Urteil des HessVGH vom 17.02.1997

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

14 TZ 385/97

Entschieden

17.02.1997

Schlagworte

Vollziehung , Eigentümer , Interview , Form , Landrat , Gaststätte , Geschäftsbetrieb , Betriebszeit , Abmeldung , Beschränkung

VGH Kassel: vollziehung, eigentümer, interview, form, landrat, gaststätte, geschäftsbetrieb, betriebszeit, abmeldung, beschränkung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

14. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 TZ 385/97

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 124 Abs 2 Nr 1 VwGO, §

124a Abs 2 VwGO, § 146

Abs 4 VwGO, § 146 Abs 5

VwGO, § 11 Abs 1 GastG

(Zulassung der Beschwerde gegen Ablehnung der

vorläufigen Gaststättenerlaubnis)

Tatbestand

Die Antragstellerin begehrt die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der Diskothek

"E." mit Bistro und Biergarten (vormals "F.") in B., Ortsteil R., A. Z. 3.

Nachdem ihr Antrag auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis im Jahre 1995 mit der

Begründung bestandskräftig abgelehnt worden war, dass ihr wegen zahlreicher

Eintragungen im Bundeszentralregister gaststättenrechtlich unzuverlässiger

Ehemann auf den Betrieb Einfluss nehmen werde, erteilte die Antragsgegnerin

unter dem 20. Dezember 1995 einem Herrn M. F. aus H. die Gaststättenerlaubnis.

Unter Vorlage seiner zu ihren Gunsten abgegebenen Verzichtserklärung vom 7.

Mai 1996 beantragte die Antragstellerin mit einem Formularantrag gleichen

Datums, den ihr Verfahrensbevollmächtigter mit Schreiben vom 10. Juni 1996 bei

der Antragsgegnerin einreichte, erneut die Erteilung einer - endgültigen und

vorläufigen - Gaststättenerlaubnis. Mit Anhörungsschreiben vom 2. Juli 1996

kündigte die Antragsgegnerin eine Antragsablehnung an, weil der Ehemann der

Antragstellerin aufgrund früherer Straftaten und wegen seiner in zahlreichen

Äußerungen gegenüber Nachbarn der Diskothek gezeigten

Charaktereigenschaften (leicht erregbar, Drohungen gegenüber den Anwohnern)

als gaststättenrechtlich unzuverlässig anzusehen sei und auf die Führung des

Gaststättenbetriebes Einfluss nehme, wie sich daran zeige, dass er Verhandlungen

mit Automatenaufstellern geführt habe, bei der Einstellung der Musikanlage

anwesend gewesen sei und hier wesentlich zu den Verhandlungen beigetragen

habe. Nachdem der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin daraufhin mit

Schreiben vom 3. Juli 1996 geltend gemacht hatte, dass die Antragstellerin sich

von ihrem Ehemann getrennt habe und auch von ihm getrennt lebe, erteilte ihr die

Antragsgegnerin mit Bescheid vom 15. Juli 1996 unter Anordnung der sofortigen

Vollziehung eine auf drei Monate befristete vorläufige Gaststättenerlaubnis, die am

10. Oktober 1996 auf Widerruf bis zur Erteilung der endgültigen Erlaubnis,

spätestens aber bis zum Ablauf des 14. Januar 1997 wiederum unter Anordnung

der sofortigen Vollziehung verlängert wurde.

Mit Bescheid vom 10. Januar 1997 setzte der Landrat des Landkreises G. die

Vollziehung der vorläufigen Gaststättenerlaubnis der Antragstellerin auf einen

entsprechenden Antrag des Beigeladenen, der als Nachbar unter dem 14. August

1996 gegen die vorläufige Erlaubnis Widerspruch erhoben hatte, mit im

Wesentlichen der Begründung aus, dass die Antragstellerin offensichtlich nicht in

der Lage sei, ihren unzuverlässigen Ehemann von dem Gaststättenbetrieb

fernzuhalten, und deshalb selbst als unzuverlässig anzusehen sei. Zahlreichen

Beschwerden zufolge solle er schon während der Betriebszeit des Herrn F.

maßgeblich an dem Geschäftsbetrieb der Gaststätte mitgewirkt haben. Auch die

Antragstellerin habe sich gegenüber der Widerspruchsbehörde als "Angestellte"

von Herrn F. bezeichnet, obwohl nur gaststättenrechtlich zuverlässige Personen

hätten beschäftigt werden dürfen. Nachdem ihr die vorläufige Gaststättenerlaubnis

erteilt worden sei, halte sich ihr Ehemann nach wie vor auf dem

Betriebsgrundstück auf, was nicht weiter verwundere, weil er Eigentümer des

Anwesens sei und Räumlichkeiten in dem Gebäude zur persönlichen

Lebensführung nutze. Seine bislang vermutete Einflussnahme auf den

Gaststättenbetrieb sei durch einen Vorfall in der Nacht von Samstag, den 9., auf

Sonntag, den 10. November 1969, bestätigt worden, als er im Vorraum der

Diskothek neben zwei Türstehern selbst die Eingangskontrollen durchgeführt habe.

Auch in der Folgezeit habe er maßgeblich am Geschäftsbetrieb teilgenommen und

sich mit diesem identifiziert. So sei er gegenüber einem Anwohner, der zahlreiche

Eingaben gegen die Diskothek eingelegt habe, gewalttätig geworden, indem er

einen Stein nach diesem geworfen und wüste Beschimpfungen und Drohungen

ausgestoßen habe.

Mit Anhörungsschreiben vom 14. Januar 1997 teilte die Antragsgegnerin der

Antragstellerin mit im Wesentlichen entsprechender Begründung mit, dass die

Ablehnung ihres Erlaubnisantrages beabsichtigt sei. Daraufhin beantragte die

Antragstellerin unter dem gleichen Datum die Verlängerung ihrer vorläufigen

Gaststättenerlaubnis bis zur Erteilung der endgültigen Erlaubnis.

Am 17. Januar 1997 hat sie beim Verwaltungsgericht Gießen einen Antrag auf

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt und zur Begründung im

Wesentlichen geltend gemacht: Sie lebe seit geraumer Zeit von ihrem Ehemann

getrennt in W.; das Scheidungsverfahren sei rechtshängig. Der Umstand, dass sich

ihr Ehemann gelegentlich in der Diskothek aufhalte, sei irrelevant. Der Vorfall vom

9./10. November 1996 werde in dieser Form bestritten, weil ihr (Noch-) Ehemann

die Diskothek lediglich als Gast besucht habe; jedenfalls wäre es auch der einzige

Vorfall dieser Art während ihrer Konzessionszeit gewesen. Sie sei auch zur

Sicherung ihres Lebensunterhalts auf die Fortführung des Gaststättenbetriebes

angewiesen, während der Beigeladene zwischenzeitlich einen Wohnsitzwechsel

vorgenommen habe und deshalb durch den Diskothekenbetrieb nicht mehr

betroffen sei.

Mit am 21. Januar 1997 zugestelltem Beschluss vom 17. Januar 1997 - 8 G 74/97

(1) - hat das Verwaltungsgericht Gießen den vorläufigen Rechtsschutzantrag der

Antragstellerin abgelehnt und dies u. a. wie folgt begründet: Der Erlass einer

einstweiligen Anordnung auf Verlängerung ihrer vorläufigen Gaststättenerlaubnis

unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung scheide aus, weil die

Bedenken der Antragsgegnerin gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht

offensichtlich unbegründet seien. Die Annahme einer Einflussnahme ihres

unzuverlässigen Ehemannes werde durch den unsubstantiierten und nicht

glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin, sie lebe mit ihrem Ehemann in

Scheidung, und durch das bloße Bestreiten seiner Einflussnahme nicht entkräftet.

Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass er in dem Betriebsgebäude wohl eigene

Wohnräume unterhalte, nach Angaben der Widerspruchsbehörde Eigentümer des

Grundstücks sei und in der Gaststätte agiere; und zwar offenbar nicht als Gast.

Seine Einflussnahme auf den Gaststättenbetrieb erscheine deshalb zumindest

nicht ausgeschlossen. Die Antragstellerin könne sich demgegenüber nicht auf

einen Vertrauenstatbestand berufen, denn die ihr zuletzt erteilte vorläufige

Erlaubnis sei bis zum 14. Januar 1997 befristet gewesen, so dass sie Dispositionen

über diesen Zeitraum hinaus auf eigenes Risiko getroffen habe.

Am 24. Januar 1997 hat die Antragstellerin gegen den Beschluss Beschwerde

eingelegt und den vorliegenden Antrag auf Zulassung der Beschwerde wegen

ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses gestellt und den Antrag u. a.

damit begründet, dass die bisherige Erteilung und Verlängerung ihrer vorläufigen

Gaststättenerlaubnis bestätige, dass sie über die notwendige Zuverlässigkeit

verfüge bzw. die Antragsgegnerin insoweit keinerlei Bedenken gehabt habe. Der in

dem Anhörungsschreiben vom 14. Januar 1997 beschriebene Vorfall vom 9./10.

November 1996, der allein wegen einer Einflussnahme ihres (Noch-) Ehemannes

bei der Antragsgegnerin habe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit aufkommen lassen,

werde ausdrücklich bestritten. Unter Bezugnahme auf ihre Eidesstattliche

Versicherung vom 20. Januar 1997 versichere sie, dass sie mit ihrem auf dem

Betriebsgrundstück wohnhaften Ehemann in Scheidung lebe und dass dieser

weder geschäftsführende noch sonstige Tätigkeiten in ihrem Diskothekenbetrieb

ausübe; sofern er sich in den Räumen aufgehalten habe, sei dies lediglich als Gast

geschehen. Mit weiteren Schriftsätzen ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 23.

Januar und 3. Februar 1997, die jeweils am gleichen Tage bei Gericht eingegangen

sind, hat sie u. a. noch vorgetragen, es habe sich inzwischen herausgestellt, dass

die Angaben hinsichtlich des Vorfalls vom 9./10. November 1996 von den Söhnen

der Hauptinitiatoren der gegen die Diskothek gerichteten Bürgerinitiative

stammten, so dass sich der Beweiswert dieser Zeugenaussagen erheblich

relativiere und diese insbesondere von der Antragsgegnerin nicht ungeprüft zur

Grundlage der Erlaubnisversagung gemacht werden dürften. Der Vorfall habe sich

auch nicht wie geschildert abgespielt, denn ihr (Noch-) Ehemann bestreite, jemals

einen Gast als Türsteher abgetastet zu haben, und er habe auch zu der hier

fraglichen Zeit nicht als Türsteher gearbeitet, sondern sich im Bistro aufgehalten.

Er bewohne zudem - wie die beigefügte Abmeldung vom 21. Januar 1997 belege -

nunmehr nicht mehr das Betriebsgrundstück, sondern sei in eine Wohnung in K.

umgezogen. Anfang Januar 1997 habe die Antragsgegnerin ihr auch noch die

Gaststättenerlaubnis erteilen wollen, wie sich aus einem Vorlageschreiben der

Sachbearbeiterin für die Sitzung des Gemeindevorstandes am 6. Januar 1997

ergebe; allein der angebliche Vorfall vom 9./10. November 1996 solle jetzt zur

Versagung führen. Zudem gehe aus diesem Vorlagebericht hervor, dass

Beschwerden über die Lautstärke der Diskothek nicht haltbar seien, weil

Messungen des TÜV keine Grenzwertüberschreitungen ergeben hätten. Auch der

Umstand, dass ihr Ehemann am Wochenende vom 10. auf den 11. Januar 1997 in

ihrem Betrieb beobachtet worden und dabei "wie ein Chef" zwischen Bistro und

Diskothek hin- und hergelaufen sein soll, deute nicht auf seine Einflussnahme hin,

da dieses Verhalten für alle Gäste möglich und von ihr auch erwünscht sei.

Der Beigeladene hat mit Schriftsätzen vom 17. und 30. Januar 1997, die am 17.

Januar und 3. Februar 1997 bei Gericht eingegangen sind, u. a. vorgetragen, er sei

mit seiner Ehefrau Eigentümer eines ca. 80 m von der Diskothek entfernt

liegenden Wohngrundstücks. Die Antragstellerin fungiere nicht nur für den auf dem

fraglichen Grundstück befindlichen Fußbodenverlegebetrieb ihres Ehemannes,

sondern auch für die hier fragliche Diskothek lediglich als "Strohfrau" für ihren

wegen seiner Vorstrafen unzuverlässigen Ehemann, vor dessen Beteiligung an

dem Gaststättenbetrieb auch die Ger Polizei eindringlich gewarnt habe. Auch

während der Betriebszeit des Herrn F. seien ihr Ehemann und die Antragstellerin

die eigentlichen Betreiber der Diskothek gewesen und als solche z. B. bei im

Einzelnen aufgeführten polizeilichen und behördlichen Kontrollen bis Juni 1996 in

Erscheinung getreten. Der Ehemann der Antragstellerin betrachte auch nach wie

vor die Diskothek als seinen eigenen Betrieb; dementsprechend halte er sich - wie

etwa vom 10. bis 12. Januar 1997 - während der Betriebszeiten in der Diskothek

auf und habe er sich auch polizeilich unter der Diskothekenanschrift angemeldet,

obwohl das Grundstück der Antragstellerin gehöre; eine wirtschaftliche Trennung

der Eheleute sei also nicht vollzogen worden. Dementsprechend hätten sie auch

wegen der Schließung der Diskothek am 24. Januar 1997 gemeinsam ein Interview

gegenüber einem Reporter des "F. M." in G. gegeben. Zudem sei in einem an ihn,

den Beigeladenen, gerichteten Schreiben eines vom Ehemann der Antragstellerin

beauftragten Rechtsanwalts vom 27. Januar 1997 als Anschrift des Ehemanns

wieder die gemeinsame Ehewohnung in W. angegeben worden; offenbar hätten

sich die Eheleute wieder versöhnt.

Auf telefonische Nachfrage des Berichterstatters hat die Sachbearbeiterin der

Antragsgegnerin am 11. Februar 1997 mitgeteilt, dass der Beigeladene noch unter

seiner bisherigen Wohnanschrift gemeldet sei und der Gemeindevorstand am 3.

Februar 1997 die Ablehnung der Konzessionserteilung an die Antragstellerin

beschlossen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens

wird auf den Inhalt der Streitakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag der Antragstellerin, die Beschwerde gegen den Beschluss des

Verwaltungsgerichts Gießen vom 17. Januar 1997 gemäß § 146 Abs. 4 i. V. m. §

124 Abs. 2 VwGO zuzulassen, ist abzulehnen. Der innerhalb der zweiwöchigen Frist

des § 146 Abs. 5 VwGO allein geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs.

2 Nr. 1 VwGO ist hier nicht gegeben, weil der Vortrag der Antragstellerin nicht

geeignet ist, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen

Beschlusses zu begründen.

Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob insoweit allein auf den der

verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sach- und Streitstand

und die damalige Rechtslage abzustellen ist, oder ob auch später innerhalb der

Zweiwochenfrist des § 146 Abs. 5 VwGO vorgetragene oder sonst ersichtlich

gewordene Umstände zu berücksichtigen sind, was etwa - wie hier - von

Bedeutung sein kann, wenn in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren der

erstinstanzliche Vortrag des Antragstellers nicht hinreichend substantiiert und

glaubhaft gemacht und dies erst im Beschwerdezulassungsverfahren nachgeholt

wird.

Für eine Beschränkung der Prüfung im Zulassungsverfahren allein auf die dem

Verwaltungsgericht zur Verfügung stehende Entscheidungsgrundlage spricht, dass

nach der Neufassung der Verwaltungsgerichtsordnung die Verfahren im Interesse

der Entlastung der zweiten Instanz grundsätzlich in der ersten Instanz

abgeschlossen werden sollen und dass für die Geltendmachung nachträglich

veränderter Umstände grundsätzlich das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 153

VwGO i. V. m. §§ 578 ff. ZPO bzw. das Abänderungsverfahren gemäß § 80 Abs. 7

VwGO vorgesehen ist. Dafür spricht weiterhin, dass der Zwang zu einem bereits

erstinstanzlich umfassenden und abschließenden Vortrag der Konzentration und

Beschleunigung der Verfahren dient. Auch der Wortlaut des Zulassungsgrundes

des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO deutet darauf hin, dass dieser Zulassungsgrund, wie

auch der der Nr. 5 dieser Vorschrift, an die Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen

Entscheidung anknüpft und damit nur der Korrektur "offensichtlicher Fehlgriffe der

ersten Instanz" dienen soll, wobei bei dem Zulassungsgrund nach Nr. 1 gewichtige

materiell-rechtliche Fehler und bei dem der Nr. 5 gewichtige Verfahrensfehler die

Zulassung des Rechtsmittels rechtfertigen, was aber voraussetzt, dass das

Verwaltungsgericht nach dem ihm vorliegenden Sach- und Streitstand materiell-

rechtlich falsch (vgl. Schmieszek, NVwZ 1996 S. 1151 <1153>) oder

verfahrensfehlerhaft entschieden hat. Wenn man demgegenüber auch später

vorgetragene oder ersichtlich gewordene Umstände berücksichtigen würde, wäre

das "Prüfungsprogramm" im Zulassungsverfahren gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

inhaltlich identisch mit der Begründetheitsprüfung des erst noch zuzulassenden

Rechtsmittels, wodurch der Entlastungseffekt insoweit eingeschränkt würde.

Zudem könnte die Zulassung eines Rechtsmittels dadurch "erschlichen" werden,

dass entscheidungserhebliche Umstände dem Verwaltungsgericht zunächst

vorenthalten und erst im Zulassungsverfahren geltend gemacht werden. Hinzu

kommt, dass die Möglichkeit, neue Umstände noch im Zulassungsverfahren

vorbringen zu können, dazu führen kann, dass - wie gerade im vorliegenden

Streitfall ersichtlich - der jeweiligen Gegenseite nach dem verfassungsrechtlichen

Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs jeweils angemessene Gelegenheit

zur Stellungnahme einzuräumen ist und dadurch gegebenenfalls fraglich wird, ob

nicht auch noch nach Ablauf der Fristen des § 146 Abs. 5 bzw. § 124 a Abs. 1

VwGO geltend gemachter Vortrag berücksichtigt werden muss, so dass der

Abschluss des Zulassungsverfahrens dadurch verzögert wird.

Andererseits könnte aber für die Einbeziehung jedenfalls der innerhalb dieser

Fristen vorgetragenen oder sonst ersichtlichen Umstände in die Prüfung des

Zulassungsgrundes gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sprechen, dass ein

Missbrauch, der die bewusste Inkaufnahme eines erstinstanzlichen Unterliegens

voraussetzt, kaum zu befürchten und auch durch die Möglichkeiten des § 87 b

VwGO weitgehend einzudämmen ist und dass dem Konzentrations- und

Beschleunigungsgedanken auch durch die gesetzlichen Ausschlussfristen der §§

146 Abs. 5 bzw. 124 a Abs. 1 VwGO hinreichend Rechnung getragen werden

könnte. Es ließe sich weiterhin dahin argumentieren, der Gesetzgeber habe durch

diese Fristen eine deutliche Zäsur für den Abschluss des Rechtsmittelverfahrens

gesetzt, so dass nur nach deren Ablauf eingetretene oder bekannt gewordene

Umstände ins Wiederaufnahme- oder Abänderungsverfahren gehören könnten.

Weiterhin könnte für eine Einbeziehung der jedenfalls innerhalb dieser Fristen

vorgetragenen Gründe angeführt werden, dass der hier fragliche Zulassungsgrund

der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung

letztlich dazu dienen solle, die Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen und (im

Ergebnis) grob ungerechte Entscheidungen zu korrigieren (vgl. Gesetzentwurf der

Bundesregierung, BT-Ds 13/3993 S. 13 zu Nr. 15 <§ 124 VwGO>), so dass ein

Rechtsmittel dann zuzulassen ist, wenn das Rechtsmittelgericht bei der Prüfung im

Zulassungsverfahren zu der Meinung gelangt, dass das Rechtsmittel hinreichende

Aussicht auf Erfolg hat (vgl. Sendler, DVBl. 1982 S. 157 <161>). Zudem sind auch

bei den Zulassungsgründen der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz

gemäß Nr. 3 und 4 dieser Vorschrift nachträgliche Entwicklungen in der ober- oder

höchstrichterlichen Rechtsprechung zu berücksichtigen und deckt sich der mit

dem Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung vergleichbare

Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten

gemäß Nr. 2, für den wohl auch nach der erstinstanzlichen Entscheidung

vorgetragene oder ersichtliche Umstände zu berücksichtigen sein könnten, nicht

mit dem hier fraglichen Zulassungsgrund der Nr. 1 (vgl. Schmieszek a. a. O.), so

dass die angestrebte Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit innerhalb des

Zeitrahmens der Monats- bzw. Zweiwochenfrist bei einer Beschränkung allein auf

die Entscheidungsgrundlage des Verwaltungsgerichts nicht lückenlos gewährleistet

wäre. Schließlich könnten auch prozessökonomische Gründe dafür sprechen, eine

erstinstanzliche Entscheidung, an deren Ergebnisrichtigkeit beim

Rechtsmittelgericht im Rahmen des Zulassungsverfahrens nachträglich ernstliche

Zweifel entstanden sind, noch im laufenden Rechtsmittelverfahren und nicht erst

in einem erneut beim Verwaltungsgericht anhängig zu machenden

Wiederaufnahme- bzw. Abänderungsverfahren zu überprüfen und gegebenenfalls

zu korrigieren.

Diese Frage bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil

selbst unter Berücksichtigung der noch im Zulassungsverfahren bis zum Ablauf

der zweiwöchigen Ausschlussfrist am 4. Februar 1997 vorgetragenen und sonst

ersichtlichen Umstände nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung an

der Richtigkeit der mit dem verwaltungsgerichtlichen Beschluss vom 17. Januar

1997 erfolgten Ablehnung der von der Antragstellerin - nach sachgerechter

Auslegung - begehrten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO

auf Erteilung einer vorläufigen Gaststättenerlaubnis keine ernstlichen Zweifel im

Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen.

Da die Gültigkeitsdauer der der Antragstellerin bisher gemäß § 11 Abs. 1 GastG

befristet erteilten und verlängerten vorläufigen Erlaubnis am 14. Januar 1997

abgelaufen ist und sich damit auch der dagegen erhobene Widerspruch des

Beigeladenen erledigt hat, konnte ihr einstweiliger Rechtsschutzantrag auch schon

im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht auf eine

Verlängerung ihrer vorläufigen Erlaubnis und mangels des Vorliegens der

Voraussetzungen des § 80 a Abs. 1 VwGO auch nicht auf Erlass einer Anordnung

der sofortigen Vollziehung, sondern nur auf die (erneute) Erteilung einer

widerruflichen und grundsätzlich auf drei Monate befristeten vorläufigen

Gaststättenerlaubnis gerichtet sein. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht im

Ergebnis abgelehnt, ohne dass an der Richtigkeit dieser Entscheidung nach dem

berücksichtigungsfähigen Vortrag der Antragstellerin mehr als bloße, nämlich in

dem Sinne "ernstliche" Zweifel bestünden, dass die Entscheidung (im Ergebnis) als

"grob ungerecht" anzusehen wäre.

Da die begehrte einstweilige Anordnung, wenn auch nur vorübergehend, die

Hauptsache vorwegnehmen würde, sind an das Vorliegen eines

Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs erhöhte Anforderungen zu

stellen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 8. November 1995 - 14 TG 3375/95 -

GewArch 1996 S. 252 f.), die hier jedenfalls hinsichtlich des geltend gemachten

Anspruchs auf Erteilung einer (weiteren) vorläufigen Gaststättenerlaubnis ohne

grobe Fehleinschätzung als offensichtlich nicht erfüllt angesehen werden können.

Unabhängig davon, ob hinsichtlich der Erteilung einer solchen Erlaubnis

entsprechend dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 GastG ein Ermessensspielraum der

Behörde oder ob unter Berücksichtigung der durch Art. 12 Abs. 1 GG

gewährleisteten Gewerbefreiheit bei Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen ein

Rechtsanspruch angenommen wird, besteht jedenfalls weitgehende Einigkeit darin,

dass eine einmal erteilte vorläufige Gaststättenerlaubnis keinen Besitz- oder

Vertrauenstatbestand hinsichtlich einer weiteren Erteilung begründet und dass

deren Ablehnung dann gerechtfertigt ist, wenn gegen die Erteilung der endgültigen

Gaststättenerlaubnis Bedenken von einigem bzw. von derartigem Gewicht

bestehen, dass deren Versagung wahrscheinlicher ist als ihre Erteilung (vgl. Hess.

VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1983 - 8 TG 60/83 - GewArch 1984 S. 68 m. w.

N.). Das kann hier aber bei summarischer Prüfung des berücksichtigungsfähigen

Sachverhalts durchaus bejaht werden, weil den Bedenken, die die Antragsgegnerin

im Erteilungsverfahren und der Landrat des Landkreises G. im

Aussetzungsverfahren wegen der Einflussnahme ihres Ehemannes an der

Zuverlässigkeit der Antragstellerin im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG geltend

gemacht haben, auch unter Berücksichtigung des Beteiligtenvorbringens im

vorliegenden Verfahren erhebliches Gewicht im obigen Sinne zukommt. Zwar hat

die Antragstellerin nunmehr durch Vorlage einer - allerdings nur in einfacher Kopie

eingereichten und damit nicht strafbewehrten (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder,

StGB, 24. Aufl. 1991, Rdnr. 19 zu § 156) - Eidesstattlichen Versicherung und einer

polizeilichen Abmeldung glaubhaft gemacht, dass sie von ihrem Ehemann

getrennt und in Scheidung lebe, dieser in ihrem Betrieb nicht tätig sei und nicht

mehr auf dem Betriebsgrundstück wohne, und hat sie auch den Vorfall vom 9./10.

November 1996 nunmehr substantiiert bestritten. Die - nach dem Vortrag des

Beigeladenen ohnehin fragliche - private Trennung der Antragstellerin von ihrem

Ehemann schließt jedoch ein weiteres wirtschaftliches Zusammenwirken und damit

dessen Einflussnahme auf ihren Gaststättenbetrieb nicht aus, die zudem auch

nicht allein aus dem Vorfall vom 9./10. November 1996 hergeleitet worden ist. Die

von den Behörden und insbesondere von dem Beigeladenen im Einzelnen darüber

hinaus dargestellten Ereignisse, bei denen ihr Ehemann auch schon während der

Konzessionszeit des Herrn F. als Betreiber bzw. Mitinhaber der Diskothek

aufgetreten ist, hat die Antragstellerin demgegenüber nicht substantiiert

bestritten, und insbesondere auch der Umstand, dass sie danach wegen der

Schließung der Diskothek noch am 24. Januar 1997 mit ihrem Ehemann

gemeinsam ein Interview gegeben hat, lässt die Befürchtung einer Einflussnahme

ihres Ehemannes als durchaus gerechtfertigt erscheinen. Dem steht auch nicht

der mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 14. Februar 1997

geltend gemachte Einwand der Antragstellerin entgegen, ihr (Noch-) Ehemann sei

bei dem Interview in ihrer Diskothek "zufällig" hinzugekommen, weil er gerade

dabei gewesen sei, die ihm seitens der Antragstellerin gekündigte Halle

auszuräumen. Ob dieser Vortrag schon - wie oben ausgeführt - wegen des Ablaufs

der Zweiwochenfrist nicht berücksichtigt werden kann, kann offenbleiben, weil das

"zufällige" Hinzutreten des Ehemannes der Antragstellerin angesichts der

gesamten Umstände des Falles jedenfalls wenig glaubhaft erscheint. Soweit

schließlich unter Berücksichtigung des Übermaßverbotes Zweifel bestehen

könnten, ob diese Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin die

gänzliche Versagung der beantragten Gaststättenerlaubnis rechtfertigen oder ob

ihnen nicht vielmehr nur durch eine Auflage gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG in Form

eines gegen ihren Ehemann gerichteten Beschäftigungs- und Betretungsverbotes

hinreichend Rechnung getragen werden könnte (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom

14. Juni 1988 - 8 TG 1022/88 - GewArch 1988 S. 337 f.), sind diese Bedenken hier

jedenfalls nicht durchschlagend, weil die Wirksamkeit einer solchen Auflage nach

den bisher bekannten Umständen sehr zweifelhaft erscheint; insbesondere

angesichts der erkennbaren Charaktereigenschaften des Ehemannes der

Antragstellerin und ihres offensichtlichen Unvermögens, hinsichtlich seiner

Beteiligung an der Diskothek klare Verhältnisse zu schaffen.

Da nach obigen Ausführungen der Streitfall auch keine besonderen tatsächlichen

oder rechtlichen Schwierigkeiten aufweist, konnte die Frage der Einbeziehung des

nicht ausdrücklich geltend gemachten Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 2

VwGO ebenfalls offenbleiben und war der Zulassungsantrag deshalb abzulehnen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.