Urteil des HessVGH vom 26.02.1996

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, öffentliche ordnung, verfügung, aufenthaltserlaubnis, abschiebung, straftat, ort der begehung, vorsätzliche tötung, vorzeitige entlassung, körperliche unversehrtheit

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 UE 1846/95

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2 Abs 2 Nr 1 AuslG vom

28.04.1965, § 8 Abs 1

AuslG vom 28.04.1965, § 9

Abs 1 Nr 4 AuslG vom

28.04.1965, § 10 Abs 1 Nr

2 AuslG vom 28.04.1965, §

21 Abs 3 S 1 AuslG vom

28.04.1965

(Ausweisung eines mehrfach straffällig gewordenen

türkischen Staatsangehörigen - maßgeblicher

Beurteilungszeitpunkt; besonderer Ausweisungsschutz

nach EuNiederlAbk Art 3 Abs 3 bei

Ermessensausweisungen)

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine unbefristete Ausweisung und die Anordnung

seiner Abschiebung aus der Haft durch die Beklagte.

Der am 23. Dezember 1963 in Tunceli/Türkei geborene Kläger ist türkischer

Staatsangehöriger. Er reiste am 30. August 1979 in das Bundesgebiet zu seinem

bereits hier lebenden Vater ein und beantragte am 23. Oktober 1979 die Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung. Dieser

Antrag wurde zunächst mit Bescheid vom 14. März 1980 abgelehnt mit der

Begründung, die Mutter des Klägers lebe noch in der Türkei, so daß die

Nachzugsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Gegen diesen Bescheid legte der

Kläger Widerspruch ein und machte ein Eilverfahren anhängig. Nach Einreise der

Mutter des Klägers im Mai 1980 und Rücknahme des Eilantrages durch den Kläger

widerrief die Ausländerbehörde der Beklagten mit Bescheid vom 18. Juni 1980 ihre

Verfügung vom 14. März 1980 und erteilte dem Kläger eine bis zum 22. Juni 1981

befristete Aufenthaltserlaubnis, die in der Folgezeit auf jeweils rechtzeitig gestellte

Anträge hin mehrfach verlängert wurde. Zuletzt wurde ihm am 24. Mai 1985 eine

Aufenthaltsberechtigung erteilt. Nach seiner Einreise nahm der Kläger bis zum Juli

1980 an einer von der Volkshochschule der Stadt angebotenen Maßnahme zur

sozialen und beruflichen Eingliederung ausländischer Jugendlicher teil und erlernte

die deutsche Sprache. Danach war er u. a. als Textilarbeiter und als Lehrergehilfe

für Sport und Musik tätig. Von Juli 1983 bis Mai 1985 arbeitete er als

Dachdeckergehilfe. Seit Juni 1985 betrieb er in R eine Cafeteria und einen

Imbißwagen. Ab April 1987 führte er mit Unterstützung seiner Familie, die an

sämtlichen Geschäften finanziell beteiligt war, zusätzlich ein Obstgeschäft in R.

Am 24. März 1988 verurteilte ihn das Landgericht Frankfurt am Main, -

Jugendkammer - (5/3 Kls - 43 Js 16272/87) wegen gemeinschaftlich begangenen

Totschlages zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren. Das Urteil ist seit dem 28.

Januar 1989 rechtskräftig. Der Kläger befand sich wegen dieser Tat bereits seit

dem 11. Juni 1987 in Untersuchungshaft. Der Verurteilung lag der folgende vom

Landgericht festgestellte Sachverhalt zugrunde: Der Kläger erwarb am 14.

September 1985 von dem Obst- und Gemüsehändler L zu einem Kaufpreis von

5.700 DM einschließlich Mehrwertsteuer einen Verkaufsstand, den L im

Einkaufszentrum in in einem Zugangsbereich hinter den Haupteingangstüren vor

einem Aldi-Markt aufgestellt und etwa drei Tage lang selbst betrieben hatte, wobei

der Grund für die Veräußerung des Standes schon nach drei bis vier Tagen nicht

geklärt werden konnte. In einem vom Kläger aufgesetzten Kaufvertrag

verpflichtete sich L zur Rückzahlung des Kaufpreises für den Fall, daß der Kläger

mit der Firma Aldi oder der Eigentümerin des Einkaufszentrums "Ärger oder

Schwierigkeiten bekäme". Der Kläger betrieb den Stand bis November 1985 und

zahlte bis dahin auf die Kaufpreisforderung einen Betrag von 4.000 DM. Am 26.

November 1985 wurde durch einen Mitarbeiter des Kreisbauamte die sofortige

Schließung und Beseitigung des Verkaufsstandes angeordnet, da er in einem

Fluchtweg des Einkaufszentrums stehe. Der Kläger forderte daraufhin den bereits

gezahlten Kaufpreis zurück. L verweigerte die Rückzahlung und ließ im Gegenzug

durch einen beauftragten Anwalt am 30. November 1985 einen Mahnbescheid

über die restliche Kaufsumme von 1.700 DM gegen den Kläger erwirken. Dem

Kläger gegenüber erging seitens des Kreisbauamtes am 6. Januar 1986 ein

Bußgeldbescheid über 550 DM wegen Nichtbeseitigung des Verkaufsstandes

innerhalb der gesetzten Frist; durch Urteil des Amtsgerichts vom 5. Mai 1986

wurde die Geldbuße auf 200 DM reduziert. Der Kläger klagte im August 1986 vor

dem Amtsgericht auf Rückzahlung der bereits geleisteten 4.000 DM gegen L. Die

Klage wurde am 12. Februar 1987 abgewiesen, da die im Kaufvertrag festgelegten

Voraussetzungen des Rückzahlungsanspruchs nicht gegeben seien. Nachdem der

Kläger in der Folgezeit mehrfach erfolglos versucht hatte, von L das Geld

zurückzubekommen, beschloß er, sich an L, von dem er sich betrogen und

ungerecht behandelt fühlte, zu rächen. Dabei wurde der Kläger möglicherweise

bestärkt und unterstützt von den anderen Familienangehörigen. Es wurde der Plan

gefaßt, L bei einem seiner morgendlichen Einkäufe in der Großmarkthalle in

Frankfurt mit einer Eisenstange zusammenzuschlagen. Zur Tatausführung

bestimmte der Kläger seinen jüngeren Bruder Z, den niemand in der

Großmarkthalle kannte. Zur Tatausführung gab der Kläger seinem Bruder eine

etwa eineinhalb Meter lange, an einem Ende mit Beton gefüllte Eisenstange, mit

der Z auf L einschlagen sollte, wobei beide in Kauf nahmen, daß das Opfer an den

Schlägen stirbt. Am 9. Juni 1987 nahm der Kläger seinen Bruder und einen

unbekannt gebliebenen Dritten, der mit einer auf eineinhalb Meter

zurechtgesägten 4 cm starken Holzstange ausgerüstet worden war, in seinem

Fahrzeug mit zur Großmarkthalle, zeigte ihnen das Opfer und dessen Fahrzeug

und trennte sich sodann von beiden. Als L gegen 6.20 Uhr sein Fahrzeug mit den

eingekauften Waren belud, schlugen Z und der unbekannt gebliebene Dritte von

hinten auf ihn ein. Nachdem L, dem es zunächst gelang zu fliehen, zu Fall kam,

schlug ihm der Bruder des Klägers mit dem Eisenrohr von hinten so heftig auf den

Kopf, daß das mit Beton gefüllte Ende abbrach, während der Unbekannte mit der

Holzstange auf den Körper einschlug. Das Opfer erlitt durch die mit der

Eisenstange geführten Schläge auf den Kopf schwere Schädel- und

Hirnverletzungen, an denen er zwei Tage nach der Tat verstarb.

Die Ausländerbehörde der Beklagten nahm die Verurteilung des Klägers zum

Anlaß, diesen nach mit Schreiben vom 2. Oktober 1989 gegebener Gelegenheit

zur Stellungnahme mit Verfügung vom 6. März 1990 unter Anordnung des

Sofortvollzuges unbefristet auszuweisen. Gleichzeitig wurde die Abschiebung des

Klägers angeordnet. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, der Kläger

erfülle nach rechtskräftiger Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren

wegen eines Verbrechens des Totschlages den Ausweisungstatbestand des § 10

Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1965. Die im Rahmen der über die Ausweisung zu treffenden

Ermessensentscheidung erfolgte Prüfung habe ergeben, daß das öffentliche

Interesse an aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegenüber dem persönlichen

Interesse des Klägers an einem weiteren Verbleib größeres Gewicht beizumessen

und bei Abwägung der für und gegen diese Maßnahme sprechenden Umstände

die Ausweisung geboten sei. Dabei sei zum einen zu berücksichtigen, daß sich der

Kläger im Zeitpunkt der Tatbegehung ca. acht Jahre im Bundesgebiet aufgehalten

habe und im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung gewesen sei, die eine stärkere

Stellung gewähre als eine Aufenthaltserlaubnis sonstiger Form, die aber keinen

absoluten Schutz vor Ausweisung biete. Dieser Aufenthaltsverfestigung stehe

indes die vom Kläger begangene gravierende Straftat des Totschlags gegenüber.

Angesichts der Schwere der Tat einerseits und der Geringfügigkeit ihres Anlasses

andererseits habe dem ordnungsrechtlichen Gewicht an der Ausweisung des

Klägers gegenüber seinem privaten Interesse am Verbleib im Bundesgebiet der

Vorrang gegeben werden müssen. Denn nach den Feststellungen des

Landgerichts in der Urteilsbegründung habe der Kläger die Straftat aus geringem

Anlaß begangen; Hintergrund sei nämlich ein Kaufvertrag gewesen, dessen

Abwicklung nicht seinen Vorstellungen entsprochen habe, was zur Begehung der

Tat aus Wut und Rache geführt habe. Die vom Kläger begangene Straftat stelle

zum einen eine erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar.

Zum anderen sei eine sachgerechte Ermessensausübung auch darin zu sehen,

daß durch die Ausweisung auf andere im Bundesgebiet lebende Ausländer

hingewirkt werden solle, keine Straftaten zu begehen. Auch darin liege das

ordnungsrechtliche Gewicht der Ausweisung. Sie verletze, wenn sie die in der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgezeigten Grenzen wahre,

weder das Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG noch aus Art. 2 Abs. 1 GG. Der

ausländische Staatsangehörige werde nicht zum bloßen Objekt staatlichen

Handelns gemacht und auch nicht für mögliches Fehlverhalten anderer Ausländer

zur Verantwortung gezogen, sondern vielmehr ausgewiesen, weil er einen

Ausweisungstatbestand erfülle. Er müsse für sein eigenes Verhalten einstehen, an

das die gesetzliche, wenn auch nicht zwingende Rechtsfolge der Ausweisung

geknüpft sei. Die Anordnung der Abschiebung sei gemäß § 13 AuslG 1965

geboten, da die freiwillige Ausreise des Klägers nicht gewährleistet sei. Denn der

Landrat des W kreises habe den Kläger mit Schreiben vom 19. April 1989 darauf

hingewiesen, daß die Staatsanwaltschaft bei Ausländern, die ausgewiesen worden

seien, nach Verbüßung der Hälfte der Freiheitsstrafe auf eine weitere

Strafvollstreckung verzichten könne, wenn der Ausländer mit seiner Ausweisung

und Abschiebung einverstanden sei. Er habe aber mit Schreiben vom 1. Mai 1989

dem Landrat des W kreises mitgeteilt, daß er mit einer derartigen Regelung nicht

einverstanden sei, und gleichzeitig Widerspruch gegen eine derartige Maßnahme

eingelegt. Von der Androhung der Abschiebung mit konkreter Fristsetzung zur

Ausreise habe abgesehen werden können, weil die Abschiebung im Anschluß an

die Haftentlassung durchgeführt werden solle. Sie, die Beklagte, habe aber auf den

tatsächlichen Zeitpunkt der Haftentlassung keinen Einfluß. Allerdings stehe

aufgrund der Beurteilung zu einer neunjährigen Freiheitsstrafe fest, daß noch eine

mehrjährige Reststrafe zu verbüßen sei. Dem Kläger bleibe während dieser Zeit

genügend Raum, alle persönlichen und behördlichen Angelegenheiten vor der

Abreise aus der Bundesrepublik Deutschland zu erledigen. Insbesondere erfahre

die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG aufgrund des dem Kläger zur

Verfügung stehenden Zeitraumes keinerlei Einschränkung.

Der Kläger erhob gegen den am 8. März 1990 zugestellten Bescheid am 20. März

1990 Widerspruch. Nach Verzicht des Klägers auf Durchführung eines

Anhörungsverfahrens vor dem Anhörungsausschuß wies das Regierungspräsidium

mit Widerspruchsbescheid vom 15. August 1990 den Widerspruch zurück. Zur

Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, die angegriffene

Ausweisungsverfügung erweise sich unter Würdigung aller Umstände als

ermessensfehlerfrei. Die Ausweisung sei aus spezialpräventiven Gründen

gerechtfertigt. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sei Anlaß für

die Tat nicht eine dem ursprünglichen Kulturkreis des Klägers entstammende

Verpflichtung zur Wiederherstellung der Familienehre gewesen. Die Tat sei

vielmehr der aggressiven Einstellung des Klägers und eventuell der anderen

Familienangehörigen gegenüber dem späteren Opfer entsprungen. Nach den

weiteren Feststellungen des Gerichts habe es sich bei der Tat um einen Akt

rohester Vergeltung gehandelt, der in krassem Mißverhältnis zum Anlaß

gestanden habe. Die getroffenen gerichtlichen Feststellungen zeigten, daß der

Kläger den Tod eines anderen in Kauf genommen habe, weil er sich betrogen

gefühlt habe. Der Anlaß der Tat habe in krassem Mißverhältnis zu den

eingetretenen und vom Kläger in Kauf genommenen Folgen gestanden. Dadurch

habe er gezeigt, daß er bereit sei, Konflikte unter Einsatz körperlicher Gewalt

auszutragen, wobei für ihn Leben und körperliche Unversehrtheit des

Kontrahenten nur eine untergeordnete Bedeutung spiele. Es sei davon

auszugehen, daß der Kläger auch in Zukunft in ähnlichen Fällen das Mittel der

Gewalt einsetze. Darüber hinaus sei die Ausweisung auch aus generalpräventiven

Gründen geboten gewesen, um so anderen Ausländern zu verdeutlichen, mit

welchen Konsequenzen sie zu rechnen hätten, wenn sie ähnlich wie der Kläger

strafrechtlich auffielen. Im Hinblick auf die zugrundeliegende Tat und deren

Begehungsweise sei die Ausweisung auch geeignet, andere Ausländer von

ähnlichen Straftaten abzuhalten. Es sei davon auszugehen, daß andere Ausländer

mit Rücksicht auf eine drohende Ausweisung davor zurückschreckten, bei

Auseinandersetzungen Gewalttaten zu begehen bzw. sich an ihnen zu beteiligen.

Bei der vorzunehmenden Abneigung der öffentlichen Belange mit den

persönlichen Interessen des Klägers sei dessen langer Aufenthalt im Bundesgebiet

zu berücksichtigen, was aber nicht bedeute, daß eine Ausweisung schlechthin

unverhältnismäßig wäre. Vielmehr rechtfertigten Art und Schwere der Straftat

keine andere Beurteilung. Der Kläger habe erhebliches Unrecht begangen, was

durch die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe bestätigt werde. Schwere

Gewalttaten gäben wegen ihrer Gefährlichkeit und wegen des hohen Ranges der

betroffenen Rechtsgüter Leben und Gesundheit hinreichenden Anlaß, die

gesetzlichen Möglichkeiten der Verbrechensbekämpfung weitgehend

auszuschöpfen. Insoweit komme dem öffentlichen Interesse erhebliches Gewicht

zu, so daß es selbst dann nicht ohne weiteres unangemessen erscheine, wenn

Ausländer, die, wie der Kläger, auch wegen einer solchen Gewalttat zu einer hohen

Strafe verurteilt worden seien, auch nach längerem Aufenthalt das Bundesgebiet

verlassen müßten, weil die aus Anlaß ihrer Verurteilung erfolgte Ausweisung

vergleichbaren Straftaten vorbeugen solle. Ein langer Aufenthalt hindere die

Ausländerbehörden nicht von vornherein, durch Ausweisungen kontinuierlich zu

verdeutlichen, daß Gewalttaten im Bundesgebiet nicht hingenommen, sondern

auch mit aufenthaltsrechtlichen Mitteln bekämpft würden. Stehe eine Ausweisung

aus generalpräventiven Gründen der langjährige Aufenthalt des Klägers im

Bundesgebiet nicht entgegen, gelte dies erst recht für die vorliegend auch aus

spezialpräventiven Gründen erfolgte Ausweisung. Der Ausweisungsschutz des § 11

Abs. 1 i. V. m. § 10 AuslG 1965 stehe dem Kläger nicht zur Seite. Auch die

Berücksichtigung der weiteren Lebensverhältnisse des Klägers erfordere keine

andere Entscheidung. Dem Kläger, der nach Ablauf von zwei Dritteln seiner

Haftzeit 33 Jahre alt sein werde, sei es zuzumuten, wieder in seine Heimat

zurückzukehren und sich dort in das wirtschaftliche und soziale Leben wieder

einzugliedern. Befürchtungen, daß ihm dies nicht gelingen werde, seien nicht

angebracht. Auch der Beziehung des Klägers zu seiner Lebensgefährtin komme

kein solches Gewicht zu, daß die Ausweisung unterbleiben müsse. Die

Lebensgemeinschaft könne in der Türkei fortgesetzt werden. Eine bloße

Lebensgemeinschaft falle nicht unter das Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG. Der

Ausweisung stehe auch nicht eine mögliche erneute Bestrafung des Klägers in

seiner Heimat entgegen. Unter Zugrundelegung der Auskunft des Auswärtigen

Amtes vom 23. Februar 1990 bemesse sich vorliegend der Strafrahmen für

Totschlag gemäß Art. 452 Abs. 1 i. V. m. Art. 448 des Türkischen

Strafgesetzbuches von acht bis 30 Jahren. Da die Tat des Klägers keinen

Türkeibezug aufweise, sei mit dem Auswärtigen Amt davon auszugehen, daß eine

erneute Verurteilung in seiner Heimat nicht zu erwarten sei. Im übrigen gebiete

allein die bloße Möglichkeit einer nochmaligen Verurteilung zu einer Haftstrafe

nicht, von einer Ausweisung des Klägers abzusehen, zumal in der Türkei die zu

Freiheitsstrafen verurteilten Straftäter nur 40 % der verhängten Strafe tatsächlich

verbüßten und im übrigen vorliegend nur die Differenz zwischen der im Ausland

verbüßten und der in der Türkei zu verbüßenden Freiheitsstrafe abzusitzen sei,

sofern das türkische Strafrecht eine höhere Strafe vorsehe. Die Anordnung der

Abschiebung zum Zeitpunkt der Haftentlassung in der ausländerbehördlichen

Verfügung sei nicht zu beanstanden, da die freiwillige Ausreise des Klägers nicht

gesichert sei. Denn er habe klar zu erkennen gegeben, daß er unter keinen

Umständen wieder in die Türkei zurückkehren wolle, so daß zu befürchten sei, daß

er nach seiner Haftentlassung untertauchen werde, um eine Rückreise in seine

Heimat zu verhindern. Die Beklagte habe gemäß § 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG 1965

ausnahmsweise von einer Fristsetzung zur Ausreise und Abschiebungsandrohung

absehen können. Der Kläger solle nicht die Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise

erhalten, sondern unmittelbar nach Verbüßung der Haftzeit aus der Haft

abgeschoben werden. Da zu befürchten sei, daß der Kläger in die Illegalität

untertauche, sei der nach § 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG 1965 erforderliche besondere

Grund gegeben. Im übrigen habe der Kläger frühzeitig Gelegenheit, seine

Ausreisevorbereitungen zu treffen, da ihm bekannt sei, daß er am Tage der

Haftentlassung abgeschoben werde.

Der Kläger hat am 3. September 1990 gegen den Bescheid der Ausländerbehörde

der Beklagten und den Widerspruchsbescheid Klage erhoben und zur Begründung

ausgeführt, die zur Begründung der Ausweisung angestellten spezialpräventiven

Erwägungen seien fehlerhaft. Obwohl die Beklagte selbst von einem

Ausnahmecharakter zur Tat ausgehe, nehme sie an, er werde auch in Zukunft in

ähnlichen Fällen das Mittel der Gewalt einsetzen. Eine derartige Schlußfolgerung

könne aber gerade bei Ersttätern nicht gezogen werden. Soweit die Beklagte der

Annahme sei, er sei durch die Einwirkung des Strafvollzuges nicht im geringsten

beeindruckt, treffe dies nicht zu. Vielmehr arbeite er aktiv am Erreichen des

Vollzugszieles mit und gebe keinerlei Anlaß zu irgendwelchen Beanstandungen.

Aus dem festgestellten Sachverhalt könnten auch keine relevanten

generalpräventiven Erwägungen abgeleitet werden. Es lasse sich kein Ausländer,

der aufgrund eines Anstaus von Wut und Rachegefühlen die Bereitschaft zur

Begehung einer Straftat entwickelt habe, von dieser abhalten, nur weil er davon

ausgehen müsse, im Falle der Entdeckung eines in Kauf genommenen

Totschlages ausgewiesen zu werden. Im übrigen hätten im Ausgangsbescheid und

im Widerspruchsbescheid das Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts, das

im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides zwar noch nicht in Kraft

getreten, aber schon verkündet war, in die Ermessensentscheidung einbezogen

werden müssen. Insbesondere hätte der in § 48 AuslG geregelte

Ausweisungsschutz zu seinen Gunsten Berücksichtigung finden müssen. Wie der

Vergleich zwischen alter und neuer Rechtslage zeige, genüge es nach neuem

Recht nicht mehr, wenn die in § 10 Abs. 1 AuslG 1965 ausgeführten Gründe

besonders schwer wögen. Vielmehr sei bei jeder Freiheitsstrafe über fünf Jahren die

Bejahung des Vorliegens eines besonders schwerwiegenden Grundes der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung erforderlich, wenn ein

Ausweisungsschutzgrund vorliege. Es reiche also nicht aus, daß die

zugrundegelegte Straftat selbst eine erhebliche Störung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung darstelle. Die Abschiebungsanordnung ohne Setzung

einer Ausreisefrist sei fehlerhaft, da besondere Gründe, die ein Absehen von der

Fristsetzung und Abschiebungsandrohung rechtfertigten, nicht ersichtlich seien.

Diese seien jedenfalls nicht aus dem Umstand abzuleiten, daß er seine

Abschiebung nach Verbüßung der Hälfte der Freiheitsstrafe abgelehnt habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Verfügung des Oberbürgermeisters der Stadt Rüsselsheim vom 6. März 1990

in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. August 1990 aufzuheben und die

Beklagte zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts

neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Verteidigung ihrer Entscheidung ihre Auffassung wiederholt, daß der

Kläger sowohl aus general- als auch spezialpräventiven Erwägungen

ermessensfehlerfrei habe ausgewiesen werden können. Sie hat darüber hinaus

ausgeführt, das neue Ausländergesetz 1990 sei weder als Rechtsgrundlage

anzuwenden gewesen noch hätten diese Regelungen in die Entscheidung auf der

Grundlage des Ausländergesetzes 1990 hineininterpretiert werden können, da es

bezüglich des anwendbaren Rechts allein auf den Zeitpunkt der Entscheidung der

Widerspruchsbehörde ankomme. Im übrigen hätte das Verhalten des Klägers nach

der neuen Rechtslage seine zwingende Ausweisung zur Folge gehabt, die lediglich

in eine Regelausweisung hätte umgewandelt werden müssen. Die erforderlichen

besonderen Umstände, die es geboten hätten, von einer Ausweisung des Klägers

ausnahmsweise abzusehen, seien indes nicht ersichtlich.

Das Landgericht Darmstadt - Strafvollstreckungskammer - hat mit

rechtskräftigem Beschluß vom 25. März 1993 (StVK 189/93) die Vollstreckung der

vom Kläger zu verbüßenden Restfreiheitsstrafe nach Verbüßung von zwei Dritteln

zur Bewährung ausgesetzt und die Entlassung des Klägers frühestens nach

Verbüßung des Zwei- Drittel-Zeitraumes am 6. Juni 1993 aus der Strafhaft

angeordnet. Die Beklagte hat den Kläger unmittelbar nach Entlassung aus der

strafhaft noch am 6. Juni 1993 auf dem Luftweg in die Türkei abgeschoben.

Das Verwaltungsgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 20. April 1995 die Klage des

Klägers abgewiesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt,

Rechtsgrundlage für die ergangene Ausweisungsverfügung sei § 10 Abs. 1 Nr. 2

AuslG 1965. Der Kläger habe den Ausweisungsgrund dieser Vorschrift erfüllt und

damit die Ermessensentscheidung der Beklagten über seine Ausweisung eröffnet.

Die von der Beklagten angestellten Ermessenserwägungen seien nicht zu

beanstanden. Insbesondere erweise sich die mit spezialpräventiven Erwägungen

begründete Ausweisung nicht dadurch als ermessensfehlerhaft, daß der Kläger

sich während des Strafvollzuges beanstandungsfrei geführt habe, weil die

ordnungsrechtliche Gefahrenprognose sich nicht nur am Verhalten des Ausländers

während des Strafvollzugs zu orientieren habe, sondern die Gesamtpersönlichkeit

zu würdigen sei, wie sie in seinem abgeurteilten und sonstigen Verhalten zum

Ausdruck komme. Danach sei es nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte auf das

krasse Mißverhältnis zwischen Tatanlaß und Tatfolgen sowie auf die ungewöhnliche

Brutalität der Tatausführung und auf die Haltung des Klägers nach der Tat, nämlich

keinerlei Reue zu zeigen, abgestellt und seinem Verhalten während des

Strafvollzuges keine entscheidende Bedeutung beigemessen habe. Die

Entscheidung sei auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die ebenfalls

angeführten generalpräventiven Ziele mit ihr nicht erreicht werden könnten.

Insbesondere gehe die Annahme des Klägers fehl, kein Ausländer lasse sich von

einer Ausweisung abschrecken, wenn seine Bereitschaft zur Begehung von

Gewalttaten auf Wut und Rachegefühlen beruhten. Es sei nicht ersichtlich, warum

andere Ausländer, die sich in ihrem Handeln gleichfalls von Vergeltungsgefühlen

leiten ließen, durch die verfügte Ausweisung nicht zu einem besonnenen Verhalten

angehalten werden könnten. Dem Kläger komme auch der erhöhte

Ausweisungsschutz nach Art. 3 Abs. 3 Europäisches Niederlassungsabkommen

(ENA) nicht zugute, weil sein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung und die

Sittlichkeit nach dem festgestellten Sachverhalt besonders schwer wiege.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei ausschließlich das Ausländergesetz 1965

anzuwenden gewesen, nicht jedoch das Ausländergesetz 1990, da maßgeblicher

Zeitpunkt für die Beurteilung eines belastenden Verwaltungsaktes die Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung sei. Dies sei der

Widerspruchsbescheid vom 14. August 1990, bei dessen Erlaß noch das

Ausländergesetz 1965 gegolten habe, das erst am 31. Dezember 1990 außer

Kraft getreten sei. Die Tatsache der Verkündung des neuen Ausländergesetzes

bereits im Juli 1990 führe zu keinem anderen Ergebnis. Der vom Kläger

offensichtlich aus dem Strafrecht herangezogene Grundsatz, wonach das mildeste

Gesetz anzuwenden sei, wenn das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gelte, vor

der Entscheidung geändert werde, sei von seinem Rechtsgedanken her auf

verwaltungsrechtliche Fragestellung nicht übertragbar, da die verfügte Ausweisung

keine weitere Bestrafung des Klägers bezweckt, sondern sicherheits- und

ordnungsrechtliche Ziele im Interesse der Allgemeinheit verfolgt habe. Welche

Maßnahmen hierzu ergriffen werden dürften, obliege der Entscheidungs- und

Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, dem es freigestanden habe, die Regelung

der §§ 45 bis 48 AuslG zu einem früheren Zeitpunkt in Kraft zu setzen. Da er

davon ausdrücklich abgesehen habe, komme es allein auf die Regelung des

Ausländergesetzes 1965 an. Entgegen der Auffassung des Klägers habe auch eine

Abschiebungsandrohung nicht zu ergehen brauchen, weil dies durch besondere

Gründe im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 3 AuslG 1965 gerechtfertigt gewesen sei.

Die Abschiebungsandrohung verfolge den Zweck, den Ausländer zu einer

freiwilligen Ausreise zu bewegen. Verfüge dieser nicht über die

Entscheidungsfreiheit, weil er sich in Strafhaft befinde und unmittelbar aus der Haft

abgeschoben werden solle, sei dieser Zweck unerreichbar und der Erlaß der

Abschiebungsandrohung eine sinnlose Förmlichkeit. Insbesondere werde der

Kläger hierdurch nicht zum bloßen Objekt staatlichen Handelns, da das von der

Rechtsordnung anzuerkennende Interesse zu erfahren, was mit ihm zu welcher

Zeit geschehe, bereits durch den Vollzugsplan gewahrt werde, in dem auch der

voraussichtliche Termin der Haftentlassung bekanntgegeben werde, so daß er sich

auf den Zeitpunkt, zu dem er das Bundesgebiet verlassen müsse, einrichten und

behördliche sowie private Angelegenheiten erledigen könne. Die mit seinem

Teilantrag auf die Verpflichtung zur Neubescheidung gerichtete Klage sei mangels

Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil der Kläger mit einer etwaigen Aufhebung

der angefochtenen Ausweisungsverfügung wieder in den Genuß der erteilten

Aufenthaltsberechtigung gelange.

Der Kläger hat gegen den am 10. Mai 1995 zugestellten Gerichtsbescheid am 31.

Mai 1995 Berufung eingelegt. Er führt zur Begründung aus, die Verfügungen seien

bereits deshalb aufzuheben, weil die Ausweisung in fehlerhafter Weise mit general-

und spezialpräventiven Erwägungen begründet und ein besonderer

Ausweisungsschutz verneint worden sei. Zwar sei formal nicht zu beanstanden,

daß die Verfügung auf § 10 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 gestützt worden sei.

Allerdings hätten in die nach dem alten Recht anzustellenden

Ermessenserwägungen auch diejenigen eingestellt werden müssen, die der

Gesetzgeber noch im Verlauf des Widerspruchsverfahrens für richtig gehalten

habe, nämlich die besonderen Ausweisungsschutzvorschriften des § 48 Abs. 1 Nr.

1 und 2 AuslG. Da noch vor Erlaß des Widerspruchsbescheides für die

Ausländerbehörden festgestanden habe, daß künftig, nämlich ab dem 1. Januar

1991, schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegen

müßten, wenn ein Ausländer, der zu einer Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren

verurteilt worden sei, ausgewiesen werden solle und er eine

Aufenthaltsberechtigung besitze oder wenigstens eine unbefristete

Aufenthaltserlaubnis. Wenn dieser Ermessensmaßstab im vorliegenden Fall nicht

hätte zur Anwendung kommen sollen, hätte es hierzu einer besonderen

Begründung in den Bescheiden bedurft. Dies sei unterblieben und mache die

angegriffene Verfügung insgesamt fehlerhaft. Im übrigen seien

Ausweisungsverfügung und Abschiebungsanordnung auch deswegen rechtswidrig,

weil der Staat, in den abgeschoben werden solle, ebensowenig bestimmt worden

sei wie eine Frist zur freiwilligen Ausreise. Von der Fristsetzung habe auch nicht

gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 AuslG 1965 abgesehen werden können, da er jedenfalls

eine Vollziehung der Abschiebung seinem Vollzugsplan nicht habe entnehmen

können. Einem Vollzugsplan sei nämlich keinesfalls notwendigerweise klar der

voraussichtliche Zeitpunkt der Haftentlassung zu entnehmen. Dies hänge allein

davon ab, ob und wann das Strafvollstreckungsgericht eine vorzeitige Entlassung

verfüge. In seinem Falle sei es sogar so gewesen, daß er Monate vor dem Zwei-

Drittel-Termin, an dem tatsächlich seine Entlassung und Abschiebung erfolgt

seien, Freigang erhalten und gearbeitet habe. Es habe zwar auch gemäß § 50 Abs.

2 Satz 1 AuslG keiner nachträglichen Fristsetzung bedurft, jedoch hätte die

Abschiebung gemäß Abs. 2 der Vorschrift zumindest eine Woche vorher

angekündigt werden müssen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat

der Kläger zusätzlich ausgeführt, er sei etwa einen Monat nach der Abschiebung

zurückgekehrt, habe einen inzwischen rechtskräftig abgelehnten Asylantrag

gestellt und sei seit Oktober 1995 mit einer deutschen Staatsangehörigen

verheiratet. Aus dieser Verbindung seien zwei Kinder hervorgegangen, die im

Januar 1993 und Dezember 1994 geboren seien. Mit Anklageschrift vom 4.

Dezember 1995 sei er des erpresserischen Menschenraubs, begangen am 18.

Oktober 1994, angeklagt.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 20. April 1995

abzuändern und die Verfügung des Oberbürgermeisters der Stadt vom 6. März

1990 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. August 1990 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt ohne weitere Begründung,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug sowie die

Strafakten der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt/Main - 43 Js

16272/87, genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung und

der Beratung waren.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist hinsichtlich der vom Kläger angegriffenen

Abschiebungsanordnung im Bescheid der Beklagten vom 6. März 1990 in der

Fassung der Widerspruchsbescheides vom 15. August 1990 zu verwerfen, weil das

hierfür erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht gegeben ist, da die

Abschiebungsanordnung durch die Abschiebung des Klägers am 6. Juni 1993

vollzogen und damit erledigt ist (Hess. VGH, 10.08.1992 - 12 UE 2254/89 -, EZAR

032 Nr. 6 = NVwZ-RR 1993, 432 = MDR 1993, 703).

Die im übrigen zulässige Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat

die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Ausweisung in der ausländerbehördlichen

Verfügung der Beklagten vom 6. März 1990 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 15. August 1990 ist rechtswidrig und verletzt den

Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der

Ausweisungsverfügung ist der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides

am 15. August 1990. Denn es kommt für die Beurteilung einer

Ausweisungsverfügung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten

Behördenentscheidung an (vgl. BVerwG, 29.11.1989 - 1 B 418.87 -, Buchholz

402.24 § 10 AuslG 1965 Nr. 57; 20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 =

EZAR 120 Nr. 2; 16.10.1989 - 1 B 106.89 -, EZAR 124 Nr. 11 = Buchholz 402.24 §

10 AuslG 1965 Nr. 119. Zur Rechtslage nach dem neuen Ausländergesetz:

BVerwG, 12.12.1991 - 1 B 157.91 -, Buchholz 402.24 § 95 AuslG 1990 Nr. 3;

17.11.1994 - 1 B 224.94 -, InfAuslR 1995, 150; Hess. VGH, 20.10.1992 - 12 TH

1509/92 -, EZAR 034 Nr. 1 = InfAuslR 1993, 50). Dies gilt auch hinsichtlich der

insbesondere für die Gefahrenprognose maßgeblichen Umstände, wobei später

entstandene oder zugänglich gewordene Erkenntnismittel verwendet werden

dürfen und müssen, wenn diesen Anhaltspunkte für die Richtigkeit der im

Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung getroffenen

Einschätzung entnommen werden können; darin enthaltene Erkenntnisse über die

nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung

eingetretene Entwicklung haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben

(BVerwG, 16.10.1989, a. a. O.). Die von diesem Grundsatz abweichende

Bestimmung des § 77 AsylVfG ist auf Asylstreitverfahren beschränkt und einer

erweiternden Auslegung und Anwendung auf ausländerrechtliche Verfahren nicht

zugänglich (Hess. VGH, 27.03.1995 - 12 UE 1462/94 -; 08.05.1995 - 12 UE 3336/94

-, EZAR 032 Nr. 11; a. A. betreffend Abschiebungsandrohung GK-AuslR, Stand:

Oktober 1995, § 50 AuslG Rdnr. 115). Damit ist der Überprüfung der

Ausweisungsverfügung das Ausländergesetz vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) in

der Fassung der letzten Änderung vom 6. Januar 1987 (BGBl. I S. 89) -

Ausländergesetz 1965 - zugrundezulegen.

Danach ist die Ausweisung des Klägers sowohl im Bescheid der Beklagten als auch

im Widerspruchsbescheid zutreffend auf den Ausweisungstatbestand des § 10 Abs.

1 Nr. 2 AuslG 1965 gestützt. Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1965 kann ein

Ausländer u. a. ausgewiesen werden, wenn er wegen einer Straftat verurteilt

worden ist. Diese Voraussetzung liegt mit der Verurteilung durch das Landgericht

Frankfurt am 24. März 1988 zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren vor. Bei

Vorliegen eines Ausweisungstatbestandes entscheidet die Ausländerbehörde über

die Ausweisung nach pflichtgemäßem Ermessen. Dabei hat sie die schutzwürdigen

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland gegen

das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung

abzuwägen. In die anzustellenden Ermessenserwägungen hat sie eine

ordnungsrechtliche Gefährdungsprognose einzustellen, dahingehend, ob der

weitere Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet zu künftigen Beeinträchtigungen

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Belange der

Bundesrepublik Deutschland führt (BVerwG, 27.10.1978 - 1 C 91.76 -, BVerwGE 57,

61 = DVBl. 1979, 288 = EZAR 124 Nr. 1; 17.10.1984 - 1 B 61/84 -, InfAuslR 1985,

33 = EZAR 121 Nr. 5). Die Ausweisung anläßlich einer strafgerichtlichen

Verurteilung kann auch schon nach der Begehung einer einzigen Straftat zulässig

sein, wenn im jeweiligen Einzelfall aus dem abgeurteilten Verhalten und der darin

zum Ausdruck kommenden Gesamtpersönlichkeit des Ausländers auf die

erforderliche künftige Gefährdung geschlossen werden kann (BVerwG, 02.06.1983

- 1 B 80.83 -, InfAuslR 1983, 307). Der anzustellenden Gefahrenprognose kann ein

allgemein gültiger Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht zugrundegelegt werden.

Vielmehr erfordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich des Grades

der Wahrscheinlichkeit neuer Verfehlungen eine an Art und Ausmaß der möglichen

künftigen Schäden ausgerichtete Differenzierung. Dies rechtfertigt es, bei

strafgerichtlichen Verurteilungen wegen Gewalttaten an die Wahrscheinlichkeit

weiterer Straftaten des Ausländers nur geringe Anforderungen zu stellen. In

solchen Fällen darf die Ausweisung wegen der Schwere der Tatfolgen und der

möglichen erneuten Gefährdung in der Regel mit der Begründung erfolgen, daß

eine Wiederholungsgefahr (im weiteren Sinne) nicht ausgeschlossen werden kann

(BVerwG, 27.10.1978, 17.10.1984, a. a. O.), was indes nicht bedeutet, daß in

jedem einzelnen Falle der Verurteilung wegen einer Gewalttat die Ausweisung

rechtmäßig ist oder gar vorgenommen werden muß. Vielmehr ist auch in diesen

Fällen über die Ausweisung in Anwendung des Grundsatzes der

Verhältnismäßigkeit aufgrund einer umfassenden Abwägung aller wesentlichen

Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (BVerwG, 17.10.1984, a. a. O.).

In Anwendung dieser Vorgaben ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß die

ausländerbehördliche Verfügung sowie der Widerspruchsbescheid ihrer

Gefahrenprognose die rechtskräftig abgeurteilte Straftat des Klägers

zugrundelegen. Denn diese stellt eine schwerwiegende Beeinträchtigung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, die allgemein die Besorgnis rechtfertigen

kann, die weitere Anwesenheit des Klägers in Deutschland stelle eine Gefahr für

die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar. Der Widerspruchsbescheid, der,

anders als der Ausgangsbescheid der Beklagten, die Ausweisung in erster Linie auf

spezialpräventive Erwägungen stützt, ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als

in ihm offensichtlich angenommen wird, daß die Straftat des Klägers zum Bereich

der Schwerkriminalität zu rechnen ist und daß in solchen Fällen allgemein

geringere Anforderungen an das Bestehen einer Wiederholungsgefahr zu stellen

sind.

Indessen leidet die Ausweisungsverfügung der Beklagten in der Fassung des

Widerspruchsbescheides an einem Ermessensfehlgebrauch zu Lasten des Klägers,

weil der zu seinen Gunsten bestehende erhöhte Ausweisungsschutz aus Art. 3

Abs. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13. Dezember 1955

(Gesetz vom 30. September 1959, BGBl. II S. 997, in Kraft getreten am 23.

Februar 1965, Bek. vom 30.07.1965, BGBl. II S. 1099) - ENA - erkennbar nicht

berücksichtigt worden ist. Nach dieser Vorschrift ist die Ausweisung eines

Staatsangehörigen eines Vertragsstaates, der seit mehr als zehn Jahren seinen

ordnungsgemäßen Aufenthalt im Gebiet eines anderen Vertragsstaates hat, nur

noch aus Gründen der Sicherheit des ausweisenden Staates oder dann zulässig,

wenn die übrigen Gründe nach Art. 3 Abs. 1 ENA, zu denen auch die Sittlichkeit

und öffentliche Ordnung gehören, besonders schwerwiegend sind. Der Kläger fällt

unter den Schutzbereich dieser Vorschrift, weil die Türkei Vertragsstaat dieses

Abkommens geworden ist. Allerdings brauchte die Beklagte in ihrer

ausländerrechtlichen Verfügung vom 6. März 1990 den erhöhten

Ausweisungsschutz des ENA nicht zu berücksichtigen, da dieses Abkommen für

die Türkei erst am 20. März 1990 mit Hinterlegung der Ratifikationsurkunde in Kraft

getreten ist (Bek. vom 21.12.1990, BGBl. II S. 397; VGH Baden-Württemberg,

06.05.1991 - 1 S 2891/90 -, EZAR 124 Nr. 13 = InfAuslR 1991, 223). Der dem

Kläger zugute kommende Ausweisungsschutz des Art. 3 Abs. 3 ENA war jedoch im

Widerspruchsbescheid vom 15. August 1990 zu berücksichtigen. Denn

maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der

Entscheidung über einen Widerspruch ist grundsätzlich der des Ergehens des

Widerspruchsbescheides (Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 68 Rdnr. 15 m. w. N.), der, wie

bereits ausgeführt, auch der gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit

der Ausweisung zugrundezulegen ist. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn

die Ausländerbehörden verspätet über das Inkrafttreten des Abkommens im

Verhältnis zur Türkei unterrichtet worden sein sollten.

Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen des erhöhten Ausweisungsschutzes nach

Art. 3 Abs. 3 ENA, weil er einen mehr als zehnjährigen ordnungsgemäßen

Aufenthalt im Sinne dieser Vorschrift aufweisen kann. Die Ordnungsgemäßheit des

Aufenthalts des Ausländers im Sinne des ENA setzt voraus, daß er den nationalen

Vorschriften der Bundesrepublik Deutschland über Einreise, Aufenthalt,

Freizügigkeit und Ausübung einer Erwerbstätigkeit entspricht, insbesondere sein

Aufenthalt erlaubt ist (Hess. VGH, 10.07.1995 - 12 TG 1800/95 -, EZAR 030 Nr. 3;

zuletzt: 09.11.1995 - 12 TG 2783/95 - demn. EZAR 035 Nr. 12 DVBl. 1996, 216 nur

Leitsatz).

Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen

des Art. 3 Abs. 3 ENA vorliegen, ist allerdings nicht der der Prüfung der

Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung grundsätzlich zugrundezulegende

Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung, sondern der der Bekanntgabe der

Grundverfügung durch die Ausländerbehörde. Das Abstellen auf den späteren

Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides würde dazu führen, daß

derjenige Ausländer, der sich auf den Ausweisungsschutz des ENA berufen kann,

die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 ENA schon deshalb nicht erfüllen könnte,

weil er mit Bekanntgabe der Ausweisungsverfügung die für den ordnungsgemäßen

Aufenthalt erforderliche gefestigte aufenthaltsrechtliche Position die ihm

grundsätzlich nur eine Aufenthaltsgenehmigung zu verschaffen vermag, verliert

(Hess. VGH, 09.11.1995 - 12 TG 2783/95 -, a. a. O., auch dazu, daß ein vorläufiger

verfahrensbedingter Aufenthalt kein ordnungsgemäßer im Sinne des Art. 3 Abs. 3

ENA ist). Denn sowohl gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 des vorliegend anzuwendenden

Ausländergesetzes 1965 als auch gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG erlischt eine

Aufenthaltsgenehmigung - das Ausländergesetz 1965 kannte insoweit nur die

Aufenthaltserlaubnis und die Aufenthaltsberechtigung -, wenn der Ausländer

ausgewiesen wird. Diese Wirkung der Ausweisung wird auch nicht durch die

Einlegung der Rechtsbehelfe Widerspruch und Anfechtungsklage, die gemäß § 80

Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben, beseitigt. Vielmehr

bleibt der weitere Aufenthalt des Ausländers unrechtmäßig, bis die

Ausweisungsverfügung in einem Hauptsacheverfahren als rechtswidrig aufgehoben

wird.

Für das neue Ausländerrecht folgt das aus § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG. Nach dieser

Vorschrift lassen Widerspruch und Klage unbeschadet ihrer aufschiebenden

Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und eines sonstigen Verwaltungsaktes,

der die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendet, unberührt. Mit dieser Regelung

stellte der Gesetzgeber klar, daß nach seinem Willen die Rechtmäßigkeit des

Aufenthalts mit Erlaß einer entsprechenden Verfügung ungeachtet ihrer

Anfechtung enden soll (BT-Drs. 11/6321, S. 81). Nichts anderes kann aber für die

Ausweisung nach § 10 AuslG 1965 gelten. Allerdings kennt dieses eine dem § 72

Abs. 2 AuslG vergleichbare Regelung nicht. In der Kommentierung zum

Ausländergesetz 1965 wird die Auffassung vertreten, erst die rechts- bzw.

bestandskräftige Ausweisungsverfügung führe zum Erlöschen einer

Aufenthaltserlaubnis bzw. Aufenthaltsberechtigung (Kanein, Ausländerrecht, 4.

Aufl., § 9 AuslG Rdnr. 6; Huber, Ausländer- und Asylrecht, Rdnr. 261, 319;

Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., § 9 AuslG Anm. 6, Stand: Januar

1990: Die Aufenthaltserlaubnis erlischt nicht, wenn durch einen gegen die

Ausweisung eingelegten Rechtsbehelf die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1

VwGO eingetreten ist), ohne dies jedoch zu begründen.

Indes folgt bereits aus den verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen über die

Wirksamkeit von Verwaltungsakten im Zusammenhang mit der Regelung über die

Wirkung von Rechtsbehelfen gegen belastende Verwaltungsakte in § 80 VwGO, daß

die Wirkungen der Ausweisungsverfügung nicht erst mit Bestandskraft des

Verwaltungsaktes eintreten bzw. die Einlegung von Rechtsbehelfen diese nicht

beseitigt. Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25. Mai 1976

(BGBl. I S. 1976, 1253) in der Fassung der letzten Änderung vom 14. September

1994 (BGBl. I S. 2325) - VwVfG - wird ein Verwaltungsakt trotz der insoweit

mißverständlichen Überschrift des zweiten Abschnitts des VwVfG mit

"Bestandskraft des Verwaltungsakts" nicht erst im Zeitpunkt der Erlangung der

Bestandskraft wirksam, sondern bereits im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe an den

Adressaten oder von ihm Betroffenen und bleibt gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG

wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig

aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Der Eintritt

der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes ist nicht auf die äußere Wirksamkeit

beschränkt, also auf das Existentwerden des Verwaltungsaktes gegenüber dem

Adressaten oder von ihm Betroffenen überhaupt. Er erfaßt auch die innere

Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, d. h. die mit ihm intendierte bzw. kraft

Gesetzes damit verbundenen Rechtswirkungen gegenüber der Behörde, dem

Adressaten, dem Betroffenen oder sonstigen Dritten. Dies folgt bereits aus der

gesetzlichen Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, wonach der Verwaltungsakt

mit dem Inhalt, mit dem er bekanntgegeben wird, wirksam wird.

Allerdings kann der Eintritt der inneren Wirksamkeit auch von anderen als in § 43

VwVfG genannten Voraussetzungen abhängen, insbesondere kraft Gesetzes oder

nach dem Inhalt des Verwaltungsakts, beispielsweise durch aufschiebende

Bedingung oder Setzung eines konkreten Termins für den Eintritt der Wirksamkeit,

auf einen späteren Zeitpunkt aufgeschoben sein (vgl. Kopp, VwVfG, 5. Aufl., § 43

Rdnr. 4 bis 6 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Diese Rechtslage

entspricht den bereits vor Inkrafttreten des VwVfG in der Rechtsprechung

entwickelten verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen (s. insoweit statt

vieler BVerwG, 21.06.1961, - VIII C 398.59 -, BVerwGE 13, 1 ff).

Die gesetzliche Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 4 AuslG 1965 läßt nicht erkennen, daß

nach dem Willen des Gesetzgebers die Erlöschenswirkung der Ausweisung erst

nach Bestandskraft ihrer Verfügung durch die Ausländerbehörde eintreten sollte.

Vielmehr spricht der Wortlaut des § 9 Abs. 1 Nr. 4 AuslG 1965 mit der

Formulierung "ausgewiesen wird" für den Eintritt der Wirksamkeit der

Ausweisungsverfügung bereits mit ihrer Bekanntgabe. Auch der

Entstehungsgeschichte läßt sich nicht entnehmen, daß nach dem Willen des

Gesetzgebers die Erlöschenswirkung der Ausweisung erst im Falle ihrer

Bestandskraft eintreten sollte. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte es

nahegelegen, daß er dies in Kenntnis der im Zeitpunkt der Verabschiedung des

Ausländergesetzes 1965 geltenden Verfahrensgrundsätze und der hierzu

ergangenen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung durch eine

entsprechende Formulierung im Gesetzestext deutlich zum Ausdruck gebracht

bzw. den Gesetzestext insoweit später entsprechend geändert hätte, wie es im

Rahmen der Neuregelung des Ausländerrechts in § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG erfolgt

ist.

Die Wirkungen der Ausweisung, insbesondere das Erlöschen der

Aufenthaltsgenehmigung, werden auch nicht durch Widerspruch und

Anfechtungsklage, die gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung haben,

suspendiert. Dies wäre nur dann der Fall, wenn man die aufschiebende Wirkung

dieser Rechtsbehelfe in dem Sinne versteht, daß sie die äußere und innere

Wirksamkeit der Ausweisungsverfügung hemmen, was in Teilen der Literatur und

Rechtsprechung angenommen wird (sogenannte Wirksamkeitstheorie, vgl. Kopp,

VwGO, 10. Aufl., § 80 Rdnr. 15 mit zahlreichen Nachweisen).

Der Senat folgt indes der inzwischen herrschenden Auffassung, daß die

aufschiebende Wirkung nur die Rechtswirkungen des angefochtenen

Verwaltungsaktes, also dessen Vollziehbarkeit suspendiert und weder die innere

noch die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes berührt (sogenannte

Vollziehbarkeitstheorie, dazu grundlegend: BVerwG, 21.06.1961, a. a. O.; vgl. auch

Kopp, VwGO, a. a. O., § 80 Rdnr. 12 m. w. N.; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger

Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., 1986, Rdnr. 487). Insoweit ist

der Hinweis in der oben zitierten Kommentierung von Kloesel/Christ zu § 9 Abs. 1

Nr. 4 AuslG 1965 auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 1961

zur Unterstützung der Auffassung, daß die Ausweisung mit Einlegung eines

Rechtsbehelfs erlösche, unzutreffend.

Auch der Senat geht davon aus, daß bereits der Wortlaut des § 80 VwGO in seinen

Absätzen 2 Nr. 4 und 3 ("sofortige Vollziehung") sowie Abs. 4 ("Vollziehung") für die

Hemmung nur der Vollziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes spricht.

Verdeutlicht wird dies durch den Regelungsgehalt des Abs. 2 Nr. 4, der die

Möglichkeit der vorläufigen Ausschaltung der aufschiebenden Wirkung nach Abs. 1

durch die Behörde regelt. Hierzu bedarf es danach gerade nicht der

Wiederherstellung der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes durch seine erneute

Inkraftsetzung bzw. Neuerlaß, sondern nur der Verwirklichung der in ihm

ausgesprochenen oder sich aus ihm ergebenden weiteren Rechtsfolgen durch die

Anordnung seiner "sofortigen Vollziehung" (BVerwG, 21.06.1961, a. a. O.). Dieses

Ergebnis wird durch § 43 Abs. 2 VwVfG bestätigt, wonach ein Verwaltungsakt

wirksam bleibt, solange er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig

aufgehoben worden oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Die

Anfechtung des Verwaltungsaktes ist hier als die Wirksamkeit des

Verwaltungsaktes beendender Tatbestand nicht genannt. Insbesondere aber

spricht der Zweck der aufschiebenden Wirkung, nämlich effektiven vorbeugenden

Rechtsschutz vor dem Verwaltungsakt zu gewähren, für die Annahme lediglich

einer Vollzugshemmung. Denn hierfür genügt es, daß für die Dauer des

Schwebezustandes, in dem Ungewißheit über den Erfolg der Anfechtung besteht,

keine Maßnahme angeordnet oder vollzogen werden darf, die den Betroffenen

belasten könnte und die Rechtswirksamkeit des Verwaltungsamtes voraussetzen

würde. Demgegenüber ginge die Suspendierung der Wirksamkeit des

Verwaltungsaktes insbesondere hinsichtlich der dadurch ausgelösten Folgen weit

über den bezweckten vorläufigen Rechtsschutz hinaus, zumal die aufschiebende

Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich auch im Falle der Unzulässigkeit

oder offensichtlichen Unbegründetheit des Rechtsbehelfs eintritt.

Den darüber hinausgehenden Interessen des Betroffenen ist allerdings dadurch

Rechnung zu tragen, daß er im Falle der Aufhebung des ihn belastenden

Verwaltungsaktes seiner ihm entzogenen Rechtsstellung nicht verlustig bleibt,

sondern er so zu stellen ist, wie es einer von Anfang an gegebenen vollen

Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes entsprochen hätte (Kopp, VwGO, a. a. O., §

80 Rdnr. 16 m. w. N.). Für den Bereich des neuen Ausländerrechts ist dies

nunmehr in § 72 Abs. 2 Satz 2 AuslG ausdrücklich geregelt. Danach tritt eine

Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht ein, wenn der sie

beendende Verwaltungsakt durch behördliche oder unanfechtbare gerichtliche

Entscheidung aufgehoben wird.

Der Kläger hielt sich in dem danach maßgeblichen Zeitpunkt der

Ausweisungsverfügung seit mehr als zehn Jahren ordnungsgemäß im

Bundesgebiet auf. Er war vom Zeitpunkt seiner Einreise am 30. August 1979 bis

zur Vollendung des 16. Lebensjahres am 23. Dezember 1979 gemäß § 2 Abs. 2

Nr. 1 AuslG 1965 vom Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis befreit. Auf seinen vor

Vollendung des 16. Lebensjahres formgerecht gestellten Antrag wurde ihm mit

Bescheid vom 18. Juni 1980 eine befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt, die in der

Folgezeit auf jeweils rechtzeitig gestellte Anträge hin mehrfach verlängert worden

ist. Im Zeitpunkt der Ausweisung verfügte er über eine am 24. Mai 1985 nach

Maßgabe des § 8 AuslG 1965 erteilte Aufenthaltsberechtigung. Er hielt sich damit

im Zeitpunkt des Erlasses der Ausweisungsverfügung seit zehneinhalb Jahren

ordnungsgemäß im Bundesgebiet auf. Insbesondere ist in dem Zeitraum von der

Vollendung des 16. Lebensjahres bis zum Erlaß der Aufenthaltserlaubnis am 18.

Juni 1986 keine schädliche Unterbrechung des ordnungsgemäßen Aufenthalts im

Sinne des Art. 3 Abs. 3 ENA zu sehen. Denn dem Kläger stand vom Zeitpunkt der

Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde die fiktive

Aufenthaltserlaubnis des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 zur Seite, die den

Aufenthalt uneingeschränkt erlaubte (BVerwG, 15.12.1981 - 1 C 145.80 -, InfAuslR

1982, 86 = DVBl. 1982, 306 = EZAR 221 Nr. 18). Nach Erlaß der

Aufenthaltserlaubnis ist er rückwirkend so zu behandeln als habe er während des

fraglichen Zeitraumes nicht ein nur vorläufiges Aufenthaltsrecht besessen (Hess.

VGH, 09.11.1995 - 12 TG 2783/95 -, a. a. O.).

Die Erlaubnisfiktion erlosch auch nicht durch die zunächst erfolgte Ablehnung der

Aufenthaltserlaubnis durch die Beklagte mit Bescheid vom 14. März 1980. Der

Kläger hatte dagegen Widerspruch eingelegt und beim Verwaltungsgericht um

vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Bei der Verfügung vom 18. Juni 1980, mit

der die Beklagte den ablehnenden Bescheid vom 14. März 1980 "widerrufen" und

dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis erteilt hatte, handelte es sich in Wahrheit

um die Abhilfe des von ihm eingelegten Widerspruches, die offenbar auch unter

der Voraussetzung erfolgen sollte, daß der Kläger seinen Eilantrag beim

Verwaltungsgericht zurücknimmt, wie dem Aktenvermerk vom 21. Mai 1980 (Bl. 32

der Behördenakte) zu entnehmen ist. Daß die Beklagte am 18. Juni 1980 eine

Abhilfeentscheidung in dem anhängigen Widerspruchsverfahren getroffen und

nicht in einem neuen Verfahren über einen erneuten Antrag des Klägers

entschieden hat, folgt auch aus dem Schreiben der Ausländerbehörde an das

Rechtsamt der Beklagten vom 23. April 1980, in dem vorgeschlagen wird, das

Widerspruchsverfahren auszusetzen, bis feststehe, daß die Mutter des Klägers

eingereist sei. Diese Art der Verfahrensführung durch die Beklagte kann jedoch

nicht dem Kläger zum Nachteil gereichen. Vielmehr ist das Verfahren vom

Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis mit

Verfügung vom 18. Juni 1980 als ein Antragsverfahren anzusehen, währenddessen

dem Kläger die Erlaubnisfiktion des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 zugute kam. Bei

korrekter Handhabung hätte die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die

Verfügung vom 14. März 1980 zurückweisen und ihn auf eine erneute

Antragstellung nach Einreise seiner Mutter verweisen müssen.

Somit steht fest, daß der Kläger nur unter den erschwerten Voraussetzungen des

Art. 3 Abs. 3 ENA ausgewiesen werden kann. Dies erfordert eine negative

Gefahrenprognose dahingehend, daß die Wiederholung einer besonders

gewichtigen Störung der öffentlichen Sittlichkeit oder Ordnung ernsthaft zu

befürchten ist. Daran schließt sich im Falle der Ermessensausweisung - wie

vorliegend - eine Ermessensentscheidung unter Abwägung der für und gegen den

Verbleib des Ausländers sprechenden Gründe an, die allerdings an dem

besonderen Ausweisungsschutz des Art. 3 Abs. 3 ENA ausgerichtet sein muß.

Nach Auffassung des Senats sind vorliegend besonders schwerwiegende

Ausweisungsgründe im Sinne des Art. 3 Abs. 3 ENA gegeben. Wann Gründe der

öffentlichen Ordnung, die eine Ausweisung rechtfertigen, als besonders

schwerwiegend anzusehen sind, läßt sich nicht allgemein festlegen. Die

strafrechtliche Qualifizierung einer Handlung des Ausländers als Verbrechen oder

Vergehen ist für sich ebensowenig entscheidend wie etwa die strafrichterliche

Wertung eines gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstoßenden

Verhaltens als nicht besonders schwerwiegend (BVerwG, 25.04.1968 - 1 C 72.65 -,

Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 3). Maßgebend sind die konkreten Umstände des

Einzelfalls; dabei sind Art, Schwere und Häufigkeit bisher begangener Straftaten

ebenso erheblich wie z. B. die Folgen dieser Tat (BVerwG, 25.10.1977 - 1 C 31.74 -,

BVerwG 55, 8). Nach dem Sinn der Vertragsbestimmung soll in den Fällen eines

sehr langen ordnungsgemäßen Aufenthalts die Ausweisung nur noch zulässig sein,

wenn sie für den Staat unvermeidbar erscheinen muß, wenn also die

maßgebenden Gründe so gewichtig sind, daß die Anwesenheit des Ausländers

auch bei Anlegung strenger Maßstäbe nicht länger hingenommen werden kann.

Diese Beurteilung ist an den Ausweisungszwecken auszurichten, nämlich daran,

daß die Ausweisung künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung

oder Beeinträchtigungen erheblicher Belange der Bundesrepublik Deutschland

vorbeugen soll (BVerwG, 19.10.1982 - 1 C 100.78 -, EZAR 124 Nr. 6 = NVwZ 1983,

227; BVerwG, 18.08.1981 - 1 C 23.81 -, BVerwGE 64, 13 = EZAR 124 Nr. 5 = NVwZ

1982, 117; Hess. VGH, 24.04.1995 - 12 UE 3028/94 -). Art, Schwere und Häufigkeit

bisher begangener Straftaten sind dabei von Bedeutung, entscheidend ist jedoch

Art und Maß der zukünftig von dem Ausländer ausgehenden Gefahr (Hess. VGH,

24.04.1995 - 12 UE 1878/94 -). Es muß deshalb eine konkrete Gefahr einer neuen

Störung gegeben sein, an deren Wahrscheinlichkeit keine zu geringen

Anforderungen gestellt werden dürfen (BVerwG, 18.08.1981 - 1 C 23.81 -, a. a. O.).

Hierbei können Beurteilungshilfen die Maßstäbe bieten, die für die Ausweisung von

Ausländern gelten, die mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet sind

(BVerwG, 18.08.1981 - 1 C 23.81 -, a. a. O.; VGH Baden-Württemberg, 12.02.1990

- 1 S 788/89 -, EZAR 124 Nr. 12; zu den Anforderungen an die Bejahung besonders

schwerwiegender Gründe im Sinne des Art. 3 Abs. 3 ENA vgl. auch Hess. VGH,

10.07.1995 - 12 TG 1800/95 -, EZAR 030 Nr. 3). Dabei handelt es sich bei dem

Begriff der besonders schwerwiegenden Gründe der öffentlichen Ordnung um

einen gerichtlich voll nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff, der von der

Ausländerbehörde durch Feststellung entsprechender Tatsachen auszufüllen ist

und bei dessen Prüfung ihr insoweit kein Ermessensspielraum zusteht (Hess. VGH,

08.08.1994 - 12 UE 2589/93 -; 08.05.1995 - 12 UE 3336/94 - EZAR 032 Nr. 11;

09.11.1995 - 12 TG 2783/95 -, a. a. O.).

Bei Anwendung dieser Vorgaben ist das Vorliegen besonders schwerwiegender

Ausweisungsgründe im Sinne des Art. 3 Abs. 3 ENA im Falle des Klägers zu

bejahen. Dabei finden die oben ausgeführten Grundsätze über den

zugrundezulegenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab bei der Ausweisung wegen

Gewalttaten, wonach die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit weiterer

Straftaten um so geringer sind, je gewichtiger die abgeurteilte Straftat und je

gravierender die Tatfolgen sind, auch im Bereich des Art. 3 Abs. 3 ENA

Anwendung.

Danach rechtfertigen der Anlaß der zur Ausweisung führenden vom Kläger

begangenen Straftat, die Art und Weise ihrer Planung und Durchführung sowie ihre

Folgen, aber auch das Verhalten des Klägers nach der Tat die begründete

Annahme, daß die Wiederholung eines derart gravierenden Verstoßes ernsthaft zu

befürchten ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß der Anlaß für die Tat in

einem besonders krassen Mißverhältnis zu ihren Folgen steht. Der Kläger plante

und realisierte die vorsätzliche Tötung eines anderen Menschen aus einem

vergleichsweise nichtigen Anlaß, nämlich weil er sich um eine von ihm geleistete

Kaufpreiszahlung betrogen, und, nach den getroffenen Feststellungen durch das

Landgericht, wohl auch in seiner Ehre als Geschäftsmann verletzt sah. Hinzu

kommt, daß der Kläger sich nicht zu einer Affekt- oder Leidenschaftstat hat

hinreißen lassen. Vielmehr wurde der Überfall auf das spätere Opfer wohlüberlegt

geplant. Zeitpunkt und Ort der Begehung wurden so gewählt, daß das Opfer keine

Chance hatte, dem Anschlag auf sein Leben zu entgehen. Um das Risiko einer

Entdeckung möglichst gering zu halten, handelte der Kläger nicht selbst, sondern

bestimmte seinen jüngeren offensichtlich leicht beeinflußbaren Bruder zur

Tatbegehung. Besonderes Gewicht kommt der an den Tag gelegten enormen

Brutalität des Vorgehens zu. Denn es wurde ein Tatwerkzeug, nämlich eine

eineinhalb Meter lange an einem Ende mit Beton gefüllte Eisenstange, ausgewählt,

das eine kontrollierte Handhabung von vornherein nicht zuließ. Dies zeigt deutlich,

daß es dem Kläger nicht lediglich auf einen Denkzettel, auf eine "Züchtigung"

ankam, sondern daß brutal Vergeltung geübt werden sollte unter Inkaufnahme der

später eingetretenen schweren Folgen. Demgegenüber fallen bei der

anzustellenden Gefahrenprognose die zugunsten des Klägers sprechenden

Umstände nicht entscheidend ins Gewicht. Allerdings ist der Kläger vor Begehung

der Tat nicht straffällig oder sonst einschlägig auffällig geworden. Auch hat er nach

der Tat den Strafvollzug beanstandungsfrei und unauffällig bewältigt, was

offensichtlich zur Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach Verbüßung von

zwei Dritteln der Haftstrafe führte. Dies allein vermag jedoch im Hinblick auf die

soeben getroffenen Feststellungen eine ihm günstige Gefahrenprognose nicht zu

begründen. Insbesondere hindert die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung

nach Teilverbüßung nicht eine negative ordnungsrechtliche Gefahrenprognose.

Denn die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach § 57 StGB, die u. a.

erfolgt, wenn verantwortet werden kann zu erproben, ob der Verurteilte außerhalb

des Strafvollzuges keine Straftaten mehr begehen wird, setzt die Überzeugung,

der Ausländer werde in Zukunft nicht mehr straffällig werden, die auch im Rahmen

der ordnungsrechtlichen Gefahrenprognose von erheblichem Gewicht ist, nicht

voraus (BVerwG, 19.10.1982 - 1 C 100.78 -, EZAR 124 Nr. 6 = NVwZ 1983, 227).

Dies schließt eine Berücksichtigung strafprozessualer Beurteilung des künftigen

Verhaltens eines Ausländers nicht schlechthin aus. Vielmehr kann diese bei der

anzustellenden prognostischen Entscheidung von Bedeutung sein, eine rechtliche

Bindung besteht aber nicht (BVerwG, 17.10.1984 - 1 B 61.84 -, EZAR 121 Nr. 5 =

DVBl. 1985, 570; Hess. VGH, 20.10.1992 - 12 TH 1509/92 -, EZAR 034 Nr. 1 =

InfAuslR 1993, 50). Vorliegend vermag der ohne nähere Begründung ergangene

Beschluß des Landgerichts Darmstadt vom 25. März 1993 über die Aussetzung

der Reststrafe zur Bewährung eine dem Kläger günstige Prognose nicht zu

begründen. Voraussetzung hierfür wäre vielmehr zumindest, daß der Kläger sich

mit den Ursachen und Folgen seiner Tat auseinandergesetzt hätte, und zwar in

einer Art und Weise, die erkennen ließe, daß er dazu imstande ist, künftig in

vergleichbaren Situationen nicht in gleicher Weise zu handeln. Davon kann jedoch

auch nicht ansatzweise gesprochen werden. Im Gegenteil wird aus dem Schreiben

des Klägers vom 9. August 1990 an die Ausländerbehörde der Beklagten (Bl. 223

der Behördenakte), in dem er um nochmalige Überprüfung der

Ausweisungsverfügung sowie der Möglichkeit der Erteilung einer

Bewährungsduldung bittet, deutlich, daß eine ernsthafte Auseinandersetzung mit

der Tat überhaupt nicht stattgefunden hat. So schildert er recht ausführlich

zunächst sein Vorleben im Bundesgebiet bis zur Tat und seine Zufriedenheit mit

sich selbst und seinem Leben bis dahin. Er berichtet von den Problemen seiner

Familie infolge seiner Inhaftierung. Die Tat selbst wird aber als Unglücksfall für ihn

und insbesondere die Familie angesehen, für die danach nicht etwa die Tat,

sondern seine Inhaftierung ein großer Schock war. Für den Kläger ist offenbar

entscheidend, daß die Familie und er durch Tätigung ihrer Investitionen im

Bundesgebiet und regelmäßige Zahlung der Steuern Leistungen erbracht hätten,

die nunmehr zu honorieren seien. Er empfindet vor diesem Hintergrund die

Ausweisung als ungerechte Behandlung, mit den von ihm gesetzten Ursachen

hierfür findet aber überhaupt keine ernsthafte Auseinandersetzung statt.

Insgesamt läßt die Bewertung der sich aus den Umständen und der Begehung der

Straftat sowie dem nachfolgenden Verhalten ergebende Gesamtbild von der

Persönlichkeit des Klägers ernsthaft befürchten, daß er sich auch künftig in

vergleichbaren Situationen ähnlich verhält und vergleichbare Straftaten begehen

wird.

Indessen ist die Ausweisung ermessensfehlerhaft erfolgt. Die in der

Ausweisungsverfügung der Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides

angestellten Ermessenserwägungen sind aus Rechtsgründen zu beanstanden, weil

die behördliche Ermessensentscheidung ersichtlich nicht an der letztlich

maßgeblichen Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 ENA ausgerichtet ist. Die

Ausländerbehörden haben bei ihrer Ermessensentscheidung über eine Ausweisung

alle für und gegen diese Maßnahme sprechenden Belange gegeneinander

abzuwägen. In diese Abwägung sind sämtliche maßgeblichen tatsächlichen und

rechtlichen Gesichtspunkte einzustellen (BVerwG, 16.06.1970 - I C 47.69 -,

BVerwGE 35, 291; vgl. auch Kopp, VwGO, a. a. O., § 114 Rdnr. 12). Die

Nichtberücksichtigung wesentlicher tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte

führt zur Unvollständigkeit der Ermessensentscheidung und damit zu ihrer

Fehlerhaftigkeit.

Dieser Ermessensfehlgebrauch kann im gerichtlichen Verfahren nicht korrigiert

werden, da die Gerichte im Falle von Ermessensentscheidungen den

Verwaltungsakt im Rahmen des durch § 114 VwGO vorgegebenen

Prüfungsumfanges nur auf das Vorliegen von Ermessensfehlern überprüfen und

eigene Erwägungen nicht an die Stelle unterlassener oder fehlerhafter Erwägungen

im Verwaltungsakt stellen dürfen.

Ausweislich des Inhalts des insoweit allein maßgeblichen Widerspruchsbescheides

war sich die Widerspruchsbehörde darüber, daß dem Kläger der besondere

Ausweisungsschutz des Art. 3 Abs. 3 ENA zugute kommt, erkennbar nicht im

klaren. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß sie gar nicht erkannt hat, daß auf

ihn der Ausweisungsschutz dieser Vorschrift anzuwenden ist. Denn der im übrigen

ausführlich gehaltene Widerspruchsbescheid setzt sich eingehend mit der

möglichen Ausweisung des Klägers, insbesondere aus spezial- aber auch aus

generalpräventiven Gründen auseinander, erörtert das Fehlen des

Ausweisungsschutzes nach § 11 Abs. 1 AuslG 1965 und behandelt im Rahmen der

Ermessenserwägungen ausführlich den Gesichtspunkt der Doppelbestrafung. Im

Bescheid ist jedoch mit keinem Wort die Möglichkeit erhöhten

Ausweisungsschutzes nach Art. 3 Abs. 3 ENA erwähnt. Die im

Widerspruchsbescheid angegebenen spezialpräventiven Erwägungen sind

ersichtlich nicht an der letztlich maßgeblichen Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 ENA

ausgerichtet. Die Ausführungen lassen vielmehr erkennen, daß sich die

Widerspruchsbehörde ausschließlich an den Anforderungen des nationalen Rechts

an eine Ermessensausweisung, das an das Vorliegen besonders schwerwiegender

Ausweisungsgründe gerade nicht anknüpft, orientiert hat. Dies führt zur

Unvollständigkeit der Ermessensentscheidung und damit zur Rechtswidrigkeit der

Ausweisungsverfügung insgesamt, so daß unter Abänderung des

Gerichtsbescheides des Verwaltungsgerichts Darmstadt die Bescheide

aufzuheben waren.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen (§§ 154 Abs. 1,

155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Zwar hat die Beklagte hinsichtlich der vom Kläger

angegriffenen Abschiebungsanordnung obsiegt. Indes kommt nach der

Rechtsprechung des Senats der Abschiebungsanordnung ebenso wie der

Abschiebungsandrohung kein eigenständiges Gewicht zu, so daß von einem

Unterliegen des Klägers nur zu einem geringen Teil i.S.d. § 155 Abs. 1 Satz 3

VwGO auszugehen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.