Urteil des HessVGH vom 10.11.1994

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, vollziehung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, duldung, schutzwürdiges interesse, öffentliche sicherheit, öffentliches interesse, behörde, verfügung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

4. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 TH 1864/94

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 69 Abs 1 Nr 2 VwVG HE, §

69 Abs 2 VwVG HE, § 72

VwVG HE, § 74 VwVG HE, §

75 VwVG HE

(Bestandsschutz bei illegaler Nutzung -

Duldungsverwaltungsakt - Nutzungsverbot - Vollziehung

des Nutzungsverbots - Vollstreckung eines

Räumungsgebotes)

Tatbestand

Die Antragstellerin zu 1 ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung ... Flur ...,

Flurstück ... (V.-straße 52). Das Grundstück ist mit einem dreigeschossigen

Gebäude bebaut, dessen Wiederaufbau mit Bauschein der Antragsgegnerin vom

20.11.1954 als Wohnhaus genehmigt wurde. Entsprechend den Bauvorlagen sind

im Erdgeschoß sowie im 1. und 2. Obergeschoß jeweils drei abgeschlossene

Wohneinheiten bestehend aus Kinderzimmer, Wohnzimmer, Herrenzimmer,

Schlafzimmer, Küche, Bad und Diele genehmigt. Im Dachgeschoß sehen die

genehmigten Bauvorlagen drei Mädchenzimmer, ein gemeinsames Bad/WC und

einen Trockenraum vor. Im Kellergeschoß sind Abstellräume, Kellerräume, eine

Waschküche und ein Heizungsraum genehmigt.

Die Antragsteller zu 2 haben in dem Gebäude V.-straße die Räumlichkeiten im 2.

Obergeschoß und im Dachgeschoß und die Antragstellerin zu 3 die Räumlichkeiten

im Erdgeschoß und 2. Obergeschoß angemietet, in welchen sie jeweils

Büronutzung ausüben.

Im Jahre 1989 stellte die Antragsgegnerin die Büronutzung der Antragsteller zu 2

und 3 sowie die Nutzung eines Kellerraums zu Bürozwecken fest. Nach vorheriger

Anhörung mit Schreiben vom 24.01.1991 gab die Antragsgegnerin den

Antragstellern zu 2 und 3 jeweils mit Verfügung vom 16.07.1991 auf, die

ungenehmigte Büronutzung bis zum 31.01.1992 zu beenden und die

Büroeinrichtung zu entfernen. Für den Fall der Nichtbeachtung drohte die

Antragsgegnerin die Zwangsräumung an. Eine entsprechende Verfügung erging

an die Mieterin des Kellerraumes. Mit Verfügung vom 12.07.1991 verpflichtete die

Antragsgegnerin die Antragstellerin zu 1, das den Mietern aufgegebene Verbot der

ungenehmigten Büronutzung ab dem 01.02.1992 zu dulden. Weiterhin untersagte

die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu I, nach der Räumung durch die Mieter

die Räumlichkeiten erneut in einer ungenehmigten Weise zu nutzen oder nutzen

zu lassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Duldungsgebot drohte die

Antragsgegnerin bezüglich des Kellerraumes ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,--

DM und bezüglich der Räumlichkeiten im Erdgeschoß, im 1. und 2. Obergeschoß

sowie im Dachgeschoß ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 3.000,-- DM an. Eine

entsprechende Zwangsgeldandrohung erging für den Fall der Zuwiderhandlung

gegen die Nutzungsuntersagung. Zu Begründung der Verfügungen an die

Antragsteller und die Mieterin des Kellerraumes berief sich die Antragsgegnerin auf

die fehlende Nutzungsänderungsgenehmigung sowie auf die fehlende

Genehmigungsfähigkeit der Büronutzung.

Gegen die Verfügungen vom 12.07.1991 und 16.07.1991 erhoben die Antragsteller

Widerspruch. Nach Durchführung des Anhörungsverfahrens gemäß §§ 6 ff.

HessAGVwGO wies die Antragsgegnerin die Widersprüche mit Bescheid vom

30.07.1992 (Antragsgegnerin zu 1) und 03.08.1992 (Antragsteller zu 2 und 3),

zugestellt am 07.08.1992, zurück. Zur Begründung verwies sie darauf, daß allein

die formelle Rechtswidrigkeit der Gebäudenutzung die Nutzungsuntersagung

rechtfertige. Die Büronutzung genieße auch keinen Bestandsschutz, da sie bereits

vor Inkrafttreten des Bebauungsplanes der Antragsgegnerin NW 21a Nr. 1 im Jahre

1965, der für das Grundstück V.-straße - allgemeines Wohngebiet festsetze,

unzulässig gewesen sei. Der bis dahin gültige Baugebietsplan habe das

Grundstück als reines Wohngebiet ausgewiesen.

In den Widerspruchsbescheiden ordnete die Antragsgegnerin die sofortige

Vollziehung der jeweiligen Grundverfügung an und begründete die Eilbedürftigkeit

mit der Notwendigkeit der effektiven Sicherung der Genehmigungspflicht.

Andernfalls würde demjenigen, der sich über das formelle Baurecht hinwegsetze,

gegenüber dem gesetzestreuen Bauantragsteller mindestens ein zeitweiliger

Vorteil verschafft und ein Anreiz zur Gesetzesverletzung, nicht zuletzt im Hinblick

auf die Dauer der Verwaltungsstreitverfahren, geboten. Die Frist zur Befolgung der

Grundverfügung wurde gegenüber den Antragstellern zu 2 und 3 bis zum

31.01.1993 verlängert.

Die Antragsteller haben am 18.08.1992 vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am

Main Klage erhoben und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Sie haben

geltend gemacht, eine Nutzungsuntersagungsverfügung setze sowohl die formelle

als auch die materielle Illegalität der baulichen Nutzung voraus. Dies habe

jedenfalls in den Fällen zu gelten, in welchen eine formell illegale Nutzung

Bestandsschutz genieße. Die Büronutzung werde in sämtlichen Räumen seit dem

01.07.1955 ausgeübt. Von diesem Zeitpunkt an bis zum Inkrafttreten des

Bebauungsplanes NW 21a Nr. 1 sei die Büronutzung auch materiell legal gewesen,

da der Baugebietsplan der Stadt F. mangels Veröffentlichung keine Wirksamkeit

entfaltet habe. Demgemäß habe die Antragsgegnerin im Jahre 1962 auf dem

Nachbargrundstück V.-straße auch den Neubau eines Bürogebäudes genehmigt.

Die Antragsteller haben (sinngemäß) beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klagen gegen die Verfügungen der

Antragsgegnerin vom 12. Juli 1991 bzw. 16. Juli 1991 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung beruft sie sich darauf, daß die bestehende formelle Illegalität der

Büronutzung das sofort vollziehbare Nutzungsverbot gegenüber den

Antragstellern zu 1 bis 3 und das Duldungsverbot gegenüber der Antragstellerin zu

1 rechtfertige. Die Büronutzung genieße auch keinen Bestandsschutz. Im Falle der

Unwirksamkeit des Baugebietsplanes sei die planungsrechtliche

Genehmigungsfähigkeit bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes NW 21a Nr. 1

nach § 7a Abs. 6 der Baupolizeiverordnung der Stadt F. vom 28.12.1953 und seit

Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes nach § 34 BBauG zu beurteilen gewesen.

Nach beiden Bestimmungen sei die Büronutzung materiell rechtswidrig.

Durch Beschluß vom 07.06.1994 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main

den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. Zur

Begründung hat es ausgeführt, gegen eine ungenehmigte Nutzung könne

unabhängig davon, ob die Nutzung zum Zeitpunkt ihrer Aufnahme oder zu einem

späteren Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen sei, eingeschritten werden.

Bestandsschutz komme einer ungenehmigten Nutzung nicht bereits deshalb zu,

weil sie irgendwann einmal genehmigungsfähig gewesen wäre. Das

Räumungsgebot sichere den Zweck der Nutzungsuntersagung. Die Anordnung der

sofortigen Vollziehung sei nicht zu beanstanden. Auch gegen die angedrohten

Zwangsmittel bestünden keine rechtlichen Bedenken. Die Zwangsräumung stelle

eine Maßnahme gemäß § 75 HessVwVG dar, durch welche die

Nutzungsunterlassungen erzwungen werden könnten. Die

Zwangsgeldandrohungen gegenüber der Antragstellerin zu 1 fänden ihre

Rechtfertigung in § 76 HessVwVG. Soweit vergessen worden sei, die gegenüber der

Antragstellerin zu 1 gesetzten Fristen im Widerspruchsbescheid anzupassen, sei

dies unerheblich, da die Frist des Ausgangsbescheides sich durch Zeitablauf

erledigt habe.

Die Antragsteller haben gegen den ihnen am 16.06.1994 zugestellten Beschluß

am 27.06.1994 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung vertiefen sie ihren

erstinstanzlichen Vortrag.

Die Antragsteller beantragen (sinngemäß),

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom

7. Juni 1994 die aufschiebende Wirkung ihrer Klagen gegen die Verfügungen der

Antragsgegnerin vom 12. Juli 1991 bzw. 16. Juli 1991 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die

Gegenstand der Beratung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben (§§ 146,

147 VwGO). Sie ist jedoch nur in dem sich aus dem Beschlußausspruch

ergebenden Umfang begründet und im übrigen zurückzuweisen.

Widerspruch und Anfechtungsklage haben, soweit sie sich nicht gegen

Verwaltungsakte in der Vollstreckung richten, regelmäßig aufschiebende Wirkung

(§ 80 Abs. 1 VwGO). Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die aufschiebende

Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage dadurch beseitigen, daß sie nach § 80

Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu

einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der

Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines

Beteiligten geboten erscheint. Die Behörde muß also vor Erlaß der Anordnung

einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer

sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die

entgegenstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der

aufschiebenden Wirkung eines eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen.

Eine ähnliche Prüfung hat das Gericht anzustellen, wenn gemäß § 80 Abs. 5 VwGO

um vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung

eines Verwaltungsaktes nachgesucht wird. Dem sogenannten Stoppantrag ist

stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch erhoben ist,

offensichtlich rechtswidrig ist; in diesem Fall kann kein öffentliches Interesse an

einer sofortigen Vollziehung bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag

abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und

seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei

summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine reine Abwägung der beteiligten

öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der

Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Auf die

Eilbedürftigkeit der Vollziehung wegen der besonderen Wichtigkeit und

Dringlichkeit, die auch falltypisch gegeben sein kann, kann nicht allein wegen der

Belange des Betroffenen, sondern schon wegen der Wahrung des Regel-

Ausnahme-Verhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 80 VwGO nicht verzichtet

werden. Die Regel bleibt, daß sich die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes,

gegen den Widerspruch und Klage erhoben wird, an ein abgeschlossenes

Hauptsacheverfahren anschließt.

Nach diesen Grundsätzen ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung der Klagen der Antragsteller gegen die ausgesprochenen

Nutzungsverbote unbegründet.

Gemäß § 83 Abs. 1 Satz 2 der Hessischen Bauordnung in der zum Zeitpunkt des

Erlasses der Widerspruchsbescheide maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung

vom 20.07.1990 (GVBl. I S. 476, ber. S. 566) - HBO - hat die Antragsgegnerin als

untere Bauaufsichtsbehörde (§§ 81, 82 HBO) im Rahmen der geltenden Gesetze

die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von

der Allgemeinheit oder Einzelnen Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder

Ordnung abzuwehren, die durch bauliche oder sonstige Anlagen hervorgerufen

werden. Zur öffentlichen Sicherheit im Sinne dieser Vorschrift gehört die

Einhaltung des formellen und materiellen Baurechts. Deshalb rechtfertigt

grundsätzlich die formelle Illegalität der Nutzung einer baulichen Anlage bereits

den Erlaß eines Nutzungsverbotes (st. Rspr.: Hess. VGH, Beschluß vom

14.01.1972 - IV TH 53/71 - HessVGRspr. 1972, 65; Beschluß vom 06.10.1988 - 4

TG 3126/88 - m.w.N.; zu §§ 61 Abs. 2, 78 Abs. 1 HBO 1993 vgl. Hess. VGH,

Beschluß vom 26.07.1994 - 4 TH 79/93 -). Nur durch die Möglichkeit, formell

illegale Nutzungen auch ohne Rücksicht auf ihre etwaige materielle Legalität zu

verbieten, ist die Bauaufsicht in der Lage, das System des präventiven Bauverbots

und Nutzungsverbots in Verbindung mit der Genehmigungspflicht von

Bauvorhaben zu sichern (Hess. VGH, Beschluß vom 04.11.1993 - 4 TH 2109/92 -).

Die Büronutzung der streitbefangenen Räume ist formell illegal. Ausweislich der

Baugenehmigung vom 20.11.1954 ist im Erdgeschoß, im 1. und 2. Obergeschoß

sowie im Dachgeschoß des Gebäudes V.-straße. ausschließlich Wohnnutzung

genehmigt. Die genehmigten Bauvorlagen weisen im Kellergeschoß der

Wohnnutzung zuzuordnende Nebenräume aus. Demgegenüber stellt die - nach

Vortrag der Antragsteller bereits am 01.07.1955 aufgenommene - Wohnnutzung

eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Nach § 1 Abs. 1 lit. c der

Baupolizeiverordnung für die Stadt F vom 28.12.1953 war die Veränderung in der

Benutzungsart von Räumen genehmigungspflichtig, wenn die neue Verwendung

besonderen baupolizeilichen Vorschriften unterlag. Dies war hier der Fall, da nach §

17 Abs. 19 bzw. 26 Abs. 8 der Baupolizeiverordnung für Geschäftshäuser und

Gebäude mit gewerblichen Betrieben an die Treppenhäuser oder Treppenanlagen

bzw. an die lichte Raumhöhe besondere Anforderungen gestellt werden konnten

(vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 25.08.1992 - 4 TH 357/92 -). Nach Inkrafttreten der

Hessischen Bauordnung vom 09.07.1957 - HBO 1958 - ergab sich die

Genehmigungspflicht aus § 62 Abs. 1 Nr. 3 HBO 1958, später aus § 87 Abs. 1 HBO

1977/1990 und nunmehr aus § 62 Abs. 1 HBO 1993.

Die materielle Rechtmäßigkeit der am 01.07.1955 aufgenommenen Büronutzung

ist auch nicht deshalb in diesem Verfahren zu überprüfen, weil die Antragsgegnerin

ihre Ermessensentscheidung in den Ausgangsbescheiden auch auf die fehlende

Genehmigungsfähigkeit gestützt hat (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 06.10.1988 -

4 TG 3126/88 -). Gegenstand der Überprüfung in diesem Verfahren sind die

Ausgangsbescheide in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 30.07.1992

bzw. 03.08.1992 (vgl. § 79 Abs. 1 Ziffer 1 VwGO). In den Widerspruchsbescheiden

hat die Antragsgegnerin hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, daß die

ausgesprochenen Nutzungsverbote allein auf die formelle Illegalität gestützt

werden.

Entgegen der Auffassung der Antragsteller kollidiert die Rechtsprechung, wonach

allein die formelle Illegalität ein Nutzungsverbot rechtfertigt, nicht mit

Bestandsschutzgrundsätzen. Zwar genießt entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichts auch eine formell illegale Nutzung, die über einen

beachtlichen Zeitraum materiell legal ausgeübt wurde, Bestandsschutz (vgl.

BVerwG, Urteil vom 23.02.1979 - 4 C 86.76 - NJW 1980, 252). Mit dem

Nutzungsverbot wird jedoch - anders als im Regelfall mit einer

Beseitigungsanordnung - nicht in das Eigentum eingegriffen. Ähnlich wie bei einer

Baueinstellungsverfügung wird durch das Nutzungsverbot ein zukünftiges Handeln

unterbunden, ohne daß es zur Beseitigung oder Vernichtung vorhandener

Vermögenswerte kommt. Es werden keine irreparablen Zustände geschaffen. Der

Betroffene wird lediglich gehindert, eine Nutzung auszuüben, zu deren Aufnahme

er mangels Baugenehmigung (noch) nicht berechtigt ist (vgl. Bay. VGH, Beschluß

vom 06.02.1980 - Nr. 14 Cs - 1776/79 - BayVBl. 1980, 246; Beschluß vom

29.09.1981 - Nr. 69 Il 78 - BayVBl. 1982, 51; OVG Saarland, Urteil vom 09.03.1984

- 2 R 2175/82 - BauR 1984, 616). Bei einem auf die formelle Illegalität gestützten

Nutzungsverbot handelt es sich um eine vorläufige Maßnahme, die bis zur

eventuellen Erteilung einer Nutzungsänderungsgenehmigung befristet ist. Mit

Erteilung der Baugenehmigung verliert das Nutzungsverbot - ebenso wie eine

Baueinstellungsverfügung - seine Wirkung, ohne daß eine derartige Befristung in

der Verfügung selbst zum Ausdruck gebracht werden muß (vgl. Bay. VGH,

Beschluß vom 29.09.1981, a.a.O.).

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn sich zwischen der

Nutzungsaufnahme und dem Einschreiten der Behörde die materielle Rechtslage

zu Ungunsten des Betroffenen dahingehend ändert, daß die früher materiell legale

Nutzung unzulässig wird. Die vormals legal ausgeübte Nutzung kann wegen der

eingetretenen Rechtsänderung nicht mehr genehmigt werden. Ein Anspruch auf

Erteilung einer Baugenehmigung besteht nur, wenn die Nutzungsänderung den

öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht (§ 96 Abs. 1 HBO 1990/§ 70 Abs. 1

HBO 1993). Dabei kommt es auf die im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung

geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften an (vgl. BVerwG, Urteil vom

17.01.1986 - 4 C 80.82 - BRS 46 Nr. 148). Der Bestandsschutz, den eine vormals

legal ausgeübte Nutzung einer baulichen Anlage genießt, kann folglich - entgegen

der Auffassung der Antragsteller - einen Anspruch auf Erteilung einer

Baugenehmigung nicht begründen (vgl. auch OVG Berlin, Urteil vom 11.03.1966 - II

B 18.65 - BRS 17 Nr. 149; a.A. Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. II, 2.

Aufl., München 1990 S. 137). Die Verweisung der Antragsteller auf das

Baugenehmigungsverfahren würde somit zu einer endgültigen

Nutzungsuntersagung führen (OVG Saarland, Urteil vom 09.03.1984, a.a.O.).

Auch in einem derartigen Fall kann jedoch das (vorläufige) Nutzungsverbot allein

auf die formelle Rechtswidrigkeit der Nutzung gestützt werden, solange nicht in

einem förmlichen Verwaltungsverfahren von der Bauaufsichtsbehörde festgestellt

worden ist, daß die Nutzung Bestandsschutz genießt. Der Bestandsschutz einer

nach heutigem Recht materiell rechtswidrigen Nutzung, der daraus erwächst, daß

die Nutzung in der Vergangenheit während eines beachtlichen Zeitraums materiell

rechtmäßig ausgeübt wurde, gibt dem Bauherrn ein Abwehrrecht gegen ein

endgültiges Nutzungsverbot (Hess. VGH, Urteil vom 09.06.1983 - III OE 73/82 -

ESVGH 34, 150). Die Behörde ist verpflichtet, eine formell und - nach

gegenwärtigem öffentlichem Recht - auch materiell illegale Nutzung zu dulden

(OVG Berlin, Urteil vom 11.03.1966 - Eine derartige Duldung kann von der

Bauaufsicht in Form eines Verwaltungsaktes gegenüber dem Bauherrn

ausgesprochen werden (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 29.03.1993 - 4 UE 470/90 -

BRS 55 Nr. 205). Während die Baugenehmigung neben der Feststellung, daß das

Vorhaben dem zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden öffentlich-

rechtlichen Vorschriften entspricht, einen verfügenden Teil - die Baufreigabe -

beinhaltet, beschränkt sich die zu erteilende Duldung auf die Feststellung, dar die

ausgeübte Nutzung über einen nicht unerheblichen Zeitraum in der Vergangenheit

materiell rechtmäßig ausgeübt wurde. Einen derartig feststellenden

Verwaltungsakt (Duldung) sehen die Hessische Bauordnung und - soweit

ersichtlich - auch andere Landesbauordnungen zwar nicht vor. Das

Rechtsinstrument des "feststellenden Verwaltungsaktes" darf allerdings auch dann

eingesetzt werden, wenn es nicht ausdrücklich durch Gesetz als Handlungsform

vorgegeben ist. Es steht in der Befugnis der Behörde, in Ausführung des

gesetzgeberischen Willens konkrete Rechte und Pflichten im Einzelfall verbindlich

festzustellen oder zu konkretisieren, wo dies sachlich geboten ist (siehe hierzu

Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl., München 1991, § 35 Rdnr. 36 m.w.N.;

Martens, Die Rechtsprechung zum Verwaltungsverfahrensrecht, NVwZ 1982, 480

(483); König, Der feststellende Verwaltungsakt, BayVBl. 1987, 261; Kopp,

Feststellende Verwaltungsakte und Vollziehungsverfügungen im Gewerberecht,

GewArch 1986, 41).

Der Ausspruch einer endgültigen Duldung bei vorhandenem Bestandsschutz, die

in ihren Wirkungen einer Baugenehmigung entspricht, verstößt anders als die

dauerhafte Duldung eines rechtswidrigen Zustandes auch nicht gegen den

Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. § 83 HBO

1990 (§ 61 Abs. 1, Abs. 2 HBO 1993). Danach sind die Bauaufsichtsbehörden

verpflichtet, für die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften zu sorgen und

gegen rechtswidrige Zustände einzuschreiten (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom

29.03.1993, a.a.O.). Denn wie oben ausgeführt, verpflichtet der Bestandsschutz

die Behörde dazu, von einem Einschreiten abzusehen. Der Ausspruch einer

Duldung in Form eines Verwaltungsaktes ermöglicht es, die wegen der fehlenden

Baugenehmigung bestehenden Ungewißheiten hinsichtlich der Legalität der

Nutzung im Interesse der Rechtssicherheit zu beseitigen.

Soweit der Bürger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung eines

Rechtsverhältnisses oder seiner Rechte und Pflichten in einem

Überordnungsverhältnis und Unterordnungsverhältnis hat, besteht auch ein

Anspruch auf Erlaß eines feststellenden Verwaltungsaktes (Kopp, a.a.O., GewArch

1986, 45). Die Klärung abstrakter Rechtsfragen kann dagegen durch einen

feststellenden Verwaltungsakt nicht begehrt werden (König, a.a.O. S. 264). In

diesem Sinne hat der Bauherr ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an der von

der Bauaufsichtsbehörde auszusprechenden Duldung bereits deshalb, weil

dadurch festgestellt wird, daß die fortwährende ungenehmigte Nutzung nicht den

Ordnungswidrigkeitentatbestand gemäß § 113 Abs. 1 Nr. 13 HBO 1990 erfüllt.

Schließlich verschafft die Duldung dem Bauherrn - worauf es hier entscheidend

ankommt - eine geschützte baurechtliche Position, die der einer

Nutzungsänderungsgenehmigung, im Ergebnis gleichkommt (Hess. VGH,

Beschlug vom 29.03.1993,- 4 UE 470/90 - a.a.O.). Die Duldung bedeutet, daß die

Bauaufsichtsbehörde nicht mehr berechtigt ist, im Wege der Ordnungsverfügung

gegen die formell und materiell illegale Nutzung, die Bestandsschutz genießt,

vorzugehen. Mit der förmlichen Duldung endet ein bereits ergangenes

Nutzungsverbot ebenso wie im Fälle der Erteilung einer Baugenehmigung.

Zusammen mit dem Antrag auf Duldung der formell-illegalen Nutzung hat der

Bauherr diejenigen Bauvorlagen einzureichen, die es der Bauaufsichtsbehörde

ermöglichen, festzustellen, daß die formell und heute materiell illegale Nutzung in

früheren Zeiten über einen maßgeblichen Zeitraum materiell sowohl

bauplanungsrechtlich als auch bauordnungsrechtlich genehmigungsfähig war.

Soweit sich die Voraussetzungen, des Bestandsschutzes als unaufklärbar erweisen

sollten, geht dies zu Lasten des Bauherrn (BVerwG, Urteil vom 23.02.1979 - 4 C

86.76 - NJW 1980i 252). Wenn die Bauaufsichtsbehörde die beantragte Feststellung

in Form der Duldung ablehnt, ist nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens

(§§ 68 ff. VwGO) die Verpflichtungsklage zulässig (vgl. König, a.a.O. S. 266).

Solange der Bauherr diese Duldung nicht beantragt und erhalten hat, rechtfertigt

nach wie vor die formelle Rechtswidrigkeit der Nutzung den Erlaß eines

Nutzungsverbotes. Der Bauherr wird lediglich "in die Schranken des formellen

Rechts" verwiesen. Er wird daran gehindert, eine Nutzung auszuüben, deren

Rechtmäßigkeit (Bestandsschutz) noch nicht in dem dafür zur Verfügung

stehenden Verwaltungsverfahren festgestellt ist. Eine mit dem Bestandsschutz

kollidierende, Vernichtung von Vermögenswerten tritt dadurch ebenfalls nicht ein.

Das ausgesprochene Nutzungsverbot ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Zwar

kann die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der Nutzung ausnahmsweise im

Rahmen der Ermessensausübung von Bedeutung sein (vgl. Bay. VGH, Beschluß

vom 29.09.1981, a.a.O., zur Genehmigungsfähigkeit), insbesondere wenn die

Nutzungsuntersagung nicht wieder gutzumachende Folgen hat (Bay. VGH,

Beschluß vom 06.02.1980, a.a.O.). Hierfür ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich.

Auch das gegenüber den Antragstellern zu 2 und 3 verfügte Räumungsgebot ist

offensichtlich rechtmäßig. Die Entfernung der der verbotenen Nutzung dienenden

Einrichtungsgegenstände ist erforderlich, um die Einhaltung des Nutzungsverbotes

sicherzustellen.

Das gegenüber der Antragstellerin zu 1 ergangene Gebot, die gegenüber den

Antragstellerin zu 2 und 3 sowie gegenüber der Nutzerin des Kellerraumes

ergangenen Nutzungsverbote zu dulden, ist ebenfalls offensichtlich rechtmäßig.

Die Antragstellerin zu 1 wurde vor Erlaß des Duldungsgebotes angehört. Weder

während ihrer Anhörung noch im Widerspruchsverfahren noch im Prozeß hat sie

vorgetragen, daß sie aufgrund ihrer Rechtsbeziehungen zu den Mietern diese nicht

an der Einhaltung des Nutzungsverbotes und der Befolgung des

Räumungsgebotes hindern kann. Das Duldungsgebot erscheint mithin erforderlich,

um eine Vollstreckung gegen die Antragsteller zu 2 und 3 und der Nutzerin des

Kellerraumes nicht an dem Verbot des § 71 Abs. 4 HessVwVG scheitern zu lassen

(siehe hierzu Hess. VGH, Beschluß vom 15.09.1994 - 4 TH 655/94 -).

Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO) ist

nicht zu beanstanden. Das Interesse an der Effizienz des bauaufsichtlichen

Verfahrens rechtfertigt regelmäßig bei formell illegalen Nutzungen die Anordnung

der sofortigen Vollziehung eines bauaufsichtlichen Nutzungsverbots. Ein Verstoß

gegen die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts, die ihren Niederschlag im

präventiven gesetzlichen Bauverbot (§ 96 Abs. 8 HBO 1990, § 70 Abs. 5 HBO

1993) gefunden hat, reicht für die Begründung der sofortigen Vollziehung eines

Nutzungsverbots aus (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 06.07.1982 - IV TH 40/82 -

HessVGRspr. 1983, 6 f.; Beschluß vom 27.01.1984 - 4 TH 277/84 - HessVGRspr.

1984, 81 = BauR 1984, 816; Beschluß vom 06.10.1988 - 4 TG 3126/88 -; Beschluß

vom 23.12.1989 - 4 TH 4362/88 -; Beschluß vom 15.08.1994 - 4 TH 377/94 -).

Entsprechendes hat zu gelten, wenn der Bauherr nicht den Weg beschreitet, eine

formell und nach heutigem Recht materiell illegale, aber bestandsgeschützte

Nutzung durch eine Duldung förmlich legalisieren zu lassen. Der Anordnung der

sofortigen Vollziehung steht auch nicht entgegen, daß die Büronutzung nach

Angaben der Antragsteller bereits seit dem 01.07.1955 ausgeübt wurde. Es muß

der Behörde möglich sein, auch einen bereits lang andauernden baurechtswidrigen

Zustand in einem überschaubaren Zeitraum nach Ergehen der behördlichen

Entscheidung tatsächlich zu beenden. Der Umstand, daß die illegale Nutzung

schon längere Zeit andauert, kann allenfalls zur Folge haben, daß die zur

Beendigung der illegalen Nutzung zu setzende Frist eher großzügig bemessen sein

sollte (Hess. VGH, Beschluß vom 11.11.1993 - 4 TH 2319/92 -). Diesem

Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin durch Einräumung einer Frist von mehr als

6 Monaten gegenüber den Antragstellern zu 2 und 3 im Zusammenhang mit der

Anordnung der sofortigen Vollziehung Rechnung getragen.

Die Androhung der Zwangsräumung gegenüber den Antragstellern zu 2 und 3 ist

rechtmäßig. Gemeinsam mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung wurde den

Antragstellern zu 2 und 3 eine hinreichend bemessene Befolgungsfrist gesetzt (§

69 Abs. 2 HessVwVG). Die angedrohte Zwangsräumung findet ihre rechtliche

Grundlage - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - jedoch nicht in §

75 HessVwVG. Mit ihr soll nicht die Unterlassung der Nutzung durchgesetzt

werden, sondern das in der Grundverfügung selbständig angeordnete

Räumungsgebot. Folglich ist die Bestimmung des § 78 HessVwVG maßgeblich.

Entgegen § 75 Satz 2 HessVwVG i.V.m. § 74 Abs. 3 HessVwVG bedarf es bei der

Androhung der Zwangsräumung nach § 78 HessVwVG mangels ausdrücklicher

gesetzlicher Bestimmung der vorläufigen Veranschlagung der durch die

Zwangsräumung entstehenden Kosten nicht.

Dagegen ist die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin zu 1 gegen

die Androhung der Zwangsgelder, die kraft Gesetzes gemäß §§ 80 Abs. 2 Nr. 3, 87

Abs. 3 VwGO i.V.m. § 12 HessAGVwGO keine aufschiebende Wirkung hat,

anzuordnen. Die auf § 76 HessVwVG gestützten Zwangsgeldandrohungen sind

offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragstellerin zu 1 eine zumutbare Frist zur

Erfüllung ihrer Verpflichtung im Sinne des § 69 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 HessVwVG nicht

gesetzt worden ist. Einer derartigen Fristsetzung - als Rechtsschutzfrist - bedarf es

auch bei der Androhung von Zwangsmitteln zur Durchsetzung von

Duldungsgeboten und Unterlassungsgeboten (Hess. VGH, Beschluß des Großen

Senats vom 11.06.1979 - GrS 1/79 - ESVGH 29, 215). Die im Ausgangsbescheid

vom 12.07.1991 gesetzte Frist bis zum 31.01.1992 war zum Zeitpunkt der

Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid vom 30.07.1992

bereits abgelaufen und damit wirkungslos. Insoweit bedurfte es gemeinsam mit

der Anordnung der sofortigen Vollziehung einer erneuten Fristsetzung. Eine

derartige Fristsetzung war gegenüber der Antragstellerin zu 1 auch nicht deshalb

entbehrlich, weil den Antragstellern zu 2 und 3 in den Widerspruchsbescheiden zur

freiwilligen Befolgung des Nutzungsverbotes und der Räumung eine Frist bis zum

31.01.1993 gesetzt worden ist. Denn für den Fall, daß die Antragsteller zu 2 und 3

unmittelbar nach Erhalt des Widerspruchsbescheides die Nutzung aufgegeben und

die Wohnungen geräumt hätten, wäre die Antragstellerin zu 1 ebenfalls zur

sofortigen Duldung und Nutzungsunterlassung bei Meidung der angedrohten

Zwangsgelder verpflichtet gewesen, ohne vorher die Möglichkeit zu haben,

vorläufigen Rechtsschutz einzuholen. Da die Antragsgegnerin auch nicht nach § 72

Abs. 1 HessVwVG, der entsprechend auch für das in § 72 HessVwVG nicht

genannte Zwangsgeld nach § 76 HessVwVG gilt (siehe Hess. VGH, Beschluß des

Großen Senats vom 11.06.1979, a.a.O.), eine Ermessensentscheidung über das

Absehen von einer Fristsetzung getroffen hat, ist die Androhung der Zwangsgelder

gegenüber der Antragstellerin zu 1 offensichtlich rechtswidrig.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.