Urteil des HessVGH vom 27.10.1987

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

12 TE 2395/87

Entschieden

27.10.1987

Schlagworte

Drohende gefahr , Befangenheit , Verkündung , Verfahrensmangel , Zwangslage , Beschwerdefrist , Begründungspflicht , Quelle , Vertagung , Behandlung

VGH Kassel: drohende gefahr, befangenheit, verkündung, verfahrensmangel, zwangslage, beschwerdefrist, begründungspflicht, quelle, vertagung, behandlung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 TE 2395/87

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 54 VwGO, § 122 Abs 2

VwGO, § 42 Abs 2 ZPO, §

43 ZPO

(Zur Frage der Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis

der Befangenheit)

Gründe

Die gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 46 Abs. 2 ZPO und gem. § 146 VwGO (vgl.

Kopp, 7. Aufl. 1986, § 54 VwGO, Rdnr. 19, und Baumbach/Hartmann, 41. Aufl.

1983, § 46 ZPO, Erl. 3) statthafte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Die Beschwerde ist allerdings zulässig. Insbesondere durfte sie schon am 18.

August 1987 eingelegt werden, obwohl der angegriffene Beschluß des

Verwaltungsgerichts bis heute nicht schriftlich abgefaßt und den Antragstellern

zugegangen ist. Denn Rechtsmittel sind bereits gegen jede ergangene - also auch

gegen eine, wie hier, durch Verkündung in der mündlichen Verhandlung existent

gewordene - Entscheidung vor deren vollständiger Abfassung zulässig (Kopp,

a.a.O., Vorb. § 124 VwGO, Rdnr. 19, und Redeker/von Oertzen, 8. Aufl. 1985, § 148

VwGO, Rdnr. 5 i.V.m. § 124 VwGO, Rdnr. 13, jeweils m.w.N.). Die Beschwerde ist

auch nicht wegen Verlusts des Ablehnungsrechts gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §

43 ZPO unzulässig. Nach der letztgenannten Vorschrift kann eine Partei einen

Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie u.a. bei

ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, Anträge

gestellt hat. Ob diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, kann im vorliegenden

Zusammenhang ebenso offenbleiben wie die Frage, ob der Verlust des

Ablehnungsrechts gem. § 43 ZPO grundsätzlich zur Unzulässigkeit eines

Ablehnungsgesuchs (so Eyermann/Fröhler, 8. Aufl. 1980, § 54 VwGO, Rdnr. 13 und

Thomas/Putzo, 14. Aufl. 1986, § 43 ZPO, Erl. 1) oder zu dessen Unbegründetheit

führt. Denn jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des § 43 ZPO erst nach

der Anbringung des Ablehnungsgesuchs oder sogar - wie hier - erst nach

Verkündung der das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung des

Verwaltungsgerichts eingetreten sein könnten, wäre das zuvor eingebrachte

Ablehnungsgesuch bzw. die gegen die Zurückweisung eingelegte Beschwerde mit

Blick auf § 43 ZPO jedenfalls nicht unzulässig, sondern regelmäßig (nur)

unbegründet (im Anschluß an Stein/Jonas-Leipold, 20. Aufl. 1984, § 43 ZPO, Rdnr.

4, und RG, B. v. 7. November 1930, JW 1931, 1104).

Die mithin zulässige Beschwerde der Antragsteller ist unbegründet, weil der

angegriffene Beschluß des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden

ist.

Allerdings leidet der Beschluß an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil er

nicht mit schriftlichen Gründen versehen ist. Nach § 122 Abs. 2 Satz 1 VwGO sind

u.a. Beschlüsse zu begründen, wenn sie durch ein Rechtsmittel angefochten

werden können; dies gilt auch für den ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden

Beschluß (Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 17). Die

Begründungspflicht hat zur Folge, daß ein ihr unterliegender Beschluß - auch wenn

er, wie hier, in der mündlichen Verhandlung verkündet wird - grundsätzlich noch

schriftlich abgefaßt und, soll die Beschwerdefrist in Lauf gesetzt werden, auch

zugestellt werden muß (Hess. VGH, B. v. 20. September 1973 - IV TE 14173 -;

Kopp, a.a.O., § 122 VwGO, Rdnr. 7; Eyermann/Fröhler, a.a.O., § 122 VwGO, Rdnr. 3;

a.A. Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 122 VwGO, Rdnr. 3). Denn bei lediglich

mündlich gegebener Begründung wäre es dem Beschwerdegericht nicht möglich,

dies Gründe des Erstgerichts zu würdigen. Ob es auch genügt, wenn die mündlich

mitgeteilten Gründe in die Verhandlungsniederschrift aufgenommen werden (so

Kopp, a.a.O.), kann offenbleiben, weil dies hier nicht geschehen ist. Allein der

Umstand, daß das Verwaltungsgericht der Nichtabhilfeentscheidung vom 21.

September 1987 eine - überaus knappe - schriftliche Begründung beigegeben hat,

dürfte für sich allein zur nachträglichen Behebung des Verfahrensmangels kaum

ausreichen, zumal der betreffende Beschluß den Beteiligten des

Hauptsacheverfahren durch das Verwaltungsgericht gar nicht bekannt gegeben

worden ist. Ein somit möglicherweise auch nach der schriftlichen Begründung der

Nichtabhilfeentscheidung noch fortbestehender Verfahrensmangel könnte aber

dadurch behoben worden sein, daß der Berichterstatter des beschließenden

Senats die Begründung den Antragstellern und den übrigen Beteiligten des

Hauptsacheverfahrens unter dem 9. Oktober 1987 im Wortlaut zur Kenntnis

gebracht hat (vgl. zur Heilung von Verfahrensmängeln im Beschwerdeverfahren

Hess.VGH, B. v. 11. Oktober 1982, NJW 1983, 901). Dies bedarf indessen keiner

abschließenden Entscheidung, weil unabhängig hiervon eine Aufhebung des

angegriffenen Beschlusses und eine Zurückverweisung (analog §§ 130 Abs. 1 Nr. 2

i.V.m. 138 Nr. 6 VwGO) nicht in Betracht kommt. Zum einem bestehen wegen § 32

Abs. 7 AsylVfG Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Zurückverweisung, da es

sich - anders als im asylrechtlichen Eilverfahren (zur dortigen Zulässigkeit einer

Zurückverweisung im Einzelfall Hess. VGH, B. v. 2. Februar 1987 - 10 TH 61/87 -) -

vorliegend um einen Zwischenstreit in einem asylrechtlichen Hauptsacheverfahren

handelt, für den nichts anderes gelten dürfte als für das zugrundeliegende

Hauptsacheverfahren selbst. Zum anderen wäre eine Zurückverweisung auch

nicht zweckmäßig, weil der Zwischenstreit entscheidungsreif ist.

Offenbleiben kann allerdings auch im Rahmen der Begründetheitsprüfung der

Beschwerde, ob die Antragsteller ihr Ablehnungsrecht gem. § 54 Abs. 1 VwGO

i.V.m. § 43 ZPO verloren haben, indem sie nach Verkündung des ihr

Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlusses und vor der erst 13 Tage später

erfolgten Beschwerdeeinlegung bei der abgelehnten Richterin Anträge gestellt

haben. Nach seinem Wortlaut scheint § 43 ZPO nur den Verlust des

Ablehnungsrechts vor der Anbringung des Ablehnungsgesuchs zu regeln. Indessen

wird die Vorschrift nach überwiegender Auffassung mindestens entsprechend auf

den danach liegenden Zeitraum bis zur Entscheidung des Erstgerichts über das

Gesuch angewandt (OLG München, B. v. 29. April 1954, MDR 1954, 552; KG, 8. v.

16. Juni 1975, NJW 1975, 1842; Stein/Jonas-Leipold, a.a.O., § 43 ZPO, Rdnr. 3;

Zöller-Vollkommer, 14. Aufl. 1984, § 53 ZPO, Rdnr. 6; a.A. Wieczorek, 2. Aufl. 1976,

§ 43 ZPO, Erl. C). Die Frage, ob § 43 ZPO im Falle einer Zurückweisung des

Ablehnungsgesuchs auch den sich anschließenden Zeitraum bis zur evtl.

Beschwerdeeinlegung noch erfaßt, wird dagegen - soweit sie überhaupt erörtert

wird - unterschiedlich beantwortet (grundsätzlich bejahend - im entschiedenen Fall

jedoch ablehnend offenbar RG, a.a.O., und Kopp, a.a.O., § 54 VwGO. Rdnr. 19;

grundsätzlich verneinend Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 46 ZPO, Rdnr. 19, und

Wieczorek, a.a.O., §.46 ZPO, Erl. C I b). Nur dann, wenn man die grundsätzliche

Anwendbarkeit des § 43 ZPO auch auf den letztgenannten Zeitraum bejaht, stellt

sich die weitere - auch von den Antragstellern angesprochene - Frage, ob der

Verlust des Ablehnungsrechts in Ausnahmefällen - in denen die Partei sich in einer

Zwangslage befindet, weil der abgelehnte Richter nach ( noch nicht rechtskräftiger)

Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs weiter verhandelt - gleichwohl nicht eintritt

(so z.B. unter Hinweis auf die im Zivilprozeß drohende Gefahr eines

Versäumnisurteils RG, a.a.O., KG, a.a.O., und Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 43 ZPO,

Rdnr. 8, sowie Baumbach-Hartmann, a.a.O., § 43 ZPO, Erl. 2 B). Daß sich die

Antragsteller in einer vergleichbaren Situation befunden haben könnten, erscheint

dem Senat zweifelhaft; jedenfalls ist nicht ohne weiteres ersichtlich, wieso sie nicht

(wenigstens) durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung Beschwerde gegen

die Zurückweisung ihres Ablehnungsgesuchs hätten erheben (vgl. hierzu

Hess.VGH, B. v. 20. September 1973 - IV TE 14/73 -) können, um sodann

abzuwarten, ob das Gericht mit der abgelehnten Richterin - unter möglicher

Mißachtung des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 47 ZPO (vgl. insoweit zum Streitstand

Kopp, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 20,und Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 47 ZPO, Rdnr.

1) - weiter verhandeln würde; erst danach hätte sich die von den Antragstellern

angesprochene Frage nach einem Auszug aus dem Verhandlungssaal gestellt.

Nachträgliches Indiz für die damalige Weiterverhandlungsabsicht könnte freilich der

Umstand sein, daß die abgelehnte Richterin an der Nichtabhilfeentscheidung vom

21. September 1987 mitgewirkt hat. Indessen bedarf all dies im vorliegenden

Verfahren keiner abschließenden Entscheidung. Der Senat kann vielmehr sowohl

offenlassen, ob § 43 ZPO für die Zeit nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs bis

zur Beschwerdeeinlegung gegen den das Gesuch zurückweisenden Beschluß des

Erstgerichts grundsätzlich gilt, als auch, ob - bejahendenfalls - ein Ausnahmefall in

dem oben bezeichneten Sinne vorgelegen hat.

Denn die Beschwerde ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil das

Ablehnungsgesuch in der Sache selbst vom Verwaltungsgericht zu Recht

abgelehnt worden ist. Nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO findet die

Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt der geeignet ist, Mißtrauen gegen die

Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Tatsächliche Befangenheit ist nicht

erforderlich; es genügt schon der "böse Schein"; es müssen aber objektiv

feststellbare Tatsachen vorliegen, die die subjektiv vernünftigerweise mögliche

Besorgnis begründen, der betreffende Richter werde nicht unbefangen

entscheiden (Kopp, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 10). Diese Voraussetzungen sind in

bezug auf die hier abgelehnte Richterin - auch unter Berücksichtigung des

Beschwerdevorbringens (vgl. Schriftsätze vom 17.8. u. 26.10.1987) - nicht erfüllt.

Zwar stellt auch die fehlende Bereitschaft, das Vorbringen einer Partei vollständig

zur Kenntnis zu nehmen, einen Ablehnungsgrund dar (Kopp, a.a.O. , Rdnr. 11).

Indessen konnte hierauf nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falles

aus der Sicht eines gerecht und billig denkenden anwaltlich vertretenen

rechtssuchenden Bürgers nicht geschlossen werden. Es mag dahinstehen, ob die

Antragsteller begründet Befangenheit annehmen durften, hätten sie ohne

anwaltlichen Beistand den Terminsanschlag, nach dem für ihre Sache lediglich 15

Minuten vorgesehen waren, zur Kenntnis nehmen müssen, und zwar in Kenntnis

des ihren Bevollmächtigten am 30. Juli 1987 zugestellten Beschlusses, durch den

ihr Antrag auf Prozeßkostenhilfe unter Hinweis auf § 2 AsylVfG abgelehnt worden

war. Da die Antragsteller jedoch anwaltlich vertreten sind und einer ihrer

Bevollmächtigten auch von Beginn an in dem Termin zur mündlichen Verhandlung

am 5. August 1987 anwesend war, darf bezüglich des durch den Terminsanschlag

hervorgerufenen Eindrucks nicht auf die Antragsteller als juristische Laien, sondern

muß auf sie als anwaltlich vertretene rechtssuchende Personen abgestellt werden

(vgl. zur Zurechnung der Kenntnis des Bevollmächtigten - wenn auch in anderem

Zusammenhang - Kopp, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 14 a). Dem anwesenden

Bevollmächtigten der Antragsteller mußte aber bekannt sein, daß die

Terminierung für einen bestimmten Zeitraum nichts Unwiderrufliches ist, daß

insbesondere - wie dies ja später auch geschehen ist - eine Vertagung erfolgen

kann und (zur Wahrung des rechtlichen Gehörs) auch erfolgen muß, wenn eine

erschöpfende Behandlung innerhalb der vorgesehenen Zeit nicht möglich ist. Dem

anwesenden Bevollmächtigten der Antragsteller mußte ferner bekannt sein, daß er

gegebenenfalls durch entsprechende Anträge in der mündlichen Verhandlung

würde darauf hinwirken können, daß die Antragsteller ausreichend zu Wort kämen.

Hinzu kommt, daß der Bevollmächtigte der Antragsteller auch den Kläger in dem

folgenden Verfahren vertrat und deshalb davon ausgehen konnte, daß jedenfalls

die hierfür "eingeplante" Zeit - freilich auch nur 15 Minuten - erforderlichenfalls

ohne weiteres noch für das Verfahren der Antragsteller würde herangezogen

werden können. Mit der Verlesung der dienstlichen Erklärung der abgelehnten

Richterin vom 5. August 1987 in der mündlichen Verhandlung erfuhr der

anwesende Bevollmächtigte der Antragsteller desweiteren, daß hinsichtlich des

sich an die beiden von ihm vertretenen Sachen anschließenden Verfahrens, für

das 1 Stunde vorgesehen war, infolge Mandatsniederlegung des dortigen

Bevollmächtigten mit geringerem Zeitaufwand zu rechnen war und daß dies der

Anlaß für die - erst nachträglich erfolgte - Terminierung der beiden von dem

Bevollmächtigten der Antragsteller vertretenen Sachen war, daß also nach der

ursprünglich gewählten Terminierung jeweils 1 Stunde pro Asylsache vorgesehen

gewesen war. Spätestens von da an lagen für den im Termin anwesenden

Bevollmächtigten der Antragsteller keine Umstände mehr vor, aus denen er

vernünftigerweise noch auf Befangenheit der abgelehnten Richterin schließen

konnte. Dies müssen sich, wie oben dargelegt, die Antragsteller zurechnen lassen,

denn es wäre Sache ihres Bevollmächtigten gewesen, einen etwa bei ihnen

entstandenen anderen Eindruck aufgrund seiner Rechts- und Tatsachenkenntnis

auszuräumen.

Nach alledem ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100

Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 GKG, wobei der

Senat für das Ablehnungsgesuch jedes der beiden Antragsteller jeweils 1.000,--

DM in Ansatz bringt (ebenso Hess. VGH, B. v. 14. Februar 1986 - 4 TE 1923/85 -).

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2

GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.