei in der Planung davon ausgegangen, dass die

Verringerung nur erreichbar sei, wenn ein erfolgreiches Müllvermeidungskonzept,

eine intensive Abfallberatung, eine Schaffung von Motivations- und

Handlungsanreizen für eine Müllvermeidung, ein Ausbau der

Getrenntsammlungen, eine getrennte Wertstoffsammlung und eine

Baurestmassenverwertung stattfinde. Im Interesse einer dauerhaften

Entsorgungssicherheit hätte bei der Dimensionierung ein Sicherheitszuschlag von

10 % Berücksichtigung finden müssen, so dass im Planjahr 2000 von einer

Kapazität von mindestens 102.000 t/a auszugehen gewesen sei. Die später mit

dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz einhergehenden Veränderungen der

Abfallströme seien 1991/92 noch nicht absehbar gewesen. Der

Entscheidungsrahmen sei ferner durch die Landesplanung geprägt gewesen. Im

verbindlichen Abfallentsorgungsplan des Landes Hessen sei die Anlage mit einer

Kapazität von 120.000 t/a ausgewiesen. Angesichts der Planungsgegebenheiten

und der gesetzlichen Anforderungen in den Jahren 1991 und 1992 sei es

erforderlich gewesen, die Anlage entsprechend den jetzigen baulichen

Ausführungen zu planen und die Aufträge für die Errichtung zu erteilen, zumal eine

solche Anlage auf 30 Jahre Nutzungsdauer ausgerichtet sei und mit

zunehmendem Alter die Jahresverfügbarkeit abnehme. Als Neuanlage verfüge die

Anlage über eine Einsatzzeit von 7.500 Stunden pro Jahr. Mit zunehmendem Alter

reduziere sich die jährliche Verfügbarkeit auf etwa 6.000 Stunden. Insofern liege

gegenüber der Altanlage keine Kapazitätserhöhung vor, denn beide Anlagen

wiesen eine Leistung von zweimal 10 t/h aus. Durch den unvollständigen Vollzug

der Technischen Anleitung Siedlungsabfall -- TASi -- und durch das Inkrafttreten

des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes seien in den Jahren 1996 und 1997

künstlich veränderte Rahmenbedingungen entstanden. Diese hätten zu einem

signifikanten Preisverfall bei den Abfallentsorgungsdienstleistungen geführt.

Infolgedessen hätten die prognostizierten 92.500 t/a nicht mehr erreicht werden

können. Zur Abwendung eines noch größeren Schadens angesichts der hohen

Fixkosten der Müllverbrennungsanlage habe sich die MHKW-GmbH mit Billigung

von ihr, der Antragsgegnerin, dazu entschlossen, mit dem Landkreis Kassel, dem

Schwalm-Eder-Kreis und dem Landkreis Marburg-Biedenkopf privatrechtliche

Verträge über die Verbrennung von 25.800 t Müll im Jahr 1998 und 25.100 t Müll

im Jahr 1999 abzuschließen. Ab dem Jahr 2000 sähen die genannten Verträge die

Verbrennung von jährlich 30.100 t Abfällen aus den drei Landkreisen vor. Dafür sei

ein Verbrennungsentgelt in Höhe von 210,-- DM pro Tonne zuzüglich

Umsatzsteuer für das Jahr 1998 vereinbart worden. Angesichts der Entwicklung der

Marktpreise seien die Landkreise nicht bereit gewesen, höhere Preise und/oder

größere Mengen zu akzeptieren. Erlöse von 4,4 Mio. DM für das Jahr 1998 und von

mindestens 6,3 Mio. DM pro Jahr ab dem Jahr 2000 wären bei einem Scheitern der

Vertragsverhandlungen nicht der MHKW-GmbH zugeflossen. Dies hätte zu einer

noch höheren Belastung der Kasseler Gebührenschuldner geführt. Gleiches wäre

dann eingetreten, wenn sie, die Antragsgegnerin, in den Jahren 1991/92 eine allein

für Kassel konzipierte Anlage geplant hätte. Dieser Anlage hätte eine

Durchsatzmenge von 102.000 t/a zugrunde gelegt werden müssen. Bei einer auf

die 30-jährige Nutzungsdauer auszulegenden jährlichen Verfügbarkeit von 6.000

h/a hätte die Anlage auf eine Durchsatzleistung von 17 t/h ausgelegt werden

müssen, was wegen der Entsorgungssicherheit zwei Kessel mit jeweils 8,5 t/h

bedeutet hätte. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Kosten für eine

solche Anlage im Vergleich zu der konzipierten 2 x 10 t/h-Anlage nicht wesentlich

geringer gewesen wären. Hinzu komme, dass die durch die 10 t/h-Anlage

entstehenden höheren Kosten durch die in die Kalkulation eingestellten

Gutschriften für die Verbrennung von Müll außerhalb der Stadt Kassel

ausgeglichen würden. Die Kostensteigerung einer Anlage von 102.000 t/a (92.500

t/a plus Sicherheitsreserve) zu einer Anlage mit 120.000 t/a liege deutlich unter

17,6 %. Die in die Kalkulation 1998 eingestellten Gutschriften betrügen

demgegenüber 21,6 %.

Die Gutschriften lägen damit über den zusätzlichen Kosten, die durch eine

Mengenerhöhung von 8,5 t/h bzw. 9 t/h auf 10 t/h verursacht würden. Im Ergebnis

habe der Gebührenhaushalt deshalb eine Entlastung durch den Bau der 2 x 10 t/h-

Anlage anstelle der ansonsten erforderlichen 2 x 8,5 t/h- bzw. 9 t/h-Anlage

erfahren. Nach dem Gutachten der Firma i. machten die Gesamtkosten der

thermischen Behandlung und Deponierung bei einer angenommenen installierten

Jahresleistung von 75.000 t eine Summe von 64.481.500,-- DM brutto aus. Dieser

Summe müsse das Verbrennungsentgelt abzüglich der Erlöse bei der

bestehenden Anlage gegengerechnet werden. Ausweislich des Wirtschaftsplanes

für das Jahr 1998 sei von einem Verbrennungsentgelt in Höhe von 69.275.000,--

DM brutto ausgegangen worden. Davon seien die Erlöse in Höhe von 18.099.480,--

DM brutto für Drittanlieferungen und Energieverkauf abzusetzen, so dass die

spezifischen Verbrennungskosten bei der jetzigen Anlage lediglich 51.176.000 DM

brutto ausmachen würden. Im Ergebnis lägen deshalb die Verbrennungsentgelte

für die jetzige Anlage niedriger als bei einer installierten Kapazität von 75.000 t/a.

Zu berücksichtigen sei ferner, dass das Kostenüberschreitungsverbot nicht

grundsätzlich jede Errichtung einer überdimensionierten Einrichtung verbiete.

Lediglich die durch eine echte, den Rahmen des sachlich Vertretbaren

übersteigende Kapazität verursachten Mehrkosten seien dann nicht mehr nach

betriebswirtschaftlichen Grundsätzen umlagefähig, wenn eine objektiv unrichtige

Einschätzung des Bedarfs oder ein sonstiger von der Gemeinde zu vertretender

Planungsfehler vorgelegen habe. Davon könne im vorliegenden Verfahren nicht

ausgegangen werden. Zu beachten sei ferner, dass einer Gemeinde bei der

Planung ihrer öffentlichen Einrichtung ein Prognosespielraum hinsichtlich der

Frage, wie hoch das durchschnittliche Abfallaufkommen künftig sein werde,

zuzugestehen sei. Sofern die tatsächlichen Abfallaufkommen später geringer als

erwartet ausfielen, habe das nicht immer zur Folge, dass die Kosten nicht

genutzter Kapazitäten aus allgemeinen Mitteln zu decken seien. Vielmehr könnten

auch diese Kosten innerhalb gewisser Grenzen in die Benutzungsgebühren

einbezogen werden. Außerdem sei die Berücksichtigung einer für die Zukunft --

insbesondere auch durch die Mitbenutzung seitens der Landkreise -- erwarteten

größeren Auslastung bei der Dimensionierung von Anlageteilen in den Grenzen

des Übermaßverbotes und des allgemeinen Gebotes der sparsamen und

wirtschaftlichen Haushaltsführung zulässig. Insbesondere seien in den Fällen, in

denen sich aus anerkannten Regeln der Technik, aus Sicherheitsgründen, aus

technischen Zwangsläufigkeiten sowie aus wirtschaftlichen Erwägungen die

Notwendigkeit einer größeren Auslegung der öffentlichen Einrichtung ergeben

habe, etwa vorkommende Minderauslastungen grundsätzlich kein Anlass, die

Kosten anteilig auf die Allgemeinheit umzulegen. Die erzielbaren Erlöse, die in der

Gebührenkalkulation auch berücksichtigt worden seien, stellten angesichts der

Kostendegression bei einer höher dimensionierten Anlage eine effektive

Entlastung des Gebührenhaushaltes dar, weil die Grenzkosten niedriger seien als

die erzielten Erlöse.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der

beigezogenen Eilverfahrensakten -- 5 TG 4536/98 u. a. -- sowie auf die zu diesen

Verfahren eingereichten Unterlagen der Antragsgegnerin (6 Ordner und 20 Hefte)

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Senat entscheidet über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin durch

Beschluss, weil er eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 47 Abs.

5 Verwaltungsgerichtsordnung -- VwGO --).

Der Normenkontrollantrag ist zulässig. Die Abfallwirtschafts- und -

gebührensatzung der Antragsgegnerin ist eine im Rang unter dem Landesgesetz

stehende Rechtsvorschrift, über die der Hessische Verwaltungsgerichtshof im

Rahmen seiner Gerichtsbarkeit zu entscheiden hat (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO).

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie kann gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO

geltend machen, durch die angegriffene Satzungsregelung in ihren Rechten

verletzt zu sein, denn sie wurde auf der Grundlage dieser Regelung mit Bescheid

vom 6. April 1998 zur Zahlung einer Gebühr in Höhe von 576,-- DM jährlich für die

14-tägige Entleerung ihrer 120 Liter-Restabfalltonne herangezogen. Sie hat den

Normenkontrollantrag auch fristgerecht, nämlich gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO

innerhalb von zwei Jahren nach der am 27. März 1998 in der Stadtausgabe der

Hessisch-Niedersächsischen Allgemeinen erfolgten Bekanntmachung der Satzung

gestellt.

Der Normenkontrollantrag ist begründet. Die in der Anlage 2 zu § 21 Abs. 1

Buchst. a) aa) AWGBS unter den Ziffern I. 1.13 bis I. 1.22 für die Abfuhr und

Entsorgung des Restabfalls festgelegten Gebührensätze sind ungültig. Diese

Gebührensatzregelung ist mit § 10 Abs. 2 KAG und damit mit höherrangigem

Recht unvereinbar.

Nach § 9 Hessisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und

Abfallgesetz -- HAKA -- können die Entsorgungsträger für die bei der

Wahrnehmung abfallwirtschaftlicher Aufgaben entstehenden Aufwendungen

Gebühren nach den Vorschriften des Gesetzes über kommunale Abgaben

erheben, wobei diese Aufwendungen zu den Kosten im Sinne des § 10 Abs. 2 KAG

gehören. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 KAG sind die Gebühren in der Regel so zu

bemessen, dass die Kosten der Einrichtung gedeckt werden.

Das auf § 10 Abs. 2 Satz 1 KAG beruhende Kostendeckungsprinzip und das aus

diesem Prinzip abgeleitete Kostenüberschreitungsverbot hatte die

Antragsgegnerin bei der strittigen Gebührensatzfestlegung zu beachten, obwohl

sie die Aufgabe der Entsorgung der Abfälle auf ihren Eigenbetrieb übertragen hat

(§ 1 AWGBS). Bei einem Eigenbetrieb handelt es sich gemäß § 127 Abs. 1

Hessische Gemeindeordnung -- HGO -- um ein wirtschaftliches Unternehmen ohne

eigene Rechtspersönlichkeit, für dessen Wirtschaftsführung die

Wirtschaftsgrundsätze des § 127 Abs. 1 HGO gelten. Danach sind wirtschaftliche

Unternehmen grundsätzlich nicht zur Beachtung des Kostendeckungsprinzips

verpflichtet, denn sie sollen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen

-- Ertragsprinzip --. Als wirtschaftliche Unternehmen in diesem Sinne gelten gemäß

§ 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO aber nicht Einrichtungen der Abfallbeseitigung, die zwar

ebenfalls in der Form eines Eigenbetriebs und nach den Vorschriften des

Eigenbetriebsgesetzes -- EigBGes -- geführt werden können, sofern dies die

jeweilige Betriebssatzung bestimmt, was in § 16 Betriebssatzung für den

Eigenbetrieb "Die Stadtreiniger" vom 23. November 1992 -- BS -- der Fall ist.

Einrichtungen dieser Art sind aber nicht von der Beachtung des

Kostenüberschreitungsverbotes freigestellt, weil § 127a HGO auf die

Wirtschaftsführung eines solchen gemäß § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO nicht als

wirtschaftliches Unternehmen geltenden Betriebes unanwendbar ist.

Von ihrer Verpflichtung zur Beachtung des Kostenüberschreitungsverbotes bei der

Festsetzung der Abfallbeseitigungsgebühr ist die Antragsgegnerin ferner weder

durch Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes oder des

Hessischen Ausführungsgesetzes dazu noch dadurch entbunden, dass gemäß §

28 Nr. 1 EigBGes in Verbindung mit § 2 BS die Abfallwirtschaft, die

Straßenreinigung und der Winterdienst der Antragsgegnerin in einem Eigenbetrieb

zusammengefasst worden sind.

Die Gebührensatzregelung der Antragsgegnerin über die Höhe der von der

Antragstellerin angegriffenen Gebührensätze für die Beseitigung des Restabfalls

wird dem Kostenüberschreitungsverbot des § 10 Abs. 2 KAG nicht gerecht, denn

die Antragsgegnerin hat in die Gebührenkalkulation Kosten eingestellt, die sie nicht

hätte ansetzen dürfen.

Gebührenfähig gemäß § 10 Abs. 2 KAG sind die nach betriebswirtschaftlichen

Grundsätzen ansatzfähigen Kosten, bei deren Ermittlung vom so genannten

wertmäßigen Kostenbegriff auszugehen ist. Kosten in diesem Sinne sind der durch

die Leistungserbringung in einer bestimmten Leistungsperiode bedingte, in Geld

ausgedrückte Werteverzehr an Gütern und Dienstleistungen. Zu den

ansatzfähigen Kosten zählen kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 2 Satz 2 KAG) neben den

Aufwendungen für die laufende Verwaltung und Unterhaltung und angemessene

Abschreibung sowie angemessene Verzinsung des Anlagekapitals auch Entgelte

für in Anspruch genommene Fremdleistungen. Dabei gilt für Fremdleistungen wie

für von der Einrichtung selbst erbrachte Leistungen, dass sie betriebsbedingt, d. h.

für den Betrieb der öffentlichen Einrichtung unter Beachtung der einschlägigen

gesetzlichen Vorgaben erforderlich sein müssen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom

28.03.1996 -- 5 N 269/92 --, Gemeindehaushalt 1998, S. 88 ff.).

Bei der Bestimmung der in diesem Sinne ansatzfähigen Kosten und der darauf

beruhenden Festlegung des Gebührensatzes unterliegt der Satzungsgeber einer

Veranschlagungsmaxime, denn er ist von Schätzungen, Prognosen und

Werturteilen abhängig, die vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbar sind. Die

gerichtliche Kontrolle eines Gebührensatzes ist lediglich eine

Rechtmäßigkeitsprüfung und bezieht sich darauf, ob der festgelegte Gebührensatz

im Ergebnis mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Die Gebührensätze dürfen

nicht von vornherein so bemessen sein, dass das Gebührenaufkommen den

Aufwand nachhaltig und wesentlich übersteigt. Ein nachträglich festgestellter

Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot ist nur beachtlich, wenn

gemessen an den umlagefähigen Kosten die zu Unrecht angesetzten Kosten eine

Kostenüberschreitung von mindestens 3 % darstellen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom

16.10.1997 -- 5 UE 649/96 --).

Ein beachtlicher Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot liegt bei der von

der Antragstellerin angegriffenen Gebührensatzregelung deshalb vor, weil die

Antragsgegnerin in Form des Verbrennungsentgeltes Fremdleistungskosten in die

Gebührenkalkulation eingestellt hat, die der Höhe nach für die Leistungserbringung

gegenüber dem Eigenbetrieb der Antragsgegnerin nicht erforderlich gewesen sind.

Bei dem aufgrund des unter dem 12. September 1995 zwischen der

Antragsgegnerin und der MHKW-GmbH geschlossenen Entsorgungsvertrag aus

dem Sondervermögen des Eigenbetriebs (§ 128 HGO, § 1 EigBGes) an die MHKW-

GmbH zu entrichtenden Verbrennungsentgelt handelt es sich dem Grunde nach

um Fremdleistungskosten im Sinne von § 10 Abs. 2 Satz 2 KAG. Die MHKW-GmbH

ist Dritter gemäß § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG, dessen sich die Antragsgegnerin als die

nach § 4 Abs. 3 HAKA für die in ihrem Gebiet eingesammelten, angefallenen und

ihr angelieferten Abfälle Entsorgungspflichtige zur Erfüllung ihrer

Abfallverwertungs- und -beseitigungspflicht bedienen kann. Dagegen spricht nicht,

dass die Antragsgegnerin materieller Inhaber der MHKW-GmbH ist. Sie ist zwar nur

mit 1 Mio. DM an dem Stammkapital in Höhe von 40 Mio. DM der von ihr und der

KVV aufgrund der Gesellschaftsverträge vom 11. November 1994/ 15. November

1996 gegründeten MHKW-GmbH beteiligt, während die KVV 39 Mio. DM hält.

Alleingesellschafterin der KVV ist aber wiederum die Antragsgegnerin, die damit

mittelbar auch die MHKW-GmbH beherrscht. Darauf kommt es allerdings nicht an.

Maßgeblich für die Beurteilung, ob es sich bei dem Entsorgungsvertrag um einen

Fremdleistungsvertrag handelt, ist die formelle Betrachtungsweise. Denn die

MHKW-GmbH ist eine von der Antragsgegnerin zu unterscheidende juristische

Person des privaten Rechts mit eigenen Rechten und Pflichten, die gegenüber der

Antragsgegnerin oder sonstigen Dritten als eigenständige juristische Person

auftritt.

Die Antragsgegnerin ist auch befugt, sich der MHKW-GmbH für die Beseitigung des

in ihrem Gebiet angefallenen Restmülls zu bedienen. Dies bedeutet allerdings

nicht, dass das dafür vereinbarte Verbrennungsentgelt ohne Rücksicht auf die

Höhe in die Gebührenkalkulation eingestellt werden kann. Die

entsorgungspflichtige Körperschaft hat bei dem Abschluss entsprechender

Fremdleistungsverträge den aus dem Wesen der Gebühr folgenden Grundsatz der

Erforderlichkeit der Kosten als Ausprägung des allgemeinen abgabenrechtlichen

Gebots der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung zu beachten (vgl.

Driehaus, Kommentar zum Abgabenrecht, § 6 Rdnr. 115). Durch dieses Gebot wird

eine äußere Grenze markiert, die nicht überschritten werden darf. Danach dürfen

zu Lasten des Gebührenhaushalts nur Verpflichtungen in der für die

Leistungserbringung erforderlichen Höhe eingegangen werden. Diese Verpflichtung

hat die Antragsgegnerin bei dem Abschluss des Entsorgungsvertrages missachtet,

soweit sie in § 7 Abs. 2 Entsorgungsvertrag mit der MHKW-GmbH vereinbart hat,

dass der Eigenbetrieb "die gesamten Kosten für die von ihm vor Gründung der

MHKW-Kassel-GmbH veranlasste Kapazität und technische Auslegung des MHKW"

trägt.

Ungeachtet dessen, dass nicht der Eigenbetrieb, sondern die

Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin am 12. November 1990 die

Optimierung und Erneuerung des Müllheizkraftwerkes beschlossen hat mit der

Vorgabe, dass eine Verbrennungskapazität von 120.000 t/a erhalten bleiben soll,

darf die jeweilige Nutzergruppe einer solchen Anlage nur mit den Kosten belastet

werden, die ihr zuzurechnen sind, wenn die Entsorgungskapazität von vornherein

auch für andere Nutzergruppen geplant und aufgebaut worden ist. Das ist aber bei

dem Müllheizkraftwerk der Fall gewesen. Die Müllverbrennungsanlage ist seit jeher

für eine überörtliche Müllentsorgung konzipiert und errichtet worden. Nach dem

Genehmigungsbescheid vom 13. Dezember 1967 ist sie für die Entsorgung von

Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfall aus dem Stadtgebiet der

Antragsgegnerin und dem Bereich des Landkreises Kassel vorgesehen gewesen

und zwar bereits damals in zwei Verbrennungseinheiten mit einem jeweiligen

Durchsatz von 10 t/h. Bei einer angenommenen jährlichen Verfügbarkeit von 6.000

Stunden ergab sich daraus eine Verbrennungskapazität von 120.000 t/a. Der

Erhalt dieser Verbrennungskapazität für das Entsorgungsgebiet der

Antragsgegnerin und des Landkreises Kassel ist auch Basis des

immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags vom 15. März 1994 für die

Optimierung und Erneuerung des Müllheizkraftwerkes und des

Genehmigungsbescheides des Regierungspräsidiums in Kassel vom 23. Dezember

1994, wobei bereits darin davon ausgegangen wurde, dass sich durch eine jährlich

höhere Verfügbarkeit der Anlage die Verbrennungskapazität nach Fertigstellung

der Optimierung auf 150.000 t/a erhöhen wird.

Von dieser Gesamtkapazität des Müllheizkraftwerks kann der Nutzergruppe aus

dem Entsorgungsgebiet der Antragsgegnerin allenfalls ein Anteil in Höhe von

90.000 t/a zugerechnet werden. Nur dieser Verbrennungskapazitätsbedarf konnte

nach den zum maßgeblichen Planungszeitraum vorliegenden Daten durch die

Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Beseitigung des Restmüllaufkommens aus

ihrem Entsorgungsgebiet als veranlasst angesehen werden.

Der maßgebliche Planungszeitraum umfasst jedenfalls den Zeitraum bis zur

Genehmigungsentscheidung im Dezember 1994, denn erst im

Genehmigungsverfahren war absehbar, ob die dem Genehmigungsantrag

zugrunde liegende Planungsentscheidung realisiert werden konnte oder aufgrund

geänderter oder neu in Kraft getretener gesetzlicher Regelungen, Einwendungen

Dritter oder aus sonstigen Gründen ganz oder teilweise abgeändert werden

musste. Bei ihrer Planungsentscheidung hatte die Antragsgegnerin zunächst den

Abfallentsorgungsplan Hessen, Teilplan 1 "Hausmüll und Abfälle der Kategorie I"

vom 25. Juni 1990, der durch die Verordnung der hessischen Landesregierung vom

11. Juli 1990 (GVBl. I S. 263) allgemein verbindlich festgestellt worden ist, zu

beachten. Dieser Plan weist die Müllverbrennungsanlage Kassel mit einer Leistung

von 120.000 t/a und dem Einzugsbereich bestehend aus den Entsorgungsgebieten

der Antragsgegnerin und des Landkreises Kassel (mit Teilmengen) als

Abfallentsorgungsanlage aus. Dabei werden für die thermische Behandlung und

Verwertung von Haus-, Sperr- und Gewerbemüll der Antragsgegnerin 91.000 t/a

und aus dem Bereich des Landkreises Kassel 20.000 t/a zugrunde gelegt. Als

mittelfristiges Planungsziel werden 75.880 t/a für die thermische Behandlung von

Abfallstoffen aus dem Bereich der Antragsgegnerin und 44.200 t/a für den

Landkreis angenommen. In den ebenfalls zu beachtenden Abfallmengenbilanzen

der Antragsgegnerin für die Jahre 1991 bis 1994 ist ausgewiesen, dass in dieser

Zeit zwischen 92.800 t/a (1993) und 95.300 t/a (1994) -- einschließlich Bioabfälle --

in der Müllverbrennungsanlage beseitigt wurden. Für das Jahr 2000 wird darin für

das Entsorgungsgebiet der Antragsgegnerin eine thermisch zu behandelnde

Restabfallmenge in Höhe von 91.300 Tonnen prognostiziert, während der mit der

Siedlungsabfall-Verordnung der hessischen Landesregierung vom 5. Oktober 1994

(GVBl. I S. 447) allgemein verbindlich festgestellte Abfallentsorgungsplan Hessen,

Teilplan 1 "Siedlungsabfälle" für das Jahr 2000 für den Entsorgungsbereich der

Antragsgegnerin eine thermisch im Müllheizkraft zu behandelnde Abfallmenge von

72.000 Tonnen und für den Landkreis Kassel von 45.000 Tonnen annimmt. Für das

Jahr 1993 stellte diese Verordnung eine Restabfallmenge der Antragsgegnerin in

einem Umfang von 92.000 Tonnen fest. Die Siedlungsabfall-Verordnung weist

ebenso wie die Verordnung vom 11. Juli 1990 das Müllheizkraftwerk als bestehende

Abfallentsorgungsanlage mit einer Kapazität von 120.000 t/a und den

Einzugsbereich der Antragsgegnerin sowie den des Landkreises Kassel (mit

Teilmengen) aus, wobei die bis dahin bilanzierten Restabfallmengen das

Biomüllaufkommen mit umfassen. Erst die Siedlungsabfall-Verordnung schreibt

das Getrenntsammeln von Biomüll, Verpackungen, Glas und Papier vor und

bestimmt, dass Bioabfälle spätestens ab dem 1. Januar 1996 zu kompostieren

sind. Das vermutliche Bioabfallaufkommen und den Kapazitätsbedarf einer zu

errichtenden Kompostierungsanlage hat die Antragsgegnerin für ihren Bereich

aufgrund von in den Jahren 1989 und 1990 in ihren Stadtteilen Wolfsanger und

Forstfeld durchgeführten Getrenntsammlungen von Bioabfall und Restmüll

ermittelt mit dem Ergebnis, dass eine Bioabfallkompostierungsanlage mit einer

jährlichen Durchsatzleistung von 12.000 Tonnen erforderlich sei. Aufgrund des

Planfeststellungsbeschlusses vom 24. Januar 1994 wurde für diesen

Biomüllentsorgungsbedarf das Biokompostwerk Langes Feld genehmigt und im

Oktober 1995 in Betrieb genommen.

Auf der Basis der vorgenannten Planungsgrundlagen durfte die Antragsgegnerin

für die Entsorgung von Restmüll aus ihrem Entsorgungsgebiet in einer

Müllverbrennungsanlage von einem Verbrennungskapazitätsbedarf in einem

Umfang von nicht mehr als 90.000 t/a ausgehen. Zwar steht der

entsorgungspflichtigen Körperschaft bei der Beurteilung von erforderlichen

Entsorgungskapazitäten eine Einschätzungsprärogative zu, die vom Gericht nur

eingeschränkt überprüft werden kann. Ausgangspunkt ihrer Prognose kann aber

vernünftigerweise zunächst nur die bis zur Einleitung des

Genehmigungsverfahrens in Anspruch genommene Verbrennungskapazität sein,

und diese lag bei ca. 90.000 t/a. Hierbei muss allerdings berücksichtigt werden,

dass von den bilanzierten und in den Jahren 1990 bis 1993 verbrannten

Abfallmengen der Biomüllanteil von der zukünftigen Verbrennung wegen der

Vorgaben der Siedlungsabfall-Verordnung ausgenommen werden musste.

Vernünftigerweise durfte auch keine Steigerung des Restmüllaufkommens für den

vorgesehenen Zeitpunkt der Fertigstellung der Optimierung und Erneuerung des

Müllheizkraftwerkes im Jahr 2000 angenommen werden. Denn aufgrund der im

Planungszeitraum bereits in Kraft getretenen und vorgesehenen gesetzlichen

Regelungen zeichnete sich vielmehr eine Verringerung des Restmüllaufkommens

ab. Bereits im Juni 1992 ist die Verordnung über die Vermeidung von

Verpackungsabfällen -- VerPackV -- (BGBl. I S. 1234), geändert durch die

Verordnung vom 26. Oktober 1993 (BGBl. I S. 1732) in Kraft getreten, die das

Duale Abfallwirtschaftssystem mit Trennung der Hausmüllentsorgung in eine von

der Wirtschaft und dem Handel getragene haushaltsnahe Erfassung von

Verpackungen ("gelber Sack") und eine Entsorgung der übrigen Abfälle durch die

entsorgungspflichtigen Körperschaften vorschrieb. Da Verpackungen ca. ein Drittel

des Gewichts des Hausmülls und ca. die Hälfte seines Volumens ausmachen, war

nach Aufbau des Dualen Systems eine deutliche Entlastung des

Restmüllaufkommens zu verzeichnen (Dittmann, Die Ansatzfähigkeit von so

genannten Leerkosten bei der Erhebung von Abfallgebühren ..., NWVBl. 1997, S.

413 ff., 414 m. w. N.). Um einen eigenen Beitrag zur Vermeidung von Abfällen für

den Bereich ihres Entsorgungsgebiets zu leisten, hatte die Antragsgegnerin

zudem ihre Verpackungssteuersatzung vom 16. Dezember 1991 am 1. Juli 1992 in

Kraft gesetzt. Eine weitere Verringerung der von den entsorgungspflichtigen

Körperschaften zu beseitigenden Abfallmengen wurde durch das am 27.

September 1994 beschlossene und am 6. Oktober 1996 in Kraft getretene

Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, dessen Entwurf die Bundesregierung bereits

im November 1992 vorgelegt hatte, angestrebt und auch tatsächlich

herbeigeführt. Mit diesem Gesetz wurde die Abfallwirtschaft neu geordnet mit dem

Ziel, grundsätzlich die Erzeuger und Besitzer von Abfällen zu deren Verwertung

und Beseitigung zu verpflichten (§§ 5 Abs. 2, 11 Abs. 1 KrW-/AbfG). Dies hat zur

Folge gehabt, dass den öffentlichen Entsorgungsträgern als zu entsorgende

Abfälle fast nur noch solche aus privaten Haushalten verblieben (§ 13 Abs. 1 KrW-

/AbfG), die nach den Abfallmengenbilanzen der Antragsgegnerin für die Jahre 1991

bis 1994 lediglich zwei Drittel der gesamten thermisch zu behandelnden

Restabfallmengen ausmachten. Eine objektive Betrachtung und Auswertung dieser

Planungsunterlagen lässt für den Entsorgungsbereich der Antragsgegnerin einen

Verbrennungskapazitätsbedarf von maximal 90.000 t/a als gerechtfertigt

erscheinen.

Deshalb durften der Ermittlung des jährlich an die MHKW-GmbH zu entrichtenden

Verbrennungsentgeltes aufgrund der in § 7 Abs. 4 Entsorgungsvertrag

vorgesehenen Berechnungsmethode, wonach sich das Verbrennungsentgelt

zusammensetzt aus einem Grundpreis (GP) zur Abdeckung der Fremd- und

Eigenkapitalkosten für die übernommenen Anlagen und beabsichtigten

Investitionen, einem Leistungspreis (L) zur Abdeckung der sonstigen Fixkosten und

einem Arbeitspreis (A) für die angelieferten Abfallmengen, abzüglich der Erlöse

aus der Veräußerung von Wertstoffen und Energie und aus Drittanlieferungen, nur

Grund- und Leistungspreisbestandteile bezogen auf einen Anteil von 90.000 t/a an

der Gesamtkapazität des Müllheizkraftwerkes zugrunde gelegt werden.

Zu Unrecht meint die Antragsgegnerin, dass es gerechtfertigt sei, den

Eigenbetrieb mit den gesamten Kosten der Anlage deshalb zu belasten, weil die

Erlöse die Belastungen minderten und diese Belastungen nicht höher seien, als die

Kosten, die bei hypothetischer Betrachtung für eine für ihr Entsorgungsgebiet

konzipierte Anlage hätten aufgewendet werden müssen. Es mag sein, dass die

Kosten für eine solche Anlage nicht wesentlich geringer gewesen wären, als

diejenigen für die realisierte Anlage, wie die Antragsgegnerin behauptet. Der Senat

ist aber der Auffassung, dass auf hypothetische Kosten einer gedachten anderen

Anlage nicht abgestellt werden darf. Denn darüber, welche andere

Planungsentscheidung mit welcher Kostenfolge für den Gebührenzahler die

Antragsgegnerin anstelle der realisierten getroffen hätte, lässt sich nur

spekulieren. Die Antragsgegnerin war jedenfalls rechtlich und tatsächlich nicht nur

auf die von ihr bezeichnete Alternative einer geringer dimensionierten Zwei-

Kessel-Anlage beschränkt.

Die Antragsgegnerin muss sich deshalb an ihrer rechtlich nicht zu

beanstandenden Entscheidung festhalten lassen, ein Müllheizkraftwerk als

wirtschaftliches Unternehmen in der Form einer privaten Kapitalgesellschaft

gemäß § 122 HGO zu gründen und sich daran zu beteiligen, das in einem Umfang

von mindestens 30.000 t/a für ein Restmüllaufkommen außerhalb des eigenen

Entsorgungsgebietes geplant und errichtet worden ist. Die vom Grund- und

Leistungspreis umfassten Abschreibungs-, Kapital- und Fixkosten für

Verbrennungskapazitäten, die für Drittanlieferungen außerhalb des

Entsorgungsgebietes der Antragsgegnerin vorgehalten werden, müssen deshalb

kalkulatorisch auf die fremden Nutzergruppen umgelegt werden, selbst wenn

marktwirtschaftlich der danach errechnete Verbrennungspreis pro Tonne nicht zu

erzielen ist.

Die Abwälzung der Kosten der gesamten Müllverbrennungsanlage auf den

Eigenbetrieb und damit auf die Abfallgebührenzahler der Antragsgegnerin lässt

sich auch nicht damit rechtfertigen, dass dem Eigenbetrieb gemäß § 5

Entsorgungsvertrag zu bestimmten Prozentsätzen die Erlöse von Drittanlieferern

und gemäß § 7 Abs. 4 Entsorgungsvertrag 90 % der Nettoerlöse aus der

Veräußerung von Wertstoffen und Energie im jeweiligen Wirtschaftsjahr zufließen.

Denn durch diese Erlöse werden die von der Antragsgegnerin in die

Gebührenkalkulation eingestellten leistungsfremden Kosten bei weitem nicht

ausgeglichen. Dies zeigt die Abrechnung des Entsorgungsvertrages für das Jahr

1997 vom 20. April 1998 mit der Festlegung der Abschlagszahlungen für das Jahr

1998. In dieser Abrechnung wird ein Grundpreis in Höhe von 25.058.964,-- DM und

ein Leistungspreis in Höhe von 18.999.776,-- DM festgestellt. An

Entsorgungserlösen von Dritten wurden nur 152.358,-- DM gutgeschrieben.

Lediglich die mit dem Arbeitspreis abgegoltenen variablen Kosten in Höhe von

5.887.830,-- DM wurden annähernd durch die Gutschrift aus Strom- und

Fernwärmeerlösen in Höhe von 5.689.443,-- DM ausgeglichen. Grund- und

Leistungspreis stellen folglich mit zusammen über 44 Mio. DM (zuzüglich

gesetzlicher Umsatzsteuer) den Hauptbestandteil des Verbrennungsentgeltes dar,

wovon dem Eigenbetrieb bezogen auf 120.000 t/a aber nur 75 % (90.000 t/a) und

damit 1997 nur ca. 33 Mio. DM zugerechnet werden durften. Er hat in dieser

Leistungsperiode mithin ca. 11 Mio. DM Fremdleistungskosten übernommen, für

die er nur einen geringen Ausgleich erhielt.

Ein Ausgleich der übernommenen leistungsfremden Kosten durch

gutgeschriebene Erlöse aus Drittanlieferungen und Erlöse aus der Veräußerung

von Wertstoffen und Energie fand auch im Jahr 1998 nicht statt. Er ist auch nicht in

absehbarer Zukunft zu erwarten.

Der Eigenbetrieb stellte in seinen Wirtschaftsplan für das Jahr 1998 auf der Basis

der 1997 an die MHKW-GmbH zu leistenden Entsorgungskosten für den Bereich

der Abfallentsorgung einen Betrag in Höhe von 69,275 Mio. DM als

Verbrennungsentgelt ein. Dieser Betrag setzt sich nach Angaben der

Antragsgegnerin zusammen aus Entsorgungskosten in Höhe von 51,175 Mio. DM

(44,5 Mio. DM + 15 % Umsatzsteuer), zuzüglich 18,1 Mio. DM bestehend aus

betrieblichen Aufwendungen für Energieveräußerungen in Höhe von 9,1 Mio. DM

und Aufwendungen in Höhe von 9 Mio. DM für die Verbrennung von

Fremdanlieferungen in einem Umfang von 30.000 Tonnen zu 300,-- DM pro Tonne.

Diese 18,1 Mio. DM werden auf der Ertragsseite des Planes 1998 sodann wieder

gutgeschrieben.

Die Antragsgegnerin hat dem Senat auf eine entsprechende Anfrage hin schon

nicht plausibel machen können, warum zu den im Wirtschaftsplan für das Jahr 1998

veranschlagten Entsorgungskosten in Höhe von 51,175 Mio. DM weitere 18,1 Mio.

DM an Aufwendungen für Fremdleistungen und Energieveräußerungen hinzu

addiert werden, um sie auf der Ertragsseite durch Einnahmen in derselben Höhe

wieder auszugleichen, zumal die Erlöse aus Energie- und Wertstoffveräußerung

sowie die Erlöse aus Drittanlieferungen und die Aufwendungen hierfür bereits

Faktoren der auf der Grundlage des Entsorgungsvertrages vorzunehmenden

Entsorgungskostenberechnung sind. Der Senat kann die Frage der

betriebswirtschaftlichen Berechtigung dieser Vorgehensweise indessen

dahingestellt bleiben lassen, denn der Verbrennungsentgeltkostenansatz im

Wirtschaftsplan für das Jahr 1998 erweist sich auch nicht im Ergebnis deshalb als

gerechtfertigt, weil im Wirtschaftsjahr 1998 höhere Erlöse aus Drittanlieferungen

und aus Energieveräußerungen erzielt wurden als im Wirtschaftsjahr 1997.

Nach dem von der Antragsgegnerin dem Senat vorgelegten Gutachten vom 23.

Mai 1997 zur Preiskalkulation für Drittanlieferungen ist ein Netto-

Verbrennungspreis in Höhe von 440,-- DM bezogen auf eine Auslastung von

120.000 t/a und Gesamtkosten in Höhe von netto 52,777 Mio. DM für das Jahr

1998 unter Berücksichtigung der Energie- und Wertstofferlöse und inklusive eines

Rendite- und Risikozuschlags zur Deckung der Gesamtkosten des

Müllheizkraftwerkes erforderlich. Für die Jahre 1999 und 2000 wird darin ein

kostendeckender Verbrennungspreis in Höhe von 445,-- DM bei angenommenen

Gesamtkosten in Höhe von 53,4 Mio. DM jährlich ermittelt. Unter Zugrundelegung

dieser gutachterlichen Feststellungen, die auch von der Antragsgegnerin offenbar

nicht in Zweifel gezogen werden, stellt ein Kostenansatz von 300,-- DM für die

Verbrennung von 30.000 Tonnen fremden Restmülls bereits eine Unterdeckung

von netto über 4,2 Mio. DM (30.000 t x 140 DM )

dar, die durch die Kostenübernahmevereinbarung in § 7 Abs. 2 Entsorgungsvertrag

vom Eigenbetrieb getragen werden muss. Das Regierungspräsidium in Kassel hielt

deshalb in seiner an den Abfallwirtschaftszweckverband Hersfeld Rotenburg, den

Landkreis Waldeck Frankenberg, den Werra-Meißner-Kreis, den Schwalm-Eder Kreis

und den Landkreis Kassel gerichteten Mitbenutzungsanordnung gemäß § 28 KrW-

/AbfG auch ein Netto-Verbrennungsentgelt in Höhe von 370,-- DM pro Tonne für

das Jahr 1998, 374,-- DM pro Tonne für das Jahr 1999, 343,-- DM pro Tonne für das

Jahr 2000 und von 333,-- DM ab dem Jahr 2001 für angemessen. Soweit im Laufe

des dagegen eingeleiteten Rechtsschutzverfahrens der Landkreis Kassel, der

Landkreis Schwalm-Eder sowie der Landkreis Marburg-Biedenkopf zur Erledigung

des Rechtsstreits Verträge abgeschlossen haben, wonach die MHKW-GmbH sich

verpflichtet hat, ab dem 1. Januar 1998 bzw. dem 1. Juli 1998 insgesamt 20.800

Tonnen im Jahr 1998 und 25.100 Tonnen Restmüll im Jahr 1999 zu einem Preis von

210,-- DM pro Tonne zu entsorgen, hat das zur Folge, dass sich der vom

Eigenbetrieb zu leistende Anteil für die Verbrennung pro Tonne fremden Restmülls

weiter erhöht. Ein Ausgleich der vom Eigenbetrieb zu tragenden Gesamtkosten

des Müllheizkraftwerkes kann so lange nicht eintreten, als nicht ein mindestens

kostendeckender Verbrennungspreis pro Tonne Fremdanlieferung vereinbart

werden kann. Davon kann aber aufgrund der von der MHKW-GmbH

abgeschlossenen Verträge gegenwärtig und in absehbarer Zukunft nicht

ausgegangen werden, denn selbst bei einer ab dem Jahr 2001 angenommenen

Vollauslastung von 150.000 t/a ist nach den gutachterlichen Feststellungen ein

Verbrennungspreis von 316,-- DM pro Tonne Restmüll zur Kostendeckung

erforderlich. Letztendlich subventionieren damit die Abfallgebührenschuldner der

Antragsgegnerin die von der MHKW-GmbH mit anderen Drittanlieferern

vereinbarten nicht kostendeckenden Marktpreise. Dies ist mit dem

gebührenrechtlichen Prinzip der Erforderlichkeit der Kosten für die in Anspruch

genommene Leistung nicht vereinbar.

Das in die Gebührenkalkulation eingestellte Verbrennungsentgelt steht auch nicht

im Einklang mit der auf § 2 Preisgesetz vom 10. April 1948 beruhenden

Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.

November 1953 (BAnz. Nr. 244 vom 18.12.1953) mit den in den Anlagen dazu

aufgeführten Leitsätzen für die Preisermittlung -- LSP --. Die weiterhin gültigen

preisrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.02.1995 -- 1 C 36/92 --,

NVwZ-RR 1995, S. 425 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 11.01.1999 -- 8 UE 3270/94 -

-) enthalten Bestimmungen zur Preisermittlung nach Selbstkosten, an denen

Preise für Aufträge der öffentlichen Hand zu messen sind, wenn keine Markt- oder

Wettbewerbspreise existieren oder aufgrund einer notwendigen Ausschreibung

ermittelt werden können (§ 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53). Nach der gebotenen

formellen Betrachtungsweise handelt es sich bei dem zwischen der

Antragsgegnerin und der MHKW-GmbH geschlossenen Entsorgungsvertrag um

einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Preisrechts, bei dem die Vereinbarung

über die Höhe des Verbrennungsentgeltes an den Bestimmungen des Preisrechts

zu messen ist, weil die Angemessenheit der Entgeltvereinbarung weder anhand

von Markt- oder Wettbewerbspreisen noch aufgrund einer Ausschreibung überprüft

werden kann. Die Kosten für die Müllverbrennung pro Tonne Restmüll differieren in

der Bundesrepublik erheblich. Sie lagen im Juli 1998 zwischen 175,-- und 750,--

DM. Für Hessen wurde für das Jahr 1998 Preise zwischen 320,-- DM und 625,-- DM

netto pro Tonne frei Anlage ermittelt (vgl. Auskunft des Umweltbundesamtes vom

02.03.1999). Diese Preisdifferenzen lassen die Festlegung eines hinreichend

eingrenzbaren Preisniveaus als Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit

eines Verbrennungsentgeltes nicht zu. Für die Vergabe des Verbrennungsauftrags

an die MHKW-GmbH bedurfte es auch keiner Ausschreibung gemäß § 30

Gemeindehaushaltsverordnung -- GemHVO --. Danach kann bei der Vergabe eines

öffentlichen Auftrags auf die grundsätzlich gebotene Ausschreibung verzichtet

werden, wenn sich dies aus der Natur des Geschäfts ergibt oder besondere

Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Das ist bei dem Entsorgungsvertrag

zwischen der Antragsgegnerin und der MHKW-GmbH der Fall. Zum einen ist die

Antragsgegnerin als entsorgungspflichtige Körperschaft verpflichtet, den

Grundsatz der ortsnahen Beseitigung von Abfällen zu beachten (vgl. § 1 Abs. 3

Satz 3 HAKA). Zum anderen liegt es in der Natur der Sache, dass sie die jedenfalls

zum Teil dafür von ihr selbst gegründete Einrichtung auch in Anspruch nimmt.

Die Verbrennungsentgeltvereinbarung im Entsorgungsvertrag verstößt gegen den

sich aus Nr. 4 LSP ergebenden -- preisrechtlichen -- Grundsatz der Erforderlichkeit

der Kosten. Nach Nr. 4 LSP werden die Kosten aus Menge und Wert der für die

Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommener Dienste

ermittelt. Dies hat zur Folge, dass bei der Selbstkostenpreisermittlung das

Verursacherprinzip zu beachten ist. Nur die Kosten, die der Leistung zuzurechnen

sind, deren Entstehen mit der Leistungserstellung im kausalen Zusammenhang

stehen, dürfen in die Selbstkostenpreiskalkulation aufgenommen werden (vgl.

Ebesch/Gottschalk, Preis und Preisprüfungen, 6. Aufl. 1994, Nr. 4 LSP Rdnr. 20).

Die Verbrennungsentgeltvereinbarung wird diesem Grundsatz nicht gerecht. Denn

über den Grund- und Leistungspreis fließen Abschreibungs-, Kapital- und sonstige

Fixkosten in die Preisermittlung ein, die auf den Betrieb der gesamten

Müllverbrennungsanlage und damit auf geplante und geschaffene Kapazitäten

bezogen sind, die -- wie ausgeführt -- von dem Entsorgungsbedarf der

Antragsgegnerin nicht veranlasst worden sind und deshalb auch nicht in die

Kalkulation der Restabfallgebühr aufgenommen werden dürfen. Deshalb verbietet

auch das Preisrecht, das vereinbarte Verbrennungsentgelt als angemessenes

Entgelt für in Anspruch genommene Fremdleistungen im Sinne von § 10 Abs. 2

KAG zu bewerten. Da die Verbrennungsentgeltvereinbarung damit insgesamt

preisrechtlich unzulässig ist, braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob

darüber hinaus einzelne Kostenbestandteile, z. B. die angesetzten 4,8 Mio. DM als

12 %-ige Eigenkapitalverzinsung, mit den anzuwendenden preisrechtlichen

Vorschriften vereinbar sind.

Die Gebührensatzregelung erweist sich ferner deshalb als rechtswidrig, weil die

Antragsgegnerin darin unterschiedliche Gebührensätze für die Rest- sowie für die

Biomüllbeseitigung ausgewiesen hat, ohne dass sie die jeweiligen Kosten den

Teilleistungsbereichen zugeordnet und eine darauf beruhende Kalkulation

vorgenommen hat. Dies verstößt gegen den Grundsatz der leistungsgerechten

Gebührenbemessung (in der Rechtsprechung des Senats zum Teil auch als Prinzip

der speziellen Entgeltlichkeit bezeichnet, vgl. Driehaus, a. a. O., § 6 Rdnr. 679 m.

w. N.). Dieser aus dem Gleichheitssatz abgeleitete Grundsatz verlangt eine

leistungsgerechte, leistungsproportionale Gebührenbemessung nach Art und

Umfang der jeweiligen Inanspruchnahme der gebührenrechnenden Einrichtung.

Wird eine öffentliche Einrichtung in Teilleistungsbereiche aufgeteilt und werden für

die Nutzung der Teilleistungsbereiche unterschiedliche Gebührensätze in einer

Gebührensatzung festgesetzt, darf der Nutzer eines Teilleistungsbereiches nicht

mit Kosten des anderen Teilleistungsbereiches belastet werden, wenn eine

unterschiedliche Benutzung der Leistungsbereiche bis hin zur Nichtbenutzung

möglich ist, wie dies in § 7 Abs. 2 AW BGS vorgesehen ist. Bei der Aufteilung der

Kosten auf die unterschiedlichen Teilleistungsbereiche sind Aufwendungen, die

eindeutig nur einem bestimmten Bereich zuzuordnen sind, allein als Kosten dieses

Bereichs anzusetzen. Werden Einrichtungs- oder Anlagenteile gemeinsam genutzt,

sind die hierdurch anfallenden Kosten nach den Grundsätzen der

Kostenverursachung über einen Umlageschlüssel auf die Teilleistungsbereiche

aufzuteilen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.03.1998, NVwZ-RR 1998,

S. 775 ff.).

Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin bei ihrer Gebührensatzfestlegung

offensichtlich nicht nachgekommen. Weder aus den vorgelegten Wirtschaftsplänen

des Eigenbetriebs noch sonst ist ersichtlich, dass sie unterschiedliche

Kostenmassen für die Teilleistungsbereiche Rest- und Biomüll gebildet hat. Die

damit offenbar "gegriffenen" Gebührensätze erweisen sich auch nicht im Ergebnis

als richtig, soweit diese Überprüfung überhaupt wegen der fehlenden Trennung der

Kostenansätze möglich ist. Aus der zu dieser Problematik abgegebenen

Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 18. März 1999 folgt jedenfalls, dass die

Kosten des stillgelegten Kompostwerkes in unzulässiger Weise -- in die

Gebührenkalkulation eingestellt, aber diese Kosten bei der Bemessung der

Gebühren für die Biomüllbeseitigung offenbar nicht berücksichtigt worden sind.

Denn die vorgelegte Bioabfallkalkulation für das Jahr 1998 (Bl. 100 der

Gerichtsakten) weist aus, dass bei Berücksichtigung der Fixkosten (Abschreibung

und Zinsen) für das Kompostwerk Langes Feld in Höhe von 1.193.000,-- DM bei

der Biomüllbeseitigung eine Unterdeckung in Höhe von ca. 20 % und im Falle der

Nichtberücksichtigung dieser Fixkosten eine Überdeckung in Höhe von 13 % zu

verzeichnen ist.

Ungeachtet dessen durften die Kosten des Kompostwerkes Langes Feld überhaupt

nicht bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 1998 und auch nicht in den

Folgejahren berücksichtigt werden. Aus dem Wesen der Gebühr als eine für eine

konkrete Benutzung einer öffentlichen Einrichtung zu erbringende Leistung folgt,

dass sie nur für die Inanspruchnahme einer vorhandenen und in Betrieb

genommenen Anlage erhoben werden kann. Der jeweiligen Gebührenbelastung

muss eine zeitlich entsprechende Nutzung der Einrichtung oder Teilen davon

gegenüberstehen. Aus der Periodenbezogenheit der Kosten folgt, dass ein

leistungsbezogener Werteverzehr in der Rechnungsperiode zu erwarten sein muss,

für die die Gebühr veranschlagt wurde. Steht fest, dass eine Anlage im

Kalkulationszeitraum dauerhaft nicht benutzt werden kann, können die Kosten

hierfür auch nicht in die Gebührenkalkulation eingestellt werden (vgl. Bay. VGH,

Urteil vom 08.05.1996 -- 4 N 94.2754 --, NVwZ-RR 1997, S. 379 ff.). Folglich

durften die Kosten für das Kompostwerk Langes Feld im Gebührenjahr 1998 nicht

mehr berücksichtigt werden, weil diese Anlage zuvor aufgrund des

Stadtverordnetenbeschlusses vom 22. September 1997 stillgelegt wurde. Der

gesamte Biokompost wird seit dieser Zeit außerhalb der Anlage entsorgt, so dass

die Antragsgegnerin sich auch nicht darauf berufen kann, errichtete Anlagenteile

würden von dem Eigenbetrieb anderweitig genutzt. Da der Bioabfall offenbar

komplett ohne Inanspruchnahme des ehemaligen Kompostwerkes Langes Feld

entsorgt wird, ist davon auszugehen, dass der Standort "Langes Feld wieder auf

die im Juni 1990 genehmigte Grünabfallkompostierungsanlage reduziert wurde. Es

ist von Seiten der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar dargetan worden, welche

Anlagenteile des ehemaligen Biokompostwerks für andere Bereiche der

Abfallbeseitigung eingesetzt werden und aus welchen Gründen hierfür eine

Notwendigkeit besteht.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen

ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -- GKG --

und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, in Fällen

wiederkehrender Gebühren den dreieinhalbfachen Jahresbetrag der

Streitwertberechnung zugrunde zu legen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.