Urteil des HessVGH vom 06.04.2001

VGH Kassel: duldung, auflage, aufnahme einer erwerbstätigkeit, abschiebung, aufschiebende wirkung, arbeitserlaubnis, beschränkung, aufenthalt, staatsangehörigkeit, inhaber

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 TG 368/01

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 55 AuslG 1990, § 56

AuslG 1990, § 92 AuslG

1990, § 36 VwVfG HE, § 16

VwGOAG HE

(Anfechtung eines Erwerbstätigkeitsverbotes in einer

Duldung; verweigerter Wiedereinbürgerungsantrag eines

Rumänen - Vertretenmüssen des

Abschiebungshindernisses)

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat

den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die

Beifügung einer Auflage zu den Duldungen der Antragsteller zu Recht als zulässig,

aber nicht begründet erachtet.

Die Antragsteller sind zusammen mit ihren damals noch minderjährigen vier

Kindern 1990 nach Deutschland eingereist und besitzen, nachdem ihre

Asylanträge als unbegründet abgelehnt und sie Ende Dezember 1993 auf ihren

Antrag aus der rumänischen Staatsangehörigkeit entlassen worden sind,

Duldungen. Die Antragstellerin zu 1) besaß eine bis 15. August 1999 gültige

Arbeitserlaubnis und der Antragsteller zu 2) seit Dezember 1997 eine unbefristete

Arbeitserlaubnis. Bei Verlängerung der Duldungen am 12. August 1999 wurden

diese mit dem Zusatz "Erwerbstätigkeit nicht gestattet" versehen.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass der hiergegen

beantragte vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist, weil es

sich bei dem den Duldungen beigefügten "Verbot" einer Erwerbstätigkeit um eine

selbstständige Auflage im Sinne von § 56 Abs. 3 AuslG und § 36 Abs. 2 Nr. 4

HVwVfG handelt, die mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann.

Die Duldung stellt keinen Verwaltungsakt dar, der die Rechtmäßigkeit des

Aufenthalts eines Ausländers begründet oder bestätigt; sie ist insbesondere keine

Aufenthaltsgenehmigung im Sinne von § 5 AuslG. Mit der Duldung wird vielmehr

ausländerbehördlich bescheinigt, dass die Abschiebung eines Ausländers nach

Maßgabe von § 55 Abs. 2 bis 4 AuslG zeitweise ausgesetzt wird (§ 55 Abs. 1

AuslG). Die Duldung lässt die Ausreisepflicht eines geduldeten Ausländers

unberührt (§ 56 Abs. 1 AuslG), stellt aber den unerlaubten Aufenthalt von der

Bestrafung frei (vgl. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Falls und solange eine Abschiebung

aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist, hat der Ausländer einen

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Duldung (§ 55 Abs. 2 AuslG). So verhält es sich

auch bei den Antragstellern, die nach Aufgabe ihrer rumänischen

Staatsangehörigkeit staatenlos sind und deshalb aus tatsächlichen Gründen nicht

abgeschoben werden können und denen eine Duldung von Rechts wegen

unabhängig davon zusteht, dass sie das tatsächliche Abschiebungshindernis der

Staatenlosigkeit selbst herbeigeführt haben (vgl. dazu ausführlich Hess. VGH,

15.03.2001 -- 12 TZ 3667/00 --). Ob es sich bei der Bestimmung "Erwerbstätigkeit

nicht gestattet" um eine Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4

HVwVfG oder um eine sog. modifizierende Auflage handelt, ist nach der

herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung danach zu entscheiden,

ob sie ein zusätzliches Gebot oder Verbot enthält, das selbstständig zu dem

Hauptinhalt des Verwaltungsakts hinzutritt, ohne dessen Wirksamkeit unmittelbar

zu beeinflussen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., 2000, § 36 Rdnr. 6, 7, 9 und 20

ff.; Lange, InfAuslR 2000, 14; Hess. VGH, 12.07.1984 -- 10 TH 1852/84 --, EZAR

632 Nr. 2 = InfAuslR 1985, 290; jew. m.w.N.). Im vorliegenden Fall stellt sich

danach das den Antragstellern in ihren Duldungsbescheinigungen erteilte Verbot

einer Erwerbstätigkeit nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der

gesetzlichen Vorschriften über die Duldung als selbstständige Auflage im Sinne

des § 36 Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG dar (ebenso Bay. VGH, 09.09.1999 -- 10 ZE 99.2606

--, BayVBl. 2000, 154; VG Karlsruhe, 02.02.2000 -- 6 K 3124/99 --; VG Karlsruhe,

13.03.2000 -- A 11 K 10150/00 --; VG Wiesbaden, 18.01.2000 -- 4 G 33/00 --,

HessVGRspr. 2000, 63; a. A. Lange, a.a.O.; OVG Berlin, 15.05.1998 -- 3 SN 21.98 --

, EZAR 045 Nr. 9; OVG Berlin, 04.06.1998 -- 8 SN 66.98 --, NVwZ-Beil. 1998, 82).

Das Erwerbstätigkeitsverbot ist im Falle der Duldung ebenso zu behandeln wie bei

der Aufenthaltsgestattung (zu letzterer Hess. VGH, 12.07.1984, a.a.O.; ebenso für

räumliche Beschränkung der Aufenthaltsbefugnis BVerwG, 19.03.1996 -- 1 C 34.93

--, BVerwGE 100, 335 = EZAR 015 Nr. 8 = InfAuslR 1996, 336), da in beiden Fällen

die Auflage die Wirksamkeit des Verwaltungsakts selbst nicht berührt. Der

Asylbewerber besitzt einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Bescheinigung über

das ihm während des Asylverfahrens kraft Gesetzes zustehende Aufenthaltsrecht

(vgl. §§ 55, 58 AsylVfG), und der ausreisepflichtige Ausländer kann in den Fällen

des § 55 Abs. 2 AuslG von Rechts wegen eine Bescheinigung darüber verlangen,

dass seine Abschiebung zeitweise ausgesetzt wird (vgl. §§ 55 Abs. 1 und 2, 56 Abs.

1 AuslG). Sowohl die Aufenthaltsgestattung als auch die Duldung stehen nicht im

Belieben der Ausländerbehörde. Vielmehr wird mit der schriftlichen

Aufenthaltsgestattung lediglich das gesetzlich mit der Asylantragstellung

entstandene Aufenthaltsrecht deklaratorisch verlautbart, und die Bescheinigung

über die Duldung bestätigt nur die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung,

und zwar vor allem mit der Folge, dass der nach wie vor illegale Aufenthalt des

ausreisepflichtigen Ausländers nicht mehr strafbar ist (vgl. § 92 Abs. 1 Nr. 1

AuslG). Die Beifügung einer Auflage wie des hier verfügten Verbots einer

Erwerbstätigkeit schränkt die Aufenthaltsposition des Asylbewerbers wie des

ausreisepflichtigen Ausländers, die ohnehin beispielsweise durch Regelungen über

den zulässigen Aufenthaltsbezirk schon gesetzlich begrenzt ist (vgl. § 56 AsylVfG

und § 56 Abs. 3 Satz 1 AuslG), zusätzlich ein. Dieser Eingriff hat aber

selbständigen Charakter und stellt sich nicht als besondere Modifikation eines von

der Ausländerbehörde zugesprochenen Aufenthaltsrechts dar wie etwa bei einer

Arbeits- oder Gewerbetätigkeitsauflage für eine Aufenthaltsgenehmigung, die ohne

diese Beschränkung nicht erteilt worden wäre (vgl. dazu Renner, Ausländerrecht in

Deutschland, 1998, Rdnr. 5/583 bis 5/586 m.w.N.).

Ob gegen die Beifügung der Auflagen zu den Duldungen der Rechtsbehelf des

Widerspruchs gegeben oder nach § 71 Abs. 3 AuslG ausgeschlossen war (dazu

Lange, a.a.O.), kann hier offenbleiben, da die Antragsteller Widerspruch eingelegt

haben und dieser zurückgewiesen ist.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass es sich bei den

Auflagen um Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung handelt, für die nach

hessischem Landesrecht aufgrund der Ermächtigung in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO

die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen ist (§ 16 Hess. AGVwGO; Hess. VGH,

12.07.1984, a.a.O.; VG Wiesbaden, 18.01.2000 -- 4 G 33/00 --, HessVGRspr. 2000,

63; a. A. VGH Baden-Württemberg, 06.04.2000 -- 10 S 2583/99 --, VBlBW 2000,

325; OVG Berlin, 04.06.1998 -- 8 SN 66.98 --, NVwZ-Beil. 1998, 82; OVG Berlin,

15.05.1998 -- 3 SN 21.98 --, EZAR 045 Nr. 9). Hierfür ist nicht vorausgesetzt, dass

die Auflagen der Durchsetzung der Ausreisepflicht dienen, es genügt vielmehr,

dass die Auflagen ebenso im Vollstreckungsverfahren ergehen wie die Duldungen

selbst.

Den danach zulässigen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der

Klage gegen die Beifügung einer Auflage zu den Duldungen hat das

Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt.

Die von den Antragstellern vorgebrachten Rügen gegen das Verfahren vor der

Ausländerbehörde sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erläutert hat,

jedenfalls im Ergebnis nicht dazu geeignet, die Rechtmäßigkeit des Erwerbsverbots

in Frage zu stellen. Die hiergegen mit der Beschwerde vorgebrachten Bedenken

rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der beschließende Senat stimmt den

Ausführungen im angegriffenen Beschluss zu und verweist hierauf.

Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Überprüfung der Behördenbescheide

durch den angegriffenen Beschluss nicht zu beanstanden. Die gegenüber den

Antragstellern verhängten Erwerbstätigkeitsverbote sind nämlich offensichtlich

rechtmäßig, und im Hinblick darauf rechtfertigen es öffentliche Belange, welche die

persönlichen Interessen der Antragsteller überwiegen und über das die

angegriffenen Verwaltungsakte selbst rechtfertigende Interesse hinausgehen, den

Rechtsschutzanspruch der Antragsteller einstweilen zurückzustellen, um

unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in

die Wege zu leiten (zu aufenthaltsrechtlichen Streitigkeiten allgemein vgl. BVerfG,

21.03.1985 -- 2 BvR 1642/83 --, BVerfGE 69; 220 = EZAR 622 Nr. 1; BVerfG,

18.07.1973 -- 1 BvR 23, 155/73 --, BVerfGE 35, 382; BVerfG -- Kammer --,

12.09.1995 -- 2 BvR 1179/95 --; Hess. VGH, 09.11.1995 -- 12 TG 2783/95 --; Hess.

VGH, 22.09.1988 -- 12 TH 836/88 --, EZAR 622 Nr. 6 = InfAuslR 1989, 14).

Die Ausländerbehörde war nicht daran gehindert, die Folgen der Duldung der

Antragsteller für das Arbeitsgenehmigungsrecht dadurch zu verändern, dass für

die Zukunft die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausgeschlossen wurde. Die

Duldung kann ebenso wie die Aufenthaltsgenehmigung nachträglich mit einer

Auflage, insbesondere mit dem Verbot oder Beschränkungen der Aufnahme einer

Erwerbstätigkeit, versehen werden (zur Aufenthaltsgenehmigung vgl. § 14 Abs. 2

Sätze 1 und 2 AuslG; zur Duldung vgl. § 56 Abs. 3 Sätze 2 und 3 AuslG). Im Falle

der Aufenthaltsgenehmigung darf die ausländerbehördliche Beschränkung eine

noch geltende Arbeitserlaubnis oder Arbeitsberechtigung nicht tangieren, solange

der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung besitzt (§ 14 Abs. 2 Satz 3 AuslG); für

die Duldung ist jedoch eine derartige Abhängigkeit einer möglichen Auflage von

einer noch geltenden Arbeitsgenehmigung nicht vorgeschrieben. Das durch eine

Auflage verfügte Erwerbstätigkeitsverbot bleibt auch nach Wegfall der

Aufenthaltsgenehmigung oder der Duldung in Kraft, bis es aufgehoben wird oder

der Ausländer seiner Ausreisepflicht nachgekommen ist (§ 44 Abs. 6 AuslG); damit

ist aber die Neuerteilung oder Abänderung einer Auflage nicht ausgeschlossen

(vgl. dazu Hess. VGH, 06.03.2000 -- 7 TZ 380/00 --). Ebensowenig lässt sich aus

dem Verbot der Beschränkung einer Erwerbstätigkeit nach § 14 Abs. 2 Satz 3

AuslG auf die Unstatthaftigkeit einer entsprechenden Auflage für eine Duldung

schließen; denn die ausdrückliche Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 3 AuslG ist auf

Inhaber eines Aufenthaltsrechts beschränkt und kann daher nicht analog auf

geduldete Ausländer angewandt werden (Hess. VGH, 06.03.2000, a.a.O.).

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die

Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde, den Duldungen der Antragsteller

eine Erwerbstätigkeitsauflage beizufügen, vor allem deswegen nicht zu

beanstanden, weil diese sich an dem Erlass des Hessischen Ministeriums des

Innern, für Landwirtschaft und Forsten vom 23. Februar 1999 orientiert, in dem

ausgeführt ist, dass nach § 5 Nr. 5 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung

für ausländische Arbeitnehmer (Arbeitsgenehmigungsverordnung -- ArGV --) vom

17. September 1998 (BGBl. I S. 2899) zur Erleichterung der Zusammenarbeit

zwischen Arbeitsamt und Ausländerbehörde die Duldung mit dem Zusatz

"Erwerbstätigkeit nicht gestattet" zu erteilen ist, wenn der Ausländer die

Unmöglichkeit seiner Abschiebung zu vertreten hat. Diese Anweisung beruht

darauf, dass aufgrund der am 25. September 1998 in Kraft getretenen Vorschrift

des § 5 Nr. 5 ArGV anders als nach der zuvor geltenden Verordnung über die

Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer vom 2. März 1971 (BGBl. I S. 152;

zuletzt geändert durch Verordnung vom 17.12.1997, BGBl. I S. 3195 -- AEVO --)

die Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abweichend von § 284 Abs.

5 SGB III im Wege des Ermessens dann ausgeschlossen ist, wenn bei Ausländern,

die eine Duldung besitzen, aufenthaltsbeendende Maßnahmen aus von diesen zu

vertretenden Gründen nicht vollzogen werden können. Mit der Verpflichtung der

Ausländerbehörde zur Erteilung einer entsprechenden Auflage soll lediglich

verhindert werden, dass die Arbeitsgenehmigungsbehörden eine sonst den

Ausländerbehörden obliegende ausländerrechtliche Beurteilung vornehmen

müssen, ob ausreisepflichtige Ausländer die Gründe für die Unmöglichkeit des

Vollzugs aufenthaltsbeendender Maßnahmen selbst zu vertreten haben; denn

diese Aufgabe erfordert nicht nur Kenntnisse des aufenthaltsrechtlichen Systems,

sondern meist auch sachkundige Erkenntnis und Erfahrungen über die

Abschiebungspraxis und die Verhältnisse in den Zielländern.

Mit der Änderung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis mit

Wirkung vom 25. September 1998 hat der Verordnungsgeber zwar auch in

bestehende Rechtsverhältnisse in der Weise eingegriffen, dass insbesondere die

Inhaber einer ausländerrechtlichen Duldung, die aufgrund der Regelungen des § 5

AEVO im Besitz einer Arbeitserlaubnis waren, fortan deren Verlängerung nur

erreichen konnten, wenn auf sie eine der neu eingeführten Ausschlussgründe nicht

zutrafen; damit wurde aber nicht unzulässigerweise in einen verfassungsrechtlich

geschützten Besitzstand eingegriffen. Der Inhaber einer Duldung kann nicht mit

deren Verlängerung rechnen, da die Duldung nur die zeitweise Aussetzung der

Abschiebung bescheinigt und ihre Geltungsdauer ein Jahr nicht übersteigen soll (§

55 Abs. 1, 56 Abs. 2 Satz 1 AuslG) und schon aus diesem Grunde die von der

Fortdauer der Duldung abhängige Arbeitserlaubnis nicht in ihrer Fortgeltung

geschützt ist. Zwar können die einer Abschiebung entgegenstehenden rechtlichen

oder tatsächlichen Verhältnisse auch über längere Zeit andauern und deshalb die

Verlängerung der Duldung über die Jahresfrist hinaus rechtfertigen (vgl. §§ 55 Abs.

2, 56 Abs. 2 Satz 2 AuslG), dies begründet aber gleichwohl keine Grundlage für ein

Vertrauen des weiterhin ausreisepflichtigen Ausländers auf eine Verlängerung der

Duldung. Der Gesetzgeber hat aus dem bisweilen sich aufgrund der tatsächlichen

Verhältnisse ergebenden Zwang, die Duldung auch über ein Jahr hinaus und in

Ausnahmefällen sogar für jeweils bis zu einem weiteren Jahr zu verlängern,

lediglich den Schluss gezogen, dass dann die Abschiebung dem Ausländer

mindestens einen Monat vorher anzukündigen ist (§ 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG); er

hat aus diesem Umstand aber kein Anrecht auf Verfestigung des nach wie vor

illegalen Aufenthalts abgeleitet. Er hat vielmehr den Übergang in einen

rechtmäßigen Aufenthalt auf bestimmte Fallgestaltungen beschränkt, in denen

dem ausreisepflichtigen Ausländer nach Ermessen eine Aufenthaltsbefugnis erteilt

werden kann (vgl. § 30 Abs. 3 bis 5 AuslG). Die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis

hat er jedoch in diesen Fällen davon abhängig gemacht, dass der ausländer die

Abschiebungshindernisse nicht zu vertreten hat (§ 30 Abs. 3 AuslG) oder sich nicht

weigert, zumutbare Anforderungen zur Beseitigung des Abschiebungshindernisses

zu erfüllen (§ 30 Abs. 4 AuslG). Insgesamt kann daraus der Schluss gezogen

werden, dass ausreisepflichtige Ausländer, die wie die Antragsteller die Gründe für

die Fortdauer eines tatsächlichen oder rechtlichen Abschiebungshindernisses zu

vertreten haben, nicht damit rechnen können, dass sie während ihres geduldeten

Aufenthalts eine ihnen zuvor eröffnete Möglichkeit der Ausübung einer

unselbständigen Erwerbstätigkeit weiter behalten.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat und die Antragsteller im

Grunde genommen nicht in Abrede stellen, haben diese durch die Aufgabe ihrer

rumänischen Staatsangehörigkeit im Dezember 1993 das Hindernis für ihre

Abschiebung selbst geschaffen und tragen, indem sie einen ihnen möglichen

Antrag auf Wiedereinbürgerung in den rumänischen Staat verweigern, zum

Fortbestand des Abschiebungshindernisses bei. Damit haben sie dieses

Abschiebungshindernis selbst zu vertreten (vgl. dazu Hess. VGH, 06.03.2000,

a.a.O.; Hess. VGH, 30.07.1997 -- 7 UE 1874/96 --, VG Wiesbaden, a.a.O.).

Die Entscheidung über die Kosten und den Streitwert des Beschwerdeverfahrens

ergeben sich aus §§ 154 Abs. 2, 159 VwGO in Verbindung mit § 100 ZPO und aus

und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.