Urteil des HessVGH vom 03.12.2002

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, vollziehung, verwaltungsakt, gemeinde, interessenabwägung, stadt, drittwirkung, rechtsschutz, hauptsache

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

8. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 TG 2177/02

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 69 GewO, § 70 GewO, §

80 VwGO, § 80a VwGO

(Marktfestsetzung durch Gemeinde zugunsten der

Gemeinde ist VA; Sicherungsmaßnahme zum Schutz der

aufschiebenden Wirkung)

Gründe

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht dem Antrag zu 1.

der Antragstellerin,

festzustellen, dass die Klage der Antragstellerin vom 11.04.2002 gegen die

Festsetzung eines Wochenmarktes zu Gunsten der Antragsgegnerin als

Veranstalterin vom 30.01.2002 auf dem Parkplatz vor der Maintal-Halle in Maintal-

Dörnigheim, jeweils Dienstags von 7.00 Uhr bis 13.00 Uhr, zur regelmäßigen

Durchführung auf Dauer, und gegen die Festsetzung eines Wochenmarktes zu

Gunsten der Antragsgegnerin als Veranstalterin ebenfalls vom 30.01.2002 auf

dem Parkplatz am ehemaligen Rathaus in Alt-Bischofsheim, jeweils Freitags von

7.00 Uhr bis 13.00 Uhr, zur regelmäßigen Durchführung auf Dauer, aufschiebende

Wirkung hat,

durch einen damit übereinstimmenden Feststellungsausspruch stattgegeben, den

Antrag zu 2. der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin aufzugeben, von den Festsetzungen keinen Gebrauch zu

machen, die von ihr begonnene Durchführung der im Antrag Nr. 1 aufgeführten

Wochenmärkte einzustellen und künftig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung

über die Klage der Antragstellerin vom 11.04.2002 zu unterlassen,

dagegen abgelehnt. Die gegen die Ablehnung des Antrags zu 2. gerichtete

Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat nach Maßgabe der

vorstehenden Tenorierung auch in der Sache Erfolg. Ausgehend von der zu Recht

getroffenen Feststellung, dass dem Widerspruch und der späteren Klage der

Antragstellerin gegen die zu Gunsten der Stadt selbst ergangenen

Festsetzungsbescheide gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufschiebende Wirkung

zukommt, hätte das Verwaltungsgericht der Antragstellerin auf der Grundlage der

§§ 80, 80 a VwGO konsequenterweise auch Rechtsschutz gegen die - die

aufschiebende Wirkung missachtende - faktische Vollziehung dieser

Festsetzungsbescheide gewähren müssen.

Das Verwaltungsgericht hat stattdessen angenommen, der auf Respektierung der

aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels abzielende Antrag zu 2. der

Antragstellerin sei nach § 123 VwGO zu beurteilen und scheitere auf dieser

Grundlage daran, dass die Antragstellerin das - für den Erlass einer einstweiligen

Anordnung erforderliche - Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft

gemacht habe. Dies hält, wie die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung

zu Recht geltend macht, der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Auf § 123 Abs. 1

VwGO wäre für den begehrten vorläufigen Rechtsschutz gegen die Vollziehung der

Festsetzungsbescheide nur dann abzustellen, wenn es sich bei der streitigen

Marktfestsetzung nicht um einen von der Antragstellerin als "Dritter" im Sinne des

§ 80 a VwGO mit Widerspruch und Klage angreifbaren Verwaltungsakt handelte.

Nur unter dieser Voraussetzung kämen nämlich die §§ 80 und 80 a VwGO nicht zur

Anwendung und wäre infolgedessen gemäß § 123 Abs. 5 VwGO der Weg für eine

Rechtsschutzgewährung nach § 123 Absätze 1 bis 3 VwGO eröffnet. Davon, dass

die Marktfestsetzung zu Gunsten der Antragsgegnerin kein Verwaltungsakt sei,

geht aber das Verwaltungsgericht selbst nicht aus, wie seine auf die Feststellung

der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels der Antragstellerin bezogenen

Ausführungen zeigen. Das Verwaltungsgericht sieht in dieser Festsetzung vielmehr

zu Recht einen von der Antragstellerin mit Widerspruch und Klage angreifbaren

Verwaltungsakt. Der gegenteiligen Auffassung der Antragsgegnerin, bei der

Marktfestsetzung zu Gunsten der Stadt handele es sich um eine "intrakorporale

Umsetzungsmaßnahme", der mangels Außenwirkung die Qualität eines

Verwaltungsakts abzusprechen sei, kann nicht zugestimmt werden. Soweit keine

funktionale Identität der Aufgabenerfüllung vorliegt, können Regelungen mit

Außenwirkung von einer Behörde auch gegenüber dem eigenen Rechtsträger

getroffen werden. Um einen solchen Fall geht es hier. Denn die Stadt handelt

einerseits - bei der Marktfestsetzung - als Festsetzungsbehörde auf Grund einer

ihr als Pflichtaufgabe übertragenen gesetzlichen Zuständigkeit; und sie nimmt

andererseits - in der Eigenschaft als Veranstalterin, die eine Marktfestsetzung

nach § 69 der Gewerbeordnung (GewO) beantragt und erhält - eine Aufgabe wahr,

die, wenn sie sich ihrer nicht freiwillig auf der Grundlage ihres

Selbstverwaltungsrechts annähme, ebenso gut durch einen privaten Veranstalter

erfüllt werden könnte. Stellt sich für diesen die begehrte Marktfestsetzung als ein

begünstigender Verwaltungsakt dar, so kann für die Stadt als Veranstalterin nichts

anderes gelten. Die Dinge liegen in dieser Hinsicht ebenso wie beispielsweise bei

einer Baugenehmigung, die der Gemeinde von ihrer eigenen Bauaufsichtsbehörde

für ein von ihr zu verwirklichendes Bauvorhaben erteilt wird (dazu:

Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 35 Rn. 117, unter

Benennung weiterer instruktiver Beispiele).

Die Beurteilung auch des gegen die faktische Vollziehung der angefochtenen

Marktfestsetzung gerichteten Rechtsschutzbegehrens der Antragstellerin nach

den §§ 80, 80 a VwGO führt dazu, dass diesem Begehren zu entsprechen ist, ohne

dass es hierfür auf eine wie immer geartete Interessenabwägung unter

Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Hauptsache noch

ankäme. In der Missachtung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs eines

betroffenen Dritten - hier der Antragstellerin - durch einen vollziehenden

Begünstigten - hier die Antragsgegnerin - liegt ein per se rechtswidriges Verhalten,

welches ohne Weiteres eine auf Aufhebung und Einstellung des Vollzugs gerichtete

gerichtliche Anordnung rechtfertigt. Die Rechtsgrundlage für diese

"Vollziehungsfolgenbeseitigung" ergibt sich bei der behördlichen Vollziehung eines

belastenden Verwaltungsakts unter Missachtung oder Verkennung der

aufschiebenden Wirkung des von dem Adressaten eines solchen Verwaltungsakts

erhobenen Widerspruchs aus einer entsprechenden Anwendung des § 80 Abs. 5

Satz 3 VwGO. Durch eine Anordnung auf dieser Grundlage wird der in der

Feststellung der aufschiebenden Wirkung bestehende Rechtsschutz, der sich

wiederum auf eine analoge Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO stützt,

folgerichtig ergänzt. Für die besondere Konstellation des faktischen Vollzugs eines

Verwaltungsakts mit Drittwirkung durch den begünstigten Adressaten des

Verwaltungsakts, der die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs des Dritten

missachtet, ergeben sich die entsprechenden Rechtsgrundlagen aus § 80 a VwGO.

Nach § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80

Abs. 4 VwGO die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur

Sicherung der Rechte des Dritten treffen. Die entsprechenden Befugnisse hat nach

§ 80 a Abs. 3 Satz 1 2. Alt. VwGO auch das Gericht. Damit verbunden ist die

Befugnis des Gerichts, gleichsam parallel zu den aus der entsprechenden

Anwendung des § 80 Abs. 5 Sätze 1 und 3 VwGO folgenden

Rechtsschutzmöglichkeiten auch bei faktischer Vollziehung eines Verwaltungsakts

mit Drittwirkung die aufschiebende Wirkung des von dem Dritten erhobenen

Widerspruchs festzustellen und Maßnahmen zu treffen, die auf die Beseitigung

bereits eingetretener Vollzugsfolgen bzw. das Unterbleiben weiteren Vollzugs

abzielen. Dass gerade bei dieser Fallkonstellation die Beseitigung des die

aufschiebende Wirkung missachtenden Vollzugs zusätzlich von dem Ergebnis einer

durch die Prognose zu den Aussichten des Rechtsmittels in der Hauptsache

beeinflussten Interessenabwägung abhängen sollte (so aber z.B. OVG Weimar,

Beschluss vom 28.07.1993 - 1 EO 1/93 - NVwZ 1994, 508, dort abgedruckter

Leitsatz 2), ist nicht einsehbar. Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs des

Dritten, der durch einen den Adressaten begünstigenden Verwaltungsakt

seinerseits belastet wird, tritt - insoweit gilt für den Verwaltungsakt mit Drittwirkung

nichts anderes als für einfach belastende Verwaltungsakte - ohne Rücksicht auf

das materielle Recht im Sinne der Begründetheit des Rechtsbehelfs und,

ausgehend von dem gesetzlich vorausgesetzten Interesse am

Vollziehungsaufschub, ohne einzelfallbezogene Interessenabwägung ein. Zum

Schutz dieser aufschiebenden Wirkung trifft das zuständige Gericht gemäß § 80 a

Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen.

Solche Sicherungsmaßnahmen dann doch wieder von einer an den

Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ausgerichteten einzelfallbezogenen

Interessenabwägung abhängig zu machen, erscheint systemwidrig (dazu im

Einzelnen zutreffend: Schoch, NVwZ 1991, 1121, 1125; derselbe in

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 80 a Rn. 53 ff.;

Schenke, JZ 1996, 1155, 1164 f.). Auf eine Interessenabwägung unter

Einbeziehung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache kann es nur dann

ankommen, wenn die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts mit Drittwirkung

von der Behörde zu Gunsten des begünstigten Adressaten besonders angeordnet

wird. Zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes bedarf es dann nämlich einer

besonderen gerichtlichen Aussetzungsentscheidung (Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung), die unmittelbar auf § 80 a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr.

2 VwGO zu stützen ist. Um eine derartige Fallgestaltung geht es im vorliegenden

Verfahren aber nicht.

Da die von dem Rechtsmittel der Antragstellerin ausgehende aufschiebende

Wirkung von der Antragsgegnerin zu respektieren ist, muss eine Durchführung der

festgesetzten Wochenmärkte durch die Antragsgegnerin solange unterbleiben, als

die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels andauert. Mit dieser Maßgabe ist

unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses auch dem

Rechtsschutzantrag zu 2. der Antragstellerin zu entsprechen.

Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des gesamten

Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 20

Abs. 3, 13, 14 GKG. Der Senat legt für die Bewertung des Interesses der

Antragstellerin an einer gerichtlichen Anordnung, die die Respektierung der

aufschiebenden Wirkung durch die Antragsgegnerin sichert, den vom

Verwaltungsgericht zusammenfassend auf beide Rechtsschutzanträge bezogenen

Streitwert zu Grunde.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.