Urteil des HessVGH vom 16.02.1993
VGH Kassel: beitrag, unternehmen, arzneimittel, apotheker, aufschiebende wirkung, perpetuatio fori, public relations, widerruf, zeitung, unterrichtung
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
11. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 UE 1830/90
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
Art 1 PostStruktG, Art 2
PostStruktG, § 65 Abs 1
PostVerfG, § 65 Abs 3
PostVerfG, § 5 PostZtgO
1981 vom 17.10.1988
(Auswirkung der Poststrukturänderungen auf ein
anhängiges Verfahren - Streit um Zulassung zum
Postzeitungsdienst - presseübliche Berichterstattung)
Tatbestand
Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen den Widerruf der
Zulassung zum Postzeitungsdienst für eine von ihr verlegte Druckschrift.
Die Klägerin verlegt die Druckschrift "Pharmazeutische Rundschau" mit dem
Untertitel "Die Fachzeitschrift für den praktischen Apotheker und sein
Fachpersonal" und dem Zusatz "Offizielles Organ des Bundesverbandes Deutscher
Apotheker e.V." (BVDA). Die Druckschrift erscheint monatlich und wird von der
Klägerin über den Postzeitungsdienst unter der Kennziffer D 5599 E vertrieben.
Mit Schreiben vom 26.4.1985 und 28.9.1988 mahnte die Beklagte die Klägerin
jeweils mit der Begründung ab, daß die zuvor genannte Druckschrift auch zu dem
Zweck herausgegeben werde, den geschäftlichen Interessen von Unternehmen zu
dienen und deswegen vom Postzeitungsdienst auszuschließen sei, sofern nicht
Umgestaltungen vorgenommen würden, die einen weiteren Vertrieb im
Postzeitungsdienst zuließen.
Mit Bescheid vom 19.1.1989 -der Klägerin zugestellt am 20.1.1989- widerrief die
Beklagte die Zulassung der "Pharmazeutischen Rundschau" zum
Postzeitungsdienst gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
Postzeitungsordnung (PostZtgO). Zur Begründung wurde ausgeführt, vier Beiträge
auf Seiten 14, 32, 35 und 55 ff. im Heft Nr. 11/12-88 der "Pharmazeutischen
Rundschau" zeigten, daß diese Druckschrift zumindest zu dem Nebenzweck
herausgegeben werde, der Förderung von geschäftlichen Interessen von
Unternehmen zu dienen.
Mit bei der Beklagten am 3.2.1989 eingegangenem Schreiben vom 1.2.1989 legte
die Klägerin dagegen Widerspruch ein und vertrat mit näheren Darlegungen die
Auffassung, daß die beanstandeten vier Artikel presseübliche Berichterstattung
enthielten.
Mit Widerspruchsbescheid des Präsidenten der Oberpostdirektion Frankfurt am
Main vom 14.3.1989 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück
und ordnete den Sofortvollzug an. Zur Begründung wurde im wesentlichen
ausgeführt, daß der im einzelnen näher bezeichnete Anteil von 38 % an Beiträgen
mit werblichem Charakter in Heft 11/12-88 der "Pharmazeutischen Rundschau" zu
hoch sei. Zu den vier im Bescheid vom 19.1.1989 beanstandeten Beiträgen führte
die Beklagte aus:
1. "Impressionen von der Pharmazeutischen Ausstellung München", Seiten
14 - 18
Bei der anläßlich des Deutschen Apothekertages stattfindenden
Pharmazeutischen Ausstellung handelt es sich um eine Fachmesse. Die
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Pharmazeutischen Ausstellung handelt es sich um eine Fachmesse. Die
Berichterstattung hierüber konzentriert sich auf die Beschreibung von Exponaten
bzw. der Produktpalette einzelner Arzneimittelunternehmen. Dabei werden die
Medikamente - zum Teil unter Nennung der angebotenen Packungsgrößen -
regelrecht angepriesen mit Formulierungen wie "Nach wie vor die Nr. 1 in der
Empfehlungshäufigkeit", "Die Idee hat sich durchgesetzt" oder "Zeigt die hohe
Akzeptanz der Vivinox-Idee". Die im einzelnen aufgeführten Präparate stellen
ebensowenig wie das auf Seite 18 beschriebene POR-System der Firma A.
Softwareentwicklung GmbH ("Es sind mittlerweile ca. 40 Mehrplatzanlagen
installiert") Neuheiten dar.
Nach Ziffer 14 der ZAW-Richtlinien, die weiterhin Gültigkeit besitzen - vgl. Punkt
1.2.2 der Prüfhinweise - ist bei einer Messeberichterstattung aber die
Einzelbeschreibung bereits eingeführter Gegenstände zu unterlassen. An diesen
Grundsatz haben Sie sich nicht gehalten. Dem Beitrag können deshalb nur
werbliche Absichten unterstellt werden.
2. "Cyclotest-D ...", Seite 32
Bei dem hier vorgestellten Gerät mag es sich zwar um eine Neuheit handeln,
die einen alleinstehenden Bericht rechtfertigen könnte. Hinweise wie "Viel
Überraschung erzeugte zudem der allein im Kostenvergleich einzelner
Verhütungsmethoden günstige Apothekenverkaufspreis" und "Cyclotest-D wird
apothekenexklusiv vertrieben und ab Frühjahr 1989 über den Großhandel zu
beziehen sein" verleihen dem Beitrag jedoch einen werblichen Charakter. Mit
derartigen Angaben wird nicht etwa der Inhalt oder Umfang der Neuerung
beschrieben, sie stellen vielmehr Ordertips dar. Von daher kann eine Anrechnung
dieses Beitrags auf die presseübliche Berichterstattung nicht in Frage kommen.
3. "Ein Produkt für die Frau ab 35", Seiten 35 - 38
Die unter 2. angeführten Aspekte gelten gleichermaßen. Bei der Vorstellung
eines neuartigen Produktes ist es nicht erforderlich, das allgemeine
Produktionskonzept des Herstellers aufzuzeigen und die langjährige Erfahrung der
Firma hervorzuheben. Ebenfalls unzulässig ist die Wiedergabe von Empfehlungen
des Herstellers über die Anwendung des beschriebenen Präparats.
4. "Die Top-Ten in der Offizin", Seiten 55 - 66
Daß es sich bei den "Top-Ten" um das Ergebnis einer repräsentativen
Befragung handelt, spielt keine Rolle. Die Übersicht dient, wie Sie selbst erklären,
dazu, dem Apotheker bei der Sortimentsgestaltung behilflich zu sein. Als Quelle für
diese Veröffentlichung ist das "Handbuch für die Sortimentsgestaltung in der
Apotheke" angegeben; seinem Editorial zufolge COTC Studie 88, P. Keppler Verlag
GmbH & Co. KG, Seite 4) soll es dabei als Orientierungshilfe dienen. Die
Wiedergabe der "Top-Ten" stellt alledem zufolge eine Orderhilfe dar.
Wegen des überaus geringen Anteils an presseüblicher Berichterstattung sei
überdies der Ausschlußtatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 2 PostZtgO gegeben. Der
Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 15.3.1989 zugestellt.
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 20.3.1989 hat die Klägerin am
21.3.1989 um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Das
Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat daraufhin mit Beschluß vom 22.03.1989
- VI/3 H 617/89 - die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Klage wegen
fehlenden besonderen öffentlichen Interesses am Sofortvollzug wiederhergestellt.
Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beklagten ist durch Senatsbeschluß vom
29.6.1989 -11 TH 1341/89 - zurückgewiesen worden.
Am 17.4.1989 (einem Montag) hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit
der sie die Aufhebung der Verfügung der Beklagten vom 19.1.1989 in der Fassung
des dazu ergangenen Widerspruchsbescheides erstrebt.
Zur Begründung führte die Klägerin im wesentlichen aus, daß die
"Pharmazeutische Rundschau" in Art, Form, Umfang und Verbreitungsweise der im
Verkehr üblichen Auffassung von einer Zeitung entspreche und die Erfordernisse
der §§ 5 und 6 PostZtgO zur Zulassung zum Postzeitungsdienst erfülle, da sie
allein zu dem Zweck herausgegeben werde, die interessierte Öffentlichkeit über
Fachfragen zu unterrichten. Der Anteil der redaktionellen Berichterstattung
unterschreite im übrigen nicht den Mindestanteil des § 6 Abs. 2 PostZtgO. Bei dem
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unterschreite im übrigen nicht den Mindestanteil des § 6 Abs. 2 PostZtgO. Bei dem
Bericht "Impressionen von der Pharmazeutischen Ausstellung München 88"
handele es sich um eine pressemäßige Berichterstattung; denn für die
interessierte Öffentlichkeit seien nicht nur neue Produkte wesentlich, sondern auch
Nachrichten z.B. über die Bewährung oder die Durchsetzung bereits eingeführter
Arzneimittel wie z.B. Vivimed N und Vivinox. Mit dem Bericht "Cyclotest-D ..."
werde die interessierte Öffentlichkeit lediglich über eine technische Neuerung
informiert. Insoweit seien für das interessierte Fachpublikum auch die Preisrelation,
der Bezugsnachweis, der apothekenexklusive Vertrieb und der
Einführungszeitraum von Interesse. Presseüblich sei die Berichterstattung auch
hinsichtlich des Beitrags "Ein Produkt für die Frau ab 35", in dem über das neu
erschienene Produkt "Myosphere" der Fa. RoC, einem Unternehmen für
apothekenexklusive Kosmetik, berichtet werde. Entgegen der Auffassung der
Beklagten handele es sich bei dem Beitrag "Die Top-Ten in der Offizin" nicht um
eine Orderhilfe, sondern um einen Bericht über die "OTC-Studie 1988". Diese
Studie werde von der Klägerin aufgrund einer Befragung von 800 Apothekern zur
Empfehlungshäufigkeit rezeptfreier Arzneimittel und apothekenüblicher Waren
durchgeführt und in ihrer Publikation "Handbuch für die Sortimentsgestaltung in
der Apotheke" veröffentlicht. Die Klägerin vertrat weiter die Auffassung, daß der
Beitrag "Die Top-Ten in der Offizin" ausschließlich dazu diene, Apotheker und ihre
Angestellten und Auszubildenden über die wesentlichen Merkmale bestimmter
Wirkstoffe und Arzneimittelgruppen zu unterrichten und sie im Zusammenhang
damit auf die gebräuchlichsten Präparate hinzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Klagevorbringens wird auf die Schriftsätze der
Klägerbevollmächtigten vom 17. April 1989 und vom 12. September 1989
verwiesen.
Die Klägerin beantragte,
den Bescheid der Beklagten vom 19.1.1989 -Az. 125-2 B 2511- in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides des Präsidenten der Oberpostdirektion Frankfurt a.M.
vom 14. März 1989 -Az. 12-2 B 2512- aufzuheben.
Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholte und vertiefte im wesentlichen in ihrer Klageerwiderung vom
31.5.1989, auf deren Inhalt im übrigen Bezug genommen wird, ihre Ausführungen
in den angefochtenen Bescheiden.
Das Verwaltungsgericht wies nach mündlicher Verhandlung die Klage durch Urteil
vom 28.3.1990 ab. Es führte im wesentlichen aus: Die zulässige Anfechtungsklage
sei nicht begründet. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 PostZtgO werde die Zulassung zum
Postzeitungsdienst widerrufen, wenn die Zeitung die Voraussetzungen für die
Zulassung nicht oder nicht mehr erfülle. Nach § 5 Abs. 1 und 2 PostZtgO seien
zulassungsfähig nur Zeitungen und Zeitschriften, die zu dem Zweck
herausgegeben würden, die Öffentlichkeit über Tagesereignisse, Zeit- oder
Fachfragen zu unterrichten. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts müsse die Unterrichtung der Öffentlichkeit der
alleinige Herausgabezweck sein. Demzufolge seien insbesondere Druckschriften
vom Postzeitungsdienst ausgeschlossen, die zu dem Zweck herausgegeben
würden, den geschäftlichen Interessen von Unternehmen unmittelbar oder
mittelbar zu dienen. Den Prüfungsmaßstab lieferten insoweit die im Benehmen mit
den Verlegerverbänden von der Beklagten erarbeiteten Richtlinien für die
Zulassung von Zeitungen/Zeitschriften zum Postzeitungsdienst (Prüfhinweise), die
im Einklang mit §§ 5 und 6 PostZtgO stünden. Danach habe die Beklagte zu Recht
die Zulassung der fraglichen Druckschrift der Klägerin zum Postzeitungsdienst
widerrufen, da die inhaltliche Gestaltung der "Pharmazeutischen Rundschau" (Heft
11/12-88) erweise, daß diese Druckschrift zu dem Zweck herausgegeben werde,
den geschäftlichen Interessen von Unternehmen unmittelbar und mittelbar zu
dienen. Insoweit werde auf die zutreffenden Ausführungen in dem
Widerspruchsbescheid verwiesen und von einer weiteren Darstellung der
Entscheidungsgründe abgesehen. Anzumerken sei noch, daß die
"Pharmazeutische Rundschau" sich als Sprachrohr des BVDA verstehe, dessen
Interessen dahingingen, durch Einwirkung auf die Apothekerkammern es den
Apothekern zu ermöglichen, das sogenannte Randsortiment (rezeptfreie
Arzneimittel und apothekenübliche Waren) auszuweiten und damit eventuelle
Gewinneinbußen, die aufgrund der Kostendämpfungsgesetze im Bereich der
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Gewinneinbußen, die aufgrund der Kostendämpfungsgesetze im Bereich der
rezeptpflichtigen Arzneimittel entstanden sein könnten, zu kompensieren. Dieser
Gesichtspunkt ziehe sich wie ein roter Faden durch die gesamte Berichterstattung
in der "Pharmazeutischen Rundschau". Dies gelte insbesondere für den Beitrag
"Die Top- Ten ...", der alleine 12 von 68 Seiten, d.h. knapp 18 % der Druckschrift
ausmacht. In Konsequenz dieser Leitlinie würden vornehmlich Produkte wie das
Gesundheitsbuch (S. 6 und 7), Cyclotest-D (S. 32) und Myosphere (S. 35 und 36),
die apothekenexklusiv vertrieben würden, im typischen Public Relations-Stil
empfohlen. In gleicher Weise würden Pharmaunternehmen angepriesen, deren
Produktpalette vornehmlich den rezeptfreien Bereich abdecke, so z. B. die Firmen
Dr. Mann Pharma und Dr. Madaus GmbH & Co. (S. 14 ff.). Auffällig sei weiter, daß
die Beiträge über die Dr. Mann Pharma und über die "Top-Ten ..." dazu geführt
hätten, daß sich die Hersteller zu Werbeanzeigen in der Druckschrift genötigt
gesehen hätten. Dies gelte für die Werbeanzeigen für die Produkte Vivinox, Kwai,
haar-intern, Vitamin C-Mainland, Sanhelios 333, Otalgan, Magnerot, Leukona,
Novadral und Produkte der Kneipp-Werke. Diese Anzeigen füllten über 8 Seiten, die
Anzeigen für pharmazeutische Präparate, die nicht in den redaktionellen Beiträgen
hervorgehoben würden, füllten lediglich knapp 4 Seiten. Das belege eine
Anzeigenkoppelung. Daneben seien eigene Empfehlungen der Klägerin in dem
fraglichen Heft der Druckschrift auf S. 6 und 8, 14 sowie 19 bis 22 enthalten, auf
denen das von der Klägerin verlegte Gesundheitsbuch in einem Beitrag, einer
bildlichen Darstellung und in einer Werbeanzeige angepriesen werde. Gleiches
gelte für den Fortbildungskongreß "Selbstmedikation", der von der Klägerin
veranstaltet und auf den Seiten 16, 17 und 48 angepriesen werde. Weiterhin
befinde sich auf Seite 27 eine Werbeanzeige für den von der Klägerin verlegten
Apotheken-Kurier, der insbesondere unter dem Gesichtspunkt Selbstmedikation
angepriesen werde. Schließlich befinde sich auf Seite 18 eine Werbeanzeige für die
"Pharmazeutische Rundschau" unter Hinweis auf die Themenreihe "Pflanzen als
Arzneimittel". Diese eigenen Empfehlungen des Verlages hätten einen Umfang
von ca. 10 Seiten, also von rund 15 % des gesamten Heftes, worin die Hinweise in
dem Beitrag "Top-Ten" auf das von der Klägerin verlegte Handbuch für die
Sortimentsgestaltung in der Apotheke noch nicht enthalten seien. Ob insoweit der
Widerspruchsgrund des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 PostZtgO gegeben sei, könne
dahinstehen. Jedenfalls sei festzustellen, daß sich lediglich auf den Seiten 3, 7, 8,
10, 12,23, 24, 25, 30, 33, 34, 42, 44, 46 und 48 Beiträge befänden, die bei
wohlwollender Prüfung als presseübliche Berichterstattung bezeichnet werden
könnten. Der Umfang dieser Beiträge betrage ca. 13 von 68 Seiten, d.h. knapp 20
%. Zutreffend stelle die Beklagte daher in ihrem Widerspruchsbescheid darauf ab,
daß zudem der Ausschlußgrund des § 6 Abs. 2 Nr. 2 PostZtgO gegeben sei.
Das Urteil wurde der Klägerin zu Händen ihrer Bevollmächtigten am 11.5.1990
zugestellt.
Am 7.6.1990 hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Begehren aus
dem Klageverfahren weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung trägt die
Klägerin im wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht habe insbesondere verkannt,
daß selbst dann, wenn man die von der Beklagten als nicht presseüblich gerügten
Artikel außer Betracht lasse, 26 von 68 Seiten der streitgegenständlichen Ausgabe
der "Pharmazeutischen Rundschau" presseübliche Artikel enthielten und die
presseübliche Berichterstattung damit 38,23 % ausmache. Entgegen der Ansicht
des Verwaltungsgerichts und der Beklagten seien auch die beanstandeten vier
Berichte durchaus presseüblich, so daß insgesamt 63,3 % des Heftes auf
presseübliche Berichterstattung entfielen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf
der Zulassung zum Postzeitungsdienst lägen damit nicht vor. Presseüblich seien
außer den vom Verwaltungsgericht genannten Seiten auch die Seiten 5, 6, 16, 17,
26, 28, 38, 40 sowie 50 bis 52. Zähle man dazu noch die 17 Seiten der
beanstandeten Artikel hinzu, so ergebe sich ein Quotient von 68,23 %. Aber auch
die vier von der Beklagten beanstandeten Artikel seien ausschließlich redaktionell
veranlaßt und dienten nur der Unterrichtung der zu den Lesern gehörenden
Öffentlichkeit. Einen wirtschaftlichen Zweck verfolge die Klägerin mit diesen Artikeln
daneben nicht. Weiter enthalte die "Pharmazeutische Rundschau" auch keine
unzulässige Anzeigenkopplung im Sinne der Ziffer 2.2 der Prüfhinweise. Unzulässig
sei insoweit allein eine wechselseitige Abhängigkeit zwischen Anzeigenauftrag und
Beitrag im Sinne einer Zusatz- oder Gegenleistung. Eine solche Abhängigkeit
werde angenommen, wenn Anzeige und Beitrag mit gleichgelagerten verbalen
und/oder visuellen Werbeargumenten arbeiteten oder wenn systematisch
Anzeigen und redaktionelle Beiträge in unmittelbarer Nachbarschaft
zusammenträfen. Das sei hier nicht der Fall. Auch die Grundsätze, die nach der
zivilrechtlichen Rechtsprechung für eine wettbewerbs- und zugaberechtlich
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zivilrechtlichen Rechtsprechung für eine wettbewerbs- und zugaberechtlich
unzulässige Gegenüberstellung von Werbung und Anzeigen gelten, seien hier nicht
verletzt. Schließlich diene die Druckschrift auch nicht den wirtschaftlichen
Interessen der im Bundesverband Deutscher Apotheker e.V.
zusammengeschlossenen Apothekern. Wenn in der Zeitschrift für eine Ausweitung
des sogenannten Randsortiments und der sonstigen apothekenüblichen Waren
plädiert werde, sei das nicht zu beanstanden, da es einer Zeitschrift wie der
"Pharmazeutischen Rundschau" nicht versagt sein dürfe, sich an
standespolitischen Diskussionen zu beteiligen und dabei einen prononcierten und
konsequenten Standpunkt einzunehmen.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Bescheid der Beklagten vom
19.1.1989 -Az. 125-2 B 2511- in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des
Präsidenten der Oberpostdirektion Frankfurt a.M. vom 14. März 1989 -Az. 12-2 B
2512- aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und insbesondere die vom
Verwaltungsgericht getroffene Feststellung, daß der pressekonforme
Berichterstattungsanteil bezogen auf den Gesamtumfang der Nr. 11/12-88 rund
20 % betrage, so daß auch der Ausschlußgrund des § 6 Abs. 2 Nr. 2 PostZtgO
gegeben sei. Allerdings sei es nach ihrer Verwaltungspraxis üblich, auch das
Inhaltsverzeichnis und das Impressum einer Zeitung auf den sogenannten
Mindesttextteil anzurechnen. Auch das verhelfe aber im vorliegenden Fall nicht
dazu, das von § 6 Abs. 2 Nr. 2 PostZtgO vorgegebene Limit zu erreichen bzw. zu
überschreiten. Das wäre auch dann nicht der Fall, wenn man den Beitrag
"Apothekertag/Boppardtreff/Medika auf Seiten 26 und 28 als gerade noch
presseübliche Berichterstattung gelten lassen würde. Beizupflichten sei dem
Verwaltungsgericht aber insofern, als es den Hintergrund des Herausgabezwecks
der Druckschrift darin gesehen habe, im Sinne des Bundesverbandes Deutscher
Apotheker e.V., dessen offizielles Organ das Blatt sei, auf die Apothekerkammern
einzuwirken, das sogenannte Randsortiment der rezeptfreien Arzneimittel und
anderer apothekenüblicher Waren so auszuweiten, daß damit Gewinneinbußen
kompensiert werden könnten, die aufgrund der Kostendämpfungsgesetze im
Gesundheitswesen im Bereich der rezeptpflichtigen Arzneimittel entstanden sein
könnten. Die Klägerin versuche geflissentlich, den Begriff der presseüblichen
Berichterstattung und damit dessen rechtliche Bedeutung zu unterlaufen. In
Verfolgung dieser Taktik spreche sie deshalb nur von "presseüblichen Artikeln",
"presseüblichen Beiträgen" und dergleichen. Es werde dadurch der Versuch
unternommen, durch unzulässige Gleichsetzung der Begriffe "presseübliche
Veröffentlichung" und "presseübliche Berichterstattung" jedwede redaktionell
veranlaßte Publikation als Ausdruck der Verfolgung des öffentlichen
Unterrichtsauftrages der Presse hinzustellen. Diese willkürliche Gleichsetzung helfe
der Klägerin jedoch nicht weiter, weil nicht jedes presseübliche Erzeugnis gleich
auch presseübliche Berichterstattung sei. Presseübliche Berichterstattung zeichne
sich dadurch aus, daß sie durch Nachrichten, Stellungnahmen und Wertungen bei
der öffentlichen Meinungsbildung mitwirke. Dieses Ziel der eigentlichen
Nachrichten- und Fachpresse zu fördern, sei die Bestimmung des
Postzeitungsdienstes. Seine subventionsgleichen Gebühren ließen sich aber
keinesfalls auf Schriften übertragen, deren Zweck (auch) darin bestehe, Werbung
zu verbreiten. Die Inhaltsanalyse der Nr. 11/12-88 der "Pharmazeutischen
Rundschau" belege eindeutig, daß das Blatt insofern eine geschäftliche Schrift sei,
als sein Herausgabezweck - zumindest auch - auf der Propagierung von
apothekenüblichen oder apothekenpflichtigen Medikamenten und sonstigen
Erzeugnissen beruhe. Sie diene demzufolge den geschäftlichen Interessen der
betreffenden Hersteller ebenso wie denen des Apothekers als
Einzelhandelskaufmann. Selbst bei äußerst konzilianter Auswertung betrage der
Anteil der presseüblichen Berichterstattung des fraglichen Heftes allenfalls 22 %
der Gesamtdruckfläche, während 34 % der Druckfläche von Texten werblichen
Charakters beansprucht würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens, der
Akten VI/3 H 618/89, VI/3 H 817/89 (=11 TH 1341/89 - Hess.VGH) des
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Akten VI/3 H 618/89, VI/3 H 817/89 (=11 TH 1341/89 - Hess.VGH) des
Verwaltungsgerichts Frankfurt a.M. sowie der Behördenakten der Beklagten (1
Heft), die sämtlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht
worden sind.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die als Anfechtungsklage zulässige Klage zu Recht als
unbegründet abgewiesen, denn die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind
rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).
Auf die Zulässigkeit der Klage, insbesondere auf die Eröffnung des
Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 VwGO und das Rechtsschutzbedürfnis für
die hier erhobene Klage, haben die zwischenzeitlich im Bereich des Post- und
Fernmeldewesens stattgefundenen organisatorischen und strukturellen
Veränderungen keinen Einfluß. Zwar ist die Postzeitungsordnung (PostZtgO) vom
09.09.1981 (BGBl I Seite 950) in der Fassung vom 17.10.1988 (BGBl I Seite 2065),
deren § 15 Abs. 1 Nr. 1 die Rechtsgrundlage für den hier angesprochenen Widerruf
der Zulassung zum Postzeitungsdienst bildete, gemäß § 65 Abs. 1 des
Postverfassungsgesetzes vom 8. Juni 1989 (BGBl I Seite 1026) 2 Jahre nach
dessen Inkrafttreten am 1. Juli 1989 (Art. 7 des Poststrukturgesetzes vom 08. Juni
1989, BGBl I Seite 1026), also am 1. Juli 1991, außer Kraft getreten. Seither sind
die durch Inanspruchnahme der Einrichtungen des Postwesens entstehenden
Rechtsbeziehungen privatrechtlicher Natur (§ 7 Satz 1 des Gesetzes über das
Postwesen -PostG- in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl I
Seite 1449). Die im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Einrichtung der
Deutschen Bundespost bestehenden öffentlichrechtlichen Rechtsbeziehungen -
dazu zählt auch die Teilnahme am Postzeitungsdienst - sind nach dem 01.07.1991
gemäß § 65 Abs. 3 Satz 2 Poststrukturgesetz nach Maßgabe des § 65 Abs. 1 unter
Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Bundespost-
Postdienst für den Postzeitungsdienst (AGBPZD) vom 01.04.1991 als
privatrechtliche Rechtsbeziehungen bestehen geblieben mit der Folge, daß für
Streitigkeiten der vorliegenden Art nunmehr prinzipiell der Rechtsweg zu den
ordentlichen Gerichten eröffnet sein dürfte, auch wenn eine dahingehende
ausdrückliche Vorschrift, wie sie etwa in § 9 Abs. 1 Satz 2 Fernmeldeanlagengesetz
(FAG) vorhanden ist, für den Bereich der Deutschen Bundespost-Postdienst nicht
gegeben ist und überdies bisher noch nicht hinreichend geklärt zu sein scheint, ob
nur bei Streitigkeiten um das "Wie" der Inanspruchnahme von Dienstleistungen
des Postwesens der Zivilrechtsweg eröffnet ist, oder ob dies auch für die Frage des
"Ob" zutrifft, also für die Geltendmachung des Zulassungsanspruchs zu den
Einrichtungen des Postwesens im Sinne von § 8 Abs. 1 PostG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (vgl. dazu im einzelnen Müssig, NJW 1991, 472 f
mit weiteren Nachweisen). Einer abschließenden Klärung dieser Fragen bedürfte es
indes in dem hier gegebenen Zusammenhang nur, wenn die Klägerin eine
Verpflichtungs- oder Leistungsklage erhoben hätte, da nur dann auf die Rechtslage
zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abgestellt werden
müßte. Die vorliegende Klage ist indes als Anfechtungsklage zu qualifizieren, so
daß insoweit für die rechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides (14.03.1989) abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt war
jedoch das Teilnahmeverhältnis am Postzeitungsdienst unzweifelhaft als öffentlich-
rechtliches Benutzungsverhältnis ausgestaltet mit der Folge, daß für Streitigkeiten
aus diesem Benutzungsverhältnis der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten
gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet war. Entsprechendes gilt auch noch für den
Zeitpunkt der Klageerhebung (17.04.1989). Daraus folgt, daß aufgrund der in § 17
Abs. 1 GVG in der Fassung des 4. VwGO-Änderungsgesetzes vom 17. Dezember
1990 in Verbindung mit § 173 VwGO angeordneten perpetuatio fori für das
vorliegende Verfahren weiterhin von der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs
auszugehen ist, und zwar ungeachtet der zuvor dargestellten strukturellen
Veränderungen im Bereich des Postwesens und des Umstandes, daß die §§ 7, 8
PostG in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.07.1989 gemäß der
Übergangsvorschrift in § 28 dieses Gesetzes sowie unter Berücksichtigung von §
65 Abs. 3 Satz 2 Poststrukturgesetz ab 01.07.1989 bzw. ab 01.07.1991 für die
damals bereits bestehenden Benutzungsverhältnisse gelten. Die mithin auch
heute noch im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgende Klage ist auch sonst zulässig
geblieben. Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis für diese Klage nicht
dadurch in Wegfall gekommen, daß Postbenutzungsverhältnisse der hier in Rede
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dadurch in Wegfall gekommen, daß Postbenutzungsverhältnisse der hier in Rede
stehenden Art inzwischen in privatrechtlich organisierte Gestaltungsformen
überführt worden sind. Der hier angegriffene Verwaltungsakt hat dadurch seine
Wirkung als belastender Verwaltungsakt nicht verloren. Das zeigt bereits die
Überlegung, daß durch die die erstinstanzliche (klageabweisende) Entscheidung
bestätigende Entscheidung des erkennenden Gerichts die Widerrufsverfügung der
Beklagten vom 19.01.1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der
Oberpostdirektion Frankfurt am Main vom 14.03.1989 in Bestandskraft erwächst
mit der Folge, daß die Teilnahmeberechtigung der Klägerin am Postzeitungsdienst
mit der fraglichen Druckschrift mit Wirkung vom 19.01.1989 erloschen ist. Dies hat
zur Folge, daß die Beklagte u. U. erhebliche Gebührennachforderungen an die
Klägerin stellen könnte, da sie aufgrund der im Eilverfahren wiederhergestellten
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, die seinerzeit durch Senatsbeschluß
bestätigt worden ist, der Klägerin weiterhin die kostengünstige Teilnahme am
Postzeitungsdienst ermöglichen mußte. Daß für die Beurteilung der formellen und
materiellen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts auf die bei Erlaß
des Widerspruchsbescheides geltende Rechtslage abzustellen ist, und zwar
ungeachtet dessen, daß inzwischen die für den Widerruf der Zulassung
maßgebliche Postzeitungsordnung außer Kraft getreten ist, versteht sich unter
Berücksichtigung der hier maßgeblichen Klageart von selbst und bedarf daher
keiner weiteren Begründung.
Das Verwaltungsgericht hat die hiernach zulässige Klage jedoch zu Recht als
unbegründet abgewiesen; denn die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und
verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für den hier streitbefangenen Widerruf der Zulassung zum
Postzeitungsdienst ist die - inzwischen außer Kraft getretene -
Postzeitungsordnung vom 09.09.1981 (BGBl I Seite 950) in der Fassung vom
17.10.1988 (BGBl I Seite 2065) - PostZtgO -. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 PostZtgO wird
die Zulassung zum Postzeitungsdienst widerrufen, wenn die Zeitung die
Voraussetzungen für die Zulassung nicht oder nicht mehr erfüllt. Nach § 5 Abs. 1
und 2 PostZtgO sind nur Zeitungen und Zeitschriften zulassungsfähig, die zu dem
Zweck herausgegeben werden, die Öffentlichkeit über Tagesereignisse, Zeit- oder
Fachfragen zu unterrichten. Sie müssen nach Art, Form, Umfang und
Verbreitungsweise der im Verkehr üblichen Auffassung von einer Zeitung bzw.
Zeitschrift entsprechen. Nach § 6 Abs. 1 PostZtgO sind vom Postzeitungsdienst
hingegen ausgeschlossen periodische Druckschriften, die nicht als Zeitungen im
Sinne des § 5 gelten. Dazu zählen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 insbesondere
Druckschriften, die durch ihre inhaltliche Gestaltung oder die Art der Verbreitung
erweisen, daß sie zu dem Zweck herausgegeben werden, den geschäftlichen
Interessen von Unternehmen, Vereinen, Verbänden oder sonstigen
Körperschaften unmittelbar oder mittelbar zu dienen. Nach § 6 Abs. 2 PostZtgO
sind vom Postzeitungsdienst ferner Zeitungen ausgeschlossen, deren
presseübliche Berichterstattung im Sinne des § 5 Abs. 1 in zusammenhängender
Form abgedruckt weniger als 25 vom Hundert und in nicht zusammenhängender
Form abgedruckt weniger als 30 vom Hundert des Zeitungsumfangs ausmacht.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muß die
Unterrichtung der Öffentlichkeit - objektiv erkennbar - der alleinige
Herausgabezweck der Druckschrift sein (vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht E 28,
36 <53, E 67, 117> <118 f>; Beschluß vom 23.03.1984 - 7 B 129.83 -
Altmannsperger, Postrechtsentscheidungen 2.06.3 Nr. 31;
Bundesverwaltungsgericht DÖV 1988, 349 mit weiteren Nachweisen. Alleiniger
Zweck der Herausgabe einer der Zulassung zum Postzeitungsdienst fähigen
Druckschrift muß also die Unterrichtung der Öffentlichkeit sein. Es reicht demnach
für die Zulassung zum Postzeitungsdienst nicht aus, daß eine Druckschrift auch
der Information der Öffentlichkeit dienen soll. Wird mit der Herausgabe - neben
dem Informationszweck - der Zweck verfolgt, geschäftliche Interessen von
Unternehmen zu fördern, so gehört die Druckschrift nicht zu den Zeitungen oder
Zeitschriften, die zum Postzeitungsdienst zugelassen werden können (vgl.
Bundesverwaltungsgericht E 67, 117 <119>). Demzufolge ist "eine Druckschrift
vom Postzeitungsdienst nicht nur dann ausgeschlossen, wenn sie sich in den
Dienst der Werbung für bestimmte Unternehmen stellt, sondern auch dann, wenn
sie - zumindest auch - zu dem Zweck herausgegeben wird, den geschäftlichen
Interessen ihrer Bezieher zu dienen" (Bundesverwaltungsgericht DÖV 1988, 349
<350>). Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu in der zuvor genannten
Entscheidung weiter ausgeführt
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"Entscheidendes Kriterium für die Zulassungsfähigkeit ist ... der objektiv
erkennbare Herausgabezweck der Druckschrift. Hiermit kommt es auf den Zweck
der Berichterstattung an ... Dient die Berichterstattung allein der Unterrichtung der
Öffentlichkeit, so ist die Druckschrift zum Postzeitungsdienst zuzulassen, sofern
die Berichterstattung den in § 6 Abs. 2 Postzeitungsordnung gekennzeichneten
Mindestanteil des Druckschriftumfangs nicht unterschreitet. Der Umstand, daß die
Berichterstattung Informationen enthält, aus denen der Leser geschäftlichen
Nutzen ziehen kann, ist für sich allein nicht von Bedeutung. Denn aus der
geschäftlichen Verwertbarkeit der Informationen ergibt sich nicht zwingend ein
geschäftlicher Herausgabezweck. Verwertbarkeit und Verwertung gehören zu den
Wirkungen, die stets mit der Veröffentlichung einer Information verbunden sein
können. Hierauf stellt die Postzeitungsordnung indessen nicht ab. Nicht die
Wirkung der Berichterstattung, sondern ihr Zweck ist entscheidend ...
Zulassungsschädlich ist demnach nicht, daß der Bezieher einer Druckschrift dieser
Informationen entnimmt, die für seinen Geschäftsbetrieb nützlich sind;
zulassungsschädlich ist vielmehr, wenn die Druckschrift darauf angelegt ist,
geschäftliche Interessen zu fördern ... Aber auch wenn die Informationen
bestimmten Beziehern geschäftlich nützlich sind, kann sich der Herausgabezweck
auf die Information beschränken. Das wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn der
Bezieherkreis - wie etwa bei den juristischen Fachzeitschriften - so vielgestaltig ist,
daß ein geschäftliches Interesse nur bei einem Teil der Bezieher in Betracht
kommt. Fehlt - unter dem Gesichtspunkt der geschäftlichen Interessen - der
Leserschaft die Homogenität, so spricht dies jedenfalls gegen einen geschäftlichen
Herausgabezweck. Von Bedeutung ist in jedem Einzelfall das objektive
Erscheinungsbild der Druckschrift. Insbesondere läßt die inhaltliche Gestaltung
Rückschlüsse auf den Herausgabezweck zu, etwa die Aufmachung und der
Umfang derjenigen Informationen, die von geschäftlichem Nutzen sein können. ...
Wenn eine Druckschrift für eine bestimmte Branche Informationen liefert, die für
die Branchenangehörigen von geschäftlichem Nutzen sind, so wird die
geschäftliche Förderung regelmäßig auch bezweckt sein. Der durch gleichartige
geschäftliche Interessen gekennzeichnete Beziehungskreis, auf den die Zeitschrift
zielt, ist jedenfalls ein wichtiges Anzeichen dafür, daß der geschäftliche Nutzen, der
aus der Information gezogen wird, nicht Zufall, sondern Herausgabezweck ist."
Es fehlt allerdings an einer ausdrücklichen normativen Definition des Begriffs der
presseüblichen Berichterstattung im Sinne der PostZtgO. Jedoch ist - wie das OVG
Münster zutreffend angenommen hat - der Begriff der presseüblichen
Berichterstattung in der Postzeitungsordnung mittelbar inhaltlich ausgefüllt. Denn
indem § 6 Abs. 2 PostZtgO auf die presseübliche Berichterstattung im Sinne des §
5 Abs. 1 PostZtgO Bezug nimmt, hat der Normgeber den Anforderungen der
letztgenannten Vorschrift, insbesondere dem an den Inhalt der Zeitung
anknüpfenden Herausgabezweck, eine den Begriff der presseüblichen
Berichterstattung ausfüllende Bedeutung beigemessen, die durch die
grundsätzlichen Regelungen der Postzeitungsordnung über den Ausschluß von
Druckschriften vom Postzeitungsdienst ergänzt wird. Demnach ist presseübliche
Berichterstattung die Unterrichtung der Öffentlichkeit über Tagesereignisse, Zeit-
und Fachfragen, die Züge werblichen Inhalts nicht vorweisen darf (so zutreffend
OVG Münster, Urteil vom 11.07.1991 - 13 A 1475/90 - NJW 1992, 1340). Allein
diese Ausfüllung des Begriffs der presseüblichen Berichterstattung wird - wie das
OVG Münster (a. a. O.) zutreffend ausgeführt hat - dem Sinn und Zweck des
Postzeitungsdienstes der Beklagten gerecht, der eine mittelbare Subventionierung
der Presse durch niedrigere Gebühren darstellt mit dem Ziel, der Presse die
Wahrnehmung ihrer im Öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben - und nur dieser
- zu erleichtern. Eine Unterstützung der Presse zu dem Zweck, ihr die
Wahrnehmung geschäftlicher Interessen Dritter z. B. durch Werbung im weitesten
Sinne zu erleichtern, entspricht dagegen nicht dem öffentlichen Interesse.
Entscheidend für die Beurteilung der Zulassungsfähigkeit einer Druckschrift zum
Postzeitungsdienst ist allein der von der Druckschrift dem objektiven Betrachter
vermittelte Eindruck des mit dem Druckwerk verfolgten Ziels (vgl. OVG Münster,
Urteil vom 30.06.1983 - 13 A 1751/82). Einen ergänzenden Prüfungsmaßstab
liefern im übrigen die im Benehmen mit den Verlegerverbänden von der Beklagten
erarbeiteten "Hinweise zur Praxis der Deutschen Bundespost bei der Prüfung von
Zeitungen (Zeitschriften) auf Einhaltung der Voraussetzungen für die Zulassung
zum Postzeitungsdienst (Prüfhinweise)", die mit Amtsblattverfügung Nr. 986/87
Seite 2401 bekanntgegeben worden sind. Diese im folgenden als "Prüfhinweise"
bezeichneten Richtlinien stehen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend
ausgeführt hat - im Einklang mit §§ 5 und 6 PostZtgO.
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Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Rechtsprechung und der
dargestellten Prüfungsmaßstäbe bzw. -kriterien ist - in Übereinstimmung mit der
Annahme des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil - der hier
streitbefangene Widerruf der Zulassung zum Postzeitungsdienst rechtlich nicht zu
beanstanden.
Das insoweit zur Auswertung herangezogene Heft 11/12 - 88 der
"Pharmazeutische Rundschau" hat einen Gesamtumfang von 68 Seiten. Die
inhaltliche Gestaltung dieser Druckschrift läßt eindeutig erkennen, daß die
Druckschrift (auch) zu dem Zweck herausgegeben wird, den geschäftlichen
Interessen von Unternehmen unmittelbar und mittelbar zu dienen. Von den 68
Seiten der Druckschrift entfallen zunächst einmal 25 Seiten auf ganzseitige
Anzeigenwerbung, die teilweise mit redaktionell veranlaßten Beiträgen des
Druckwerks in Zusammenhang steht, teilweise auch davon losgelöste Werbung
betrifft. Hinzu kommen weitere Werbeanzeigen auf den Seiten 12, 18, 25, 32, 35,
48 und 51 der Druckschrift, die insgesamt gesehen noch einmal etwa 2 1/4 DIN A
4 Seiten ausmachen, so daß von den 68 Seiten der Druckschrift 27 1/4 Seiten,
also 40,07 % auf reine Anzeigenwerbung entfallen. Die Druckschrift hat also
bereits dadurch fast zur Hälfte einen eindeutig nicht presseüblichen Inhalt. In
Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht ist unter Anwendung der zuvor
dargestellten Beurteilungskriterien davon auszugehen, daß sich auf den Seiten 3,
7, 8 (zu 2 Dritteln), 10, 12 (zu etwa 3 Fünfteln), 23, 24, 25 (obere Hälfte), 30, 33,
34, 42, 44, 46 und 48 redaktionelle Beiträge befinden, die als presseübliche
Berichterstattung bezeichnet werden können. Das gleiche gilt zusätzlich für die
von der Beklagten unter Berücksichtigung ihrer eigenen Zulassungspraxis
ebenfalls als presseübliche Berichterstattung bewerteten Seiten 5, 26 und 28
(obere Hälfte). Soweit demgegenüber die Beklagte entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts und der Klägerin - die Auffassung vertritt, bei den Beiträgen
auf Seite 30 der Druckschrift handele es sich nicht um presseübliche
Berichterstattung im Sinne der oben genannten Kriterien, teilt der erkennende
Senat diese Auffassung nicht. Er ist vielmehr mit der Klägerin der Auffassung, daß
die Beiträge unter der Überschrift "PHR-Rundblick" - wenn auch bei wohlwollender
Betrachtung - durchaus noch einer redaktionell veranlaßten presseüblichen
Berichterstattung entsprechen; denn insoweit wird über Marketing-Strategien
pharmazeutischer Unternehmen und über die angekündigte Präparateumstellung
eines Pharmaunternehmens berichtet, wobei - entgegen der Auffassung der
Beklagten - nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß diesen
Artikeln eine geschäftliche Absicht zugrunde liegt. Damit entfallen von 68 Seiten
Gesamtumfang rund 16 Seiten auf eine presseübliche Berichterstattung in dem
oben näher beschriebenen Sinne. Das sind 23,53 %. Die Beiträge auf den übrigen
Seiten der Druckschrift sind - in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil -
auch bei wohlwollender Betrachtung nicht als presseübliche Berichterstattung
anzusehen, vielmehr ist nach Inhalt und Aufmachung dieser Beiträge davon
auszugehen, daß sie zumindest auch den geschäftlichen Interessen von
Unternehmen unmittelbar oder mittelbar zu dienen bestimmt sind. Darunter fällt
insbesondere der Beitrag auf Seite 55 ff "Die Top-Ten in der Offizin", der allein 12
Seiten und damit knapp 18 % des Inhalts der Druckschrift ausmacht. Es handelt
sich bei diesem Spezialteil gewissermaßen um ein "Heft im Heft", das in der Weise
aufgebaut ist, daß jeweils bestimmte Therapie- oder Symptomkomplexe textlich
angesprochen und dann jeweils in einem - überwiegend mit "häufig empfohlene
Arzneimittelspezialitäten" überschriebenen - Kasten eine Reihe einschlägiger
Präparate mit Handelsnamen und Herstellern benannt werden. Grundlage für
diese Veröffentlichungen ist, wie die Klägerin in ihrer Klagebegründung dargestellt
hat, eine sogenannte OTC-Studie, die von ihr aufgrund einer Befragung von 800
Apothekern zur Empfehlungshäufigkeit rezeptfreier Arzneimittel und
apothekengängiger Waren durchgeführt wurde und in dem von ihr verlegten
"Handbuch für die Sortimentsgestaltung in der Apotheke" veröffentlicht worden ist.
Bereits dieser Umstand ist - worauf die Beklagte im Berufungsrechtszug zutreffend
hingewiesen hat - ein eindeutiges Indiz dafür, daß dem Apotheker dadurch nichts
weiter als eine "Orderhilfe" gegeben werden soll, bzw. eine Hilfestellung zur
optimalen Sortimentsgestaltung im Bereich rezeptfreier Arznei- und Hilfsmittel.
Die der jeweiligen Medikamentenaufstellung beigeordneten Texte geben lediglich
oberflächliche, jedem Mediziner und Pharmazeuten ohnehin geläufige
Informationen wieder, ohne dabei allerdings darauf einzugehen, wodurch sich die
aufgelisteten Präparate in Zusammensetzung und Wirkungsspektrum voneinander
unterscheiden. Der Beklagten ist deshalb beizupflichten, wenn sie ausführt, der
Informationswert dieses Beitrags erschöpfe sich darin, daß der Apotheker erfahre,
welche Artikel vom Kunden gefragt seien, d. h., wie das Sortiment einer Apotheke
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welche Artikel vom Kunden gefragt seien, d. h., wie das Sortiment einer Apotheke
in Bezug auf den rezeptfreien Verkauf aufgebaut sein sollte, um optimale Umsätze
zu erzielen. Der entgegengesetzten Auffassung der Klägerin, es handele sich
geradezu um ein exemplarisches Beispiel für eine objektive Marktübersicht im
Sinne der Ziffer 2. 1 c der Prüfhinweise kann schon deshalb nicht beigetreten
werden, weil die Übersicht weder das vollständige Angebot in einem bestimmten
Marktsegment erkennen läßt, noch objektive Bewertungskriterien für die
getroffene Auswahl. Ein Vergleich mit den entsprechenden Angaben der
sogenannten "Roten Liste" läßt erkennen, daß die "Marktübersicht" noch nicht
einmal von einem Bemühen um annähernde Vollständigkeit gekennzeichnet ist
und einziges Kriterium für die Aufnahmewürdigkeit der Präparate offensichtlich die
empirisch ermittelte Nachfragehäufigkeit gewesen ist.
Aus ähnlichen Gründen können auch die Beiträge "Gesundheit aus der Apotheke"
auf Seiten 6, 8, in denen das von der Klägerin selbst verlegte Gesundheitsbuch
"Gesundheit aus der Apotheke 1989" empfohlen wird, sowie die Beiträge über das
Gerät "Cyclotest-D" und über das Produkt "Myosphere" von ROC auf Seiten 35 und
38 unter Anlegung der oben dargestellten Maßstäbe nicht als presseübliche
Berichterstattung gewertet werden. Diese Beiträge sollen vielmehr nach Inhalt und
Aufmachung eindeutig auch geschäftlichen Interessen von Unternehmen dienen.
Es handelt sich praktisch um Empfehlungen bzw. Anpreisungen von exklusiv
vertriebenen Produkten, die keine ernsthafte und abwägende Vermittlung von
Informationen unter Heranziehung vergleichbarer Produkte enthalten, sondern
allenfalls dazu geeignet und offensichtlich auch bestimmt sind, den Apotheker zur
Aufnahme der entsprechenden Artikel in sein Sortiment zu veranlassen und ihm
mögliche "Argumentationshilfen" bei Verkaufsgesprächen zu geben. Im übrigen
handelt es sich bei dem Beitrag "Cyclotest-D" um eine alleinstellende
Produktinformation nach 2.1.1 e der "Prüfhinweise", die nur dann der
presseüblichen Berichterstattung zuzuordnen wäre, wenn es sich dabei um einen
Neuheitenbericht handelte, der Inhalt und Umfang der Weiterentwicklung
gegenüber dem bisherigen Angebot auf dem Markt sachlich kritisch hervorkehren
würde. Das ist indes noch nicht einmal ansatzweise der Fall. Ähnliches gilt für die
Abhandlung über das Produkt "Myosphere", in der an keiner Stelle zum Ausdruck
gebracht wird, worin eigentlich die Neuartigkeit dieses Produktes liegen soll und
der sich bei - kritischer Betrachtung - in der Tat lediglich als bloße
"Produktpromotion" erweist und darüber hinaus noch zur "Goodwillwerbung"
zugunsten der Firma ROC überleitet, indem - an sich selbstverständliche -
Herstellungskriterien anpreisend hervorgehoben werden. Das gleiche gilt für den
Beitrag "Neue Aspekte in der Therapie", der den Einsatz des Wirkstoffes Minocyclin
zur Aknebekämpfung zum Gegenstand hat, wobei alleinstellend auf das im Handel
befindliche Präparat Klinomycin der Firma Lederle Bezug genommen wird. Die
Einschätzung der Beklagten, es handele sich dabei um nichts anderes als
"Erinnerungswerbung" ist berechtigt, zumal Minocyclin ausweislich der "Rote Liste"
des Jahrgangs 1981 bereits damals unter dem als Warenzeichen rechtlich
geschützten Präparatenamen Klinomycin von der Firma Lederle vertrieben wurde.
Entsprechendes gilt für den Beitrag über die vor 50 Jahren erfolgte Einführung des
Präparates "Echinacin" sowie die Vorstellung des Medikaments "Mobilat Sportgel"
auf Seite 40 sowie die Produktpräsentationen auf Seiten 50, 51 und 52. Die
Intention des Beitrags als geschäftlichen Interessen von Unternehmen dienende
Publikation wird bestätigt durch die Anzeigenstrecke für dieses Buch auf Seiten 19
bis 22, wobei auffällt, daß die Besprechung des Buches auf Seite 6 mit demselben
Bild illustriert ist, das auch auf der ersten Seite des vierseitigen Inserats verwendet
worden ist. Auch der Artikel "Impressionen von der pharmazeutischen Ausstellung
..." auf Seiten 14, 15 und 18 kann nicht als Messebericht im Sinne einer
presseüblichen Berichterstattung betrachtet werden, wie das Verwaltungsgericht
bereits zutreffend festgestellt hat. Die ganze Aufmachung dieses Artikels läßt
offenkundig erkennen, daß sein Zweck im wesentlichen darin besteht, die
Produktpalette solcher Pharmaunternehmen anzupreisen bzw. in Erinnerung zu
rufen, die vornehmlich rezeptfreie Medikamente herstellen. Zu Recht hat das
Verwaltungsgericht - ohne daß dem von der Klägerin im Berufungsverfahren
substantiiert widersprochen worden wäre - darauf hingewiesen, daß sich die
"Pharmazeutische Rundschau" als Sprachrohr des BVDA versteht, dessen
Interessen darauf gerichtet sind, es durch Einwirkung auf die Apothekerkammern
den Apothekern zu ermöglichen, das sogenannte Randsortiment (rezeptfreie
Arzneimittel und das apothekenübliche Nebensortiment) auszuweiten, um
eventuelle Gewinneinbußen, die aufgrund der Kostendämpfung für den Bereich der
rezeptpflichtigen Arzneimittel entstanden sein könnten, zu kompensieren. Dieser
Aspekt wird insbesondere auch durch die zahlreichen Werbeanzeigen für die in den
redaktionellen Texten erwähnten Präparate Vivinox, Kwai, Haar-intern, Vita- min C-
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redaktionellen Texten erwähnten Präparate Vivinox, Kwai, Haar-intern, Vita- min C-
Mainland, Sanhelios 333, Otalgan, Magnerot, Leukona, Novadral und Produkte der
Kneipp-Werke bestätigt, die mehr als 8 Seiten füllen, während Anzeigen für andere
pharmazeutische Präparate, die nicht in den redaktionell veranlaßten Beiträgen
hervorgehoben sind, lediglich knapp 4 Seiten umfassen. Ob dieser Umstand - wie
das Verwaltungsgericht und die Beklagte meinen - für eine "Anzeigenkopplung" im
Sinne der Prüfhinweise spricht, kann hier dahinstehen. Jedenfalls indiziert dieser
Umstand neben den zuvor dargestellten weiteren Umständen, daß die
"Pharmazeutische Rundschau" zumindest auch zu dem Zweck herausgegeben
wird, geschäftlichen Interessen von Unternehmen - und zwar den Interessen der
betreffenden Hersteller ebenso wie denen des Apothekers als Einzelhandelsbetrieb
- zu dienen. Zu Recht ist die Beklagte damit angesichts des Umstandes, daß rd.
40 % der Druckschrift reine Werbeanzeigen sind und weitere rd. 36 % der
Druckfläche auf Textbeiträge entfallen, die zumindest auch werblichen Charakter
haben, davon ausgegangen, daß die Druckschrift nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
PostZtgO vom Postzeitungsdienst ausgeschlossen ist und die Zulassung deshalb
widerrufen werden mußte, wobei die Frage ob auch eine unzulässige
Anzeigenkopplung vorliegt, hier dahinstehen kann. Zu Recht ist die Beklagte ferner
davon ausgegangen, daß wegen des zu geringen Anteils der presseüblichen
Berichterstattung, die bei wohlwollender Betrachtung allenfalls mit 23,53 %
anzusetzen ist, auch der Ausschlußgrund des § 6 Abs. 2 Nr. 2 PostZtgO gegeben
ist, auf den im Widerspruchsbescheid (Seite 5) für den Widerruf der Zulassung
ergänzend abgestellt worden ist.
Die Berufung kann nach alledem in der Sache keinen Erfolg haben.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.