Urteil des HessVGH vom 08.05.1995

VGH Kassel: ausweisung, öffentliche sicherheit, unverletzlichkeit der wohnung, straftat, ausländer, landrat, aufenthaltserlaubnis, schwurgericht, ermessensausübung, waffe

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 UE 289/93

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 45 Abs 1 AuslG 1990, §

46 Nr 2 AuslG 1990

(Gefahrenprognose bei einer Ausweisung aufgrund AuslG

1990 §§ 45 Abs 1, 46; Ausweisung nach strafgerichtlicher

Verurteilung im Ausland)

Tatbestand

Der 1969 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste am 5. April

1987 mit einem am 23. März 1987 vom Generalkonsulat in Istanbul ausgestellten

Sichtvermerk, gültig vom 31. März 1987 bis 30. Juni 1987, in das Bundesgebiet ein.

Am 26. Juni 1987 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, wobei er

in dem Antragsformular angab, vorbestraft zu sein. Unter der Rubrik "Zweck des

Aufenthalts" verwies er auf eine Stellungnahme seines Rechtsanwaltes. Dieser

führte mit Schriftsatz vom 7. August 1987 an, durch den weiteren Aufenthalt des

Klägers in der Bundesrepublik solle eine Familienzusammenführung erfolgen. Der

Vater des Klägers halte sich ununterbrochen seit März 1973 in der Bundesrepublik

auf; für die Mutter treffe dies seit 1983 ebenfalls zu.

Der Kläger heiratete am 22. April 1988 eine im Bundesgebiet lebende türkische

Staatsangehörige; am 16. September 1989 wurde das erste Kind des Klägers

geboren.

Das Schwurgericht in Trabzon verurteilte den Kläger durch Urteil vom 13. Oktober

1987 nach Art. 456, 457 TStGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier

Monaten. Dabei handelt es sich nach einer Mitteilung des Auswärtigen Amtes vom

19. April 1989 um eine Verurteilung wegen versuchten Totschlags und nächtlicher

Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung. Das Urteil erlangte am 17. Februar

1988 Rechtskraft. Nach den Urteilsgründen habe ein verheirateter türkischer

Staatsangehöriger mit der Schwester des Klägers ein Verhältnis begründen wollen

und sei deshalb mit der Absicht, die Schwester des Klägers zu sprechen, in deren

Wohnung gekommen, wobei ihn der Kläger mit einem Jagdgewehr lebensgefährlich

verletzt habe.

Mit Bescheid vom 26. September 1989 lehnte der Landrat des kreises den Antrag

auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, wies den Kläger aus dem

Geltungsbereich dieses Gesetzes aus, forderte ihn auf, die Bundesrepublik

Deutschland unverzüglich, spätestens einen Monat nach Erhalt dieser Verfügung

zu verlassen und drohte ihm für den Fall der Nichtbefolgung seine Abschiebung an,

wobei er die Kosten der Abschiebung zu tragen habe. Zur Begründung führte er

an, der Kläger sei ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis und damit illegal in

die Bundesrepublik Deutschland mit der Absicht der Familienzusammenführung

eingereist. Mit diesem Verhalten habe er Belange der Bundesrepublik Deutschland

im Sinne des § 2 AuslG 1965 beeinträchtigt, so daß deshalb sein Antrag auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abzulehnen gewesen sei. Aufgrund der

Verurteilung eines türkischen Gerichts zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und

vier Monaten wegen versuchten Totschlags und nächtlicher Verletzung der

Unverletzlichkeit der Wohnung sei der Ausweisungstatbestand des § 10 Abs. 1 Nr.

2 AuslG 1965 erfüllt. Diese Straftat sei der mittleren und schweren Kriminalität

zuzuordnen, so daß schwerwiegende Gründe gegeben seien, die die Ausweisung

rechtfertigen würden. Die Ausweisung sei auch notwendig, um andere Ausländer

von der Begehung ähnlicher Straftaten abzuschrecken. Art. 6 GG stehe der

Ausweisung nicht entgegen. Es müsse davon ausgegangen werden, daß die

türkische Ehefrau von der begangenen Straftat informiert gewesen sei. Auch sei es

bei ausländischen Ehen dem Ehegatten im Interesse der Fortführung der ehelichen

Lebensgemeinschaft zuzumuten, in die gemeinsame Heimat zurückzukehren.

Gegen diesen, seinem früheren Prozeßbevollmächtigten am 16. Oktober 1989

zugestellten, Bescheid erhob der Kläger mit am 20. Oktober 1989 eingegangenem

Schriftsatz Widerspruch, den er im Rahmen eines Eilverfahrens hinsichtlich der

Versagung der Aufenthaltserlaubnis und der Abschiebungsandrohung

zurücknahm.

Laut einer Grenzübertrittsbescheinigung verließ der Kläger am 30. November 1990

das Bundesgebiet.

Das Regierungspräsidium wies mit Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 1991 den

Widerspruch zurück. Der Kläger erfülle den Ausweisungstatbestand des § 46 Nr. 2,

3. Alternative AuslG, wonach nach § 45 Abs. 1 AuslG insbesondere ausgewiesen

werden kann, wer außerhalb des Bundesgebietes eine Straftat begangen habe, die

im Bundesgebiet als vorsätzliche Straftat anzusehen sei. Diese Voraussetzung sei

aufgrund des Urteils des Schwurgerichts Trabzon gegeben. Aus

generalpräventiven Gründen sei die Ausweisung geboten. Zwar handele es sich

um die erste Verurteilung des Klägers; dies schließe jedoch keineswegs aus, eine

Ausweisung aus generalpräventiven Gründen auszusprechen. Die vom Kläger

begangene Straftat habe auch nach deutschem Strafrecht ein erhebliches

Gewicht; immerhin habe er unter Waffengebrauch einen anderen Menschen

lebensgefährlich verletzt und sich eines versuchten Totschlags schuldig gemacht.

Angesichts der Häufigkeit von Gewaltdelikten gerade auch jüngerer Ausländer

komme der Ausweisung aus generalpräventiven Interessen ein erhebliches

Gewicht zu. Auch sei der Kläger unter Umgehung der Einreisebestimmungen in

das Bundesgebiet eingereist und beeinträchtige auch aus diesem Grund Belange

der Bundesrepublik Deutschland. Gegenüber diesen überwiegenden Interessen

müßten die privaten Interessen des Klägers an einem weiteren Verbleib im

Bundesgebiet zurücktreten. Insbesondere stehe Art. 6 GG dieser Entscheidung

nicht entgegen. Die Eheleute hätten schon nicht damit rechnen können, die

eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet führen zu können. Denn zum

Zeitpunkt der Eheschließung sei der Kläger bereits durch das türkische Gericht

verurteilt gewesen. Der Ehefrau des Klägers sei es zumutbar, ihrem Ehemann ins

Heimatland zu folgen. Der Kläger selbst habe den weitaus überwiegenden Teil und

die prägenden Entwicklungsjahre in seinem Heimatland verbracht; eine Integration

in die hiesigen Verhältnisse sei aufgrund der kurzen Verweildauer nicht

festzustellen.

Mit am 12. August 1991 beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main

eingegangenem Schriftsatz erhob der Kläger Klage und führte zur Begründung an,

nach Art. 14 Abs. 1 des Assoziationsratsbeschlusses EWG/Türkei Nr. 1/80 - ARB -

dürfe die Ausweisung nicht auf generalpräventive Gründe gestützt werden; nach

dieser Vorschrift dürfe eine Ausweisung nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung,

Sicherheit und Gesundheit erfolgen. Eine strafrechtliche Verurteilung stelle aber

nicht ohne weiteres eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung

dar; es müßten vielmehr auch der Hergang der Straftat, die Vorgeschichte und

eine etwaige Provokation durch das Opfer gewürdigt werden. Im übrigen sei der

Kläger auch nicht wegen eines versuchten Totschlages sondern wegen eines

tätlichen Angriffs mit einer Waffe verurteilt worden. Er habe von der verhängten

Freiheitsstrafe nur sechs Monate und zwölf Tage in Haft verbringen müssen. Da er

zum Zeitpunkt der Einreise noch minderjährig gewesen sei, komme ihm auch der

besondere Ausweisungsschutz des § 48 Abs. 1 Nr. 2 AuslG zugute. Im Rahmen der

Entscheidung über eine Ausweisung seien auch die familiären Verhältnisse zu

berücksichtigen.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Landrates des Hochtaunuskreises vom

26. September 1990 in der Fassung des Widerspruchsbescheides

des Regierungspräsidiums vom 29. Juli 1991

aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezog er sich im wesentlichen auf den Inhalt der angegriffenen

Bescheide.

Mit Gerichtsbescheid vom 10. September 1992 wies das Verwaltungsgericht

Frankfurt am Main die nur noch gegen die Ausweisungsverfügung gerichtete Klage

ab. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, aufgrund der rechtskräftigen

Verurteilung durch das Schwurgericht Trabzon lägen die tatbestandlichen

Voraussetzungen der §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2, 3. Alternative AuslG vor. Die

angegriffene Ausweisung lasse auch keinen Ermessensfehler erkennen. Die

generalpräventiven Erwägungen würden die Ausweisung des Klägers rechtfertigen.

Dem würde auch nicht der Assoziationsratsbeschluß EWG/Türkei Nr. 1/80

entgegenstehen. Denn der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen. Bei ihm

handele es sich nicht um einen Arbeitnehmer im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB, und

er sei illegal in das Bundesgebiet eingereist, so daß er nicht die erforderliche

Zuzugsgenehmigung erhalten habe, weshalb zu seinen Gunsten nicht Art. 7 Satz

1 ARB eingreife. Die Ausweisung sei auch nicht unverhältnismäßig; insoweit seien

die Erwägungen in dem Widerspruchsbescheid nicht zu beanstanden.

Gegen das am 4. Dezember 1992 zugestellte Urteil hat der Kläger mit beim

Verwaltungsgericht am 10. Dezember 1992 eingegangenem Schriftsatz Berufung

eingelegt, die er trotz Aufforderung nicht begründete.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgericht

Frankfurt am Main vom 10. September 1992 die Verfügung

des Landrates des kreises vom 26. September

1990 hinsichtlich der darin ausgesprochenen Ausweisung in

der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29. Juli 1991

aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt an, daß auch dann, wenn die Tat lediglich als Körperverletzung

einzuordnen wäre, eine entsprechende Ermessensausübung im Endergebnis zu

einer Ausweisung des Klägers führen müßte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte, den Inhalt der Akte des VG Frankfurt am Main - VI/1 H 2930/89 -,

die im Rahmen dieses Verfahrens beigezogenen, den Kläger betreffenden

Behördenakten (2 Hefter) und den Text des Türkischen Strafgesetzbuches in der

Veröffentlichung von Sensoy und Tolun (Berlin 1955) verwiesen, die Gegenstand

der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die am 10. Dezember 1992 eingegangene Berufung des Klägers gegen das am 4.

Dezember 1992 zugestellte Urteil ist fristgerecht und auch im übrigen zulässig.

Obwohl der Kläger in der Zwischenzeit das Bundesgebiet verlassen hat, fehlt ihm

wegen der Sperrwirkung des § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG nicht das

Rechtsschutzbedürfnis an der Weiterverfolgung seines Begehrens (vgl. BVerfG -

Kammer -, 19.12.1991 - 2 BvR 1160/90 -). Danach darf ein Ausländer, der

ausgewiesen oder abgeschoben worden ist, nicht erneut ins Bundesgebiet

einreisen und sich darin aufhalten, und ihm darf auch nach Vorliegen der

Voraussetzungen eines Anspruchs nach dem Ausländergesetz keine

Aufenthaltsgenehmigung erteilt werden.

Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die gegen die

Ausweisungsverfügung gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Die bereits vor

dem Verwaltungsgericht nur noch in diesem Umfang angegriffene Verfügung der

Ausländerbehörde des Landrates des kreises in der Fassung des

Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums ist rechtswidrig und verletzt

den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO), wobei für die Beurteilung der

Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides

abzustellen ist (vgl. BVerwG, 17.11.1994 - 1 B 224.94 -, InfAuslR 1995, 150;

BVerwG, 16.10.1989 - 1 B 106.89 -, EZAR 124 Nr.11 = Buchholz 402.24 § 10 AuslG

Nr. 119; Hess. VGH, 20.10.1992 - 12 TH 1509/92 -, EZAR 034 Nr. 1). Danach sind

die Vorschriften des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354, in Kraft

getreten am 1. Januar 1991) heranzuziehen, da der Widerspruchsbescheid am 29.

Juli 1991 ergangen ist. Die nachfolgenden Änderungen des Ausländergesetzes

(Gesetz vom 26.06.1992 (BGBl. I S. 1126); Gesetz vom 30.06.1993 (BGBl. I S.

1062) und Gesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I 3186)) kommen daher nicht zur

Anwendung.

Allerdings folgt die Rechtswidrigkeit der Ausweisungsverfügung nicht schon daraus,

daß der Kläger sich zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides

bereits im Ausland aufhielt (vgl. BVerwG, 02.12.1994 - 1 B 235.94 -, InfAuslR 1995,

154).

Zu Recht hat die Widerspruchsbehörde die Ausweisungsverfügung auf §§ 45 Abs.

1, 46 Nr. 2 AuslG gestützt. Nach § 45 Abs. 1 AuslG kann ein Ausländer

ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung

oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland

beeinträchtigt; nach § 46 Nr. 2 AuslG kann insbesondere ausgewiesen werden, wer

unter anderem außerhalb des Bundesgebiets eine Straftat begangen hat, die im

Bundesgebiet als vorsätzliche Straftat anzusehen ist. Damit hat eine

Ausländerbehörde bei ihrer Entscheidung über eine Ausweisung grundsätzlich auf

die im Ausland begangene Straftat abzustellen. Da es der Ausländerbehörde

regelmäßig aber nicht möglich sein wird, Akten ausländischer Behörden oder

Gerichte zur Entscheidungsfindung beizuziehen, ist es grundsätzlich nicht zu

beanstanden, wenn sie bei einer vorliegenden Verurteilung des Ausländers durch

ein ausländisches Gericht dieses Urteil ihrer Bewertung zugrundelegt

(Kanein/Renner, AuslR, 6. Aufl., 1993, § 46 AuslG Rdnr. 24). Etwas anderes gilt nur

dann, wenn nach den allgemeinen, unter anderem verfahrensmäßigen

Bedingungen, unter denen das ausländische Urteil ergangen ist, und nach den

konkreten Gegebenheiten des Falles keine hinreichende Gewähr für die Richtigkeit

der sie tragenden und für die Ausweisungsentscheidung maßgebenden

Feststellungen besteht (BVerwG, 16.09.1986 - 1 B 143.86 -, Buchholz 402.24 § 10

AuslG Nr. 112 = InfAuslR 1986, 305 = NVwZ 1987, 144); dies gilt insbesondere

dann, wenn der Ausländer substantiiert seine Täterschaft bestreitet (vgl. OVG

Hamburg, 19.10.1990 - BS II 206/90 -, InfAuslR 1991, 7; VGH Baden-Württemberg,

17.04.1986 - 11 S 2213/84 -, EZAR 120 Nr. 10).

Eine Ausweisung nach §§ 45 Abs. 1, 46 AuslG erfordert desweiteren von der

Ausländerbehörde die Feststellung, daß vom Ausländer künftig eine Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen wird oder sonstige erhebliche

Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt werden (a.A.: OVG

Nordrhein- Westfalen, 31.03.1992 - 18 B 299/92 - EZAR 033 Nr. 1; OVG Hamburg,

16.07.1993 - Bf IV 18/92 - EZAR 033 Nr. 3; vgl. auch Otte, ZAR 1994, 67, 74).

Auszugehen ist davon, daß § 45 Abs. 1 AuslG den Grundtatbestand der

Ausweisung darstellt, deren ordnungsrechtlicher Charakter immer eine

Gefahrenprognose verlangt (Kanein/Renner, a.a.O., § 45 AuslG Rdnr. 9). Etwas

anderes gilt nur in den Fällen, in denen der Gesetzgeber aufgrund eines

bestimmten Verhaltens eines Ausländers kraft Gesetzes bereits eine negative

Zukunftsprognose getroffen hat, wie z.B. in § 47 Abs. 1 AuslG. Eine solche

gesetzgeberische Entscheidung stellen die Ausweisungstatbestände des § 46

AuslG jedoch nicht dar. Vielmehr werden die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1

AuslG durch die nicht abschließenden Beispiele des § 46 AuslG konkretisiert; die im

Katalog des § 46 AuslG aufgenommenen Tatbestände wären sonst unter § 45 Abs.

1 AuslG zu subsumieren (Kanein/Renner, a.a.O., § 46 AuslG Rdnr. 2; GK-AuslR, § 45

AuslG Rdnr. 42). Dabei geben die Tatbestände des § 46 AuslG Beispiele für

Sachverhalte an, aus denen im allgemeinen für den Einzelfall auf eine künftige

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. Beeinträchtigung

sonstiger erheblicher Belange der Bundesrepublik Deutschland geschlossen

werden kann; sie beschreiben jedoch noch nicht ohne weiteres die

Gefahrenprognose des § 45 Abs. 1 AuslG, ohne daß es dazu im Einzelfall noch

weiterer Tatsachen und Wertungen bedürfte (so aber: OVG Nordrhein-Westfalen,

a.a.O.; OVG Hamburg, 16.07.1993, a.a.O.). Denn die Ausweisungsgründe des § 46

AuslG entsprechen im wesentlichen den in § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 AuslG 1965

geregelten Ausweisungsgründen (Wollenschläger/ Schraml, ZAR 1992, 66, 71;

Brühl, JuS 1991, 314, 317), für die unbestritten war, daß die Ausländerbehörde eine

Gefahrenprognose zu erstellen hatte. Desweiteren müßte der Gesetzestext in § 46

AuslG, wenn jeder dort geregelte Einzeltatbestand bereits die Gefahrenprognose

ersetzen sollte, etwa dahingehend lauten: "Der Aufenthalt beeinträchtigt die

öffentliche Sicherheit und Ordnung i.S. von § 45 Abs. 1 AuslG insbesondere, wenn

der Ausländer ...." (vgl. Renner, NJ 1995, 231, 234). Auch aus der

Entstehungsgeschichte läßt sich nicht eine Absicht des Gesetzgebers erkennen,

mit dem Katalog des § 46 AuslG eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung allgemein, ausnahmslos und unwiderlegbar festzuschreiben;

vielmehr läßt sich daraus nur der Wille entnehmen, mit den

Ausweisungstatbeständen des § 47 AuslG ein schärferes Instrument einzusetzen

und insoweit eine behördliche Einzelprüfung überflüssig zu machen (BT-Drs.

11/6321, S. 49 ff, S. 72 f). Nach allem läßt sich die Regelung des § 46 AuslG nur

dahin auslegen, daß darin Beispiele für Fallgestaltungen aufgeführt sind, in denen

allgemein eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung i. S. von § 45

Abs. 1 AuslG angenommen werden kann (Renner, NJ 1995, 231, 234); die

Regelbeispiele lassen sich daher als ein Indiz für die Annahme einer Gefährdung

anführen, und es ist dann aber noch eine auf den Einzelfall bezogene

Gefahrenprognose erforderlich.

Hat die Ausländerbehörde eine negative Gefahrenprognose erstellt, erfordert eine

Ausweisung nach §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 AuslG zusätzlich noch eine unter

Beachtung des § 45 Abs. 2 AuslG begründete Ermessensentscheidung.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnte die Widerspruchsbehörde für die

Ausweisung des Klägers rechtsfehlerfrei § 46 Nr. 2 AuslG heranziehen. Der Kläger

ist vom Schwurgericht Trabzon durch Urteil vom 13. Oktober 1987 wegen eines

Körperverletzungsdelikts (Art. 456/2, 457 TStGB) - und nicht, wie das Auswärtige

Amt dem Landrat des kreises mitteilte, wegen versuchten Totschlags, wie sich

schon aus den in diesem Urteil angeführten Strafvorschriften ergibt - zu einer

Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt worden.

Strafverschärfend berücksichtigte das Gericht das Benutzen einer Waffe durch den

Kläger, während als strafmildernd das Alter des Klägers und die Aufhetzung des

Geschädigten herangezogen wurden. Dieses Verhalten ist auch im Bundesgebiet

als vorsätzliche Straftat anzusehen, und zwar nach § 223a StGB.

Zweifelhaft ist dann aber schon, ob die Widerspruchsbehörde die zu fordernde

Gefahrenprognose in ausreichendem Maße getroffen hat. Im

Widerspruchsbescheid wird nämlich keine klare Trennung zwischen der

Gefahrenprognose des § 45 Abs. 1 AuslG und der sich erst bei einer negativen

Prognose eröffnenden Ermessensentscheidung über eine Ausweisung vollzogen.

Es ist aus dem Widerspruchsbescheid zwar zu entnehmen, daß die

Gefahrenprognose mit generalpräventiven Erwägungen, nämlich andere durch die

ausgesprochene Ausweisung von dem Begehen von Gewaltdelikten

abzuschrecken, begründet ist. Eine solche Vorgehensweise ist bei schweren

Gewalttaten, insbesondere mit gefährlichen Werkzeugen, anerkannt (BVerwG,

26.02.1980 - 1 C 90.76 -, BVerwGE 60, 75, 79 = EZAR 122 Nr. 7). Ob es sich

vorliegend bei der Verurteilung des Klägers wegen eines Körperverletzungsdelikts -

begangen mit einer Schußwaffe - um eine solch schwere Gewalttat handelt und ob

die Widerspruchsbehörde alle maßgebenden Prognosetatsachen tatsächlich

berücksichtigt hat, woran schon deshalb Zweifel bestehen, weil sie von einer

Verurteilung des Klägers wegen versuchten Totschlags ausgegangen ist, bedarf

letztlich keiner ab- schließenden Entscheidung.

Denn die Beklagte hat das ihr nach §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 AuslG zustehende

Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt. Nach § 114 VwGO ist eine

Ermessensentscheidung jedoch nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich unter

anderem darauf hin, ob die Verwaltung bei ihren Erwägungen von zutreffenden

Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen ist (Redeker/von Oertzen, VwGO, 10.

Aufl., 1991, § 114 Rdnr. 10). Ist der Sachverhalt, den die Behörde zum tragenden

Grund ihrer Entscheidung gemacht hat, unrichtig, führt dies grundsätzlich zur

Aufhebung der angegriffenen Entscheidung (Redeker/von Oertzen, a.a.O.), wobei

sich bei einer Ermessensentscheidung die gerichtliche Prüfung grundsätzlich am

Widerspruchsbescheid auszurichten hat (BVerwG, 13.11.1981 - 1 C 69.78 -, EZAR

610 Nr. 16 = NJW 1982, 1413 = DVBl. 1982, 304, 305). Die Widerspruchsbehörde

legte den generalpräventiven Erwägungen, auf die sie ihre Ermessenserwägungen

maßgeblich stützt, einen vom Kläger begangenen versuchten Totschlag zugrunde.

Sie führt in diesem Zusammenhang aus:

..."Der vom Widerspruchsführer begangenen Straftat wird

auch vom deutschen Strafrecht ein erhebliches Gewicht beigemessen.

Es muß zu seinen Lasten gehen, daß er immerhin

unter Waffengebrauch einen anderen Menschen lebensgefährlich

verletzte und sich eines versuchten Totschlags schuldig

gemacht hat. Angesichts der Häufigkeit von Gewaltdelikten

gerade auch junger Ausländer kommt der Ausweisung aus

generalpräventiven Interessen ein erhebliches Gewicht zu.

Es ist unumgänglich, diesen vor Augen zu führen, daß so

gelagerte Straftaten, auch wenn sie, wie hier, von Jugendlichen

begangen werden, nicht nur strafrechtliche Sanktionen

mit sich führen, sondern auch ausländerrechtliche Maßnahmen

zur Folge haben, um so den mit der Bekämpfung dieser

Delikte befaßten Behörden die notwendige Unterstützung

zuteil werden zu lassen." ...

Da dieser Sachverhalt aber nicht zutrifft, weil der Kläger in dem angeführten Urteil

des Schwurgerichts Trabzon ausweislich der zitierten Strafvorschriften wegen eines

Körperverletzungsdelikts verurteilt wurde, ist die Widerspruchsbehörde bei ihrer

Ermessensentscheidung in einem für sie tragenden Gesichtspunkt von einem

unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, so daß deshalb eine rechtsfehlerhafte

Ermessensbetätigung vorliegt, die zur materiellen Rechtswidrigkeit der

angegriffenen Ausweisungsverfügung führt.

Hat die Verwaltungsbehörde - wie hier - ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß

ausgeübt, ist es dem Gericht verwehrt, den richtigen Sachverhalt zugrunde zu

legen und zu prüfen, ob dann ebenfalls eine Ausweisung gerechtfertigt wäre. Das

Gericht würde dann nämlich anstelle der Verwaltung handeln. Ein solches

Verhalten wäre mit der Aufgabe der Verwaltungsgerichte zur Kontrolle der

Ermessensentscheidungen der Verwaltungsbehörden nicht mehr vereinbar (vgl.

Hess. VGH, 02.03.1992 - 12 UE 1603/91 -, EZAR 120 Nr. 13 = BWVPr 1993, 92;

vgl. auch BVerwG, 13.11.1979 - 1 C 16.75 -, EZAR 221 Nr. 3 = NJW 1980, 2034).

Erst wenn die Behörde aufgrund eigener Prüfung unter Berücksichtigung des

zutreffenden Sachverhalts ihre Ermessensentscheidung getroffen hätte, wäre es

Aufgabe des Gerichts, diese anhand der gesetzlichen Vorgaben zu überprüfen.

Dies ist nach allem aber nicht möglich.

Daran ändert sich auch dadurch nichts, daß der Landrat des Hochtaunuskreises

nach einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis mit Schriftsatz vom 10. April

1995 unter anderem mitteilte, daß nach Rücksprache mit der vorgesetzten

Behörde auf Weisung vorgetragen werde, daß selbst dann, wenn die Tat lediglich

als Körperverletzungsdelikt einzuordnen wäre, eine entsprechende

Ermessensausübung im Endergebnis zu einer Ausweisung führen müßte.

Zwar spricht sehr viel dafür, daß die Behörde aus verfahrensrechtlichen Gründen

grundsätzlich nicht gehindert ist, Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozeß

nachzuschieben; insbesondere dürfte sie die zeitliche Grenze des § 45 Abs. 2

i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG vorliegend nicht daran hindern, weitere

Ermessenserwägungen noch während des Verwaltungsrechtsstreits

nachzuschieben (vgl. BVerwG, 14.05.1991 - 3 C 67.87 -, Buchholz 451.512 MGVO

Nr. 37; BVerwG, 18.05.1990 - 8 C 48.88 -, BVerwGE 85, 163, 166 = DVBl. 1990,

1350, 1351; OVG Nordrhein-Westfalen, 03.02.1994 - 10 A 1149/91 -, BauR 1994,

741, 743; OVG Lüneburg, 02.10.1979 - I A 40/79 -, DVBl. 1990, 885; offengelassen:

Hess.VGH, 14.11.1991 - 7 TH 12/89 -, NVwZ 1992, 393, 396; a. A.: VGH Baden-

Württemberg, 07.12.1992 - 1 S 2079/92 -, NJW 1993, 1543, 1544 und 20.05.1980 -

3 S 617/80 -, ESVGH 31, 23, 25; VG Köln, 24.06.1980 - 2 K 973/79 -, NJW 1981,

780; Hess. VGH, 15.07.1978 - IV OE 63/77 -). Etwas anderes dürfte nur dann

gelten, wenn eine entgegen § 39 HVwVfG unterbliebene Begründung nach dem

Abschluß des Widerspruchsverfahrens nachgeholt wird (BVerwG, 24.09.1992 - 3 C

64.89 -, NVwZ 1993, 977). Dies ist jedoch vorliegend nicht gegeben, da der

angegriffene Bescheid eine auf eine Ermessensausübung abstellende Begründung

enthält.

Ein Nachschieben von Gründen ist allerdings nur dann zulässig, wenn die

nachträglich angegebenen Gründe schon bei Erlaß des Verwaltungsakts vorlagen,

dieser durch sie nicht in seinem Wesen geändert und der Betroffene dadurch nicht

in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (BVerwG, 15.06.1971 - II C 17.70 -,

BVerwGE 38, 191, 195; BVerwG, 19.08.1982 - 3 C 47.81 -, Buchholz 418.02

Tierärzte Nr. 2).

Die Verurteilung des Klägers wegen eines Körperverletzungsdelikts durch das

Schwurgericht Trabzon lag bereits bei Erlaß des angegriffenen Bescheides vor, und

durch eine jetzige Berücksichtigung dieses Umstandes wird der Kläger auch nicht

in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt. Bei einem Verurteilten, der auch einen

Teil seiner Strafe abgesessen hat, kann davon ausgegangen werden, daß er

wußte, aus welchem Grund er verurteilt worden ist. Dafür spricht insbesondere

auch, daß der Kläger bereits in der Klageschrift anführte, nicht wegen versuchten

Totschlags sondern wegen eines tätlichen Angriffs mit einer Waffe verurteilt worden

zu sein. Es beeinträchtigt einen Kläger auch nicht in seiner Rechtsverfolgung, wenn

Gründe erstmals im Berufungsverfahren nachgeschoben werden (BVerwG,

27.01.1982 - 8 C 12.81 -, BVerwGE 64, 356, 360).

Fraglich kann jedoch sein, ob der angegriffene Bescheid durch die

nachgeschobene Erwägung in seinem Wesen geändert wird, weil die Beklagte

nunmehr einen anderen Sachverhalt den Ermessenserwägungen zugrunde legt

und selbst davon ausgeht, wie ihre Formulierung ("...lediglich als

Körperverletzungsdelikt einzuordnen...") zeigt, daß einem solchen Delikt wohl eine

verminderte Bedeutung gegenüber einem versuchten Tötungsdelikt zukommen

soll. Zur Annahme einer Wesensveränderung reicht allein noch nicht aus, daß es

sich vorliegend um nachgeschobene Ermessenserwägungen handelt (vgl. BVerwG,

19.08.1982 - 3 C 47.81 -, a.a.O.; Schmidt-Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, 12.

Aufl., 1993, Rdnr. 534; kritisch überhaupt zu diesem Kriterium: Rupp,

Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 1987, S. 41; a.

A.: Schenke, NVwZ 1988, 1, 4 f.). Ob hier eine Wesensveränderung durch das

Nachschieben angenommen werden muß, bedarf letztlich aber keiner

Entscheidung. Denn an der Rechtswidrigkeit der Ausweisungsverfügung ändert die

oben angeführte Mitteilung des Landrates des Hochtaunuskreises im Schriftsatz

vom 10. April 1995 nichts. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn dadurch

aus der rechtsfehlerhaften Ermessensentscheidung in dem angegriffenen

Bescheid eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung geworden wäre. Dies ist

jedoch nicht der Fall. Zunächst erscheint bereits mehr als zweifelhaft, ob mit der

Formulierung "müßte eine entsprechende Ermessensausübung im Ergebnis zu

einer Ausweisung führen" überhaupt schon eine Ermessensentscheidung getroffen

wurde. Die gewählte Formulierung ("müßte") spricht vielmehr eher dafür, daß der

Landrat des Hochtaunuskreises damit das Ergebnis einer in der Zukunft noch zu

treffenden Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung des Umstandes, daß

der Kläger nicht wegen eines versuchten Totschlages sondern wegen eines

Körperverletzungsdelikts verurteilt worden ist, prognostiziert hat. Selbst wenn man

jedoch annehmen würde, der Landrat des Hochtaunuskreises habe damit bereits

eine Ermessensentscheidung dahingehend getroffen, daß er unter

Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit aufgrund einer

Abwägung aller wesentlichen für und gegen die Maßnahme sprechenden

Umstände eine Ausweisung des Klägers für geboten hielt, hat er dann jedoch

dadurch nur das Ergebnis seiner Überlegungen mitgeteilt. Diese reine

Ergebnismitteilung genügt aber dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 Satz

3 HVwVfG nicht. Es ist daraus nämlich nicht ersichtlich, ob und wenn ja, welche

weiteren öffentlichen und privaten Interessen mit ihrer jeweiligen Gewichtung der

Landrat des Hochtaunuskreises bei seinen Erwägungen eingestellt hat. Es kann

insoweit auch nicht einfach auf die übrigen diesbezüglichen Erwägungen im

Widerspruchsbescheid abgestellt werden. Das öffentliche Interesse bei

generalpräventiven Erwägungen im Hinblick auf ein versuchtes Tötungsdelikt

dürfte durchaus höher einzustufen sein als bei einem - hier zutreffenderweise

zugrunde zu legenden - Körperverletzungsdelikt. Davon geht im übrigen der

Landrat des Hochtaunuskreises auch selbst aus, wenn er nämlich in seinem

Schriftsatz vom 10. April 1995 die Formulierung ("...lediglich als

Körperverletzungsdelikt einzuordnen...") gebraucht.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten, die vorläufige Vollstreckbarkeit und

die Nichtzulassung der Revision ergeben sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 167 VwGO,

i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO und § 132 Abs. 2 VwGO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.