Urteil des HessVGH vom 27.05.1988

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, wiederherstellung des ursprünglichen zustandes, bauaufsicht, leiter, mitbestimmung, beamtenrecht, ermessensspielraum, duldung, fehlerhaftigkeit, behörde

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

1. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 TH 684/88

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 29 BG HE, § 74 BG HE, §

83 DO HE, § 123 VwGO

Beamtenrecht: einstweilige Anordnung zur Sicherung des

Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung -

Rückumsetzung - Möglichkeit einer Umsetzung bei

disziplinarrechtlicher Vorermittlung

Gründe

Der Antragsteller ist seit dem 1.12.1981 bei dem Antragsgegner als Leiter der

"Abteilung Bauaufsicht und Wohnbauförderung" tätig, seit dem 1.7.1982 als

Baudirektor. Mit Verfügung vom 4. Dezember 1987 setzte der Antragsgegner den

Antragsteller aus dienstlichen Gründen ab sofort vorübergehend zur Abteilung VI/2

- Bauamt - um und wies ihm bis auf weiteres kommissarisch die Aufgaben des

stellvertretenden Abteilungsleiters sowie eines Sachgebietsleiters zu, eine Stelle,

die bisher der Besoldungsgruppe A 13 - gehobener Dienst - zugeordnet war. Die

Umsetzung des Antragstellers wurde einerseits mit den gegen ihn als Leiter der

Bauaufsicht eingeleiteten Vorermittlungen nach der Hessischen

Disziplinarordnung, andererseits mit dem dienstlichen Bedürfnis begründet, den

Leiter des Bauamtes wegen seines schlechten Gesundheitszustandes zu

unterstützen. Im Rahmen der Vorermittlungen gemäß § 22 HDO werden dem

Antragsteller u.a. Duldung ungenehmigter Nebentätigkeiten von nachgeordneten

und anderen Mitarbeitern der Kreisverwaltung in mehr als 150 bekanntgewordenen

Fällen, Mißachtung von angeordneten Überstunden, Entgegennahme von

Arbeitsleistungen verschiedener Art durch dienstlich unterstellte Angehörige des

Bauaufsichtsamtes vorgeworfen.

Das Verwaltungsgericht hat die Anträge des Antragstellers vom 7./8. Dezember

1987,

1. festzustellen, daß der gegen die Versetzungsverfügung des Antragsgegners

vom 4.12.1987 mit Schreiben vom 4.12.1987 erhobene Widerspruch

aufschiebende Wirkung hat, hilfsweise

2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 4.12. 1987 gegen die

Versetzungsverfügung vom 4.12.1987 anzuordnen, hilfsweise

3. den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller bis zur Entscheidung in

der Hauptsache wieder als Leiter der Bauaufsicht des Antragsgegners

einzusetzen,

durch Beschluß vom 19.1.1988 - V/2 H 2294/87 - abgelehnt.

Gegen diesen am 22.1.1988 zugestellten Beschluß richtet sich die am 3.2.1988

eingegangene Beschwerde des Antragstellers, mit der er sich weiterhin gegen

seine Umsetzung wegen unterwertiger Beschäftigung wendet und seine

Rückumsetzung als Leiter der Bauaufsicht begehrt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der

Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Sie führt

zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses und zum Erlaß einer einstweiligen

Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt.

Der Senat legt das Begehren des Antragstellers nach §§ 88, 86 Abs. 3 VwGO

dahingehend aus, daß er seine Rückumsetzung auf den Dienstposten des Leiters

der Bauaufsicht verlangt. Bei der Würdigung dieses Antrages ist davon

auszugehen, daß die Umsetzung als Zuweisung eines anderen Dienstpostens

innerhalb einer Behörde im Ermessen des Dienstherrn steht. Die Rückumsetzung

kann daher im Rahmen des § 114 VwGO diesem von den Gerichten nur

aufgegeben werden, wenn sich sein Ermessensspielraum auf eine allein denkbare,

fehlerfreie Entscheidung(Ermessensreduktion auf Null) beschränkt (vgl. hierzu

Senatsbeschluß vom 6.1.1987 - 1 TG 3035/86 - unter Hinweis auf OVG Münster,

Beschluß vom 11.4.1984, RiA 1984, 240; OVG Münster, Beschluß vom 7.7.1987,

RiA 1988, 18 und Beschluß vom 12.10.1987, DÖD 1988, 95 jeweils mit weiteren

Nachweisen). Insbesondere wenn die Fehlerhaftigkeit der Umsetzung darauf

beruht, daß verfahrensmäßige Beteiligungsrechte Dritter nicht beachtet worden

sind, wie etwa die Beteiligung des Personalrats an einer Umsetzung, kann der

Dienstherr durch die Gerichte auch im Wege einer einstweiligen Anordnung zur

(vorläufigen) Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verpflichtet werden

(vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13.11.1986, DÖD 1987, 76). Ein derartiger Fall liegt

hier jedoch nicht vor, denn die Umsetzung des Antragstellers vom 4.12.1987

unterlag mangels Wechsels des Dienstortes durch den Antragsteller weder der

Mitbestimmung der zuständigen Personalvertretung nach § 64 Abs. 1 Nr. 2 -

Buchst. c (2. Alternative) - HPVG a.F. noch der Mitbestimmung nach § 64 Abs. 1

Nr. 1 - Buchst. c - HPVG a.F., der die Übertragung einer höher oder niedriger zu

bewertenden Tätigkeit auf Dauer verlangt (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom

1.2.1988 - 1 TG 3967/87 - unter Hinweis auf Hess.VGH, Beschluß vom 17.7.1985 -

HPV TL 2026/84 -, ZBR 1986, 59 f. ).

Eine Ermessensreduktion auf Null hinsichtlich der begehrten Rückumsetzung ist

deshalb nicht eingetreten, weil der Antragsgegner in seiner Abteilung "Bau- und

Wohnungswesen - VI -" noch über eine weitere A-15 BBesO-Stelle verfügt oder im

Wege der Organisationsänderung einen solchen Dienstposten für den Antragsteller

neu schaffen kann. Gibt es aber mehrere Möglichkeiten, eine

ermessensfehlerhafte Umsetzung wieder rückgängig zu machen, so darf einem

Dienstherrn durch die Gerichte nicht eine bestimmte Maßnahme, sondern lediglich

die Vornahme einer ordnungsgemäßen Betätigung seines Ermessens

vorgeschrieben werden (so OVG Münster, Beschluß vom 7.7.1987, a.a.O.). Der

Antragsteller konnte daher mit seinem Begehren auf Rückumsetzung nur in dem

aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg haben, im übrigen war seine

Beschwerde zurückzuweisen.

Die Umsetzung des Antragstellers vom 4.12.1987 erweist sich als rechtswidrig und

verletzt den Antragsteller in seinen Rechten, weil er auf dem neuen Dienstposten

des stellvertretenden Leiters des Bauamtes und Sachgebietsleiters - VI/2 -

unterwertig beschäftigt wird. Der Antragsteller muß auf dem ihm zugewiesenen

Dienstposten, der mit einer Planstelle A-13 - gehobener Dienst - BBesO verbunden

ist, Tätigkeiten verrichten, die nicht seinem statusrechtlichen Amt als Baudirektor -

Besoldungsgruppe A-15 BBesO - entsprechen. Zwar gehört es nicht zu den

hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, daß ein Beamter

unverändert und ungeschmälert einen ihm einmal übertragenen Dienstposten

ausübt, doch muß ein neuer Aufgabenbereich in seiner Wertigkeit den abstrakten

Tätigkeitsmerkmalen des statusrechtlichen Amtes des Beamten entsprechen.

Deshalb darf ihm keine Tätigkeit zugewiesen werden, die - gemessen an seinem

statusrechtlichen Amt und seiner Laufbahn - "unterwertig" ist (so Senatsbeschluß

vom 9.7.1987 - 1 TG 795/87 - unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 29.4.1982,

BVerwGE 65, 270, 273). Demgemäß stellt der Senat bei der Antwort auf die Frage,

ob eine Tätigkeit dem Amt des umgesetzten Beamten entspricht, also nicht

unterwertig ist, darauf ab, ob für die neue Tätigkeit im Stellenplan eine seinem

statusrechtlichen Amt entsprechende Planstelle ausgewiesen ist oder nicht (vgl.

Senatsbeschluß vom 8.7.1987 - 1 TG 1242/87 -). Von diesem Anknüpfungspunkt,

nämlich der haushaltsmäßigen Festlegung der Beamtenstelle, geht auch der

Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs in seiner Rechtsprechung bei der Beurteilung der Frage

aus, ob die Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit der

Mitbestimmung des Personalrats nach § 64 Abs. 1 Nr. 1 - Buchst. c - HPVG a.F.

unterliegt (vgl. hierzu Hess.VGH, Beschluß vom 22.10.1986 - HPV TL 946/84 -

unter Hinweis auf seinen Beschluß vom 26.1.1983 - HPV TL 22/81-). Derselbe

Grundsatz liegt auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

zugrunde (vgl. Urteil vom 24.1.1985, DÖD 1985, 132,133 f. = RiA 1985, 162 = ZBR

1985, 223 = NVwZ 1985, 416). Danach wird der Amtsinhalt des statusrechtlichen

Amtes grundsätzlich vom Gesetzgeber, und zwar durch das Besoldungsrecht

sowie ergänzend durch die haushaltsrechtliche Einrichtung von Planstellen

bestimmt. In diesem Rahmen liegt es in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit

des Dienstherrn, den einzelnen Dienstposten wertend Ämtern zuzuordnen, soweit

dies nicht bereits durch den Gesetzgeber selbst durch funktionsbezogene

Amtsbezeichnungen, z.B. "Präsident der/des ..." geschehen ist. Im übrigen

konkretisiert der Haushaltsgesetzgeber durch die Einrichtung von Planstellen und

nicht die Verwaltung durch die Bewertung der Dienstposten den Amtsinhalt des

jeweiligen statusrechtlichen Amtes (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 2.4.1981, ZBR

1981, 315). Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall des

Antragstellers an, so erweist sich seine Umsetzung als ermessensfehlerhaft, weil

die ihm übertragenen Aufgaben nicht seinem statusrechtlichen Amt entsprechen.

Sie sind vielmehr lediglich einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 - gehobener

Dienst - BBesO zugewiesen. Wenn sich diese Planstelle auch noch im Schnittpunkt

der Laufbahn des gehobenen und des höheren Dienstes bewegt, so liegt die

Besoldungsgruppe A 13 BBesO doch zwei Stufen unter der Besoldungsgruppe A

15 BBesO des statusrechtlichen Amtes eines Baudirektors, das der Antragsteller

innehat.

Diese Bedenken gegen die Umsetzung des Antragstellers vom 4. Dezember 1987

werden nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht durch die gegen den

Antragsteller erhobenen disziplinaren Vorwürfen und die Einleitung von

Vorermittlungen aufgewogen. Zwar ist anerkannt, daß der Beamte schon während

der Vorermittlungen, wenn die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind,

abgeordnet, umgesetzt oder zwangsbeurlaubt werden kann (vgl. hierzu

Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 79, 131).

Insbesondere kann es mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

gerechtfertigt sein, im Falle disziplinarrechtlicher Verdächtigungen oder

Vorermittlungen vor dem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 74 HBG

oder gar einer vorläufigen Dienstenthebung nach § 83 HDO eine Umsetzung des

Beamten in Betracht zu ziehen, insbesondere, um ihn "aus der Schußlinie" zu

nehmen. Indessen kann eine derartig abgestufte Betrachtungsweise der in

Betracht zu ziehenden Maßnahmen nur dann erwogen werden, wenn nach der

Umsetzung des Beamten seine gleichwertige Beschäftigung - gemessen an

seinem statusrechtlichen Amt - gewährleistet ist. Im übrigen ist davon

auszugehen, daß der Gesetzgeber bewußt die Schranken des § 74 Abs. 1 HBG

("aus zwingenden dienstlichen Gründen") oder des § 83 HDO ("wenn das förmliche

Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist")

errichtet hat, um eine amtsangemessene Beschäftigung des Beamten zu sichern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Der Antragsteller ist mit seinem Antrag nur zu einem geringen Teil unterlegen, weil

er lediglich nicht seine Wiederbeschäftigung auf der Stelle des Leiters der

Bauaufsicht als alleinige Möglichkeit einer Rückumsetzung verlangen kann.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3, 25

Abs. 1 GKG. Seine Höhe entspricht dem halben Regelstreitwert, den der Senat

auch in vergleichbaren Fällen wegen der Vorläufigkeit der Regelung festsetzt.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar ( § 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2

GKG ).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.