Urteil des HessVGH vom 12.07.1984

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, vorläufiger rechtsschutz, auflage, duldung, selbständige erwerbstätigkeit, abschiebung, beschränkung, verwaltungsakt, aufenthaltserlaubnis, ausländerrecht

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

10. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 TH 1852/84

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 36 Abs 2 Nr 4 VwVfG, §

80 Abs 5 VwGO, § 17 Abs 1

S 2 AuslG, § 7 Abs 3 AuslG,

§ 187 Abs 3 VwGO

(Vorläufiger Rechtsschutz eines Folgeantragstellers gegen

das der Duldungsbescheinigung beigefügte Verbot einer

Erwerbstätigkeit)

Gründe

Der Antragsteller ist pakistanischer Staatsangehöriger und beantragte unmittelbar

nach Eintritt der Rechtskraft der Ablehnung seines ersten Asylgesuchs vom 4.

Dezember 1978 unter dem 6. April 1984 erneut die Anerkennung als

Asylberechtigter. Unter dem 27. April 1984 erteilte ihm die Antragsgegnerin eine

Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung (Duldung), die zunächst bis

zum 26. Mai 1984 galt und inzwischen verlängert worden ist. Die Duldung soll mit

Zustellung einer Abschiebungsandrohung nach § 11 i.V.m. § 10 oder nach § 14

i.V.m. § 10 oder nach § 21 AsylVfG erlöschen und trägt den Vermerk "-Berechtigt

nicht zur Arbeitsaufnahme oder Gewerbeausübung". Gegen diese Beschränkung

legte der Antragsteller unter dem 12. Mai 1984 Widerspruch ein und beantragte

am 15. Mai 1984 die gerichtliche Feststellung, daß der Widerspruch aufschiebende

Wirkung hat. Diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 23. Mai

.1964 statt, weil es sich bei der Beschränkung in der Duldungsbescheinigung um

eine isoliert anfechtbare Auflage handele und der Widerspruch gemäß § 80 Abs. 1

Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalte.

Die Antragsgegnerin hat gegen diesen ihr am 29. Mai 1984 zugestellten Beschluß

am 6. Juni 1984 Beschwerde eingelegt und macht dazu geltend, in der

angegriffenen Entscheidung sei nicht berücksichtigt, daß bei einer Duldung für

einen Folgeantragsteller anders als sonst im Ausländerrecht auf den Sinn und

Zweck des Asylverfahrensgesetzes abzustellen sei. Eine Aufenthaltsgestattung

könne insbesondere hinsichtlich der Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit

Einschränkungen versehen werden, sie stehe aber nur demjenigen zu, der ein

sogenanntes Erstverfahren durchführe. Einem Folgeantragsteller stehe ein

entsprechendes Aufenthaltsrecht nicht zu, er sei vielmehr zur unverzüglichen

Ausreise verpflichtet. Wenn ihm eine Duldung erteilt werde, dann handele es sich

nur um eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 17 Abs. 1 AuslG. Da

mit der Duldung für einen Asylfolgeantragsteller nur dokumentiert werden solle,

daß trotz bestehender Ausreiseverpflichtung für einen bestimmten Zeitraum

aufenthaltsbeendende Zwangsmaßnahmen nicht durchgeführt würden, sei es

sachgerecht, das mit der Duldung verbundene Erwerbstätigkeitsverbot nicht als

selbständig angreifbare Auflage anzusehen. Sonst wäre der Inhaber, einer Duldung

besser gestellt als ein Erstbewerber mit einer gleichgelagerten Einschränkung der

Aufenthaltsgestattung.

Der Antragsteller verteidigt den angegriffenen Beschluß.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, daß der Widerspruch des

Antragstellers gegen die Einschränkung der Erwerbstätigkeit in der

Duldungsbescheinigung vom 27. April 1984 aufschiebende Wirkung hat. Dieser

Widerspruch ist statthaft, die ihm nach der Vorschrift des § 80 Abs. 1 VwGO

grundsätzlich zukommende aufschiebende Wirkung ist jedoch gesetzlich

ausgeschlossen (§ 187 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 12 Hess. AGVwGO).

1. Bei dem der Duldungsbescheinigung für einen Folgeantragsteller beigefügten

Verbot einer Arbeitsaufnahme und Gewerbeausübung handelt es sich um eine

Auflage, die selbständig anfechtbar ist und gegen deren Vollzug einstweiliger

Rechtsschutz im Rahmen des § 80 Abs. 1 und 5 VwGO zu erlangen ist und nicht

über eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO. Ob es sich bei einer

Bestimmung, mit der dem durch einen Verwaltungsakt Begünstigten ein Tun,

Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, um eine Nebenbestimmung im

Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG handelt oder um eine sog. modifizierende

Auflage, ist nach der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung, der

sich der Senat anschließt, danach zu entscheiden, ob sie ein zusätzliches Gebot

oder Verbot enthält, das selbständig zu dem Hauptinhalt des Verwaltungsakts

hinzutritt, ohne dessen Wirksamkeit unmittelbar zu beeinflussen (Kopp, VwVfG, 3.

Aufl., 1983, Rdrn. 6, 7 und 29 zu § 36; Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl.,

1983, Rdnrn. 17 und 22 a zu § 36). Dies ist weniger nach den gewählten

Formulierungen als nach dem sachlichen Gehalt der Nebenbestimmung und deren

Verhältnis zum Haupt-Verwaltungsakt zu beurteilen. Da es zwischen beiden Teilen,

dem Verwaltungsakt und der Nebenbestimmung, schon im Hinblick auf die

Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen (vgl. § 36 Abs. 1 u.

2 VwVfG) notwendigerweise einen wie auch immer gearteten Sachzusammenhang

gibt, kann nicht jede beliebige Verbindung als Anzeichen für das Vorliegen einer

unselbständigen modifizierenden Auflage gewertet werden. Es kommt vielmehr

entscheidend darauf an, ob Bestand und Wirksamkeit des (Haupt)-

Verwaltungsakts von der Nebenbestimmung unmittelbar abhängig sind und

erkennbar sein sollen; ist dies nicht der Fall; kann sich die Nichterfüllung der

Auflage lediglich dahin auswirken, daß ein Widerruf des begünstigenden

Verwaltungsakts mitsamt der modifizierenden Auflage zulässig wird (§ 49 Abs. 2

Nr. 2 VwVfG). Danach erscheint es kaum möglich und im übrigen für den

vorliegenden Fall nicht notwendig, allgemeingültige Abgrenzungskriterien für

verschiedene Verwaltungsbereiche oder wenigstens für formell gleiche

Nebenbestimmungen in einem einzigen Sachgebiet wie etwa dem Ausländerrecht

festzulegen. Im Hinblick auf die Unterschiede im Rechtsschutzverfahren ist diese

Frage aber nicht etwa praktisch bedeutungslos (so aber die Andeutung bei Kopp,

a.a.O., Rdnr. 39 zu § 36), sondern zumindest in Teilbereichen klärungsbedürftig

und auch klärungsfähig. Im Grundsatz werden vom Bundesverwaltungsgericht

Auflagen zu begünstigenden Verwaltungsakten als selbständig anfechtbar

angesehen; die bei einer Genehmigung der Zweckentfremdung von Wohnraum für

die dort verfügte Abstandssumme zunächst gebilligte Ausnahme von diesem

Grundsatz (BVerwGE 55, 135 [137 f.]) erkennt das Bundesverwaltungsgericht nun

nicht mehr an (BVerwG, NJW 1982, 2269). Für die Beschränkung der

Erwerbstätigkeit in einer Aufenthaltserlaubnis hält es die Verpflichtungsklage für

die richtige Klageart, weil der Betroffene sein Ziel, außer einer unselbständigen

auch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben zu dürfen, mit einer

Anfechtungsklage nicht habe erzielen können (BVerwGE 56, 254 = EZAR 100 Nr.

6; so wohl auch BVerwG, InfAuslR 1983, 286, betr. die Ausübung eines

Reisegewerbes). Der 7. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes hat in

einem vergleichbaren Fall den Weg der Verpflichtungsklage für allein statthaft

gehalten mit der Überlegung, daß es sich bei Beschränkungen der Erwerbstätigkeit

um modifizierende Auflagen handele, weil der Aufenthalt von vornherein nur für

eine bestimmte Tätigkeit erlaubt worden sei (DÖV 1978, 137). Für das

asylrechtliche Aufenthaltsrecht hat das Bundesverwaltungsgericht die

Anfechtungsklage gegen eine nachträglich angeordnete Ansparverpflichtung

hinsichtlich der Rückreisekosten für einen Asylbewerber zugelassen, dem eine

Bescheinigung über die Beantragung von Asyl mit Sparauflage erteilt worden war,

die vom Bundesverwaltungsgericht jedoch nur als Auflage zu einer fiktiven

Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG aufrechterhalten wurde

(BVerwGE 64, 285 = EZAR 221 Nr. 18). Ebenso hat das OVG Nordrhein-Westfalen

für den Fall einer ausländerbehördlichen Erfassungsbescheinigung mit

Arbeitsverbot entschieden (InfAuslR 1983, 211). Das OVG des Saarlandes hat bei

einem ähnlichen Fall die Verpflichtungsklage und den Antrag nach § 123 VwGO für

zutreffend erachtet; allerdings war dort das Begehren um einstweiligen

Rechtsschutz auf die Erteilung einer neuen Duldungsbescheinigung ohne

Einschränkung gerichtet, weil die zuvor erteilte Duldung abgelaufen war (AS Rh-Pf

16, 259). Der VGH Baden-Württemberg hat das Verbot der Ausübung einer

unselbständigen Erwerbstätigkeit in einer asylverfahrensabhängigen

Aufenthaltserlaubnis (vor Inkrafttreten des AsylVfG) dagegen als modifizierende

Auflage angesehen, weil bei der Aufhebung des Verbots die gewährte

Vergünstigung durch eine Begünstigung ganz anderen Inhalts ersetzt würde (Urteil

vom 27. Mai 1982 - A 12 5 243/82 -).

Da es nach Auffassung des Senats für die Abgrenzung zwischen modifizierender

und selbständiger Auflage entscheidend ist, in welchem sachlichen

Zusammenhang der begünstigende Verwaltungsakt zu der ihm beigefügten

Beschränkung steht, stellt sich ihm das einem Folgeantragsteller in einer

asylverfahrensbezogenen Duldungsbescheinigung erteilte Verbot einer

Erwerbstätigkeit nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen

Vorschriften über den Aufenthaltsstatus von Asylbewerbern als selbständige

Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. dar. Asylbewerbern steht

grundsätzlich bis zur Klärung ihrer Asylberechtigung aufgrund der Gewährleistung

des § 16 Abs.. 2 Satz 2 GG ein vorläufiges Bleiberecht zu (vgl. BVerfGE 56, 216 =

EZAR 221 Nr. 4; BVerwGE 62, 206 = EZAR 221 Nr. 7; BVerfG, Beschluß vom 2. Mai

1984 - 2 BvR 1413/83 - [ZAR 1984, 160], das der Gesetzgeber nunmehr in den

Vorschriften der § 19 ff. AsylVfG geregelt hat und das mit der schriftlichen

Aufenthaltsgestattung deklaratorisch verlautbar wird (vgl. § 20 Abs. 4 AsylVfG). Für

eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Durchführung eines Asylverfahrens ist

daneben kein Raum mehr. Für Ausländer, die nach rechtskräftigem Abschluß eines

Asylverfahrens erneut um Asyl nachsuchen (Folgeantragsteller im Sinne des § 14

Abs. 1 AsylVfG) ist eine Aufenthaltsgestattung weder im Asylverfahrensgesetz

vorgeschrieben noch zwingend erforderlich; denn sie können vor der Gefahr einer

Abschiebung in den angeblichen Verfolgerstaat ausreichend durch die Aussetzung

der Abschiebung geschützt werden, bis entweder aufenthaltsbeendende

Maßnahmen erlassen und vollziehbar sind (§§ 10, 14, 21 AsylVfG) oder die

begehrte Asylanerkennung ausgesprochen ist (Hess. VGH., Beschluß vom 1.

Februar 1984 - 10 TH 304/84 -; Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, S. 198,

Rdnr. 557); ob letztere bestandskräftig sein muß oder schon zuvor eine

Aufenthaltsgestattung erteilt werden darf, kann hier dahinstehen. Festzuhalten ist

jedoch, daß Asylbewerbern die Aufenthaltsgestattung kraft Gesetzes gewährt ist

und die Ausländerbehörde bei Folgeantragstellern in ihrer Ermessensausübung im

Rahmen des § 17 Abs. 1 AuslG nicht frei ist. Maßgeblich ist insofern, daß

Folgeantragstellern die Duldung zu dem Zweck erteilt wird, sie vor Abschiebung zu

schützen, solange über den Folgeantrag nicht entschieden ist, wie die

Beschwerdeführerin zutreffend hervorhebt. Die Ausländerbehörde ist nicht vor die

Wahl gestellt, entweder eine durch ein Erwerbstätigkeitsverbot oder sonst

beschränkte Duldung zu erteilen oder den Folgeantragsteller abzuschieben. Die

Entscheidung über die Duldung dient primär asylverfahrensrechtlichen Zwecken

zum Schutze des Asylbewerbers; das mit dem ausländerbehördlichen

Arbeitsverbot verfolgte Ziel einer Abwehr von Flüchtlingen, die in der

Bundesrepublik vor allem die Gelegenheit zur Arbeitsaufnahme suchen, tritt

demgegenüber in den Hintergrund. Das arbeitsmarktpolitische Anliegen,

Ausländern nicht über das Asylverfahren die Durchbrechung des Anwerbestops zu

ermöglichen, hat seinen Niederschlag in den Sonderbestimmungen über die

Arbeitserlaubnis für Asylbewerber gefunden (§ 19 AFG, §§ 1, 5 AEVO). Daneben

sind zwar ausländerbehördliche Beschäftigungsverbote statthaft, wenn sie auf

ausländerrechtlichen Erwägungen beruhen (§ 19 Abs. 2 AFG; BVerwG, NJW 1981,

1918 = EZAR 103 Nr. 4; BVerwG, EZAR 103 Nr. 5 = InfAuslR 1983, 286; BVerwG,

EZAR 221 Nr. 19 m.w.N.). Die Ausländerbehörden haben aber danach im Kern

nicht darüber zu befinden, "ob" sie den Aufenthalt eines Folgeantragstellers

dulden, sondern nur, "wie" sie ihm Abschiebungsschutz gewähren wollen (zu dieser

Unterscheidung vgl. Friehe, ZAR 1981, 172 [176]).

Nach diesen Maßstäben stellt sich das von der Antragsgegnerin angeordnete

Verbot der Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit

in der Duldungsbescheinigung als selbständige Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2

Nr. 1 VwVfG dar; wenn die Antragsgegnerin dem Wunsch des Antragstellers nach

einer unbeschränkten Duldung nicht entsprachen, sondern der

Duldungsbescheinigung das Verbot, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, beigefügt

hat, handelt es sich der Sache nach um einen begünstigenden Verwaltungsakt

über die Aussetzung der Abschiebung, verbunden mit einer Beschränkung

hinsichtlich der Modalitäten der weiteren Anwesenheit des Antragstellers im

Bundesgebiet. Wird diese Beschränkung aufgehoben, erweitert oder sonst

verändert, bleibt der Schutz vor Abschiebung, der auch dem Asylfolgeantragsteller

zukommt, im Kern erhalten.

2. Der Antragsteller hat danach zwar im Widerspruchsverfahren zutreffend ein

Aufhebungsbegehren gestellt, und der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden

Wirkung ist hier analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auch zulässig (vgl. OVG

Nordrhein-Westfalen, InfAuslR 1983, 211), das Verwaltungsgericht hat dem

Feststellungsantrag des Antragstellers aber zu Unrecht entsprochen; denn die

aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist gesetzlich ausgeschlossen, weil es

sich bei der Auflage zur Duldungsbescheinigung um eine Maßnahme in der

Verwaltungsvollstreckung handelt (§ 187 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 12 Hess. AGVwGO).

Der Ausschluß der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage im

Zusammenhang mit der Aufenthaltsgestattung und der Erteilung von Auflagen an

Asylbewerber nach § 20 Abs. 6 AsylVfG gilt allerdings nicht für Folgeantragsteller,

da auf sie die Vorschriften über die Aufenthaltsgestattung und die

aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen Erstantragsteller keine Anwendung

finden (§ 21 Abs. 2 AsylVfG). Der Suspensiveffekt konnte im vorliegenden Fall

indes entgegen der Regel des § 80 Abs. 1 VwGO deswegen nicht eintreten, weil der

hessische Landesgesetzgeber von der Ermächtigung des § 187 Abs. 3 VwGO, für

Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung die

aufschiebende Wirkung auszuschließen, Gebrauch gemacht hat und diese

Vorschrift auch auf die Auflage zu der im Vollstreckungsverfahren erteilten

ausländerrechtlichen Duldungsbescheinigung der Antragsgegnerin vom 27. April

1984 anzuwenden ist.

Der Bundesgesetzgeber hat zwar die zwangsweise Durchsetzung der

Ausreiseverpflichtung eines Ausländers in §§ 13, 17 AuslG teilweise geregelt,

indem er u.a. die materiellen und formellen Voraussetzungen für die Abschiebung

festgelegt und die zeitweise Duldung des Aufenthalts eines sonst

abzuschiebenden Ausländers - unter Umständen unter Auflagen, Bedingungen

und Beschränkungen - zugelassen hat. Er hatte darüber hinaus für eine

Übergangszeit Regelungen über die Ausreiseaufforderung und

Abschiebungsandrohung nach Ablehnung eines Asylantrags erlassen (§ 5 des 2.

AsylVBG), und schließlich hat er die Voraussetzungen der Ausreisepflicht eines

Asylbewerbers und deren Vollstreckung in den Vorschriften der §§ 9 bis 11, 14, 21

und 28 AsylVfG nunmehr besonders geregelt und dabei auch spezielle

Bestimmungen über den Sofortvollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen

getroffen. Daraus kann aber nicht auf den Willen des Bundesgesetzgebers

geschlossen werden, die Verwaltungsvollstreckung im Ausländer- und Asylrecht

abschließend zu regeln und den Ländern die in § 187 Abs. 3 VwGO eingeräumte

Ermächtigung nachträglich zu beschränken (Kloesel/Christ, Dt. Ausländerrecht,

Anm. 7 zu § 13; Bay. VGH, BayVBl. 1971, 333; OVG Nordrhein-Westfalen, NJW

1968, 365; VG Schleswig, InfAuslR 1979, 69; so auch die ständige Praxis des für

Ausländersachen zuständigen 7. Senats des Hess. VGH, z.B. VerwRspr. 24, 609;

a.A.: Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, S. 114 Rdnr. 334; OVG Hamburg,

DVBl. 1980, 200; OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 1976, 823). Wenn ein Bundesgesetz

für Vollstreckungsmaßnahmen spezielle Begründungsregelungen trifft, dann

werden allgemeine Verfahrensvorschriften der Länder damit verdrängt (BVerwG,

NJW 1982, 1956 = EZAR 221 Nr. 20 zu § 5 Satz 4 des 2. AsylVBG ). Das Verhältnis

von allgemeinem Landesvollstreckungsrecht zur bundesrechtlichen Regelung der

Vollstreckung der Ausreisepflicht liegt aber anders; denn außerhalb des

Asylverfahrensrechts ist über die Abschiebung von Ausländern hinsichtlich der

Frage des Sofortvollzugs keine Regelung getroffen, so daß den Ländern gemäß §

187 Abs. 3 VwGO freisteht, insoweit die allgemeine Ermächtigung für die

Verwaltungsvollstreckung durch Landesbehörden in Anspruch zu nehmen.

Nicht nur die Duldung selbst, sondern auch die eine Erwerbstätigkeit

ausschließende Auflage stellt eine Vollstreckungsmaßnahme im Sinne des § 187

Abs. 3 VwGO und des § 12 Hess. AGVwGO dar. Denn die Auflage steht in einem

zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der vollstreckungsrechtlichen

Duldung.

Ob im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers die Anordnung

der aufschiebenden Wirkung gerechtfertigt wäre, ist in diesem Verfahren nicht zu

entscheiden. Denn hier geht es nur darum, ob dem Widerspruch aus

Rechtsgründen aufschiebende Wirkung zukommt, wie das Verwaltungsgericht

entsprechend dem Antrag des anwaltlich vertretenen Beschwerdegegners

festgestellt hat. Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert beruhen

auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.