Urteil des HessVGH vom 24.09.2003

VGH Kassel: nebentätigkeit, verletzung der anzeigepflicht, geldwerter vorteil, auskunftspflicht, vergütung, verfügung, begriff, gegenleistung, erwerb, beschränkung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

1. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 UE 783/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 80 Abs 3 S 1 BG HE, § 80

Abs 3 S 4 BG HE

(Nebentätigkeit eines Beamten; Anzeigepflicht;

Untersagung; Entgelt; Dienstpflichtverletzung)

Leitsatz

1. Zum Begriff des Entgelts in § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG

2. Verletzungen der Pflicht zur Anzeige einer nicht genehmigungspflichtigen

Nebentätigkeit und zur Erteilung einer vom Dienstherrn aus begründetem Anlass

verlangten Auskunft können die Untersagung der Nebentätigkeit nach § 80 Abs. 3 Satz

4 HBG rechtfertigen.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom

31. Januar 2002 - 5 E 2748/00 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten des

Beklagten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in derselben

Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Untersagung einer wissenschaftlich-

schriftstellerischen Nebentätigkeit. Er ist seit 1. September 1997 im Institut für

Pharmakologie und Toxikologie am Fachbereich Humanmedizin der Philipps-

Universität A-Stadt tätig. Mit Schreiben vom 27. Mai 1997 teilte der

Universitätspräsident ihm mit, seine schriftstellerische Tätigkeit in Bezug auf die

von ihm verfassten, auch im Buchhandel erhältlichen Lehrbücher der Physiologie,

Chemie, Biologie, Physik und Biochemie sowie den als Manuskript

herausgegebenen Grundriss der Physiologie für Mediziner und

Naturwissenschaftler sei als Nebentätigkeit im Sinne von § 80 Abs. 1 Nr. 1 HBG

anzusehen. Soweit hierfür Personal und Einrichtungen der Dienststelle eingesetzt

würden, sei ein entsprechendes Nutzungsentgelt zu zahlen.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 1999 forderte der Universitätspräsident den Kläger

auf, ein Formblatt über seine Nebentätigkeit auszufüllen und zurückzugeben. Dem

lag eine Mitteilung der Leiterin der Krankenpflegeschule an den Leiter der

Personalabteilung des Klinikums zu Grunde, nach welcher der Kläger den

Krankenpflegeschülerinnen und -schülern im Unterricht ein von ihm verfasstes

Lehrbuch verkauft habe. Der Kläger gab am 5. November 1999 auf dem Formblatt

als Nebentätigkeit "Wissenschaftliche, schriftstellerische Tätigkeit in meiner

Freizeit" an und verneinte die Frage nach Entgelten oder geldwerten Vorteilen aus

der Nebentätigkeit im Kalenderjahr. Auf entsprechende Nachfrage erklärte der

Kläger mit Schreiben vom 23. Dezember 1999, er habe in den Jahren 1998 und

1999 nur Verluste aus seiner Tätigkeit erzielt und keine Entgelte oder geldwerten

Vorteile daraus gezogen. Der Universitätspräsident forderte ihn mit Schreiben

vom 19. Januar und 1. März 2000 auf, seine Einnahmen aus der schriftstellerischen

Tätigkeit für die Jahre 1998 und 1999 durch entsprechende Belege nachzuweisen.

Der Kläger verwies mit Schreiben vom 11. März 2000 auf seine bisherigen

Angaben.

Nach Zustimmung des Personalrats untersagte der Präsident mit Bescheid vom

15. Juni 2000, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 9. August 2000, dem

Kläger die Ausübung schriftstellerischer Nebentätigkeiten und führte zur

Begründung aus, dieser habe seine Tätigkeit weder dem Dienstvorgesetzten

schriftlich angezeigt, noch habe er die geforderten Belege über seine Einnahmen

für 1999 vorgelegt. Die Anzeige- und Auskunftspflicht diene der Kontrolle des

Dienstherrn über Art und Umfang der nicht genehmigungspflichtigen

Nebentätigkeiten. Auf die tatsächliche Erzielung eines Gewinns komme es nicht

an.

Am 21. August 2000 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung

vorgetragen, die Verkaufserlöse seiner wissenschaftlichen Werke deckten bei

weitem nicht die Unkosten für Druck, Arbeitsmaterial, Anschaffung und Wartung

seines privateigenen PC sowie für Telefon, Reisen, Auslieferung etc. Genauere

Zahlen könne er nicht nennen; auf entsprechend detaillierte Angaben habe auch

das Finanzamt in Anbetracht der ersichtlich negativen Einnahmen verzichtet. Dem

Dienstherrn seien alle Umstände der Nebentätigkeit bekannt. Auch die erzielten

Einnahmen könnten keinen Missbrauch darstellen, da es allein auf die

tatsächlichen Gewinne ankommen könne. Die ihm vorgeworfene

Dienstpflichtverletzung sei allenfalls geringfügig und rechtfertige in keiner Weise

die Untersagung der durch das Recht auf freie Meinungsäußerung und die Freiheit

der Wissenschaft geschützten schriftstellerischen Tätigkeit. Die unbefristete und

unbedingte Untersagung sei darüber hinaus ermessensfehlerhaft. Der Beklagte

verlange in keinem anderen Fall Auskünfte von Hochschullehrern über die aus

wissenschaftlich-schriftstellerischer Tätigkeit erzielten Einnahmen. Im Januar 2000

habe die Justitiarin ihm gegenüber mündlich bestätigt, in seinem Fall bestehe

keine Auskunftsverpflichtung.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Präsidenten der Philipps-Universität A-Stadt vom 15. Juni 2000

und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 9. August 2000

aufzuheben

sowie,

die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert, die Auskunftsverpflichtung beziehe sich unabhängig von einer

Gewinn- und Verlustrechnung auf die Verkaufserlöse. Die Dienstbehörde müsse

ihre Kontrollrechte auch in denjenigen Fällen wahrnehmen, in denen ein Beamter

durch umfangreiche schriftstellerische Nebentätigkeiten, die auch seine

Dienstfähigkeit berühren könnten, lediglich Verluste erwirtschafte. Die

Untersagung sei zwar nicht befristet, stehe aber zur Disposition, sobald der Kläger

seine Auskunftsverpflichtung erfüllt habe.

Mit Urteil vom 31. Januar 2002 hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen

Bescheid aufgehoben, soweit darin dem Kläger nicht nur eine weitere

schriftstellerische Tätigkeit hinsichtlich der von ihm bis zum Zeitpunkt des Erlasses

des Ausgangsbescheides verfassten Werke, sondern jegliche schriftstellerische

Tätigkeit untersagt worden ist; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur

Begründung wird ausgeführt, der Bescheid sei formell-rechtlich nicht zu

beanstanden; insbesondere sei der Universitätspräsident für die Untersagung

einer Nebentätigkeit nach § 80 Abs. 3 Satz 4 HBG sachlich zuständig. Die

Voraussetzungen dieser Vorschrift seien jedoch nur hinsichtlich der

schriftstellerischen Tätigkeit des Klägers im Zeitpunkt der Untersagung erfüllt.

Das Verfassen wissenschaftlicher Lehrbücher sei eine Nebentätigkeit im

beamtenrechtlichen Sinne, da dies nicht zu den Obliegenheiten des Klägers in

seinem Hauptamt als Akademischer Oberrat gehöre. Seiner Anzeigepflicht (§ 80

Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. HBG) sei der Kläger nicht ordnungsgemäß

nachgekommen. Die Angaben zur Art der Nebentätigkeit seien unpräzise; denn es

hätte jedes vom Kläger verfasste Buch einschließlich der damit konkret

verknüpften Tätigkeit bezeichnet werden müssen, um dem Dienstherrn die nach §

79 Abs. 2 HBG gebotene Beurteilung zu ermöglichen, ob dienstliche Interessen

beeinträchtigt sein könnten. Allerdings habe für den Dienstherrn hinreichender

Anlass zur Nachfrage bestanden, zumal ihm bekannt gewesen sei, dass der Kläger

während des Unterrichts an der Krankenpflegeschule eigenhändig Lehrbücher

verkauft habe; dabei hätte es sich um eine gewerbliche, nach § 79 Abs. 1 Satz 1

Nr. 3 HBG genehmigungspflichtige Tätigkeit handeln können. Auch zum zeitlichen

Umfang der Nebentätigkeit habe der Kläger unvollständige Angaben gemacht. Er

sei ferner verpflichtet gewesen, die erzielten bzw. künftig zu erwartenden

Einnahmen zu offenbaren. Dies gelte auch dann, wenn "unter dem Strich" Verluste

erwirtschaftet würden; denn als Entgelt im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG sei

abgesehen von der Erstattung barer Auslagen oder der Zahlung von Tage- und

Übernachtungsgeldern jede Gegenleistung in Geld oder in Gestalt eines

geldwerten Vorteils anzusehen.

Auf eine möglicherweise anders lautende Auskunft der Justitiarin komme es nicht

an, da diese jedenfalls durch die Schreiben des Universitätspräsidenten vom 1.

und 29. März 2000 hinfällig geworden sei. In diesen Schreiben komme die

maßgebliche Rechtsauffassung des Dienstherrn zum Umfang der Auskunftspflicht

des Klägers hinreichend klar zum Ausdruck.

Die Pflichtverletzung sei auch bei der Ausübung der Nebentätigkeit begangen

worden. Hierunter sei nicht nur die Ausübung einer angezeigten Nebentätigkeit zu

verstehen; in diesem Falle wäre der Dienstherr zu einer Untersagung nach § 80

Abs. 3 Satz 4 HBG allein auf Grund einer Verletzung der Anzeigepflicht nicht

befugt. Dem Sinn und Zweck der Vorschrift entspreche allein die Auslegung, dass

alle Dienstpflichtverletzungen im Zusammenhang mit der nicht genehmigten

Nebentätigkeit, also auch die Verletzung der Anzeigepflicht, unter das Merkmal

der Ausübung fielen. Da die Vorschrift der Sicherung künftigen pflichtgemäßen

Verhaltens diene, genüge allerdings eine einmalige Pflichtverletzung nicht zur

Begründung eines Verbots, wenn keine Wiederholung zu erwarten sei. Komme

aber ein Beamter beharrlich seiner Anzeigepflicht nicht nach, so begründe bereits

die Nebentätigkeit als solche eine ständige Dienstpflichtverletzung.

Die Untersagung einer weiteren schriftstellerischen Tätigkeit hinsichtlich der vom

Kläger bis zum Erlass des Bescheides verfassten Werke sei auch nicht

unverhältnismäßig, da der Kläger beharrlich gegen seine Anzeigepflicht nach § 80

Abs. 3 Satz 1 HBG verstoßen habe. Ein milderes Mittel zu ihrer Durchsetzung sei

nicht erkennbar; insbesondere wäre eine disziplinarrechtliche Abmahnung in Form

der qualifizierten Missbilligung (§ 6 Abs. 2 HDO) wegen ihrer erheblichen Tragweite

nicht hinter den Wirkungen einer beamtenrechtlichen Untersagung

zurückgeblieben. Ein mit einer Zwangsgeldandrohung bewehrter Verwaltungsakt

wäre in Anbetracht der eindeutigen Weigerung des Klägers nicht tunlich gewesen.

Allerdings sei die weitergehende Untersagung jeglicher schriftstellerischen

Tätigkeit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht vereinbar. Eine

Untersagung sei nur in demjenigen Umfang erforderlich, der es erlaube, in Zukunft

die Verletzung dienstlicher Pflichten auszuschließen. Dem Kläger sei daher die

Möglichkeit zuzugestehen, neue schriftstellerische Tätigkeiten aufzunehmen, die

erst dann untersagt werden dürften, wenn der Kläger auch insoweit trotz

nachhaltiger Aufforderung seiner Anzeigepflicht nach § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG nicht

nachkommen sollte.

Gegen das seinen Bevollmächtigten am 12. Februar 2002 zugestellte Urteil richtet

sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene, am 12. März 2002 eingelegte

Berufung des Klägers.

Er hält die mit dem angefochtenen Bescheid verfügte Untersagung seiner

schriftstellerischen Tätigkeit für insgesamt rechtswidrig und trägt vor, auch wenn er

andere Werke nicht beabsichtige, stelle sich die angefochtene Verfügung als

Totalverbot dar, da er seit vielen Jahren ausschließlich die bisher verfassten Werke

bearbeite und vertreibe und nunmehr keine Neuauflagen mehr vorbereiten könne.

Die schriftstellerische Tätigkeit stelle erst dann eine (genehmigungsfreie)

Nebentätigkeit dar, wenn sie nicht nur zur reinen Wahrnehmung eines

Grundrechts, sondern gegen Vergütung oder zur Erzielung von Einkünften

ausgeübt werde. Er verfasse seine wissenschaftlichen Werke ausschließlich in

seiner Freizeit außerhalb der Diensträume und nehme hierfür weder personelle

noch sächliche Mittel des Dienstherrn in Anspruch. Die Kosten des Selbstverlages

überstiegen bei weitem die Verkaufserlöse; eine Buchführung lohne sich nicht. Eine

Gewinnerzielungsabsicht scheide aus.

Im Übrigen habe er das Formular vom 5. November 1999 vollständig, ausreichend

und wahrheitsgemäß ausgefüllt. Unter "Entgelten oder geldwerten Vorteilen" seien

nach seiner dem Wortlaut des § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG entsprechenden Auffassung

nur Einnahmen zu verstehen, die die damit verbundenen Kosten überstiegen. Er

erziele jedoch keinerlei Gewinne; dem entspreche es, dass auch das Finanzamt

seit etwa 20 Jahren auf nähere Angaben zu diesen Umsätzen verzichte. Somit

habe er die nach seiner Ansicht zutreffende Auskunft gegeben. Eine hiervon

abweichende, auf § 79 Abs. 4 HBG gestützte Rechtsauffassung des Dienstherrn

könne keine Dienstpflichtverletzung des Klägers begründen. Eine solche wäre

jedenfalls so geringfügig, dass sie die weitreichende Folge des

Nebentätigkeitsverbots nicht trage. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn hätte es

geboten, zunächst die Erfüllung der Auskunftspflicht durch Verwaltungsakt zu

verlangen und deren Inhalt und Umfang gerichtlich klären zu lassen. Die Ausübung

der Nebentätigkeit bestehe im Verfassen, Verlegen und Vertreiben der fraglichen

Bücher. Bei diesen Tätigkeiten seien jedenfalls keine Dienstpflichten verletzt

worden. Die Prüfung, welcher Teil der Nebentätigkeit den Tatbestand einer

Pflichtverletzung erfülle, sei zwingende Voraussetzung einer fehlerfreien

Ermessensausübung. Wenn der Dienstherr der Auffassung sei, dass der Kläger aus

seinem Selbstverlag Einkünfte erziele, hätte es genügt, ihm das Verlagsgeschäft

zu untersagen. Er hätte dann zumindest die Möglichkeit, seine Bücher einem

Drittverlag zum Druck und Vertrieb zu überlassen. Mit dem Verbot der

schriftstellerischen Tätigkeit werde er im Ergebnis wissenschaftlich mundtot

gemacht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 31. Januar 2002 - 5 E 2748/00 -

aufzuheben, soweit darin die Klage abgewiesen worden ist, und nach seinem in

erster Instanz gestellten Antrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, dass das Verfassen der

wissenschaftlichen Lehrbücher des Klägers eine reine Freizeitbeschäftigung

gewesen sei. Der Verkauf der Bücher gegen Entgelt zeige, dass deren Herstellung

auch auf wirtschaftlichen Erwerb gerichtet sei, selbst wenn dieser nicht

kostendeckend gewesen sei. Die Bewertung einer schriftstellerischen Tätigkeit als

Nebentätigkeit mit den daraus folgenden Kontrollrechten des Dienstherrn und

Anzeigepflichten des Beamten hänge nicht davon ab, ob die Werke mit Gewinn

verkauft würden. Die Information des Dienstherrn über den Umfang der zeitlichen

Inanspruchnahme sei wesentlich für die Prüfung der Frage, ob die Nebentätigkeit

dienstliche Interessen berühre. Der Erlass eines Verwaltungsakts mit dem Ziel der

Klärung der Frage des geldwerten Vorteils hätte an der fehlenden

Auskunftsbereitschaft des Klägers nichts ändern können. Eine Beschränkung der

Untersagung auf das Verlagsgeschäft sei nicht geboten gewesen, weil die

Verfügung wegen der nachhaltigen Verletzung der Auskunftspflicht ergangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der

Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der den Kläger betreffenden

Personalakte (587540) sowie des Verwaltungsvorgangs (2 Hefter) verwiesen, die

Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die vom Verwaltungsgericht nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zugelassene

Berufung ist auch im Übrigen zulässig, jedoch nicht begründet.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist allein derjenige Teil der

Untersagungsverfügung vom 15. Juni 2000, der die in der Vergangenheit bis zum

Erlass der Verfügung ausgeübte Nebentätigkeit des Klägers betrifft. Soweit das

Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die Untersagung

einer zukünftigen schriftstellerischen Tätigkeit teilweise aufgehoben hat, ist das

Urteil rechtskräftig geworden, nachdem der Beklagte seinerseits kein Rechtsmittel

eingelegt hat.

In dem bezeichneten Umfang ist der Bescheid nicht rechtswidrig und verletzt den

Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage

der Untersagung ist § 80 Abs. 3 Satz 4 HBG. Danach ist eine nicht

genehmigungsfreie Nebentätigkeit ganz oder teilweise zu untersagen, wenn der

Beamte bei ihrer Ausübung dienstliche Pflichten verletzt. Die

Tatbestandsvoraussetzungen der Norm sind erfüllt; die dem Beklagten hinsichtlich

des Umfangs der Untersagung obliegende Ermessensentscheidung erweist sich

bezogen auf den Streitgegenstand des Berufungsverfahrens als fehlerfrei. Der

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist im Ergebnis nicht verletzt worden.

Es bedarf keiner vertieften Darlegung, dass das Verfassen und Verlegen

wissenschaftlicher Werke regelmäßig und auch hier eine nicht

genehmigungspflichtige schriftstellerisch-wissenschaftliche Nebentätigkeit im

Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 1 HBG darstellt. Unstreitig zählen diese Tätigkeiten nicht

zum Hauptamt des Klägers als Akademischer Oberrat am Klinikum des Beklagten.

Ob eine nebentätigkeitsrechtlich unbeachtliche, bloße Freizeitbeschäftigung

vorliegt, ist in erster Linie danach zu beurteilen, ob die Tätigkeit auf Erwerb

gerichtet oder wirtschaftlich bedeutsam ist oder ob sie den Beamten erheblich in

Anspruch nimmt (vgl. die Nachweise bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der

Praxis, 5. Aufl., Rn. 242 mit Fn. 6a, S. 162 f.). Der Verkauf selbst verfasster Bücher

ist jedenfalls wirtschaftlich bedeutsam und unterscheidet sich darin grundlegend

von typischen Freizeitaktivitäten wie Familienleben, Geselligkeit, Sport oder der

Mitwirkung in Vereinen und Verbänden. Entgegen der Ansicht des Klägers kommt

es für diese Abgrenzung nicht darauf an, ob die schriftstellerische Tätigkeit

außerhalb der Diensträume und ohne den Gebrauch persönlicher oder sächlicher

Mittel des Dienstherrn stattfindet und ob eine Gewinnerzielungsabsicht besteht.

Mit zutreffender Begründung ist das Verwaltungsgericht weiter davon

ausgegangen, dass der Kläger eine ihm nach § 80 Abs. 3 Sätze 1 und 3 HBG

obliegende dienstliche Pflicht zur Erteilung einer schriftlichen Auskunft über Art und

Umfang seiner Nebentätigkeit verletzt hat. Die entsprechende Aufforderung des

Beklagten vom 19. Oktober 1999 war rechtlich nicht zu beanstanden. Das

Auskunftsverlangen war vielmehr ermessensgerecht, nachdem der Beklagte

Kenntnis von den Verkaufsaktivitäten des Klägers erlangt hatte, die ihrerseits

einen hinreichend begründeten Anlass (§ 80 Abs. 3 Satz 3 HBG) zu einer auf den

Hinweis vom 27. Mai 1997 gestützten Nachfrage darstellten. Der Sache nach

handelte es sich um eine dienstliche Weisung, die grundsätzlich vom Kläger zu

befolgen war (§ 70 Satz 2 HBG).

Zu Unrecht wendet der Kläger ein, ihn treffe keine Anzeigeverpflichtung im Sinne

des § 80 Abs. 1 Satz 1 HBG, weil für seine schriftstellerische Tätigkeit jedenfalls im

wirtschaftlichen Ergebnis kein Entgelt und kein geldwerter Vorteil geleistet werde.

Was unter Entgelt zu verstehen ist, richtet sich nach der gesetzlichen Definition

der Vergütung in § 79 Abs. 4 HBG (vgl. auch § 4 Abs. 1

Bundesnebentätigkeitsverordnung - BNV -). Der Senat teilt die Auffassung des

Verwaltungsgerichts, dass die Entgeltlichkeit einer anzeigepflichtigen

Nebentätigkeit im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG nicht anders zu beurteilen

ist als bei der Prüfung ihrer Genehmigungsbedürftigkeit nach § 79 Abs. 1 Nr. 3

HBG (vgl. v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, 7. Aufl., Rn. 50

zu § 80 HBG). Vergütung ist danach jede Gegenleistung in Geld oder geldeswerten

Vorteilen, ausgenommen der Ersatz barer Auslagen, Fahrtkosten sowie Tage- und

Übernachtungsgelder in der durch das Hessische Reisekostengesetz bestimmten

Höhe. Ob der Beamte mit seiner Nebentätigkeit nach Abzug aller Unkosten

tatsächlich einen Gewinn erzielt, ist hierfür ebenso wie für die Begriffsbestimmung

des Entgelts in § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG unerheblich. Vielmehr kommt es allein

darauf an, ob der Beamte in kausaler Folge der Ausübung der Nebentätigkeit von

Dritten Geldleistungen oder geldwerte Vorteile erhält (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.

Oktober 1990 - 2 C 45.88 - BVerwGE 87, 1 = ZBR 1991, 142), nicht aber darauf, ob

ihm letztlich ein wirtschaftlicher Vorteil verbleibt. Unentgeltlich ist eine

Nebentätigkeit nur dann, wenn sie ohne Erwartung, Anspruch oder Aussicht auf

eine Gegenleistung in Geld oder Geldeswert ausgeübt wird (vgl.

Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Stand: August 2001, Rn. 6 zu § 66).

Die Anzeigepflicht des Klägers konnte auch nicht durch eine anderslautende,

angeblich im Januar 2000 erteilte mündliche Rechtsauskunft der Justitiarin des

Beklagten entfallen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat. Diese

Auskunft war überholt. Der Universitätspräsident als Dienstvorgesetzter des

Klägers hat im März 2000 die für diesen allein maßgebliche Rechtsauffassung (vgl.

§ 70 Satz 2 HBG) mit zwei Schreiben hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht.

Durch die unvollständigen, teilweise unzutreffenden Angaben auf dem Formblatt

vom 5. November 1999 und in seinem Schreiben vom 23. Dezember 1999 hat der

Kläger dienstliche Pflichten verletzt. Ebenso wie die schriftliche Anzeige nach § 80

Abs. 1 Satz 1 HBG dient auch das Auskunftsverlangen nach Satz 3 der Vorschrift

dem Zweck, dem Dienstherr die Prüfung zu ermöglichen, ob die Nebentätigkeit

genehmigungspflichtig ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 3 HBG) oder ob dienstliche Interessen

beeinträchtigt werden (§ 79 Abs. 2 HBG). Der notwendige Inhalt der Auskunft

ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut ("Art und Umfang"). Erforderlich ist danach

eine detaillierte Auskunft über die konkreten Tätigkeiten, die zeitliche

Inanspruchnahme und über die erzielten bzw. zu erwartenden Einnahmen des

Beamten. Diesen Anforderungen werden die Angaben des Klägers vom 5.

November und 23. Dezember 1999, auf die er später ausdrücklich verwiesen hat,

in keiner Weise gerecht. Dies bedarf keiner ins Einzelne gehenden Darlegung,

zumal der Kläger bereits das Bestehen, jedenfalls aber den Umfang der

Auskunftspflicht hinsichtlich des erzielten Entgelts mit der unzutreffenden

Behauptung bestreitet, seine Angaben seien vollständig und erschöpfend

gewesen.

Die Pflichtverletzung erfolgte auch "bei der Ausübung" der Nebentätigkeit (§ 80

Abs. 3 Satz 4 HBG). Der Senat legt diesen Begriff ebenso wie das

Verwaltungsgericht weit aus. Sowohl die in § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG geforderte

vorherige Anzeige als auch die in Satz 3 der Vorschrift geregelte Auskunft stellen

Rechtspflichten dar, die mit der Ausübung der Nebentätigkeit unmittelbar

verbunden sind, indem sie sicher stellen, dass diese im Einklang mit den

beamtenrechtlichen Vorschriften und den berechtigten Interessen des Dienstherrn

erfolgt. Dieser Zweck könnte nicht erreicht werden, wenn eine Verletzung der

Anzeige- bzw. Auskunftspflicht nicht die Untersagung der entsprechenden

Nebentätigkeit, sondern allenfalls Sanktionen unterhalb der Schwelle

disziplinarrechtlicher Maßnahmen (vgl. §§ 5, 6 Abs. 2 HDO) nach sich ziehen

könnte.

Soweit in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, das Unterlassen der

Anzeige sei nicht bereits als Pflichtverletzung bei der Ausübung der Nebentätigkeit

anzusehen, sondern allenfalls als Indiz dafür, dass der Beamte seine aus dem

Hauptamt folgenden Pflichten nicht mehr voll erfülle (vgl. insbesondere Geis in:

Fürst, GKÖD, Stand: März 2001, Bd. I, K § 66 Rn. 110; im Ergebnis ebenso

Plog/Wiedow/Beck/ Lemhöfer, BBG, Stand: Juni 2003, Anm. 25 zu § 66; v.

Roetteken/Rothländer a. a. O., Anm. 50 zu § 80 HBG), vermag dies den Senat

nicht zu überzeugen. Die hierfür gegebene Begründung, Sinn und Zweck der

Untersagungsmöglichkeit (nach § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG) sei es, die Erfüllung der

dienstlichen Aufgaben des Beamten sicher zu stellen, zwingt nach Auffassung des

Senats nicht zu einer engen Auslegung des Merkmals "bei ihrer Ausübung" in § 80

Abs. 3 Satz 4 HBG (vgl. § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG).

Zwar trifft es zu, dass die bei Aufnahme einer genehmigungsfreien Nebentätigkeit

bestehende Anzeigepflicht in erster Linie dazu dient, dem Dienstherrn die

erforderliche Sachverhaltsfeststellung zu ermöglichen und ihn in die Lage zu

versetzen, die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit mit den Dienstpflichten aus dem

Hauptamt des Beamten zu prüfen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass allein die

vorbeugende Vermeidung zukünftiger, während der Dauer der Nebentätigkeit zu

besorgender Dienstpflichtverletzungen dem Zweck der Anzeigepflicht entspricht

(so wohl Plog/Wiedow/Beck a. a. O. Anm. 24 zu § 66). Einem solchen vorbeugenden

Zweck dienen zweifellos die in § 79 Abs. 2 Satz 2 HBG aufgeführten

Versagungsgründe für genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten, wie sich bereits

aus dem Wortlaut des § 79 Abs. 2 Satz 1 HBG ("... wenn zu besorgen ist ...") ergibt.

Unstreitig ist, dass es sich demgegenüber bei den in § 80 Abs. 3 Sätze 1 und 3

HBG statuierten Anzeige- und Auskunftspflichten um selbständige Dienstpflichten

handelt, deren Verletzung einen Verstoß gegen das Gehorsamsgebot (§ 70 Satz 2

HBG) begründet. Diese Dienstpflichten gelten auch und gerade für die erstmalige

Aufnahme der Nebentätigkeit. Verhält sich der Beamte bei dieser Gelegenheit

pflichtwidrig, so vereitelt er im Ergebnis die dem Dienstherrn obliegende, vorherige

Prüfung der beamtenrechtlichen Rechtmäßigkeit der Nebentätigkeit, die der

Anzeigepflicht ihr Gewicht verleiht. Würde man die Anzeige der Nebentätigkeit

begrifflich von der "Ausübung" lösen, so wäre einer auf die Nebentätigkeit

bezogenen Sanktion des Dienstherrn die Grundlage entzogen; der Dienstherr wäre

auf disziplinarrechtliche Schritte angewiesen. Wird die Nebentätigkeit tatsächlich

bereits ausgeübt, so bedarf es für ein Auskunftsverlangen eines begründeten

Anlasses (§ 80 Abs. 3 Satz 3 HBG).

Für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht auch die vorliegende Fallkonstellation,

in der eine bereits seit langem ausgeübte Nebentätigkeit durch eine

Gesetzesänderung (Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung des Hessischen

Beamtengesetzes und der Nebentätigkeitsverordnung vom 25. November 1998,

GVBl. I S. 492) erstmals von der Anzeigepflicht erfasst wird. In einem derartigen

Fall kann schon in tatsächlicher Hinsicht kein Zweifel daran bestehen, dass diese

Pflicht gegebenenfalls "in Ausübung" der bereits begonnenen und über diesen

Zeitpunkt hinaus fortgesetzten Nebentätigkeit verletzt wird; dem Merkmal "vor

ihrer Aufnahme" in § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG kann demgemäß nur für diejenigen

Fälle Bedeutung zukommen, in denen die Nebentätigkeit erstmals nach In-Kraft-

Treten der Gesetzesänderung aufgenommen wird. Nur in diesen Fällen kann

zweifelhaft sein, ob eine Verletzung der Anzeigepflicht vor Aufnahme der

Nebentätigkeit vom Begriff der Ausübung erfasst wird.

Liegen die tatsächlichen Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung vor, so ist

die Nebentätigkeit nach dem Wortlaut des § 80 Abs. 4 Satz 3 HBG zwingend zu

untersagen. Eine darin liegende Einschränkung der Grundrechte des Klägers aus

Art. 5 Abs. 1 und 3 GG ist durch die ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung

gerechtfertigt. Im Ermessen des Beklagten steht lediglich die Reichweite der

Untersagung ("ganz oder teilweise"). Die hier noch streitgegenständliche

Entscheidung, dem Kläger die Fortsetzung der bis zum Erlass des Bescheides

ausgeübten Nebentätigkeit in Bezug auf seine bisherigen Veröffentlichungen zu

untersagen, hält gerichtlicher Überprüfung stand.

Mit zutreffender Begründung hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen dargelegt,

dass eine mildere, gleichwohl Erfolg versprechende Maßnahme zur Durchsetzung

der dem Kläger obliegenden Anzeige- bzw. Auskunftspflicht nicht ersichtlich ist.

Der Erlass eines zwangsgeldbewehrten Verwaltungsakts dürfte in Anbetracht der

hartnäckigen Weigerung des Klägers nicht zweckmäßig sein, so dass dahinstehen

kann, ob § 80 Abs. 4 Satz 3 HBG den Beklagten hierzu ermächtigt. Eine

Maßnahme nach § 6 Abs. 2 HDO erscheint zur Durchsetzung der Absicht des

Dienstherrn, eine lückenlose Auskunft über Art und Umfang einer Nebentätigkeit

zu erhalten, ebenfalls unzweckmäßig, zumal nicht eine Maßregelung des Klägers,

sondern die Erlangung bestimmter Informationen erwirkt werden soll. Eine

teilweise, nur auf das Verlagsgeschäft bezogene Untersagung kommt entgegen

der Ansicht des Klägers ebenfalls nicht in Betracht; denn sie setzt zumindest die

positive Tatsachenkenntnis des Dienstherrn von der auf den Verkauf und Vertrieb

der Bücher bezogenen Tätigkeit des Klägers voraus. Dahin gehende Informationen

hatte der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des

Widerspruchsbescheides vom 9. August 2000 (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) jedoch

nicht erteilt.

Zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führt der Vortrag des Klägers in der

mündlichen Verhandlung am 24. September 2003, er habe die verlegerische

Tätigkeit auf seine Tochter übertragen. Abgesehen davon, dass es auf Änderungen

des Sachverhalts nach Erlass des Widerspruchsbescheides im vorliegenden

Berufungsverfahren nicht mehr ankommt, wäre der Kläger auch hier verpflichtet,

im Einzelnen anzugeben, welchen Umfang diese Tätigkeit hat und welche Beträge

er von seiner Tochter erhält.

Es ist nunmehr Sache des Klägers, die verlangten Auskünfte zu erteilen und

dadurch der Untersagung der Nebentätigkeit insgesamt die Grundlage zu

entziehen. Aus dem gleichen Grund war auch eine ausdrückliche Befristung der

Untersagung in dem angefochtenen Bescheid entbehrlich.

Über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das

Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO) hat das Verwaltungsgericht in eigener

Zuständigkeit zu entscheiden.

Da die Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten

des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der

Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen zur Klärung der Frage,

ob die Untersagung einer genehmigungsfreien Nebentätigkeit auf die Verletzung

einer Anzeige- und Auskunftspflicht gestützt werden kann.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 4.000,00 €

festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1 GKG. Der Senat geht

ebenso wie das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Januar 2002 vom sog.

Auffangstreitwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG aus. Für eine Herabsetzung des

Streitwerts im Hinblick auf die Beschränkung des Streitgegenstandes durch die

Teilrechtskraft des angefochtenen Urteils bestehen keine tragfähigen

Anhaltspunkte, zumal der Kern der Tätigkeit des Klägers nach seinen eigenen

Angaben in der verlegerischen Betreuung der bisher verfassten Werke lag. Die

Vorschrift ist in der Fassung des Gesetzes vom 27. April 2001 (BGBl. I S. 751,

3422) anzuwenden, weil die Berufung nach der Währungsumstellung eingegangen

ist (vgl. § 73 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.