Urteil des HessVGH vom 09.04.2003

VGH Kassel: geschäftsführer, verfügung, gesellschafter, akte, versuch, geschäftsführung, rechtsschutz, gesellschaftsvermögen, bestimmtheit, liquidation

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TG 3151/02

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1a S 2 Nr 3

KredWG, § 22 Abs 1

KredWG, § 37 Abs 1 S 2

KredWG, § 61 Nr 2 VwGO

(Finanzportfolioverwaltung - Abwicklung - Befugnisse des

Abwicklers)

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin nach § 61 Nr. 2

VwGO fähig, sich an dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren wie an dem

Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes überhaupt zu beteiligen.

Gesellschaften des bürgerlichen Rechts sind nämlich Vereinigungen im Sinne der

genannten Bestimmung. Der Rechtsstreit betrifft außerdem eine Angelegenheit, in

der der Antragstellerin ein Recht zustehen kann; denn sie wendet sich gegen die

sofortige Vollziehung einer Verfügung der Antragsgegnerin vom 23. September

2002, die gegen ihren Geschäftsführer H. K. gerichtet ist und durch die dem

Rechtsanwalt Dr. P. aus M. die Befugnisse eines geschäftsführenden

Gesellschafters aller von dem Geschäftsführer K. vertretenen Gesellschaften

bürgerlichen Rechts und damit auch der Antragstellerin in einem in der Verfügung

näher bestimmten Rahmen übertragen werden. Damit betrifft die Verfügung das

Recht der Antragstellerin, die Führung der Geschäfte nach § 710 Satz 1 BGB

einem Gesellschafter zu übertragen. Von dieser Möglichkeit hat die Antragstellerin

in § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags Gebrauch gemacht. Der Vertrag liegt dem

beschließenden Senat in der beigezogenen Akte des zwischen dem

Geschäftsführer K. und der Antragsgegnerin vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt

am Main unter dem Aktenzeichen 9 E 2836/02 anhängigen Klageverfahrens vor

(Bl. 79).

Die Bedenken, die das Verwaltungsgericht im Hinblick auf § 5 Nr. 1 des

Gesellschaftsvertrags hinsichtlich der Beteiligungsfähigkeit der Antragstellerin

hegt, teilt der Senat nicht. Allerdings handelt es sich bei dem Satz 1 der

genannten Vertragsbestimmung um eine aus sich heraus kaum verständliche

Regelung. Dort heißt es eingangs, dass die Gesellschaft nicht im eigenen Namen

bzw. im Namen der Gesellschafter handele. Diese Formulierung könnte die

Annahme nahe legen, dass es sich bei der Antragstellerin um eine sog.

Innengesellschaft handelt, die auch nach der von dem Verwaltungsgericht

herangezogenen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls im

Zivilprozess nicht parteifähig wäre. Diese Annahme wird jedoch nach Auffassung

des Senats durch die sonstigen Vertragsbestimmungen widerlegt. Hierfür spricht

zunächst der in dem Wort "sondern" zum Ausdruck kommende Versuch, die

unmittelbar nachfolgende Regelung der Geschäftsführung in einen rechtlichen

Gegensatz zu dem angeblichen Ausschluss des Handels im eigenen Namen oder

im Namen der Gesellschafter zu stellen. In der zweiten Hälfte des Satzes 1 des § 5

Nr. 1 des Vertrages ist nämlich vorgesehen, dass die Antragstellerin sich zur

Durchführung der laufenden Geschäfte eines Geschäftsführers bedient, der im

Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages tätig wird. Wie soeben

angesprochen hat die Antragstellerin auf diese Weise von der in § 710 BGB

ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Führung der

Geschäfte einem Gesellschafter zu übertragen und damit die ansonsten in § 709

Abs. 1 BGB regelmäßig vorgesehene gemeinschaftliche Geschäftsführung

auszuschließen. Diese Vertragsbestimmung betrifft also lediglich die Frage, w e

r für die Gesellschaft handelt, nicht dagegen die Frage, o b sie überhaupt im

eigenen Namen handelt. Auch weitere im Gesellschaftsvertrag getroffene

Regelungen sprechen gegen die Annahme, dass es sich bei der Antragstellerin um

eine Innengesellschaft handelt, der ein Recht im Sinne des § 61 Nr. 2 VwGO

schwerlich zustehen könnte. Zu nennen ist insbesondere § 5 Nr. 2, der eine

Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers und damit eine Befugnis zum Handeln

nach außen vorsieht. Diese Vertretungsbefugnis bezieht sich ausdrücklich auf die

Verwaltung des Gesellschaftsvermögens, während der Innengesellschaft ein

Gesamtvermögen im Sinne der §§ 718 und 719 BGB fremd ist. Auch die Regelung

der Aufteilung von Gewinnen und Verlusten auf die Gesellschafter nach Maßgabe

der Anteile spricht nicht für eine bloß schuldrechtliche Berechtigung und

Verpflichtung dieser Personen als stiller Gesellschafter gegenüber einem allein

nach außen auftretenden tätigen Gesellschafter, sondern für eine dingliche

Mitberechtigung.

Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist jedoch unbegründet, weil das

Verwaltungsgericht nach Auffassung des Senats zumindest im Ergebnis zu Recht

den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der

Antragstellerin gegen die Verfügung vom 23. September 2002 abgelehnt hat.

Die Antragsgegnerin hat die gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin

gerichtete Verfügung vom 23. September 2002, die insbesondere die Bestellung

eines Abwicklers der von dem Geschäftsführer nach Auffassung der Behörde ohne

die erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzportfolioverwaltungsgeschäfte zum

Inhalt hat, auf § 37 Abs. 1 Satz 2 des Kreditwesengesetzes - KWG - gestützt. Nach

dieser Vorschrift kann die Antragsgegnerin u. a. für die Abwicklung ohne die

erforderliche Erlaubnis erbrachter Finanzdienstleistungen Weisungen erlassen und

eine geeignete Person als Abwickler bestellen.

Mit Verfügung vom 8. August 2001 hatte die Antragsgegnerin es dem

Geschäftsführer der Antragstellerin untersagt, Finanzdienstleistungen in Gestalt

der Finanzportfolioverwaltung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG zu erbringen.

Diese Untersagungsverfügung ist vollziehbar; denn der Versuch des

Geschäftsführers, vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen, blieb aufgrund des

ablehnenden Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 27. Mai 2002

- 4 B 61/02 - ohne Erfolg. Auch seine Bemühungen, nach § 80 Abs. 7 VwGO

nachträglich die Abänderung dieses Beschlusses zu seinen Gunsten zu erreichen,

scheiterten durch die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom

1. November 2002 - 9 G 4223/02 - und des beschließenden Senats vom 3. März

2003 - 6 TG 3154/02 -. Überdies blieb auch der Versuch des Geschäftsführers der

Antragstellerin, selbst vorläufigen Rechtsschutz gegen die im vorliegenden

Verfahren streitbefangene Verfügung der Antragsgegnerin vom 23. September

2002 zu erlangen, vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main aufgrund des

Beschlusses dieses Gerichts vom 2. Januar 2003 - 9 G 4387/02 - und aufgrund der

heute in dem Beschwerdeverfahren 6 TG 160/03 ergangenen Entscheidung des

beschließenden Senats erfolglos.

Es mag gleichwohl rechtlichen Bedenken begegnen, wenn das Verwaltungsgericht

in der in dem vorliegenden Fall zu Lasten der Antragstellerin ergangenen

Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt hat, dass es dem Geschäftsführer K.

aufgrund der gegen ihn ergangenen sofort vollziehbaren Verfügungen der

Antragsgegnerin nicht möglich sei, seine Tätigkeit im Bereich der

Finanzportfolioverwaltung der Antragstellerin wieder aufzunehmen, wie es diese

letzten Endes mit ihrem vorliegenden Rechtsschutzantrag begehren. Es ist

nämlich zu berücksichtigen, dass die vorstehend genannten Entscheidungen der

nordrhein-westfälischen und hessischen Verwaltungsgerichte in Verfahren

ergangen sind, an denen die Antragstellerin nicht beteiligt war, so dass diese

Entscheidungen nicht ohne weiteres für und gegen sie Wirksamkeit entfalten

können.

Es erscheint dem beschließenden Senat jedoch bei der von ihm gemäß § 80 Abs.

5 Satz 1 VwGO nach Ermessen zu treffenden Entscheidung über die Anordnung

der von der Antragstellerin begehrten aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs

angemessen, der Antragstellerin den vorläufigen Rechtsschutz auch unabhängig

von den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu versagen. Bei der von dem

Senat im Eilverfahren allein aufgrund des Inhalts der vorliegenden Akten zu

treffenden Entscheidung ist davon auszugehen, dass der Widerspruch

voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird.

Die Antragstellerin macht zunächst geltend, dass die Antragsgegnerin durch die

Bestellung des Abwicklers in eine Vermögensanlagetätigkeit eingreife, für die eine

Erlaubnis nach § 32 KWG nicht erforderlich sei, so dass die Voraussetzungen für

ein Einschreiten nach § 37 Abs. 1 KWG nicht gegeben seien. Nach § 32 Abs. 1 Satz

1 KWG bedarf u. a. derjenige einer Erlaubnis der Antragsgegnerin, der im Inland

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise

eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen will.

Zu den Finanzdienstleistungen gehört nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 u. a. die

Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten

angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum.

Die Antragstellerin meint, dass sie Vermögen nicht für andere, insbesondere nicht

für die ihr angehörenden Gesellschafter, sondern für sich selbst als Gesellschaft

bürgerlichen Rechts anlege. Diese Betrachtungsweise überzeugt den

beschließenden Senat nicht. Es ist zwar richtig, dass eine Außengesellschaft

bürgerlichen Rechts, wie sie hier vorliegt, im Rechtsverkehr eigene Rechte und

Pflichten begründen kann und insoweit Rechtsfähigkeit besitzt, wie der

Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - (BGHZ 146,

341) ausgeführt hat. Zutreffend weist die Antragstellerin auch darauf hin, dass

eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihr Gesellschaftsvermögen nach einer

weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs als eigenes Vermögen verwaltet

(U. vom 23.10.2001 - XI ZR 63/01 - BGHZ 149, 80). Jedoch kann die Antragstellerin

hieraus im Rahmen der im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen des

Kreditwesengesetzes keine für ihre Rechtsansicht günstigen Schlussfolgerungen

ziehen.

Das zuletzt genannte Urteil stellt klar, dass die Schutzvorschriften des in dem dort

entschiedenen Fall einschlägigen Verbraucherkreditgesetzes, deren Geltung dem

Wortlaut nach auf natürliche Personen beschränkt ist, auch Kreditverträge

erfassen, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts außerhalb einer gewerblichen

Betätigung, insbesondere bei der Verwaltung eigenen Vermögens abschließt. In

diesem Zusammenhang stellt der Bundesgerichtshof den von der Antragstellerin

hervorgehobenen Rechtssatz auf, dass eine mit eigener Rechtsfähigkeit

ausgestattete Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nicht fremdes Vermögen,

das Privatvermögen der Gesellschafter, sondern eigenes Vermögen, das

Gesellschaftsvermögen, verwalte. Diese Aussage steht jedoch in einem

Zusammenhang mit einer ihr vorangestellten rechtlichen Erwägung, die den Weg

zu der vom Bundesgerichtshof für notwendig erachteten Anwendung des

Verbraucherkreditgesetzes erst frei macht. Danach ändert sich an der

Schutzwürdigkeit von Kreditnehmern nichts, wenn sie auf

gesellschaftsvertraglicher Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Der

Bundesgerichtshof hebt hier hervor, dass es für die Anwendbarkeit dieses

Gesetzes entscheidend auf den Schutzzweck ankomme, den er in Anlehnung an

die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie über den Verbraucherkredit über den

Bereich der im eigenen Namen handelnden natürlichen Personen hinaus und in

den der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts hinein ausdehnt. Dabei lehnt der

Bundesgerichtshof es ausdrücklich ab, sich an der rechtsdogmatisch richtigen

Einordnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auszurichten.

Diese grundsätzlichen Überlegungen sind auch im vorliegenden Fall zu

berücksichtigen. Sie führen indessen nicht zu den von der Antragstellerin daraus

gezogenen Schlüssen. Auch bei der Anwendung des Kreditwesengesetzes ist es

geboten, dessen Schutzzweck zu berücksichtigen. Er zielt entsprechend den

Erwägungsgründen der Richtlinie des Rates über Wertpapierdienstleitungen vom

10. Mai 1993 (ABl. EG vom 11.06.1993 Nr. L 141 S. 27) auf den Schutz der Anleger

vor unsachgemäßer Verwaltung ihres Vermögens. Ebenso wenig wie die

Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage

bei der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes etwas an der Schutzwürdigkeit

der Kreditnehmer ändert, tritt eine solche Änderung bei der Anwendung des

Kreditwesengesetzes durch den Zusammenschluss der Anleger in einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein (ähnlich: Reischauer/Kleinhans, KWG-

Kommentar, 115 § 1 Rdnrn. 186 ff., insbesondere 189 f. und 192).

Der von der Antragstellerin im Erörterungstermin angeführte Gesichtspunkt, dass

im Kreditwesengesetz vieles, so etwa auch der Erwerb eines Anteils an einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nicht reguliert werde, ist zwar für sich

genommen richtig, stellt jedoch das vorstehend gewonnene Ergebnis nicht in

Frage. Die Richtigkeit des gedanklichen Ansatzes beruht darauf, dass es sich bei

Anteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht um Finanzinstrumente im

Sinne des § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 2 KWG handelt, so dass einer der

entscheidenden rechtlichen Anknüpfungspunkte für die Anwendung des Dritten

Abschnitts des Gesetzes entfällt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der

Schutzzweck und die Anwendbarkeit des Gesetzes eingreifen, sobald wie im

vorliegenden Fall eine Anlage von Vermögen in Finanzinstrumenten erfolgt.

Die Antragstellerin verfügt bei der Verwaltung des angelegten Vermögens auch

über den Entscheidungsspielraum, den die Finanzportfolioverwaltung nach der

gesetzlichen Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfordert. Zu

Unrecht meint sie, es fehle ihr an diesem Spielraum, weil sie über die Anlage nicht

selbst entscheide, sondern sie ihrerseits einem Finanzportfolioverwalter, z. Z. der

N (künftig: N), übertragen habe. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, allgemein

zu klären, unter welchen Voraussetzungen die Übertragung der Verwaltung in

Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere an Dritte den Tatbestand

der Finanzportfolioverwaltung ausschließt. Hierbei wird stets zu berücksichtigen

sein, dass der dem Finanzportfolioverwalter nach der gesetzlichen

Begriffsbestimmung notwendigerweise zustehende Entscheidungsspielraum nicht

in erster Linie im Gegensatz zu einem Entscheidungsspielraum Dritter, sondern zu

den beim Kunden, dem anderen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG,

verbleibenden Entscheidungsbefugnissen zu sehen ist (Boos/Fülbier, KWG, § 1

Rdnr. 122). Das Begriffsmerkmal des Entscheidungsspielraums dient damit

zugleich der Abgrenzung von der Anlagevermittlung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1

und von der nicht mehr zu den Finanzdienstleistungen zu zählenden

Anlageberatung nach § 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG. Die aus den dem Senat als Grundlage

für die im vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung vorliegenden Akten

ersichtliche Sachlage erfordert es jedenfalls hier, von einem

Entscheidungsspielraum der Antragstellerin bei der Verwaltung des angelegten

Vermögens auszugehen. Zwar heißt es in dem aus der beigezogenen Akte des

beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main anhängigen Klageverfahrens 9 E

2836/02 ersichtlichen Verkaufsprospekt der Antragstellerin, dass ihr

Geschäftsführer keine Handelsentscheidungen treffe (S. 23). In die gleiche

Richtung weisen auch zwei ebenfalls aus der genannten Akte ersichtliche

Vertragsbestimmungen, nämlich § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags der

Antragstellerin, wonach zur Erreichung des Gesellschaftszwecks das

Gesellschaftsvermögen als Treuhandvermögen unter Einschaltung von Tradern

verwaltet wird, und § 2 Nr. 2c des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrags der

Antragstellerin mit ihrem Geschäftsführer, wonach die Geschäftsführung die Trader

beauftragt. Nach Auffassung des beschließenden Senats kann jedoch die

Weitergabe des Entscheidungsspielraums hinsichtlich der Anlagen im Einzelnen

nicht dazu führen, eine durch die Antragstellerin selbst vorgenommene

Finanzportfolioverwaltung auszuschließen. Hierbei ist von Bedeutung, dass auch

die Auswahl von Tradern, die im Übrigen unterschiedliche Anlagestrategien

verfolgen dürften und mit deren Wahl daher bereits eine Vorentscheidung über die

Art und Weise der künftigen Anlagen erfolgt, die Nutzung eines

Entscheidungsspielraums bei der Verwaltung in Finanzinstrumenten angelegter

Vermögen darstellt.

Im Übrigen erscheint es fraglich, ob der Antragstellerin nicht trotz der in § 7 Nr. 2

des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Einschaltung von Tradern und der nach

§ 2 Nr. 1 dem Geschäftsführer vorbehaltenen Wahl einzelner

Finanzportfoliomanager beträchtliche Entscheidungsspielräume auch hinsichtlich

einzelner Vermögensanlagen verbleiben. Dem beschließenden Senat liegt die

beigezogene Akte des beim Verwaltungsgericht Köln anhängig gewordenen

Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes 14 L 2133/01 vor. Sie enthält den

zwischen der Antragstellerin und der N. am 1. Oktober 2000 abgeschlossenen sog.

Verwaltervertrag (Bl. 124 f.). Dieser Vertrag belässt zwar der N als sog.

Allokations-Manager die letztendliche Anlageentscheidung (Nr. 2.3). Jedoch gehört

zu den unter Nr. 2 des Vertrages beschriebenen Serviceleistungen auch eine im

Einzelnen geschilderte Beratertätigkeit, deren Sinn fragwürdig wäre, wenn die

Antragstellerin nicht als Kundin der N in die Entscheidungen über die Anlagen

eingebunden wäre. Dementsprechend verpflichtet sich die N unter Nr. 1 des

Vertrages ausdrücklich, ihre Dienste als Berater und Vermögensverwalter

bereitzustellen. Ferner sei noch auf ein - freilich nur in englischer Sprache

vorliegendes - Schreiben der N an die Financial Services Authority, die britische

Aufsichtsbehörde, vom 1. Juli 2002 hingewiesen (Band 4 Bl. 32 der beigezogenen

Behördenakte). Der Inhalt deutet darauf hin, dass alle Konten oder Investitionen

im Namen der Antragstellerin stets unmittelbar vom Kunden eröffnet oder

vorgenommen werden. Mit dem Kunden kann nach dem Zusammenhang des

Schreibens nur die Antragstellerin gemeint sein.

Vergeblich beruft sich die Antragstellerin darauf, dass § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG

als strafbewehrte Norm nicht hinreichend bestimmt sei. Hiermit bezieht sie sich

darauf, dass derjenige, der ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG

Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, gemäß § 54 Abs. 1

Nr. 2 KWG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird.

Soweit sich die vorgebrachten Bedenken nicht bereits durch eine von der

Verwaltungsbehörde und den Verwaltungs- und Strafgerichten zu leistende

Auslegung der §§ 1 und 32 Abs. 1 KWG beheben lassen, ist jedenfalls zu

berücksichtigen, dass besondere Anforderungen an die Bestimmtheit einer

Rechtsnorm nur innerhalb des Strafrechts und damit erst im Zusammenhang mit

der Anwendung des § 54 KWG zu stellen sind. Bei der bloßen Anwendung des § 32

oder des § 37 i. V. m. § 1 Abs. 1a KWG durch die Verwaltungsbehörde im Rahmen

eines Verwaltungsverfahrens oder eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits

muss es mit den an die Bestimmtheit verwaltungsrechtlicher Normen zu

erhebenden Ansprüchen sein Bewenden haben. Inwieweit sich ein hiervon

Betroffener in einem Strafverfahren im Zusammenhang mit

Auslegungsschwierigkeiten auf einen Tatbestands- oder Verbotsirrtum berufen

kann, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Die Antragstellerin kann den geltend gemachten Anspruch auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs auch nicht erfolgreich damit

begründen, dass die streitbefangene Verfügung dem von der Antragsgegnerin

bestellten Abwickler über die Finanzportfolioverwaltung hinausgehende Befugnisse

verleihe. Mit diesem Gesichtspunkt zielt die Antragstellerin auf die von dem

Abwickler in Anspruch genommene und von der Antragsgegnerin gewollte

Befugnis, nicht nur über Anlage-, sondern auch über Zahlungskonten zu verfügen,

die als Treuhandkonten geführt werden. Die Antragstellerin sieht sich auf diese

Weise in ihrer Tätigkeit außerhalb des Bereichs der Vermögensanlage in

Finanzinstrumenten beeinträchtigt.

Richtig ist allerdings, dass die in § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG vorgesehene Abwicklung

im Bereich ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betriebener

Finanzdienstleistungen sich auf die Abwicklung dieser Geschäfte beschränkt.

Werden die Finanzdienstleistungen - wie im vorliegenden Fall - von einer

Gesellschaft erbracht, so geht es nicht um die Abwicklung der Gesellschaft als

solcher. Hierdurch unterscheidet sich der Geltungsanspruch des § 37 Abs. 1 KWG

von den auf die Liquidation von Gesellschaften oder Vereinen gerichteten

Regelungen des Privatrechts (vgl. §§ 74 ff. BGB, §§ 145 ff. und § 149 Satz 1 HGB,

§§ 60 ff. GmbHG, §§ 78 ff. GenG u. §§ 264 ff. AktG). Dementsprechend betreffen

auch die Befugnisse eines nach § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG bestellten Abwicklers nur

die Abwicklung der Geschäfte, nicht dagegen die Liquidation einer diese Geschäfte

betreibenden Gesellschaft, so dass es einer Gesellschaft wie der Antragstellerin

unbenommen bleibt, ihren Gesellschaftszweck außerhalb des nach § 32 KWG

erlaubnisbedürftigen Bereichs weiter zu verfolgen.

Die gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin gerichtete Verfügung vom 23.

September 2002 gibt unter diesem Gesichtspunkt jedoch keinen Anlass zu

rechtlichen Beanstandungen. Die Antragsgegnerin hat dem Abwickler unter Nr. II

der Verfügung lediglich für solche Maßnahmen die Befugnisse eines

geschäftsführenden Gesellschafters übertragen, die erforderlich sind, um der

Abwicklung der Finanzportfolioverwaltung und Weisungen gemäß der hierauf

bezüglichen Verfügung der Behörde vom 8. August 2001 nachzukommen, die

aufgrund eines Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 27. Mai

2002 - 4 B 61/02 - sofort vollziehbar ist. Die vollständige Abwicklung der ohne

Erlaubnis betriebenen Finanzportfolioverwaltung ist nicht denkbar, ohne dass die

die Abwicklung betreibende Person den Anlegern, also den Gesellschaftern der

Antragstellerin, die aus gekündigten oder sonst auflaufenden Anlagen frei

werdenden Gelder zu einem in ihrem Ermessen liegenden Zeitpunkt auszahlt.

Ebenso gehört es zur Abwicklung der Finanzportfolioverwaltung, für diese

Geschäfte bestimmte Zuflüsse von Seiten der Zahlungskonten, die auf Gelder der

Anleger zurückgehen, zu unterbinden.

Die Antragstellerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass sie auf

diese Weise daran gehindert werde, sich außerhalb des nach § 32 KWG

erlaubnispflichtigen Bereichs zu betätigen. Wenn sie dem für die Abwicklung ohne

die erforderliche Erlaubnis erbrachter Geschäfte notwendigen Zugriff des

Abwicklers auf Zahlungskonten entgehen will, so bleibt es ihr rechtlich

unbenommen, für Geldflüsse, die a u s s c h l i e ß- l i c h erlaubnisfreie

Geschäfte betreffen, besondere Zahlungskonten einzurichten. Es bedarf daher in

dem vorliegenden Verfahren keiner Klärung der Frage, ob sie bisher derartige

Geschäfte überhaupt in nennenswertem Umfang betreibt, was von der

Antragsgegnerin bestritten wird. Ebenso braucht der Senat nicht der Frage

nachzugehen, inwieweit es anhand der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages

und des Verkaufsprospekts der Antragstellerin naheliegend erscheint, dass sie

nicht in Finanzinstrumenten angelegte Vermögen verwaltet.

Schließlich kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass sie einer

Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG nicht bedürfe, weil sie nach § 2 Abs. 6 Nr. 5

KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitut gelte. Als solches gilt nach der

genannten Bestimmung nicht ein Unternehmen, das Finanzdienstleistungen

ausschließlich für sein Mutterunternehmen oder seine Tochter- oder

Schwesterunternehmen erbringt. Zu Unrecht meint die Antragstellerin, dass sie

als Tochterunternehmen ihres Geschäftsführers angesehen werden könne, für das

dieser Finanzdienstleistungen erbringe. Wie oben ausgeführt, ist bei einer am

Schutzzweck des Kreditwesengesetzes ausgerichteten Betrachtung vielmehr

davon auszugehen, dass die Antragstellerin und zwar durch ihren Geschäftsführer

Finanzdienstleistungen für die einzelnen Gesellschafter als Kapitalanleger erbringt.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass die hilfsweise von der

Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Anträge keinen

Erfolg haben können. Eine Umdeutung des von der Antragstellerin zulässigerweise

gestellten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen unzulässigen Antrag nach §

123 VwGO kommt nicht in Betracht. Ob der Abwickler für den gegen ihn

gerichteten weiteren Hilfsantrag, ihm aufzugeben, seine Maßnahmen auf die

Abwicklung der angeblichen Finanzportfolioverwaltung des Geschäftsführers K. zu

beschränken und der Antragstellerin uneingeräumte (gemeint wohl:

uneingeschränkte) Befugnisse in ihren eigenen und für sie treuhänderisch

eingerichteten Konten wieder herzustellen, passiv prozessführungsbefugt ist, kann

auf sich beruhen. Jedenfalls kann dieser Antrag schon deshalb keinen Erfolg haben,

weil es - wie ausgeführt - an der Antragstellerin liegt, ob sie für Geldflüsse, die

ausschließlich etwaige erlaubnisfreie Geschäfte betreffen, besondere

Zahlungskonten einrichtet oder nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und

lehnt sich an die von den Beteiligten nicht in Frage gestellte Festsetzung des

Verwaltungsgerichts für den ersten Rechtszug an.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG

unanfechtbar.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.