Urteil des HessVGH vom 26.03.1998

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

6 TZ 4017/97

Entschieden

26.03.1998

Schlagworte

Vorläufiger rechtsschutz , Ordre public , Einreise , Ausländerrecht , Duldung , Eltern , Aufenthaltserlaubnis , Sorgerecht , Ausreise , Erschwerung

VGH Kassel: vorläufiger rechtsschutz, ordre public, einreise, ausländerrecht, duldung, eltern, aufenthaltserlaubnis, sorgerecht, ausreise, erschwerung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TZ 4017/97

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 80 Abs 5 VwGO, § 123

VwGO, § 124 Abs 2 VwGO,

§ 166 VwGO, § 20 AuslG

1990

(Zulassung der Beschwerde wegen ernstlicher Zweifel am

Ergebnis der Entscheidung; vorläufiger Rechtsschutz

wegen Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung;

Berücksichtigung ausländischer

Sorgerechtsentscheidungen; unerlaubte Einreise wegen

von vornherein beabsichtigtem Daueraufenthalt)

Gründe

Der Antrag ist zulässig (§ 146 Abs. 5 VwGO), aber nicht begründet; denn mit ihm

ist ein Grund, der gemäß § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 VwGO die Zulassung der

Beschwerde rechtfertigen kann, nicht dargetan.

Der Antragsteller beruft sich ausschließlich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit

der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Derartige Zweifel sind dann anzunehmen, wenn bei der im Zulassungsverfahren

allein möglichen summarischen Überprüfung der Erfolg des Rechtsmittels

wahrscheinlicher ist als der Misserfolg (Hess. VGH, 04.04.1997 - 12 TZ 1079/97 -,

EZAR 634 Nr. 1 = NVwZ 1998, 195 = AuAS 1997, 158). Die zur Auslegung des

Begriffs der ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO

und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG entwickelten Grundsätze können zur Auslegung

von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO mit der Maßgabe herangezogen werden, dass die

Entscheidung über die Zulassung der Berufung weniger eilbedürftig ist als die

Entscheidung über die Zulassung der Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO sowie

in abgabe- und asylrechtlichen Eilverfahren (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, Art. 16a

Abs. 4 Satz 1 GG und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG; krit. Schenke, NJW 1997, 81 (91);

undifferenziert dagegen Schmieszek, NVwZ 1996, 1151 (1153)). Das

Rechtsmittelgericht muss bei der Prüfung im Zulassungsverfahren zu der Meinung

gelangen, dass das Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg oder - anders

formuliert - das erstinstanzliche Gericht unrichtig entschieden hat (vgl. Sendler,

DVBl. 1982, 157 (161)). Mit dieser Auslegung wird dem vom Gesetzgeber

vorgegebenen Ziel entsprochen, mit Hilfe des Zulassungsgrundes des § 124 Abs.

2 Nr. 1 VwGO an die gefestigte Rechtsprechung zu dem Begriff der ernsthaften

Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung (vgl. dazu Schenke, JZ 1996,

1155 (1162) m. Nachw. d. Rspr. u. der davon abw. Lit. in Fußn. 729, 730; zu Art.

16a Abs. 4 Satz 1 GG und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfg vgl. BVerfG, 14.05.1996 - 2

BvR 1516/93 -, BVerfGE 94, 166 = EZAR 632 Nr. 25) anzuknüpfen, die

Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen (vgl. dazu Sendler, a.a.O.) und grob

ungerechte Entscheidungen zu korrigieren (vgl. dazu BT-Drs. 13/3993 S. 13). Die

Zulassung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen

Entscheidung ist aber damit nicht auf solche Fälle beschränkt, die dem

Rechtsmittelgericht grob ungerecht gelöst erscheinen (ähnlich Hess. VGH,

17.02.1997 - 14 TZ 385/97 -, NVwZ-RR 1998, 78); denn die für den Gesetzgeber

ersichtlich maßgebliche Rechtsprechung zu § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO setzt eine

derartige qualifizierte materielle Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht

voraus.

Ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung

bestehen, hängt nach alledem von dem voraussichtlichen Erfolg des Rechtsmittels

ab und nicht von der Fehlerhaftigkeit der Begründung dieser Entscheidung. Mit der

Zulassung soll nicht die Korrektur einer fehlerhaften Begründung, sondern die

Änderung einer unzutreffenden Entscheidung ermöglicht werden (VGH Baden-

Württemberg, 22.04.1997 - 14 S 913/97 -, NVwZ 1997, 1230; Nds. OVG,

27.03.1997 - 12 M 1731/97 -, NVwZ 1997, 1225; Thür. OVG, 14.11.1997 - 3 ZEO

1229/97 -, EZAR 632 Nr. 30; Redeker/ von Oertzen, VwGO, 12. Aufl., 1997, § 124

Rdnr. 16; Seibert, DVBl. 1997, 932; a.A. VGH Baden-Württemberg, 22.10.1997 -

NC 9 S 20/97 -, NVwZ 1998, 196; Eyermann, VwGO, 10. Aufl., 1998, § 124 Rdnr.

20: auch bei gleichem Gewicht der für und der gegen den Erfolg sprechenden

Gründe; für Erfolgsprognose im Falle des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwG: OVG Berlin,

19.08.1997 - 8 SN 295/97 -, NVwZ 1998, 197). Auch wenn also das

Verwaltungsgericht die Ablehnung des Rechtsschutzbegehrens in rechtlicher oder

tatsächlicher Hinsicht unzutreffend begründet haben sollte, können daraus allein

nicht schon ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung hergeleitet

werden. Im Zulassungsverfahren ist vielmehr unter Einbeziehung aller rechtlichen

und tatsächlichen Gesichtspunkte zu prüfen, ob sich die angegriffene

Entscheidung im Ergebnis als richtig erweist (VGH Baden-Württemberg,

21.04.1997 - 8 S 667/97 -). Hierzu bedarf es nicht eines entsprechenden

Vorbringens der Beteiligten, das Beschwerdegericht hat diese Überprüfung

vielmehr von Amts wegen anzustellen. Dabei verhält es sich ähnlich wie im Falle

des § 144 Abs. 4 VwGO, wonach die Revision trotz einer Verletzung des geltenden

Rechts durch die Entscheidungsgründe zurückzuweisen ist, wenn sich die

Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt. Allerdings ist dieser

Ergebnisprognose die im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung

geltende Sach- und Rechtslage zugrundezulegen. Nachträgliche Änderungen sind

nicht zu berücksichtigen, weil sie auch das Verwaltungsgericht nicht beachten

konnte (VGH Baden-Württemberg, 15.07.1997 - 1 S 1640/97 -, NVwZ 1998, 199).

Aus diesem Grunde im Zulassungsverfahren ausgeschlossenes Vorbringen kann

nur im Rahmen eines Verfahrens nach § 51 VwVfG geprüft werden.

Im vorliegenden Fall enthält der angegriffene Beschluss sowohl zur Zulässigkeit

des vorläufigen Rechtsschutzes als auch zur Überprüfung des angegriffenen

Behördenbescheids vom 8. April 1997 Unrichtigkeiten, im Ergebnis ist der Antrag

auf vorläufigen Rechtsschutz jedoch zu Recht abgelehnt worden.

Zu Unrecht meint das Verwaltungsgericht, die Rechtsschutzmöglichkeiten nach §

80 Abs. 5 und § 123 VwGO setzten jeweils "ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers

voraus". Wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung

auf der Grundlage der zu Art. 19 Abs. 4 GG ergangenen verfassungsgerichtlichen

Judikatur entscheidet, ist dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung

hinsichtlich der Aufenthaltsgenehmigung nur stattzugeben, soweit das private

Interesse des Antragstellers an einem vorläufigen weiteren Verbleib im

Bundesgebiet das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug unter

Berücksichtigung der jeweils gegebenen persönlichen Verhältnisse überwiegt (vgl.

dazu BVerfG, 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1;

BVerfG, 18.07.1973 - 1 BvR 23, 155/73 -, BVerfGE 35, 382; BVerfG - Kammer -,

12.09.1995 - 2 BvR 1179/95 -, Hess. VGH, 09.11.1995 - 12 TG 2783/95 -; Hess.

VGH, 22.09.1988 - 12 TH 836/88 -, EZAR 622 Nr. 6 = InfAuslR 1989, 14). Dabei

kommt eine Anordnung oder Wiederherstellung des Suspensiveffekts nur in

Betracht, soweit der ausländerbehördliche Bescheid einen Eingriff enthält. Soweit

nicht eine bestehende Aufenthaltsgenehmigung berührt ist, sondern - wie hier -

deren Erteilung (oder Verlängerung) begehrt wird, setzt der ausländerrechtliche

Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO keine bestehenden Aufenthaltsrechte des

Ausländers im Sinne einer Aufenthaltsgenehmigung voraus, es genügt vielmehr

entweder eine fiktive Aufenthaltserlaubnis nach § 69 Abs. 3 AuslG oder eine fiktive

Duldung nach § 69 Abs. 2 AuslG. Im Falle der Stattgabe wird der Antragsteller auch

nicht in diese verfahrensrechtlichen Positionen wiedereingesetzt (wie unter der

Geltung von § 21 Abs. 3 AuslG 1965: dazu Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Aufl.,

1989, Rdnr. 486; Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, Rdnr. 257; Kanein,

Ausländerrecht, 4. Aufl., 1988, § 21 AuslG Rdnr. 7; jew. m.w.N.), sondern es wird

lediglich die Vollziehung der ausländerbehördlichen Entscheidung vorläufig

ausgesetzt (GK-Ausländerrecht, § 69 AuslG Rdnr. 52; Hailbronner, Ausländerrecht,

§ 69 AuslG Rdnr. 53, 66; OVG Hamburg, 12.01.1996 - Bs V 4/96 -, EZAR 622 Nr. 27

= NVwZ-RR 1996, 709). Soweit in Entscheidungen des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs aus der Zeit nach Inkrafttreten des neuen

Ausländerrechts eine andere Auffassung zumindest angedeutet wurde (Hess.

VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 = NVwZ-RR 1993, 213 =

InfAuslR 1993, 63; Hess. VGH, 12.03.1993 - 13 TH 2742/92 -, EZAR 622 Nr. 20

NVwZ-RR 1994, 114), wird dies nicht mehr aufrechterhalten, indem lediglich noch

darauf abgestellt wird, dass an ein fiktives Aufenthalts- oder Bleiberecht

"angeknüpft" wird (vgl. z.B. Hess. VGH, 22.05.1996 - 10 TG 4207/95 -, EZAR 622

Nr. 28 = HessVGRspr. 1996, 81). Im Rahmen einer Entscheidung über eine

einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zu berücksichtigen, dass in der

Ausreise eines Ausländers während des Hauptsacheverfahrens nach der

gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der

Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu sehen

ist, die zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den

sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führen

könnte (vgl. z.B. Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18).

Diese Voraussetzungen für die Statthaftigkeit von Anträgen nach §§ 80 Abs. 5,

123 Abs. 1 VwGO im Ausländerrecht hat das Verwaltungsgericht nicht beachtet,

zumindest aber mißverständlich mit der eingangs zitierten Äußerung über die

Notwendigkeit von "Aufenthaltsrechten" angewandt.

Soweit das Verwaltungsgericht darüber hinaus zur Sache, also über den Antrag auf

Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 22 AuslG, entschieden und die

hierzu angestellten Erwägungen der Ausländerbehörde gebilligt hat, sind weitere

schwerwiegende Fehler festzustellen. Zu Unrecht nimmt das Verwaltungsgericht

an, aus der Sorgerechtsübertragung durch die Entscheidung des Landgerichts

Mersin mit Urteil vom 24. Januar 1996 auf die Großmutter des Antragstellers lasse

sich lediglich ein Indiz dafür herleiten, dass der Nachzug des Kindes zu seinem

Personensorgeberechtigten auch seinem Wohl entspreche, und diese Indizwirkung

sei im vorliegenden Fall entkräftet. Zunächst ist daran zu erinnern, dass

ausländische Gerichtsentscheidungen über das Sorgerecht von Eltern auch in

Deutschland anzuerkennen und zu beachten sind, sofern sie nicht offensichtlich

dem ordre public zuwiderlaufen (vgl. § 16a FGG; grundlegend betr. Adoption schon

Hess. VGH, 05.07.1993 - 12 UE 2361/92 -, EZAR 103 Nr. 18 = DVBl. 1994, 64 =

FamRZ 1994, 956 = NJW-RR 1994, 391; betr. Sorgerecht Hess. VGH, 11.08.1997 -

12 UE 3540/96 - m.w.N.; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, 14.06.1996 - 13 S

1400/96 -, EZAR 024 Nr. 7 = NJW 1997, 270). Wenn das Verwaltungsgericht

darüber hinaus die Gründe für die Sorgerechtsübertragung dahin auslegt, dass

hierfür "finanzielle Gründe maßgebend waren", dann übersieht es offenbar die in

Übersetzung vorliegende Begründung des Beschlusses des Landgerichts Mersin,

in dem die Antragsbegründung wiedergegeben und zur Grundlage der

Entscheidung gemacht worden ist. Dort aber heißt es, der Vater des Antragstellers

könne die drei Kinder aus der Ehe mit seiner tödlich verunglückten Ehefrau "nicht

gut versorgen, die Kinder würden von ihm vernachlässigt". Von den finanziellen

Verhältnissen des Vaters und der Großmutter des Antragstellers ist in dem

gesamten Sorgerechtsbeschluss nicht die Rede.

Schließlich enthält auch der vom Verwaltungsgericht für zutreffend erachtete

ausländerbehördliche Bescheid Ausführungen, die mit der Rechtslage nicht in

Übereinstimmung stehen. Es ist insbesondere nicht erkennbar, auf welchen

rechtlichen Grundlagen die nachfolgenden Sätze beruhen: "Nach

übereinstimmender Auffassung des Bundes und der Länder kann ein

Familiennachzug zu hier lebenden Verwandten, denen das Personensorgerecht

übertragen wurde, aus humanitären Gründen nur dann gestattet werden, wenn

beide Elternteile verstorben sind ... das Gesetz beschränkt in der dazugehörigen

Anwendungshinweise den Zuzug minderjähriger Familienangehöriger lediglich auf

Vollwaisen." Zur Auslegung des § 22 AuslG existieren nämlich keine irgendwie in

Rechts- oder Verwaltungsvorschriften formalisierten übereinstimmenden

Auffassungen des Bundes und der Bundesländer, und zum Ausländergesetz gibt

es keine verbindlichen allgemeinen Verwaltungsvorschriften im Sinne von § 104

AuslG. Sollte die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin mit ihren Ausführungen

die "Vorläufigen Anwendungshinweise" gemeint haben, die weder vom

Bundesinnenministerium autorisiert noch vom Hessischen Innenministerium für

die hessischen Ausländerbehörden zur Beachtung vorgeschrieben sind, so ist

daran zu erinnern, dass diese für Ausländerbehörden in Hessen in keiner Weise

verbindlich sind (vgl. dazu: Hess. VGH, 28.10.1996 - 12 UE 628/96 -, EZAR 601 Nr.

5 = ESVGH 47, 55 = DVBl. 1997, 913 = hess. JMBl. 1997, 203). Schließlich ist auch

nicht erkennbar, worauf die Auffassung der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin

beruht, dass es Aufgabe des türkischen Staats sei, für seine Staatsangehörigen zu

sorgen, wenn eine Unterbringung bei Verwandten im Heimatland nicht möglich sei;

denn sowohl der türkischen als auch der deutschen Rechtsordnung liegt

umgekehrt der Grundsatz zugrunde, dass für minderjährige Kinder zunächst die

Eltern und bei deren Ausfall andere Verwandte zu sorgen haben und nicht der

Staat.

Ungeachtet dieser verfahrens- und materiellrechtlichen Fehler des angegriffenen

Beschlusses und des ausländerbehördlichen Bescheids kann das vorläufige

Rechtsschutzbegehren des Antragstellers keinen Erfolg haben.

Der Antragsteller kann sein Begehren nicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO

verfolgen, da sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung vom Mai

1996 kein fiktives Aufenthalts- oder Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG

ausgelöst hat. Der Antragsteller ist nämlich nicht mit einem mit Zustimmung der

Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist, hielt sich bei Antragstellung nicht

seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet auf und gehörte auch

nicht zu dem Personenkreis, der die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise

einholen kann (§ 69 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Sätze 1 und 2 AuslG; § 9 DVAuslG), und

er kann sich auch auf eine fiktive gesetzliche Duldung nicht berufen, weil er zwar

nach der Einreise am 20. September 1995 zunächst vom Erfordernis der

Aufenthaltsgenehmigung befreit war (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG in der damals

geltenden Fassung), dann aber erst im Mai 1996 und somit nach Ablauf von drei

Monaten eine Aufenthaltserlaubnis beantragt hat (§ 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG) und

weil er im Übrigen unerlaubt eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Die

unerlaubte Einreise liegt hier klar auf der Hand, weil von Anfang an ein drei Monate

übersteigender Aufenthalt beabsichtigt war (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG a.F.).

Soweit der Antragsteller danach vorläufigen Rechtsschutz nur durch Erlass einer

einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erreichen konnte, fehlt es

hinsichtlich eines behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer

Aufenthaltsgenehmigung schon am Vorliegen eines Anordnungsgrundes, da nach

der gesetzgeberischen Konzeption ein Ausländer, der die Aufenthaltsgenehmigung

nicht nach der Einreise während eines illegalen Aufenthalts beantragen darf, die

erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Visums grundsätzlich vom

Ausland her beantragen soll. Deshalb kann in der Ausreise eines solchen

Ausländers grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung eines

möglichen Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gesehen werden,

das zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den sicherungsfähigen

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führen könnte. Dies gilt

selbst dann, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Aufenthaltsgenehmigung offensichtlich erfüllt sein sollten (vgl. dazu grundsätzlich

Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18).

Soweit man das Rechtsschutzziel des Antragstellers dahingehend versteht, dass

ihm wenigstens ein vorläufiges Bleiberecht zur Sicherung eines Anspruchs auf

Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 1 AuslG gewährt wird (vgl. dazu ebenfalls

Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, a.a.O.), liegt zwar insoweit ein

Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 VwGO vor. Der Antragsteller hat aber keinen

Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2 oder 3 AuslG,

da seine Abschiebung weder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

unmöglich noch nach § 53 Abs. 4 bzw. § 54 AuslG auszusetzen ist. Auch wenn sein

bei einem Verkehrsunfall schwer verletzter Vater auf unabsehbare Zeit nicht zur

Ausübung der Personensorge über die insgesamt drei Kinder in der Lage war, so

ist doch zu berücksichtigen, dass der am 20. Juni 1980 geborene Antragsteller

nunmehr fast volljährig ist und zumindest übergangsweise bei seinem Vater leben

kann. Soweit der Antragsteller aus den von ihm dargelegten Umständen einen

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung herleitet, ist er wegen der

oben geschilderten gesetzgeberischen Konzeption darauf verwiesen, sein

Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke des

Zusammenlebens mit seiner personensorgeberechtigten Großmutter von der

Türkei aus im Sichtvermerksverfahren zu betreiben.

Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert des Antragsverfahrens

beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.