Urteil des HessVGH vom 05.02.2009
VGH Kassel: aufschüttung, wohnhaus, bauherr, verfügung, anwendungsbereich, stützmauer, dokumentation, ausnahme, quelle, beschwerdeinstanz
1
2
3
Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
3. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 B 1661/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 55 BauO HE 2002, § 72
Abs 2 BauO HE 2002, § 56
BauO HE 2002, § 78 Abs 10
BauO HE 2002, § 58 BauO
HE 2002
Verpflichtung zur Einreichung eines Bauantrages - zur
isolierten Abweichung
Tenor
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 15. Juli 2007 – 1 L
1653/08.GI – wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung aufgehoben. Der
Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1 250,00 Euro
festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts
Gießen ist aus den von dem Antragsgegner dargelegten Gründen aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass nicht feststehe, ob die vom
Antragsteller vorgenommenen Aufschüttungen an der östlichen und der
westlichen Seite des Baugrundstücks baugenehmigungsfrei seien. Obwohl daher
nicht auszuschließen sei, dass für das Gesamtvorhaben "Aufschüttung mit
Absicherung durch zwei Stützmauern" keine Baugenehmigungsfreiheit bestehe,
sei das Begehren, einen Bauantrag zu stellen, unzulässig. Der Bauantrag sei
nämlich im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 57 HBO zu prüfen.
Nach den Ausführungen des Antragsgegners in seiner Verfügung vom 19. Juni
2008 solle im Rahmen des Genehmigungsverfahrens die Abstandsproblematik
nach § 6 HBO geprüft werden. Diese Prüfung dürfe aber im vereinfachten
Baugenehmigungsverfahren nicht erfolgen, denn die Prüfung des
Bauordnungsrechts sei – ausgenommen Abweichungen nach § 63 HBO – nicht
Prüfungsgegenstand dieses Verfahrens. Die Anordnung, einen Bauantrag
vorzulegen, stelle deshalb einen Verstoß gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit dar, der auch im Rahmen des dem Gefahrenabwehrrecht
zuzurechnenden § 72 Abs. 2 HBO zu beachten sei.
Der Antragsgegner hat zu Recht vorgetragen, dass das Verlangen, einen
Bauantrag zu stellen, keinen Verstoß gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit darstellt. Die Aufschüttungen, die der Antragsteller
vorgenommen hat, sind baugenehmigungspflichtig. Sie sind nicht gemäß § 55
HBO i. V. m. der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei. Nach Nr. 12.1 der
Anlage 2 zur HBO sind selbständige Aufschüttungen oder Abgrabungen bis 2 m
Höhe oder Tiefe und bis 30 m², im Außenbereich bis 300 m² Grundfläche,
baugenehmigungsfrei. Die von der jeweiligen Grenze bis an das Wohnhaus
heranreichenden Aufschüttungen, die der Antragsteller vorgenommen hat, dienen
der Nutzung des Baugrundstücks zu Wohnzwecken. Die Aufschüttung an der
Ostseite dient dem Zweck, die beiden dort vorgesehenen Stellplätze von der
höherliegenden Straße aus leicht anfahrbar zu machen. Die Aufschüttung
zwischen Stützmauern und Wohnhaus an der Westseite ist nach der Angabe des
Antragstellers dazu bestimmt, eine Zuwegung von der Straße zum Garten zu
4
5
Antragstellers dazu bestimmt, eine Zuwegung von der Straße zum Garten zu
schaffen. Damit sind die Aufschüttungen keine selbständigen Aufschüttungen. Sie
sind schon aus diesem Grund nicht baugenehmigungsfrei. Darüber hinaus wären
die Aufschüttungen aber auch dann nicht baugenehmigungsfrei, wenn es sich um
selbständige Aufschüttungen handeln sollte. Allein die auf der Ostseite
vorgenommene Aufschüttung hat eine Grundfläche von ca. 39 m², wobei die mit
einer 3 m langen Zufahrt von der Straße vorgesehenen beiden
hintereinanderliegenden Stellplätze eine Länge von jeweils 5 m bei einer Breite von
ca. 3 m aufweisen sollen. Addiert man die zweite aufgeschüttete Teilfläche, was
geboten ist, wird die Gesamtfläche noch deutlich größer.
Der Antragsgegner war, weil die vorgenommenen Aufschüttungen
baugenehmigungspflichtig sind, auch berechtigt, dem Antragsteller aufzugeben,
einen Bauantrag einzureichen. Gemäß § 72 Abs. 2 HBO kann die
Bauaufsichtsbehörde verlangen, dass ein erforderliches Verfahren durchgeführt
wird oder nach § 56 Abs. 3 Satz 1 HBO erforderliche Bauvorlagen eingereicht
werden. Im vorliegenden Fall musste der Antragsgegner sich nicht darauf
beschränken, dem Antragsteller aufzugeben, in Ergänzung seiner bereits
eingereichten Bauvorlagen für das Wohnhaus für die Aufschüttung und die Stütz-
bzw. die Mauer aus Florwallsteinen gemäß § 56 Abs. 3 Satz 1 HBO nur
Bauvorlagen für die Genehmigungsfreistellung nach § 56 HBO einzureichen. Für
das Vorhaben der Errichtung der Stützmauer, der Mauer aus Florwallsteinen und
der Aufschüttungen ist nämlich der Anwendungsbereich des § 56 HBO nicht
eröffnet. Das Verwaltungsgericht hat, da der Antragsgegner dies nicht mit einer
Beschwerde angegriffen hat, mit jedenfalls für das Eilverfahren bindender Wirkung
entschieden, dass für dieses Vorhaben eine Abweichung (§ 63 HBO) erforderlich
ist. Wenn für ein Vorhaben aber eine Abweichung erforderlich ist, ist ein Vorhaben
nicht mehr genehmigungsfrei gestellt nach § 56 Abs. 2 Nr. 4 HBO. Der
Antragsgegner konnte somit verlangen, dass durch die Einreichung eines
Bauantrags sichergestellt ist, dass das erforderliche Baugenehmigungsverfahren
durchgeführt wird.
Sofern der Antragsteller nicht gemäß § 78 Abs. 10 HBO das
Baugenehmigungsverfahren nach § 58 HBO wählt, ist der Bauantrag, den der
Antragsteller einreichen soll, im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach §
57 HBO zu prüfen. In diesem werden zwar an sich – wovon das Verwaltungsgericht
ausgegangen ist – Vorschriften des Bauordnungsrechts nicht geprüft (§ 57 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 HBO). Es ist aber zu beachten, dass nach § 63 Abs. 3 Satz 1 2.
Alternative, Abs. 2 HBO im vorliegenden Fall der Antragsteller verpflichtet ist, einen
gesonderten Abweichungsantrag zu stellen. Wie schon ausgeführt, steht mit
jedenfalls für das Eilverfahren bindender Wirkung fest, dass der Antragsteller
wegen der Nichteinhaltung der gemäß § 6 HBO erforderlichen Abstandsflächen
einen Abweichungsantrag stellen muss. § 63 Abs. 2 HBO bestimmt, dass u. a. die
Zulassung von Abweichungen nach Abs. 1 gesondert schriftlich zu beantragen
und der Antrag zu begründen ist. § 63 Abs. 3 Satz 1 1. Alternative HBO erweitert
diese Verpflichtung über den Anwendungsbereich von
baugenehmigungspflichtigen Vorhaben hinaus auf nach § 55 HBO i. V. m. der
Anlage 2 zur HBO oder aufgrund einer Freistellungsverordnung nach § 80 Abs. 4
Satz 1 Nr. 1 HBO baugenehmigungsfreie Vorhaben. Insoweit begründet § 63 Abs.
3 Satz 1 HBO eine Verpflichtung zum Stellen eines "isolierten"
Abweichungsantrags in Fällen, in denen eine Abweichung erforderlich ist, das
Vorhaben aber baugenehmigungsfrei ist. § 63 Abs. 3 Satz 1 HBO enthält in seiner
zweiten Alternative aber noch eine andere Verpflichtung für die Bauherrschaft.
Nach § 63 Abs. 3 2. Alternative HBO gilt § 63 Abs. 2 HBO auch für Abweichungen
von Vorschriften, die in bauaufsichtlichen Verfahren nicht geprüft werden. Auch in
diesen Fällen ist, wie dies § 63 Abs. 2 HBO bestimmt, eine erforderliche
Abweichung gesondert schriftlich zu beantragen. Ein Bauherr, der ein
genehmigungspflichtiges Vorhaben verwirklichen will, ist somit in Fällen, in denen
er von Vorschriften, die im bauaufsichtlichen Verfahren nicht geprüft werden,
abweichen will, zum Stellen eines – gesonderten – Abweichungsantrags
verpflichtet. Neben dem Bauantrag, den er etwa im vereinfachten
Genehmigungsverfahren nach § 57 HBO einreicht, muss der Bauherr somit nach
der gesetzlichen Vorgabe des § 63 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 HBO zusätzlich einen
Abweichungsantrag stellen. Über diesen ist dann in Verbindung mit dem
Bauantrag zu entscheiden (für das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren
bestimmt in § 57 Abs. 1 Nr. 2 HBO). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll in
Fällen, in denen ein Bauantrag und ein Abweichungsantrag erforderlich sind, kein
isoliertes Abweichungsverfahren durchgeführt werden. Der Bauherr soll sowohl
einen Bauantrag einreichen als auch - gesondert vom Bauantrag – einen
6
7
8
9
10
einen Bauantrag einreichen als auch - gesondert vom Bauantrag – einen
Abweichungsantrag stellen. Der Antragsgegner hat somit mit seiner Verfügung
vom 19. Juni 2008 dem Antragsteller lediglich aufgegeben, die nach den §§ 57 Abs.
1, 63 Abs. 3 HBO erforderlichen Anträge zu stellen.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts liegt darin in Bezug auf die
Anordnung, einen Bauantrag vorzulegen, kein Verstoß gegen den auch für
Verlangen nach § 72 Abs. 2 HBO geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§§
3 Abs. 1 Satz 3, 4 HSOG). Wie dargelegt, soll nach dem Willen des Gesetzgebers
über die Abweichung im Zusammenhang mit der Baugenehmigung entschieden
werden. Darüber hinaus gibt auch allein die gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 HBO
schriftlich zu erteilende Baugenehmigung den Bau frei (§ 65 Abs. 1 HBO). Nur
durch die Erteilung einer Baugenehmigung wird der Antragsteller gegebenenfalls
berechtigt, die Stützmauer, die Mauer aus Florwallsteinen und die Aufschüttungen
zu errichten und diese Anlagen zu nutzen. Eine Legalisierung der illegal
begonnenen Baumaßnahme kann somit ausschließlich durch die Erteilung der
Baugenehmigung, nicht aber allein durch die Zulassung einer Abweichung nach §
63 HBO erreicht werden. Die Anordnung, einen Bauantrag einzureichen, ist daher
für die Erreichung eines rechtmäßigen Zustands erforderlich. Ist eine Anordnung
erforderlich, ist sie auch nicht unverhältnismäßig.
Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die Annahme des
Verwaltungsgerichts, die Anordnung, Bauvorlagen vorzulegen, diene nur dem
Zweck, die Abstandsproblematik des § 6 HBO zu prüfen, nicht zutreffend sein
muss. Im vorliegenden Fall könnten möglicherweise auch Vorschriften des
Bauplanungsrechts, etwa Vorschriften über die überbaubaren Grundstücksflächen
(§§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB, 23 BauNVO), das Anpflanzen vom Bäumen, Sträuchern
und sonstigen Bepflanzungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB) oder die Höhenlage (§§ 9
Abs. 3 BauGB, 16 Abs. 2 Nr. 4, 18 BauNVO) dem Vorhaben des Antragstellers
entgegenstehen. Zu prüfen, ob dies der Fall ist, ist Aufgabe der
Bauaufsichtsbehörde, die dazu durch den vom Antragsteller einzureichenden
Bauantrag zu befähigen ist.
Insgesamt kann die formelle Legalität eines baugenehmigungsbedürftigen
Vorhabens nur durch eine Baugenehmigung sichergestellt werden, nicht durch
eine isolierte Abweichung, die ein baugenehmigungsfreies Vorhaben voraussetzt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtzüge zu tragen, weil
er unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das
Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG. Da in der
Beschwerdeinstanz nur über die sofortige Vollziehbarkeit der Verpflichtung, einen
Bauantrag zu stellen, zu entscheiden war, bewertet der Senat das Interesse des
Antragsgegners mit dem halben Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG in Höhe
von 5 000 Euro. Wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren war der
sich somit ergebende Betrag von 2 500 Euro zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.