Urteil des HessVGH vom 15.04.1994

VGH Kassel: öffentliche sicherheit, mühle, eigentümer, eigentum, behörde, verwaltungsakt, mangelhafte unterhaltung, unmittelbare gefahr, verfügung, bestandteil

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

7. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 UE 1005/90

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Abs 1 WHG, § 5 Abs 2

WHG, § 1 Abs 4 WaStrG, §

24 Abs 1 WaStrG, § 95 BGB

(Wasserrecht: Verantwortlichkeit für ein Stauwehr)

Tatbestand

Der Kläger war von 1976 bis 1990 Eigentümer der ...mühle in .... Mit der

ehemaligen Mühle war ein Wasserrecht an der Bundeswasserstraße ... verbunden.

Die Wasserkraft wurde vom Kläger mittels einer Turbine zur Stromerzeugung

genutzt. Das notwendige Gefälle für den Antrieb der Turbine wird durch ein Wehr

hergestellt, das oberhalb des ehemaligen Mühlengrundstückes schräg auf einer

Länge von etwa 90 m in der ... erbaut ist. Über dem Wehr führt eine Straßenbrücke

über die .... Die Brückenpfeiler stehen teils oberhalb teils unterhalb des Wehres. In:

der Nähe des Wehres befindet sich noch eine Schleusenanlage der Wasser- und

Schiffahrtsverwaltung. Aus alten Unterlagen soll sich ergeben, daß bereits im 12.

Jahrhundert ein Wehr in der ... vorhanden war ursprünglich vermutlich deshalb, um

Wasser in einen Graben abzuleiten, der die in der Nähe befindlichen ... umgab. Vor

mehreren Jahrhunderten wurde bereits eine Mühle im Anschluß an die Wehranlage

betrieben, die die Wasserkraft ausnutzte. Das alte Wasserrecht ist vom

Rechtsvorgänger des Klägers zur Eintragung in das Wasserbuch rechtzeitig

angemeldet worden. Durch Bescheid vom 21. März 1978 hat der damals

zuständige Regierungspräsident in ... das alte Wasserrecht festgesetzt und in

diesem unter Ziffer 3 der Bedingungen und Auflagen festgelegt; unter Nr. 3, daß

die Unterhaltung sämtlicher Anlagen die zur Nutzung der Wasserkraft dienen

einschließlich der Stauanlage dem Kläger obliegt und daß dies auch für Schäden

durch Hochwasser und Eisgang gilt; unter Ziffer 4 ist festgesetzt, daß der Kläger

für Schäden am Eigentum Dritter haftet, soweit diese nachweislich auf das

Vorhandensein der Anlagen zurückzuführen sind. Nach 1980 traten am Wehr

Schäden auf, über deren Beseitigung sowohl das zuständige Wasser- und

Schiffahrtsamt als auch die Wasserbehörde und das Wasserwirtschaftsamt mit

dem Kläger in Verbindung traten. Im Jahre 1985 wurde eine Instandsetzung der

Lahnbrücke vom Straßenbauamt betrieben, die insbesondere die Brückenpfeiler

betraf. In diesem Zusammenhang waren Maßnahmen zur Rückhaltung des

Wassers von der Baustelle erforderlich. Unter anderem wurde ein Fangdamm

schräg zum Wehr errichtet, der das Wasser von der linken Wehrhälfte zurückhielt

und das gesamte Wasser auf die rechte Wehrhälfte leitete. Ein zunächst

errichteter Fangdamm wurde durch ein Hochwasser zerstört und ein neuer

Fangdamm errichtet. Während des Vorhandenseins des Fangdamms traten auf

der rechten Wehrhälfte Schäden auf, die erheblich über die dahin festgestellten

hinausgingen.

Mit einer Verfügung vom 21. März 1984 verlangte der Regierungspräsident in

Gießen vom Kläger die notwendigen Reparaturarbeiten am Wehrkörper

durchzuführen. Er setzte ihm hierfür eine Frist bis zum 15. November 1984 und

drohte ihm ein Zwangsgeld an. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch. Diesen

Bescheid erhob der Regierungspräsident in ... durch einen neuen Bescheid vom

30. Juli 1985, der Gegenstand dieses Verfahrens ist, auf.

In dem Bescheid vom 30. Juli 1985 wurde dem Kläger aufgrund des § 74 HWG

aufgegeben, bestimmte Maßnahmen zur Reparatur und Sicherung des

Lahnwehres der ...mühle in ... auf seine Kosten durchzuführen. Im einzelnen wurde

dem Kläger folgendes aufgegeben:

1. Die als Notsicherung auf die Wehrkrone aufgesetzten Betonblöcke sind zu

entfernen. Die Übergangsstellen zum intakten Steinsatz des Wehres sind von

Sand, Kies und Steinbrocken zu säubern und so tief auszuschachten, daß ein

Unterbau aus einer mindestens 30 cm starken Steinschüttung aufgebracht

werden kann. Die Auskolkung ist mittels Steinschüttung aus Wasserbausteinen mit

Kantenlängen von 10 bis 40 cm aufzufüllen. Diese Steinschüttung ist mit dem

Baggerlöffel zu rütteln und fest anzuklopfen, damit möglichst größere Hohlräume

vermieden werden. Auf den so vorbereiteten Unterbau ist dann ein 40 cm starker

Steinsatz aus Wasserbausteinen aufzubringen. Die Fugen sind mit einem

kolloidalen Mörtel auszufugen. Um einem Druckaufbau im Wehr entgegenzuwirken,

dürfen keine Vollfugen entstehen.

Der übrige Wehrrücken ist sorgfältig auf lockere Steine zu untersuchen. An vielen

Stellen fehlen wenige oder mehrere Steine im Steinsatz. Diese Löcher müssen von

losem Material gesäubert und mit einem neuen Steinsatz, Wasserbausteine mit

Kantenlängen von 30 bis 40 cm, sorgfältig geschlossen werden.

Lücken in der Wehrfußsicherung sind mit Wasserbausteinen, Klasse IV -

Kantenlänge 20 bis 60 cm, zu füllen.

2. Die unter Ziffer 1 genannten Maßnahmen sind hinsichtlich der Schadens stellen

im derzeit trockengelegten Bereich des Wehres (linke Hälfte) innerhalb einer Frist

von 1 Woche ab Zustellung dieses Bescheides durchzuführen.

3. Die Schadensstellen im übrigen Bereich des Wehres (rechte Hälfte) sind wie

unter Ziffer 1 beschrieben innerhalb von 4 Wochen nach Zustellung dieses

Bescheides zu reparieren.

4. Für den Fall, daß die in Ziffer 1 angeordneten Maßnahmen nicht innerhalb der in

Ziffer 2 bzw. Ziffer 3 festgelegten Fristen durchgeführt werden, wird die

Ersatzvornahme angedroht.

Die Kosten für eine Ersatzvornahme werden vorläufig auf insgesamt 200.000,-- DM

veranschlagt. Davon entfallen auf die Sanierung der linken Hälfte des Wehres

(Ziffer 1, 2) ca. 100.000,-- DM.

5. Die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 - 3 dieser Verfügung wird angeordnet.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe trotz verschiedener

Aufforderungen keine Reparaturarbeiten durchgeführt. Seit dem Frühjahr 1985

seien zunehmend weitere und größere Schäden zu erkennen, so daß ein Bruch

des Wehres nicht mehr auszuschließen sei. Durch einen solchen Bruch würden

sowohl Badende oberhalb und unterhalb des Wehres als auch die Schiffahrt auf

diesem Teil der ... gefährdet. Die angeordneten Maßnahmen seien zur

ordnungsgemäßen Sanierung erforderlich und auch verhältnismäßig. Gleichzeitig

wurde die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet. Die Bauarbeiten

wurden im Sommer des Jahres 1985 durchgeführt, und zwar wurden nach

Trockenlegung der linken Wehrhafte zunächst die Brückenbauarbeiten

durchgeführt. Alsdann wurde, ohne daß der Kläger hierzu gefragt wurde, einem

Abwasserverband die Verlegung von Abwasserrohren durch die linke Wehrhälfte

gestattet. Dieser Verband lieb die Arbeiten, während der Fangdamm bestand,

durchführen.

Der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 30. Juli wurde durch

Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in ... vom 15. November 1985

mit folgender Begründung zurückgewiesen. Der Kläger sei als Inhaber des

Wasserrechts und Betreiber des Wehres unterhaltspflichtig. Dies folge aus dem

bestandskräftigen Bescheid des Regierungspräsidenten in ... vom 21. März 1978.

Zu dieser Unterhaltung gehöre unzweifelhaft die Reparatur des schadhaften

Wehres. Die Schäden am Wehr seien keineswegs durch die Arbeiten des

Hessischen Straßenbauamtes ... verursacht worden. Ein vom Amtsgericht ... zur

Klärung der Verantwortlichkeit durchgeführtes Beweissicherungsverfahren habe

zum Ergebnis gehabt, daß zwischen den Arbeiten zur Brückensanierung und dem

Wehreinbruch keinerlei Zusammenhang bestehe. Hierfür spreche auch die

Tatsache, daß Schäden am Wehr schon seit Jahren vorhanden seien, wenn auch

nicht in dem zuletzt aufgetretenen Umfange. Sofern durch die Reparatur des

Wehres dies eine Wertsteigerung erfahre, komme dies dem Kläger zu Gute, da er

und nicht die Bundesrepublik Deutschland Eigentümer des Wehres sei. Es sei in

Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, daß ein Stauwehr demjenigen

gehöre, der es in Ausübung eines Staurechts in einem Gewässerbett errichtet

habe; es werde also nicht Bestandteil des Flußbettes. Dem Kläger als

Rechtsnachfolger des Erbauers, stehe daher das Eigentum am Wehr. zu. Aus

diesem Grund bestehe auch keine Unterhaltungsverpflichtung des Wasser- und

Schiffahrtsamtes, deren Verletzung der Kläger rüge.

Mit einem weiteren Bescheid vom 9. August 1985, der ebenfalls Gegenstand des

Verfahrens ist, wurde der Kläger aufgefordert, für die Sanierung der Schäden auf

der linken Wehrseite die vorläufig veranschlagten Kosten einer Ersatzvornahme in

Höhe von 100.000.00 DM innerhalb von einer Woche nach Zustellung des

Bescheides zu zahlen. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers wurde

durch Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums in Gießen vom 18.

November 1985 zurückgewiesen.

Gegen beide Bescheide hat der Kläger mit Schriftsatz vom 3. Dezember 1985

Anfechtungsklage erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, im Jahre 1982

habe er umfangreiche Instandsetzungsarbeiten durchgeführt. Er habe diese

jedoch nicht zu Ende führen können, da die Wasser- und Schiffahrtsverwaltung ihn

durch Maßnahmen an der Schleuse daran gehindert habe. Der spätere Schaden

sei von dem Kläger nicht zu vertreten. Er sei entweder durch Bauarbeiten an der

Brücke oder durch Dritte verursacht worden. Schäden am Wehr seien auch durch

den vom Beklagten bzw. der Straßenbauverwaltung errichteten Hilfsdamm

eingetreten. Anläßlich der Straßenbaumaßnahmen sei das Wehr mit

Baufahrzeugen befahren worden. Für seine Heranziehung zu den

Herstellungskosten fehle die Rechtsgrundlage. Auch sei durch den Beklagten eine

Totalsanierung vorgenommen worden, die einer Neuerstellung entspreche. Dafür

habe der Kläger nicht einzustehen, sondern die Bundesrepublik Deutschland nach

§ 8 WaStG als Eigentümerin der ... Auch seien Reparaturarbeiten mangelhaft

ausgeführt worden. Durch sie sei es erst zu gravierenden Schäden am Wehr

gekommen. Eine Heranziehung des Klägers zu dem gesamten Kosten der

Baumaßnahmen sei unverhältnismäßig.

Der Kläger beantragte,

die Bescheide des Regierungspräsidenten in ... vom 3. Juli 1985 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 15. November 1985 und vom 9. August 1985 in der

Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. November 1985 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Er trug vor, die Schäden am Wehr seien nicht durch Dritte verursacht worden.

Außerdem bleibe davon unabhängig die Frage der Unterhaltsverpflichtung. Der

Kläger könne gegebenenfalls seinerseits bei dem Verursacher Rückgriff nehmen.

Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß die Wasser- und

Schiffahrtsverwaltung im Jahre 1982 die vollständige Durchführung der

Reparaturarbeiten vereitelt habe. Er habe damals eigenmächtig versucht, über die

Schleusenanlage das gesamte Wasser umzuleiten. Dies habe das Wasser- und

Schiffahrtsamt unterbunden. Die Höhe der streitgegenständlichen Kosten sei nicht

zu beanstanden. Die Gesamtsanierungskosten für das Wehr hätten sich auf

464.000,00 DM belaufen. Dabei mußten auf den Kläger etwa 330.000.00 DM

entfallen. An den Kosten für den ersten Teil des Fangedammes mit Schwundwand

nebst Pumpkosten hätten sich die Straßenbauverwaltung und der

Abwasserverband beteiligt, so daß hier nur 44,03% der Kosten auf den Kläger

entfielen.

Durch Urteil vom 14. Dezember 1989 hat das Verwaltungsgericht die Klage mit

folgender Begründung abgewiesen: Gemäß § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 HWG habe

die Wasseraufsicht den Zustand und die Benutzung der Gewässer und der darin

befindlichen Anlagen zu überwachen. Bei Gefahren für die Allgemeinheit müsse die

Behörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um diese abzuwehren. Der Kläger

sei zu Recht zur Wiederherstellung des Wehres herangezogen worden. Es komme

in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wer Eigentümer des Wehres sei, denn

der Kläger sei sowohl als Zustandsstörer nach S 74 HWG und § 14 HSOG in

Verbindung mit den Auflagen im wasserrechtlichen Bescheid vom 21. März 1978

als auch nach § 29 Abs. 1 WHG i.V.m. § 48 HWG als Nutzungsberechtigter und

Unternehmer für den ordnungsgemäßen Zustand des Lahnwehres verantwortlich.

Das Wehr sei kein Bestandteil des Gewässers und unterfalle nicht der gesetzlichen

Unterhaltungsverpflichtung nach § 46 HWG in bezug auf das Gewässer selbst. Der

Hinweis des Klägers auf § 8 des Bundeswasserstraßengesetzes gehe daher

vorliegend ins Leere. Der Kläger sei auch zu Recht für die Durchführung der

Wehrsanierung in Anspruch genommen worden. Dies ergebe sich aus seiner

Unterhaltsverpflichtung und daraus, daß er bislang zu einer Unterhaltungslast

nicht ausreichend nachgekommen sei. Die vom Kläger verlangte Wehrsanierung

sei dringend erforderlich, um einen Durchbruch zu verhindern. Die Fristsetzung

und die Anordnung des Sofortvollzugs sei nicht zu beanstanden. Auch die

Androhung der Ersatzvornahme sei nicht zu beanstanden.

Gegen das am 6. Februar 1990 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts hat der

Kläger mit Schriftsatz vom 26. Februar 1990, der am 27. Februar 1990 beim

Verwaltungsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er

vor, die Klage sei begründet. Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig. Die

aufgegebenen Maßnahmen und die Kosten seien nicht sämtlich erforderlich, um

die Schäden am Wehr zu beheben, die durch angeblich mangelhafte Unterhaltung

entstanden seien. Die Schäden an der rechten Wehrseite seien erst nach

Errichtung des Fangedamms entstanden. Dieser Fangdamm sei Mitte Juni 1985

erstellt worden. Zu diesem Zeitpunkt hätte die sogenannte Schafskälte mit

erheblichen Regenfällen geherrscht. Durch den Hilfsdamm seien die

Wassermassen auf die rechte Hälfte des Wehres konzentriert worden. Hierdurch

sei diese Wehrhälfte, die nicht mehr schräg sondern frontal angeströmt worden

seien, beschädigt worden. Dem Kläger" könne nicht zugemutet werden,

Ausgleichsansprüche gegen Dritte geltend zu machen, zumal es sich dabei zum

Teil gar nicht um Dritte handele, sondern das Land Hessen selbst, nämlich die

Straßenbauverwaltung. Die Verlegung des Abwasserkanals durch den

Abwasserverband ... sei ebenfalls durch das Wasserwirtschaftsamt ... veranlaßt

worden. Welche Ermessenserwägungen für die Verfügung vom 30. Juli 1985

maßgebend gewesen seien, wisse er nicht. Ihm sei immer nur erklärt worden, die

Verfügung werde gegen ihn gerichtet, weil er unterhaltungspflichtig sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 14.

Dezember 1989 - IV/2 E 1043/85 - die Bescheide des Beklagten vom 30. Juli 1985

in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15. November 1985 und vom 9.

August 1985 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. November 1985

aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte beruft sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend

aus: Die angeordnete Maßnahme sei nach § 74 Abs. 3 HWG gerechtfertigt Es habe

eine Gefahr für das Leben von Badenden bestanden. Die Behörde habe hier eine

Prognoseentscheidung zu treffen gehabt. Die Anforderungen an eine

Prognoseentscheidung, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines

Schadenseintritts gegeben sei, sei an der Wertigkeit des bedrohten Rechtsgutes

zu orientieren. Je größer die potentielle Gefahr, um so geringer seien die

Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit zu stellen. Selbst wenn die

Voraussetzungen des § 74 Abs. 3 HWG nicht vorgelegen hätten, seien zumindest

die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 a.F. HWG gegeben. Eine konkrete Gefahr sei

beim Einschreiten nach § 74 Abs. 2 HWG nicht erforderlich, da der Kläger seiner

gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung nicht nachgekommen sei. Die

Unterhaltungspflicht gemäß §§ 7 und 8 WaStG verdränge vorliegend nicht die

Unterhaltungspflicht gemäß § 48 HWG. Vielmehr enthielten diese nur eine eigene

wasserwegerechtliche Unterhaltungsregelung und würden nur für eine

Unterhaltungsregelung im Verkehrsinteresse gelten. Daneben blieben die

Unterhaltungsvorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes und des Hessischen

Wassergesetzes anwendbar.

Der Kläger sei auch Eigentümer und Besitzer des Wehres und deshalb der richtige

Adressat der Verfügung. Im Jahre 1819 sei die, Mühle mit Wehr von ... an den

Müller ... verkauft worden. Mühle und Wehr seien damals auf den Müller

übergegangen und schließlich durch Rechtsnachfolge auf den Kläger. Durch die

Dammschüttung sei eine Gefahr nicht verursacht worden. Die Dammschüttung

habe gerade der Sanierung und somit der Gefahrenabwehr gedient. Eine

Begründung der Ermessensentscheidung sei gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 HVwVfG

entbehrlich. Nach dieser Vorschrift könne auf eine Begründung verzichtet werden,

wenn dem Betroffenen nicht nur die Sachlage und Rechtslage, sondern auch die

Auffassung der Behörde hinreichend bekannt sei. Dies sei durch eingehende

Beratung und Besprechung geschehen. Eine rechtliche Notwendigkeit die

Kostenersatzvornahme gegenüber dem Kläger zu spezifizieren, habe bis jetzt

nicht bestanden.

Im übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt, der Wasserbuchakten und die

Verwaltungsvorgänge des Regierungspräsidiums in ... (5 Bände), die Gegenstand

der mündlichen Verhandlung waren, bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet.

Da es sich um eine Anfechtungsklage handelt, ist für die rechtliche Beurteilung der

Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes maßgebend. Es gilt deshalb noch

das Hessische Wassergesetz in der Fassung vom 12. Mai 1981 und nicht in der

Fassung vom 22. Januar 1990. Der angefochtene Verwaltungsakt ist an der

Regelung des § 74 Abs. 3 HWG zu messen. Danach hat die Wasseraufsicht im

Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigen Ermessen notwendigen

Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder der einzelnen Gefahren

abzuwehren, die durch den Zustand oder die Benutzung der Gewässer, der Ufer,

der Deiche oder Dämme und der nach dem Wasserhaushaltsgesetz und dem

Hessischen Wassergesetz genehmigungsbedürftig oder anzeigepflichtigen

Anlagen hervorgerufen werden und die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

bedrohen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ist zu bejahen, wenn nach dem

gewöhnlichen Ablauf dem Dinge die Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß an den

geschützten Rechtsgüter in überschaubarer Zukunft ein Schaden eintritt. Eine bloß

entfernte abstrakte Möglichkeit des Schadenseintritts genügt jedoch nicht, um das

Vorliegen einer Gefahr zu bejahen (vgl. Feldt/Becker, Hessisches Wassergesetz, 2.

Aufl., § 47 Anm. 4).

In dem Bescheid vom 30. Juli 1985 sind zwei Gründe für das Vorliegen einer Gefahr

angegeben worden. Nämlich die Gefahr für Badende und für die Schiffahrt. Für die

Gefahrenabwehr in bezug auf die Schiffahrt war der Regierungspräsident in ... nicht

zuständig. Insoweit gilt nämlich das Bundeswasserstraßengesetz, weil die ... im

Bereich ... eine Bundeswasserstraße ist. Für die Gefahrenabwehr zum Schutze der

Schiffahrt sind nach § 24 Abs. 1 WaStG die Behörden der Wasser- und

Schiffahrtsverwaltung des Bundes als Strompolizei zuständig. Zuständig sind

dagegen die hessischen Wasserbehörden, soweit es sich um den Schutz anderer

Rechtsgüter handelt. Soweit es um das Leben oder die Gesundheit von Menschen

geht (Badende) konnte eine Verfügung deshalb auf § 74 Abs. 3 HwG gestützt

werden. Ob insoweit jedoch eine Gefahr vorliegt, erscheint zweifelhaft. In einer

Niederschrift über eine Behördenbesprechung vom 20. Mai 1985 sind Erklärungen

von technischen Bediensteten sowohl der Landesverwaltung als auch der

Bundesverwaltung abgegeben, wonach bei einem weiteren Fortschreiten der

Zerstörung des Wehres zum damaligen Zeitpunkt nicht mit einer Flutwelle zu

rechnen war; vielmehr ist dort wiedergegeben, daß nach den Erfahrungen der

Fachleute mit einer allmählichen fortschreitenden Zerstörung des Wehres zu

rechnen war. Dies erscheint angesichts des Aufbaues des Wehres, das bis zur

Krone in einem flachen Winkel ansteigt und in einem ähnlichen Winkel abfällt,

verständlich, zumal die Höhendifferenz etwa 1,50 m beträgt. Wenn ein weiterer

Schaden am Wehr auf eine solche Weise zu erwarten war, kann nicht ohne

weiteres damit gerechnet werden, daß Menschen in Gefahr gerieten. Eine Gefahr

für Menschen besteht nach dem erkennbaren Sachverhalt nur dann, wenn eine

Flutwelle die Menschen erfaßt, so daß sie sich nicht mehr nach ihrem eigenen

Willen schwimmend im Wasser bewegen können und damit der Gefahr der

Verletzung und letzten Endes des Ertrinkens ausgesetzt werden. Ob eine solche

Gefahr vorliegt, ist vom Gericht in vollem Umfange nachprüfbar. Eine Entscheidung

kann hier jedoch dahingestellt bleiben, weil die Wasserbehörde das ihr nach § 74

Abs. 3 HWG zustehende Ermessen nicht oder nicht richtig ausgeübt hat. Nach § 39

Abs. 1 Satz 3 HVwVfG soll die Begründung von Ermessensentscheidungen auch

die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung

ihres Ermessens ausgegangen ist.

Dieses Ermessen ist aus mehreren Gründen nicht ordnungsgemäß ausgeübt

worden. Zunächst ist die Behörde von einer falschen rechtlichen Wertung des in

bezug auf die Personen ausgegangen, die für eine mögliche Störung der

öffentlichen Sicherheit gemäß § 74 Abs. 4 HWG i.V.m. mit den Vorschriften des

Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung als

verantwortliche Person in Betracht kommen.

Nach § 14 HSOG ist der Eigentümer verantwortlich, wenn die öffentliche Sicherheit

oder Ordnung durch den Zustand einer Sache gestört oder gefährdet wird. Die

obere Wasserbehörde ist davon ausgegangen, daß der Kläger Eigentümer des

Wehres ist, wie sie insbesondere im Widerspruchsbescheid ausgeführt hat. Diese

Auffassung trifft nicht zu. Eigentümer des Wehres ist die Bundesrepublik

Deutschland, und zwar gemäß § 1 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen

Verhältnisse der Bundeswasserstraßen vom 21. Mai 1981 (BGBl. I S. 325). Das

Wehr ist Bestandteil der Bundeswasserstraße.

Aus § 95 BGB lädt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht herleiten, daß

der Kläger Eigentümer des Wehrs geworden ist. Das Reichsgericht hat zwar in

einem Urteil vom 20. Juni 1928 (V 282/27, in Leipziger Zeitschrift für deutsches

Recht 1928, S. 1328) entschieden, daß ein Wehr nicht Bestandteil eines Flußbettes

ist, wenn es in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem

Berechtigten mit diesem Grundstück verbunden worden ist. Das Reichsgericht hat

diese Regelung auch auf die Anlegung eines Wehres im Jahre 1845 angewendet,

also zu einer Zeit, als das BGB noch nicht in Kraft getreten war. Ob diese

Rechtsfolge auch bei einem früheren Einbau eingetreten ist, kann hier

dahingestellt bleiben. Das Lahnwehr ... ist nicht im Wege der Ausübung eines

Rechts an einem fremden Grundstück errichtet worden. In der Wasserbuchakte

des Regierungspräsidenten in Gießen über das Wasserrecht des Klägers, Band 2,

S. 17, befindet sich die Abschrift einer Urkunde aus dem Jahre 1719. Aus dieser

Urkunde ergibt sich, daß das Eigentum an der Mühle dem damaligen Landesherrn

der ... gehörte. In dieser Urkunde ist nämlich die Verpachtung an einen Müller

geregelt. Mühle und Wasserlauf befanden sich damals offenbar in der Hand des

gleichen Eigentümers. Das Wehr, das offensichtlich bereits viel früher errichtet

worden ist, ist also nicht aufgrund eines Rechts an einem fremden Grundstück in

die ... eingebaut worden. Es ist deshalb offensichtlich von Anfang an Teil des

Wasserlaufs ... gewesen.

Eine Änderung dieses Rechtszustandes wurde durch die Veräußerung der Mühle

im Jahre 1819 durch den damaligen Eigentümer ... und durch die mit Schriftsatz

vom 13. April 1994 vorgelegten Unterlagen nicht schlüssig belegt. Zunächst

bedürfte der Klärung. welche Rechtsstellung der Veräußerter der Mühle an der ...

hatte, nachdem die frühere Grafschaft W. Bestandteil des Herzogtums Nassau

geworden war. Zitiert wird in der Urkunde jedoch im wesentlichen eine

Unterhaltungsverpflichtung am Wehr. Dies könnte dafür sprechen, daß das Wehr

nicht in das Eigentum des Mühlenbesitzers übergegangen ist.

Selbst wenn es nach früherer Rechtslage möglich gewesen wäre, daß nach einer

Veräußerung der Mühle an einen Dritten das Wehr seine Eigenschaft als

wesentlicher Bestandteil des Wasserlaufs verloren hätte, hätte das Deutsche Reich

aufgrund des Gesetzes über den Staatsvertrag betreffend den Übergang der

Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich vom 29. Juli 1921 (RGBl. S. 961) das

Eigentum am Wehr erworben. Aufgrund des § 1 des Staatsvertrages gingen am 1.

April 1921 die Binnenwasserstraßen von den Ländern auf das Reich über. Dieser

Übergang erfolgte mit allen Bestandteilen und allen für die Verwaltung

erforderlichen Zubehör, insbesondere an Grundstücken, Dienstgebäuden,

Bauhöfen, Werften, Schiffen, Baggern und sonstigen Baugeräten. Nach § 1 Nr. 2

übernahm das Reich gemäß Art. 97 der Reichsverfassung die in Abs. 1

bezeichneten Gegenstände mit allen Rechten und Pflichten in sein Eigentum und

seine Verwaltung. Das galt sogar insoweit als auf das Reich übergehende

Gegenstände im Eigentum Dritter standen. Diese waren für die Entziehung des

Eigentums nach den landesrechtlichen Enteignungsvorschriften vom Reich zu

entschädigen. In § 2 Buchstabe c) ist darüber hinaus geregelt, daß dann, wenn

Gegenstände im Eigentum Dritter stehen, diese die ihnen zustehenden Nutzungen

behalten. Aufgrund dieser Regelung ist das Wehr, für den Fall, daß es nicht im

Eigentum des Landes Preußen stand, auf das Reich übergegangen. Denn das

Wehr ist eine Einrichtung, die zu einem schiffbaren Wasserlauf gehört. Bei

fliegenden Gewässern besteht stets eine Verbindung zwischen einer

Schleusenanlage und einem Wehr. Ohne ein Wehr ist an einem fliegenden

Gewässer eine Schleusenanlage nicht denkbar. Dies wird auch bestätigt durch § 1

Abs. 4 WaStG. Hiernach gehören zu den Bundeswasserstraßen die bundeseigenen

Schiffahrtsanlagen. besonders Schleusen und Wehre. Wie der Senat bereits durch

Urteil vom 15. November 1991 (in ZFW 93, S. 38 = DÖV 92, 752) , entschieden

hat, ist der Bund als Eigentümer der Bundeswasserstraße im Rahmen des § 74

HWG als Eigentümer verantwortlich. Dem steht nicht entgegen, daß der Bund auf

dem Gebiet der Strompolizei hoheitlich tätig werden kann und die Verwaltung der

Bundeswasserstraßen im Rahmen seiner Zuständigkeit eine hoheitliche Aufgabe

ist. In eine solche hoheitliche Aufgabe würde durch eine landesrechtliche

Verfügung, die dem Schutz anderer Rechtsgüter dient, nicht eingegriffen, weil

nichts vom Bund verlangt würde, was mit seinen hoheitlichen Aufgaben im

Widerspruch stünde.

Da die Behörde ein Auswahlermessen zwischen diesen beiden in Betracht

kommenden Verantwortlichen nicht getroffen hat, ist der Verwaltungsakt bereits

aus diesem Grund rechtswidrig.

Es kann danach dahingestellt bleiben, ob noch weitere Verantwortliche für den

Wehrschaden in Betracht kommen. Diese Frage stellt sich insbesondere in bezug

auf die rechte Wehrhälfte. Abgesehen von der Frage, ob überhaupt eine Gefahr im

Sinne des § 74 Abs. 3 HWG vorlag, stellt sich zumindest die Frage, wann diese

Gefahr eingetreten ist und ob sie insbesondere durch menschliches Handeln

verursacht worden ist. Dies könnte dadurch geschehen sein, daß durch den Bau

des linksseitigen Fangdamms verstärkt Wasser auf die rechte Wehrhälfte geleitet

worden ist, so daß durch diese Art des Gewässerumbaus auch eine neue

Strömungsrichtung verursacht worden ist. Ein größerer Schaden an der rechten

Wehrseite ist zu einem Zeitpunkt aufgetreten, als der Fangdamm installiert

worden war. Es ist deshalb durchaus möglich, daß bei den vorher bestandenen

geringeren Schäden eine Gefahr noch nicht bestand, daß aber eine Gefahr in dem

Zeitpunkt zu bejahen sein konnte, in dem größere Schäden verursacht worden

waren. Handlungsstörer ist derjenige, der eine Gefahr unmittelbar herbeigeführt

hat. Eine unmittelbare Gefahr konnte insbesondere durch den Bau des

Fangedamms erst herbeigeführt worden seien. Daß letztlich Naturkräfte den Anlaß

zur Konkretisierung der Gefahr geben, schließt nicht aus, daß derjenige, der die

letzte Ursache durch sein Handeln für diese Gefahr herbeigeführt hat, als

Verantwortlicher anzusehen ist. Wäre dies zu bejahen, dann wäre der

Verwaltungsakt auch deshalb fehlerhaft, weil die Behörde kein Auswahlermessen

insoweit ausgeübt hat.

Die Ermessensentscheidung - falls insoweit eine solche überhaupt erfolgte - ist

auch deshalb fehlerhaft, weil die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung nicht

allein die Aufgaben berücksichtigt hat, deren Wahrung ihr nach Landesrecht

obliegt. Sie hat vielmehr auch Interessen der Schiffahrt berücksichtigt. Im Falle der

ausschließlichen Gefährdung für Badende wäre eine Ermessenserwägung in der

Richtung nötig gewesen, ob es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erforderlich

macht, dem Kläger eine Maßnahmen aufzugeben, die Kosten von mehreren

Hunderttausend Mark verursacht, während der Schutz von Personen vor der

angenommenen Gefahr auch dadurch hätte geschehen können, daß in einem

angemessenen Abstand von dem Lahnwehr das Baden verboten worden wäre. Da

Badende sich selbst durch ihr Tun in Gefahr geben würden, wurde es sich insoweit

nicht um die Inanspruchnahme Dritter zur Beseitigung einer Gefahr handeln.

Eine Ermessensentscheidung aufgrund der vorgenannten Vorschriften konnte

auch nicht etwa deshalb unterbleiben, weil in dem Verwaltungsakt des

Regierungspräsiden in ...vom 21. März 1978 ausgeführt worden ist, der Kläger sei

zum Unterhalt des Wehres verpflichtet. Die Feststellung, daß der Kläger

unterhaltspflichtig sei, konnte im Wege nachträglicher Bedingungen und Auflagen

nicht getroffen werden. Welche Maßnahmen insoweit zulässig sind, ergibt sich aus

§ 5 Abs. 2 WHG i.V.m. § 5 Abs. 1 WHG. Die Festlegung einer Unterhaltspflicht lädt

sich unter keiner dieser Bestimmungen rechtfertigen. Abweichungen im

Bundeswasserstraßengesetz geregelten Unterhaltungspflicht können von einer

Landesbehörde ohnehin nicht getroffen werden, da sie hierfür absolut unzuständig

ist. Daß die Behörde, die die sogenannten Bedingungen und Auflagen nur formal

begründet hat, an die Grenzen ihrer Befugnis offenbar gar nicht gedacht hat,

ergibt sich daraus, daß in dem gleichen Verwaltungsakt auch noch privatrechtliche

Rechtsverhältnisse zu dritten Personen geregelt werden sollten. Der

Verwaltungsakt ist deshalb, soweit er über die Grenzen der Regelungsbefugnis

hinausgeht gemäß § 44 HVwVfG als nichtig anzusehen, weil er unter besonders

schwerwiegenden Fehlern leidet und dies offensichtlich ist.

Der Verwaltungsakt kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt aufrechterhalten

bleiben, daß dem Kläger nur die Erfüllung seiner ihm obliegenden

Unterhaltungsverpflichtung aufgegeben worden sei. § 74 Abs. 2 HWG stellt insoweit

keine eigene Grundlage für den Erlaß eines Verwaltungsakts dar, sondern

beschreibt nur die Aufgaben der Wasserbehörden. Die Unterhaltung von Anlagen

im Gewässer ist in § 48 HWG insoweit festgelegt, als sie so zu erfolgen hat, daß die

Unterhaltung der Gewässer nicht mehr erschwert wird, als nach den Umständen

unvermeidbar. Im übrigen liegt die Unterhaltung im Interesse des Unternehmers

selbst und nicht im öffentlichen Interesse. Auf diesen Umfang der

Unterhaltungspflicht kann eine Verfügung deshalb nur gestützt werden, wenn sie

im Interesse der Gewässerunterhaltung eingeordnet wird. Im übrigen sind

Maßnahmen, die sich auf die Gewässerunterhaltung stützen, ebenfalls nur im

Rahmen des § 74 Abs. 3 HWG möglich. Eine Umdeutung des Verwaltungsaktes in

der Richtung, daß eine Erfüllung der Unterhaltungspflicht lediglich im Interesse der

Gewässerunterhaltung vom Kläger verlangt worden sei, ist nicht möglich. Auch in

diesem Fall handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, da auch insoweit §

74 Abs. 3 HWG anwendbar ist. Eine Ermessensentscheidung kann jedoch nicht in

eine andere Ermessensentscheidung umgedeutet werden.

Nach alledem ist der Verwaltungsakt vom 30. Juli 1985 rechtswidrig und muß im

Gesamtumfang aufgehoben werden. Diese Rechtswidrigkeit erfaßt auch die

Kostenanforderung durch Verwaltungsakt vom 9. Mai 1985. Diese ist deshalb auch

aufzuheben. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob die Kostenschätzung

rechtswidrig war, weil bei der Ermittlung der Kosten offenbar Baumaßnahmen und

deren Vorbereitung berücksichtigt worden sind, die vor dem Erlaß des Bescheides

vom 30. Juli 1985 oder vor dessen Vollziehbarkeit durchgeführt worden sind Es

kann ferner dahingestellt bleiben, ob die vorläufige Veranlagung der Kosten

deshalb inzwischen gegenstandslos geworden ist, weil die Kosten nach Abschluß

der Baumaßnahmen und auch der Abrechnung dem Kläger konkret festgesetzt

werden könnten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO

i.V.m. §§ 708 Nr. 10ä 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, weil unabhängig von der

Berücksichtigung bundesrechtlicher Fragen die Klage auch allein aufgrund

landesrechtlicher Vorschriften begründet ist.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.