Urteil des HessVGH vom 20.02.1990, 11 UE 2161/85

Entschieden
20.02.1990
Schlagworte
Handwerk, Unternehmen, Behörde, Industriebetrieb, Arbeitsteilung, Gewerbe, Marke, Abgrenzung, Verordnung, Ermessensspielraum
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 11. Senat

Normen: § 1 Abs 2 HwO, § 16 Abs 3 HwO

Entscheidungsdatum: 20.02.1990

Aktenzeichen: 11 UE 2161/85

Dokumenttyp: Urteil

(Zur Abgrenzung von handwerksmäßiger und industrieller

Betriebsweise in Drehergewerbe - Erlaß einer Untersagungsverfügung nach HwO § 16 Abs 3 S 1)

Tatbestand

1Die Klägerin erstrebt mit der vorliegenden Klage die Untersagung des Gewerbebetriebs der Beigeladenen zu 1). durch den Beklagten.

2Die Beigeladene zu 1.) betreibt seit 1970 ein stehendes Gewerbe. Sie stellt Teilund Fertigerzeugnisse für Anlagen, Maschinen, Armaturen und Werkzeuge durch spanende Be- und Verarbeitung her. Der Gewerbebetrieb wurde zunächst im Jahre 1970 unter der Bezeichnung "S und Z" in ... G gewerblich angemeldet. In demselben Jahr wurde der Betrieb durch die Beigeladene zu 2.) und die zuständige Handwerkskammer besichtigt. Dabei wurde eine Einstufung des Gewerbebetriebs als Handwerksbetrieb nicht vorgenommen. Die Beigeladene zu 1.) ist seit 1970 unter der Bezeichnung "Minderhandwerk" Mitglied der Beigeladenen zu 2.). Zum 1. Juli 1978 erfolgte die Verlegung des Gewerbebetriebs der Beigeladenen zu 1.) an den heutigen Standort in ... E-H, ohne daß sich an der Maschinenausstattung bzw. an dem Leistungsprogramm des Betriebes etwas änderte. Die Beigeladene zu 1.) meldete ihren Gewerbebetrieb am 10. Oktober 1978 in E unter dem Namen "I Sch" neu an. In dieser Anzeige über den Betriebsbeginn bezeichnete sie den Gegenstand ihres Gewerbes mit: "Dreherei/Industrie". Auch nach der Verlegung ihres Unternehmens blieb die Beigeladene zu 1.) Mitglied der Beigeladenen zu 2.).

3Das Fertigungsprogramm des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) umfaßte damals insbesondere die Herstellung von Zahnrädern ohne Verzahnung, Wellen, Flanschen, Keilriemenscheiben, Bolzen, Flachriemenscheiben und Isolierringen. Für diesen Zweck benutzte die Beigeladene zu 1.) auf einer Arbeitsfläche von etwa 150 m& Universaldrehmaschinen, 1 Bohrmaschine, 1 Flächenschleifmaschine und 1 Säge. Ihre Aufträge erhielt die Beigeladene zu 1.) ausschließlich von der benachbarten metallverarbeitenden Industrie. Preise und Termine legten jeweils die Auftraggeber fest. Bei Erhalt eines Auftrags wurden der Beigeladenen zu 1.) die notwendigen Zeichnungen und das Rohmaterial von den Auftraggebern mitgeliefert. Der monatliche Umsatz der Beigeladenen zu 1.) betrug seinerzeit ca. 15.000,-- DM bis 20.000,-- DM. Etwa 95% des Umsatzes wurden durch die Anfertigung von Kleinserienprogrammen erzielt, wobei die Stückzahl pro Serie zwischen 50 und 500 lag. Etwa 5% ihres damaligen Umsatzes erwirtschaftete die Beigeladene zu 1.) durch die Einzelanfertigung von Konstruktionsteilen für den Maschinenbau, insbesondere von Zahnrädern. Sowohl die in Serien- als auch die in Einzelanfertigung hergestellten Teile wurden nicht zusammengefügt oder sonstwie montiert. Im Betrieb der Beigeladenen zu 1.) arbeiteten damals drei Dreher, die ihre Berufsausbildung im industriellen Bereich erhalten hatten und den Facharbeiterbrief der IHK besaßen. Weiterhin war der Ehemann der Beigeladenen zu 1.) im Betrieb geschäftsführend tätig, der ebenfalls seine Berufsausbildung als Dreher im industriellen Bereich erworben hat. Die Beigeladene zu 1.) selbst war die einzige nicht einschlägig ausgebildete Arbeitskraft in ihrem Gewerbebetrieb. Sie verrichtete jeweils nach einer gewissen Anlernphase einfache Bohrarbeiten.

4Unter Berücksichtigung der Angaben der Beigeladenen zu 1.) vom 17. Juli 1989, des Ergebnisses der Betriebsbesichtigung durch die Klägerin und die Beigeladene zu 2.) am 9. Februar 1990 und der ergänzenden -- unstreitigen -- Angaben des Bevollmächtigten und Ehemannes der Beigeladenen zu 1.) in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat stellen sich die aktuelle Betriebsstruktur und das Leistungsprogramm des Unternehmens der Beigeladenen zu 1.) derzeit wie folgt dar: Das Fertigungsprogramm umfaßt Dreh- und Frästeile für die Drahtindustrie in Serien von 100 bis 500 Stück. Der Betrieb verfügt über folgende Maschinenausstattung: 1 Flächenschleifmaschine Marke Elbschliff, 3 Spitzendrehmaschinen Marke Colchester, 1 Bügelsäge Marke Castro, eine Universalfräsmaschine Marke Avia, 2 Säulenbohrmaschinen Marke Alzmetall, 1 Spitzendrehbank Marke Colchester, 1 Spitzendrehmaschine für Großdrehteile der Firma TOS, 2 CNC-Maschinen der Marke Colchester sowie die üblichen Dreh-, Fräsund Gewindewerkzeuge. Auftraggeber sind entsprechende Unternehmen, die im direkten Umfeld des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) liegen. Neben dem Ehemann der Beigeladenen zu 1.) sind in dem Betrieb 8 Arbeitnehmer beschäftigt. Alle Personen verfügen über eine Dreher- und Fräserausbildung, die sie bei der Industrie- und Handelskammer D erhalten haben. Die Betriebsinhaberin selbst arbeitet nicht in der eigentlichen Fabrikation mit. Eine Einzelfertigung findet in dem Betrieb nicht mehr statt. Die kleinste Serie beläuft sich auf 30 bis 50 Stück. Im Jahre 1988 erzielte das Unternehmen einen Umsatz von 643.000,-- DM. Die Umsatzerwartung für 1989 lag bei 800.000,-- DM. Für das Jahr 1990 erwartet der Betrieb einen Umsatz von 1,5 Mio DM. Nach wie vor stellen die auftraggebenden Firmen nicht nur das Rohmaterial, sondern auch die Pläne zu dessen Bearbeitung zur Verfügung und nehmen die Endkontrolle vor.

5Bei einer alleinigen Besichtigung des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) am 9. Juli 1979 und bei einer Betriebsbesichtigung zusammen mit der Beigeladenen zu 2.) am 11. Dezember 1979 gewann die Klägerin die Überzeugung, daß es sich bei dem Gewerbebetrieb der Beigeladenen zu 1.) um einen Handwerksbetrieb handele. Diese Ansicht wurde allerdings von der Beigeladenen zu 1.) und auch von der Beigeladenen zu 2.) nicht geteilt.

6Die Klägerin stellte daraufhin mit Schreiben vom 18. Februar 1980 bei dem Beklagten den Antrag, der Beigeladenen zu 1.) die weitere Ausübung ihres Betriebes gemäß § 16 Abs. 3 Handwerksordnung (HwO) wegen Nichteintragung bzw. Nichteintragungsfähigkeit in der Handwerksrolle zu untersagen. Am 29. Mai 1980 wurde daraufhin eine erneute Betriebsbesichtigung bei der Beigeladenen zu 1.) durchgeführt, an der Vertreter der Klägerin, des Beklagten und der Beigeladenen zu 2.) teilnahmen. Auf Grund des Ergebnisses dieser Betriebsbesichtigung schloß sich der Regierungspräsident in G der Auffassung der Beigeladenen zu 2.) an und lehnte den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 6. November 1981 im wesentlichen mit der Begründung ab, nach den getroffenen Feststellungen liege eine dem Handwerk zuzuordnende Betriebsweise nicht vor. Der Betrieb sei allerdings auch kein typischer Industriebetrieb. Vielmehr fände sich in ihm eine Mischung von handwerklichen und industriellen Strukturen. Bei einer Gesamtbetrachtung überwögen jedoch die industriellen Strukturmerkmale.

7Den hiergegen seitens der Klägerin am 12. November 1981 eingelegten Widerspruch wies der Regierungspräsident in G mit Widerspruchsbescheid vom 30. September 1982, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, zurück. Die von der Klägerin angeregte Einholung eines Sachverständigengutachtens hielt der Regierungspräsident nicht für erforderlich. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 1. Oktober 1982 zugestellt.

8Am 15. Oktober 1982 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.

9Das Verwaltungsgericht hat durch Beschlüsse vom 19. Oktober 1982 und 2. Juli 1985 Frau ... Sch (Beigeladene zu 1.) und die Industrie- und Handelskammer D (Beigeladene zu 2.) zum Verfahren beigeladen.

10 Zur Begründung der Klage führte die Klägerin im wesentlichen aus: Der Regierungspräsident habe die Frage, ob es sich bei dem Gewerbebetrieb der Beigeladenen zu 1.) um einen Handwerksbetrieb handele, schon allein deswegen fehlerhaft beurteilt, weil er vor seiner Entscheidung kein weiteres unparteiisches Sachverständigengutachten eingeholt habe. Dazu sei er aber verpflichtet gewesen, weil für die Beantwortung der Frage, wann ein selbständiger, in die

gewesen, weil für die Beantwortung der Frage, wann ein selbständiger, in die Handwerksrolle einzutragender Handwerksbetriebs vorliege, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts primär die Handwerkskammer zuständig sei und ihrer Stellungnahme im Rahmen der Gewerbeuntersagung nach § 16 HwO daher eine besondere Bedeutung zukomme. Das Gewerbe eines "Drehers" werde bei Vorliegen eines Kleinbetriebes im übrigen in aller Regel als Handwerk betrieben. Außerdem stelle sich wegen der persönlichen Mitarbeit der Beigeladenen zu 1.) selbst und ihres Ehegatten der Betrieb nach seinem sozialen Erscheinungsbild als mittelständischer Familienbetrieb dar und entspreche daher geradezu dem Idealbild eines Dreherbetriebs in handwerklicher Betriebsweise. Dafür spreche auch, daß der Betrieb in allen Teilen und Arbeitsabläufen von der Beigeladenen zu 1.) bzw. ihrem Ehegatten überschaut und dirigiert werde. Die Anfertigung von Serien in der Größenordnung, wie sie hier vorkämen, spreche im Drehergewerbe nicht gegen das Vorliegen eines handwerklichen Betriebes. Bedeutungslos sei, ob die Produktion der Beigeladenen zu 1.) in den Industriebetrieb eines ihrer Auftraggeber integriert werden könnte. Die Annahme des Beklagten, für die Leitung des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) sei ein Handwerksmeister nicht erforderlich, sei falsch. Aus dem Fehlen eines handwerklichen Betriebsinhabers allein könne noch nicht darauf geschlossen werden, der Betrieb werde industriell geführt. Eine arbeitsteilige Produktionsweise finde in dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) nicht statt und könne angesichts seiner geringen Größe auch nicht organisiert werden.

11 Die Klägerin beantragte sinngemäß,

12den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 6. November 1981 und des Widerspruchsbescheides vom 30. September 1982 zu verpflichten, die Fortsetzung des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) zu untersagen,

13hilfsweise,

14unter Aufhebung der vorgenannten Bescheide den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin auf Grund ihres Antrags vom 18. Februar 1980 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

15 Der Beklagte beantragte,

16die Klage abzuweisen.

17 Er führte im wesentlichen aus, die Voraussetzungen für eine Betriebsuntersagung nach § 16 Abs. 3 HwO, deren Prüfung maßgeblich ihm und nicht der Klägerin obliege, lägen nicht vor. Er sei an die Vorgaben der Handwerkskammer nicht gebunden. Der Gewerbebetrieb der Beigeladenen zu 1.) sei dem industriellen Bereich zuzuordnen. Die Unterscheidung der unterschiedlichen Berufsbilder in der Industrie und im Handwerk sei bei der Tätigkeit eines Drehers nur bedingt für eine Abgrenzung zwischen Industrie und Handwerk geeignet, denn die praktische Tätigkeit des Drehers sei in vielen Bereichen weitgehend deckungsgleich und auch in der Ausbildung würden gleiche praktische Fähigkeiten vermittelt. Auch sei in beiden Bereichen der Einsatz von Maschinen unabdingbar, so daß der Grad der Maschinisierung eines Betriebes nicht ausschlaggebend sein könne. In dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) fielen keinerlei Arbeiten an, die eine qualifizierte handwerkliche Ausbildung erfordern würden. Letztlich entscheidend für die Zuordnung des Betriebes sei jedoch, daß die einzelnen Arbeiten zu mehr als 90% serienmäßig ausgeführt würden. Trotz der geringen Betriebsgröße sei eine arbeitsteilige Fabrikationsweise möglich. Der industrielle Charakter der ausgeführten Arbeiten ergebe sich auch daraus, daß es sich bei der Tätigkeit der Firma S um Arbeitsgänge eines Betriebes handele, die nur aus einem Hauptbetrieb ausgegliedert worden seien. Im übrigen würden nur Einzelteile hergestellt, die erst von den Auftraggebern zu Fertigprodukten zusammengefügt würden. Bei Arbeitsvorgängen, in denen bis zu 500 Stück serienmäßig in gleicher Weise bearbeitet würden, könne von einer Einzelanfertigung, wie sie für das Handwerk typisch sei, auch im weitesten Sinne nicht mehr gesprochen werden.

18 Das Verwaltungsgericht wies die Klage durch Urteil vom 22. August 1985 ab. Es führte im wesentlichen aus: Die Klage sei sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet. Die fehlende Hinzuziehung eines Sachverständigen seitens des Beklagten vor der Entscheidung über die Einstufung des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) sei nicht zu beanstanden. Gemäß § 26 HessVwVfG stehe es im pflichtgemäßen Ermessen des Regierungspräsidenten, welcher Beweismittel er sich im Rahmen des Betriebsuntersagungsverfahrens bediene. Ermessensfehler

sich im Rahmen des Betriebsuntersagungsverfahrens bediene. Ermessensfehler seien insoweit nicht ersichtlich. Der Regierungspräsident verfüge selbst über die nötige Sachkunde für die Beurteilung der Frage, wann ein Handwerk vorliege bzw. wann der Betrieb eines Handwerks zu untersagen sei. Im Rahmen des Verfahrens nach § 16 Abs. 3 HwO könne für die Frage, ob ein Handwerksbetrieb vorliege, nicht von einer primären Zuständigkeit der Handwerkskammer und einer bloß sekundären Zuständigkeit des Regierungspräsidenten ausgegangen werden. Vielmehr sei der Regierungspräsident berechtigt und verpflichtet, sich in eigener Verantwortung eine abschließende Meinung darüber zu bilden, ob der Betriebsinhaber der Eintragungspflicht unterliege oder nicht. Der Betrieb der Beigeladenen zu 1.) erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen eines Handwerksbetriebs nach § 1 Abs. 2 HwO. Es handele sich um einen Industriebetrieb und nicht um einen Handwerksbetrieb. Dies ergebe sich aus einer Betrachtung der Gesamtstruktur des Betriebes. Zwar spreche im vorliegenden Fall die anhand des Umsatzvolumens und der Beschäftigtenzahl zu ermittelnde Betriebsgröße eher für einen Handwerksbetrieb. Auch finde eine (industrietypische) Arbeitsteilung nicht statt. Für das Vorliegen eines Industriebetriebes spreche jedoch entscheidend, daß sämtliche ausgebildeten Mitarbeiter im Betrieb der Beigeladenen zu 1.) Industriefacharbeiter seien, die industrietypisch zu arbeiten gelernt hätten. Weiterhin spreche für das Vorliegen eines Industriebetriebes, daß die Produkte der Beigeladenen zu 1.) unter Zuhilfenahme eines relativ großen und modernen Maschinenparks in Serien gefertigt würden, daß die Beigeladene zu 1.) ihre Produkte unmontiert an die Industrie und nicht an Privatabnehmer liefere, daß sie ihr Rohmaterial von industriellen Zulieferern erhalte, daß die Auswahl der Materialien und die Erstellung der Fertigungspläne von den industriellen Zulieferern vorgenommen würden, daß die Leitung des Betriebes unter keinem Aspekt einen Handwerksmeister erfordere und der soziologische Hintergrund des Betriebes für die Einordnung als Industriebetrieb spreche und daß schließlich der Betrieb der Beigeladenen zu 1.) bereits seit Jahren bei der Beigeladenen zu 2.) registriert sei. Zwar sei der Firmensitz verlegt worden. An der personellen oder maschinellen Ausstattung des Betriebs oder an der Produktionsweise habe sich jedoch nichts geändert. Die Klägerin könne nicht ohne sachlichen Grund von ihrer bei der ersten Betriebsbesichtigung im Jahre 1970 gefaßten Einschätzung abweichen. Auch bei der Einzelanfertigung, die 5% des Umsatzes der Beigeladenen zu 1.) ausmache, stehe der maschinelle Einsatz im Vordergrund. Die Betriebstätigkeit sei deshalb einheitlich zu betrachten und der Betrieb daher in seiner Gesamtheit als industrieller Betrieb einzuordnen.

19 Gegen dieses ihr am 2. Oktober 1985 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 25. Oktober 1985 Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie im wesentlichen vorträgt:

20 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Unterscheidung zwischen handwerklicher und industrieller Ausbildung der Arbeitnehmer des Betriebes hier als Abgrenzungsmerkmal vollkommen untauglich. Die zur Bedienung manueller Drehbänke erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten stimmten in Industrie und Handwerk völlig überein. Die Annahme einer industriellen Fertigung im Betrieb der Beigeladenen zu 1.) könne auch nicht mit einem relativ großen und modernen Maschinenpark begründet werden. Der Umstand, daß ein Handwerksbetrieb traditionell von Einzelfertigung und manueller Arbeitsweise geprägt sei, während in einem Industriebetrieb Serienfertigung stattfinde, könne jedenfalls als Abgrenzungsmerkmal im Dreherhandwerk nicht herangezogen werden. Dort gebe es keine Handarbeit. Es müßten zwangsläufig immer Dreh- oder Fräsmaschinen eingesetzt werden. Darüber hinaus gehöre auch die Serienfertigung zum überkommenen Berufsbild des Dreherhandwerks. Die Auslieferung von unmontierten Drehteilen sei im Dreherhandwerk ebenfalls üblich. Auch sei es völlig unerheblich, ob es sich bei den Auftraggebern um Industrieunternehmen oder Privatpersonen handele. Entscheidend sei allein, ob die Produkte in handwerklicher Betriebsweise hergestellt würden. Das von Etzold übernommene Argument, daß Unternehmen, die im "intraindustriellen Leistungsverkehr" tätig seien, automatisch der Industrie zuzuordnen seien, überzeuge nicht. Unrichtig sei auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beigeladene zu 1.) benötige keine meisterlichen Kenntnisse und Fertigkeiten, weil die Arbeitsplanung und die Arbeitsvorbereitung von den Auftraggebern vorgegeben würden. Zur Umsetzung der Werkzeichnungen in die Produktion bedürfe es vielmehr erheblicher Kenntnisse und Fähigkeiten. Ob die Beigeladene zu 1.) ihr Unternehmen selbst als Handwerksbetrieb ansehe oder nicht, sei ohne Bedeutung. Aufzeichnungen über die im Jahre 1970 angeblich durchgeführte

Bedeutung. Aufzeichnungen über die im Jahre 1970 angeblich durchgeführte Betriebsbesichtigung durch die Handwerkskammer fehlten, so daß bezweifelt werden müsse, ob die Tätigkeit der Beigeladenen von der Klägerin seinerzeit als minderhandwerklich eingestuft worden sei. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei auch deshalb fehlerhaft, weil das Gericht es versäumt habe, sich an Ort und Stelle ein Bild über die Verhältnisse im Unternehmen der Beigeladenen zu machen.

21 Die Klägerin beantragt,

22unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 22. August 1985 -- Az.: V/1 E 930/82 -- und Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 6. November 1981 und des Widerspruchbescheides des Beklagten vom 30. September 1982 den Beklagten zu verpflichten, die Fortsetzung des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) zu untersagen,

23hilfsweise,

24unter Abänderung des vorgenannten Urteils und Aufhebung der vorgenannten Bescheide den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin auf Grund ihres Antrags vom 18. Februar 1980 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

25 Der Beklagte beantragt,

26die Berufung zurückzuweisen.

27 Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt weiterhin die Auffassung, daß das Unternehmen der Beigeladenen zu 1.) nicht handwerksmäßig betrieben werde. Die Betriebsgröße sei für die Abgrenzungsfrage nur von untergeordneter Bedeutung. Entscheidend sei, ob die Arbeitsleistung überwiegend durch Handarbeit und Handfertigkeit oder durch den Einsatz von Maschinen erbracht werde. Zwar seien auch Handwerksbetriebe auf Maschinen und vorgefertigte Materialien angewiesen. Bei ihnen dürfe der Einsatz von Maschinen und technischen Hilfsmitteln jedoch nur dazu dienen, die Handarbeit zu erleichtern und zu beschleunigen. Würden hingegen wesentliche Kenntnisse und Fähigkeiten des betreffenden Handwerks durch den Einsatz von Maschinen entbehrlich und bleibe kein Raum mehr für das meisterliche Können, spreche eine erhebliche Vermutung gegen eine handwerkliche Betriebsform. Das Fertigungsprogramm der Beigeladenen zu 1.) zeige, daß sich der Betrieb nur auf wenige Produkte und auf bestimmte relativ einfache Arbeiten spezialisiert habe, für deren einwandfreie und fachgerechte Erledigung Kenntnisse und Fertigkeiten eines Handwerksmeisters nicht erforderlich seien. Die Beigeladene zu 1.) sei im intraindustriellen Leistungsverkehr tätig. Sie habe industrielle Zulieferer und industrielle Abnehmer und führe Arbeitsvorgänge aus, die von den Industriebetrieben aus betriebswirtschaftlichen oder technischen Gründen aus ihrem Produktionsprozeß ausgegliedert worden seien. Diese ausschließlich maschinellen Arbeiten ließen keinen Raum für die Entfaltung handwerklicher Fähigkeiten.

28 Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

29 Der erkennende Senat hat gemäß Beschlüssen vom 21. September 1989 und 20. Februar 1990 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie durch ergänzende Vernehmung des Dipl.-Ing. Dr. D in der mündlichen Verhandlung am 20. Februar 1990 Beweis darüber erhoben, ob der Betrieb der Beigeladenen zu 1.) ein "Industriebetrieb" oder ein "Handwerksbetrieb" ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Dr.- Ing. D vom 3. November 1989 (Bl. 138 ff. der Akten) sowie auf die Verhandlungsniederschrift vom 20. Februar 1990 Bezug genommen.

30 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozeßakten und die einschlägigen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Heft) Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

31 Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

32 Das Verwaltungsgericht hat die Klage hinsichtlich des Haupt- und Hilfsantrags zu Recht als unbegründet abgewiesen.

33 Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Die nach § 42 Abs.2 VwGO erforderliche Klagebefugnis ergibt sich für die Klägerin aus der ausdrücklichen Regelung in § 16 Abs.3 Satz 2 HwO (zum Umfang des Antrags- bzw. Klagerechts vgl. u.a.: OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1980, 300; GewArch 1983, 194 ff und GewArch 1983, 346 ff; Pauly, GewArch 1985, 10).

34 Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet; denn die Ablehnung des Antrags der Klägerin, der Beigeladenen zu 1.) die Fortsetzung des Betriebes zu untersagen, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten 113 Abs.4 VwGO).

35 Nach § 16 Abs.3 Satz 1 HwO kann die zuständige Behörde (in Hessen: Der zuständige Regierungspräsident; vgl. HessVGH, DVBl. 1972, 834 ff; BVerwG, GewArch 1981, 166) von Amts wegen oder auf Antrag der Handwerkskammer die Fortsetzung des Betriebes untersagen, wenn der selbständige Betrieb des Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wird. Der Hauptanwendungsfall dieser Vorschrift ist der, daß eine Person, die ein stehendes Gewerbe ausübt, nicht in die Handwerksrolle eingetragen ist, obwohl es sich bei ihrem Betrieb um einen Handwerksbetrieb handelt (vgl. Siegert/Musielak, Das Recht des Handwerks, 2. Aufl., Rdnr. 10 zu § 16 HwO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sachund Rechtslage ist, da es sich um eine Verpflichtungsklage handelt, der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat als letzter Tatsacheninstanz.

36 Nach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum steht die Entscheidung, ob die Fortsetzung eines Betriebes nach § 16 HwO zu untersagen ist, im Ermessen der zuständigen Behörde. Dabei wird allerdings davon auszugehen sein, daß -- bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen -- im Regelfall das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auf "Null" reduziert und eine Betriebsuntersagung die einzig sachgerechte Ermessensentscheidung sein wird, da die Behörde den Betrieb eines Handwerks ohne die erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle -- jedenfalls bei formeller und materieller Illegalität -- regelmäßig nicht dulden kann (VGH Baden- Württemberg, GewArch 1970, 149; OVG Lüneburg, GewArch 1976, 125; OVG Nordrhein-Westfalen, GewArch 1978, 28; VG Oldenburg, GewArch 1978, 226; BayVGH, GewArch 1981, 14; OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1982, 302; Siegert/Musielak, a.a.O., Rdnr. 11 zu § 16 HwO; Pauly, GewArch 1985, 10 ff; Frotscher, JUS 1983, 524 ff). Soweit der früher für das Gebiet des Handwerksrechts zuständige 2. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs demgegenüber in einer Entscheidung vom 15. Oktober 1972 (DVBl. 1972, 834 f) mit näherer Begründung die Auffassung vertreten hat, obwohl § 16 Abs.3 HwO eine "Kann"- Bestimmung sei, stehe die Untersagung nicht im Ermessen der zuständigen Behörde, vermag der nunmehr für das Handwerksrecht zuständige erkennende Senat dieser Auffassung, die in Rechtsprechung und Schrifttum auf erhebliche Kritik gestoßen ist, nicht zu folgen. Sie steht zum einen im Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes, der hinreichend erkennen läßt, daß der Behörde ein Ermessensspielraum zugestanden werden soll. Zum anderen hat das OVG Lüneburg (a.a.O.) insoweit zutreffend ausgeführt, eine bindende Verpflichtung der Behörde, nach § 16 Abs.3 HwO tätig zu werden, könne nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sich Anhaltspunkte dafür finden ließen, daß die Verwendung des Wortes "kann" auf einem "Redaktionsversehen" des Gesetzgebers beruhe und Sinn und Zweck des Gesetzes sowie das Gebot der Rechtsstaatlichkeit vernünftigerweise nach einer entgegenstehenden Auslegung verlangten. Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers seien indes nicht gegeben. Es entspreche dem Sinn und Zweck des Gesetzes und sei mit dem Rechtsstaatsgebot, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, vereinbar, der Behörde trotz rechtswidriger Betätigung des Gewerbetreibenden noch einen Ermessensspielraum zu lassen. Zwar erscheine es in der Regel sachgerecht, die Fortführung eines rechtswidrig eröffneten Handwerksbetriebes zu untersagen. Es könnten jedoch besondere Umstände vorliegen, die es gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, die Untersagung zu unterlassen oder zurückzustellen. Solche Umstände könnten etwa darin gesehen werden, daß der Betroffene zwar die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erfülle, die Eintragung aus anderen, insbesondere von dem Betroffenen nicht zu vertretenden Umständen unterblieben sei, oder daß der Betroffene zwar die materiellen Voraussetzungen nicht erfülle, mit ihrer Erfüllung aber in nächster Zeit gerechnet werden könne. Auch die Tatsache, daß der Gewerbetreibende vor wesentlichen Schäden und Verlusten dadurch bewahrt

Gewerbetreibende vor wesentlichen Schäden und Verlusten dadurch bewahrt werden könne, daß ihm Gelegenheit gegeben werde, die mit der Betriebsaufgabe notwendigen Geschäfte zunächst abzuwickeln, könne Anlaß sein, von einer sofortigen Untersagung Abstand zu nehmen. Eine Anwendung dieser Grundsätze gefährde das Handwerk weder in seinem Bestand noch in seiner Ordnung. Das Interesse der Handwerkskammer sei hinreichend dadurch gewahrt, daß sie auf gerichtlichem Wege eine Klärung der Frage herbeiführen könne, ob die Ablehnung auf sachgerechten Erwägungen beruhe oder nicht. Es komme hinzu, daß durch die Einführung des § 16 Abs.3 HwO in der heute geltenden Fassung die bis dahin geltende Rechtslage der Handwerksbetriebe nicht geändert, sondern klargestellt werden sollte, daß die Fortführung von Handwerksbetrieben in gleicher Weise wie die von anderen Gewerbebetrieben untersagt werden könne. § 16 Abs.3 Satz 1 HwO räume somit der Behörde den gleichen Ermessensspielraum ein wie § 15 Abs.2 GewO. Diese Ausführungen hält der erkennende Senat für zutreffend und überzeugend. Ihnen ist zuzustimmen (so auch ausdrücklich OVG Nordrhein- Westfalen, GewArch 1978, 28 ff).

37 Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Ablehnung der beantragten Betriebsuntersagung durch den Beklagten nicht schon deswegen fehlerhaft, weil dieser nicht vor seiner Entscheidung zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei dem Gewerbebetrieb der Beigeladenen zu 1.) um einen Handwerksbetrieb im Sinne der Handwerksordnung handelt, einen Sachverständigen zur Ermittlung und Beurteilung des konkreten Sachverhalts herangezogen hat. Gemäß § 26 Abs.1 HessVwVfG steht es im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Regierungspräsidenten, welcher Beweismittel er sich im Rahmen eines Verfahrens nach § 16 Abs.3 HwO bedient. Ermessensfehler sind insoweit nicht ersichtlich, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Regierungspräsident durfte sich zur Tatsachenermittlung mit der Einnahme eines Augenscheins 26 Abs.1 Nr.4 HessVwVfG) begnügen; denn die Behörde ist grundsätzlich an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden (vgl. Hill, NVwZ 1985, 452 f). Der Beklagte hat ermessensfehlerfrei von der Beauftragung eines Sachverständigen abgesehen, da davon auszugehen ist, daß die Angehörigen der entsprechenden Abteilung des Regierungspräsidenten über die nötige Sachkunde für die Beurteilung der Frage, ob eine handwerksmäßige Betriebsform bei einem Gewerbebetrieb vorliegt oder nicht, verfügen. Eine Reduzierung des Auswahlermessens hinsichtlich der Beweismittel im Rahmen des Untersagungsverfahrens nach § 16 Abs.3 Satz 1 HwO kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht mit den Erwägungen in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 1980 (GewArch 1981, 166 ff) begründet werden, wonach bei Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs.1 HwO der Regierungspräsident grundsätzlich nicht zu prüfen hat, ob der Bewerber mit seinem Betrieb in die Handwerksrolle eingetragen werden kann, weil die Beantwortung dieser primären Frage allein der Handwerkskammer obliege. Aus dieser Rechtsprechung kann nicht hergeleitet werden, daß der Regierungspräsident im Rahmen eines Untersagungsverfahrens nach § 16 Abs.3 HwO von der Auffassung der Handwerkskammer, es liege ein eintragungspflichtiger Handwerksbetrieb vor, nur nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abweichen dürfe. Denn von einer primären Zuständigkeit der Handwerkskammer und einer lediglich sekundären Zuständigkeit des Regierungspräsidenten im Rahmen des Verfahrens nach § 16 Abs.3 HwO kann nicht ausgegangen werden. Die Frage, ob ein eintragungspflichtiger Handwerksbetrieb vorliegt, fällt sowohl in den Prüfungsbereich der Handwerkskammer als auch in den Prüfungsbereich des Regierungspräsidenten. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. November 1980 (a.a.O.) ausdrücklich betont, daß der Regierungspräsident "im Rahmen seiner Befugnis nach § 16 Abs.3 HwO, die Fortsetzung eines nicht eingetragenen Handwerksbetriebs zu untersagen, berechtigt und verpflichtet" sei, "sich in eigener Verantwortung eine abschließende Meinung darüber zu bilden, ob der Betriebsinhaber der Eintragungspflicht unterliegt" oder nicht. Entsprechend seiner umfassenden Prüfungsbefugnis im Rahmen des § 16 Abs.3 HwO hat der Regierungspräsident deshalb auch einen normalen, lediglich den herkömmlichen Grenzen 40 HessVwVfG) unterliegenden Ermessensspielraum hinsichtlich der Auswahl seiner Beweismittel. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß der Rechtsauffassung der Handwerkskammer, es handele sich um einen eintragungspflichtigen Handwerksbetrieb, im Rahmen des § 16 HwO nicht die Bedeutung eines unparteiischen, alle Interessen gleichermaßen einbeziehenden Sachverständigengutachtens und schon gar nicht die Verbindlichkeit bzw. Wirkung eines Schiedsgutachtens zukommen kann. Ebensowenig ist die Auffassung der

eines Schiedsgutachtens zukommen kann. Ebensowenig ist die Auffassung der Industrie- und Handelskammer für den Regierungspräsidenten in diesem Bereich präjudizierend oder gar bindend. Daß die Frage der Gewerbeuntersagung nach § 16 Abs.3 HwO und die Prüfung ihrer Voraussetzungen in die alleinige Entscheidungszuständigkeit einer staatlichen Behörde fallen und dem Regierungspräsidenten in diesem Rahmen eine umfassende Prüfungsbefugnis eingeräumt ist, erscheint im übrigen als sinnvoll und entspricht den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit. Der Gesetzgeber selbst hat, indem er der Handwerkskammer in § 16 Abs.3 HwO ein Klagerecht eingeräumt hat, zum Ausdruck gebracht, daß er eine Bindung des Regierungspräsidenten an die Auffassung der Handwerkskammer in diesem Bereich gerade nicht vornehmen, sondern der Handwerkskammer lediglich eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit der eigenständigen Entscheidung des Regierungspräsidenten eröffnen wollte (vgl. auch Pauly, a.a.O.).

38 Geht man unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen und in Übereinstimmung mit der zuvor zitierten Rechtsprechung davon aus, daß im Regelfall entsprechend dem Zweck der Ermächtigung das Ermessen der nach § 16 Abs.3 HwO zuständigen Behörde auf "Null" reduziert ist und eine Betriebsuntersagung die einzig sachgerechte Ermessensentscheidung sein wird, wenn der Inhaber des Betriebs der Beigeladenen zu 1.) in der Handwerksrolle eingetragen sein muß, so hängt die Entscheidung im vorliegenden Fall maßgeblich davon ab, ob der Betrieb der Beigeladenen zu 1.) die gesetzlichen Voraussetzungen eines Handwerksbetriebes nach § 1 Abs.2 HwO erfüllt. Letzteres ist jedoch nach der Überzeugung des erkennenden Senats zu verneinen.

39 Ein Gewerbebetrieb ist gemäß § 1 Abs.2 HwO dann ein Handwerksbetrieb, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und vollständig oder in wesentlichen Tätigkeiten ein Gewerbe umfaßt, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist. Daß die gewerbliche Betätigung der Beigeladenen zu 1.) wesentliche Tätigkeiten des Dreherhandwerks umfaßt, wie sie sich aus der "Verordnung über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen Teil und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Dreherhandwerk" vom 9. Juni 1975 (BGBl. I, S. 1329) ergeben, unterliegt für den erkennenden Senat keinem Zweifel. Nach § 1 Abs.1 dieser Verordnung ist dem Dreherhandwerk folgende Tätigkeit zuzurechnen: Herstellung von Teil- und Fertigerzeugnissen für Anlagen, Maschinen, Armaturen und Werkzeuge durch spanende Be- und Verarbeitung. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die veröffentlichten Ausbildungsberufsbilder sowie die fachlichen Ausbildungs- und Prüfungsvorschriften für die Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksfähigen, d.h. in der Anlage A zur Handwerksordnung -- der sogenannten Positivliste -- aufgeführten Gewerbe mitherangezogen werden können, da sie erläuternde Einzelheiten über das Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse enthalten (BVerwGE 25, 66, 67; BVerwG, GewArch 1979, 377 f). Damit kann an dieser Stelle ausgeschlossen werden, daß die Beigeladene zu 1.) ein sogenanntes Minderhandwerk betreibt, was zwischen den Beteiligten im übrigen auch nicht streitig ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist deshalb im vorliegenden Fall nur, ob die Beigeladene zu 1.) ihr Gewerbe handwerksmäßig und nicht industriell betreibt. Da eine Legaldefinition des Begriffs "handwerksmäßig betrieben" in § 1 HwO fehlt, muß die Auslegung des Begriffs bzw. die Einordnung des jeweiligen Betriebs unter diesen Begriff unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung und Literatur hierzu entwickelten Abgrenzungskriterien erfolgen. Die recht umfangreiche Rechtsprechung zu dieser Frage vermittelt in bezug auf die Kriterien jedoch kein einheitliches Bild, insbesondere ist die Geeignetheit vieler herangezogener Einzelkriterien umstritten, desgleichen ihre Gewichtung im Einzelfall.

40 Anerkannt ist in der Rechtsprechung, daß das Handwerk sich den jeweiligen technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen anpassen muß, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten. Diese Entwicklungen können dem Handwerk einerseits neue Arbeitsbereiche oder neuartige handwerkliche Fertigungsmöglichkeiten eröffnen, andererseits zum Fortfall gewisser Tätigkeiten oder zur Entwicklung von industriellen Fertigungsmethoden zwingen. Dementsprechend ändern sich auch Bedeutung und Gewicht derjenigen Merkmale, die zur Unterscheidung zwischen Handwerk und Industriebetrieb herangezogen werden können. Dieser (vom Bundesverwaltungsgericht anerkannte) sogenannte "dynamische Handwerksbegriff" verhindert es allerdings andererseits, anhand bestimmter Kriterien einen allgemein gültigen Bewertungsmaßstab zur Abgrenzung des Handwerks zu schaffen; denn eine

Bewertungsmaßstab zur Abgrenzung des Handwerks zu schaffen; denn eine solche Festlegung aufgrund eines, zu einem bestimmten Zeitpunkt fixierten Entwicklungsstandes würde die dynamische Weiterentwicklung des Handwerks behindern. Die Abgrenzung von Handwerk und Industrie kann deshalb nach allgemeiner Auffassung nur für jeden Einzelfall gesondert vorgenommen werden, wobei die spezifischen Besonderheiten des in Betracht kommenden Gewerbes und die Struktur jedes Betriebes einzeln beurteilt werden müssen und letztlich die Gesamtstruktur des Betriebes die Zuordnung maßgeblich bestimmt. Andererseits hat das Bundesverwaltungsgericht einer expansiven Auslegung des dynamischen Handwerksbegriffs gewisse Schranken gesetzt und beispielsweise in seinem Urteil vom 16. September 1966 (BVerwGE 25, 66 ff.) hervorgehoben, daß die Rechtsgrundlagen für die Auslegung des Begriffs "handwerksmäßig betrieben" unter Beachtung des Art.12 Abs.1 GG und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Handwerksbeschluß vom 17. Juli 1961 entsprechen müssen. Danach sind die berufsrechtlichen Einschränkungen der Handwerksordnung nur gerechtfertigt, weil sie der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks sowie der Sicherung der Nachwuchsausbildung für die gesamte gewerbliche Wirtschaft dienen. Diese Gemeinschaftsgüter müssen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts der Maßstab für die Handwerksmäßigkeit einer Tätigkeit sein. Handwerksmäßig betrieben wird danach ein Gewerbe, wenn die Tätigkeiten einen solchen Schwierigkeitsgrad besitzen, daß dafür eine lange handwerkliche Ausbildung mit eingehender Erfahrungssammlung und einem abschließenden Befähigungsnachweis erforderlich ist. Diese persönliche, handwerklich-fachliche Qualifikation ermöglicht es dem Betriebsinhaber, entscheidenden Einfluß auf den Wert der handwerklichen Leistung in seinem Betrieb zu nehmen und bietet die Gewähr dafür, daß die Leistungsfähigkeit des Handwerks gesichert wird. Sie ist deshalb typisches Strukturmerkmal eines Handwerksbetriebes und für die Abgrenzung zwischen Industrie und Handwerk ein sehr gewichtiges, aber nicht alleiniges Kriterium. Wesentlich bleibt insbesondere, ob nach dem wirtschaftlichen Gesamtbild des Betriebes die handwerksmäßige oder die industrielle Betriebsweise überwiegt (vgl. zu der Abgrenzungsproblematik insbesondere: BVerwGE 58, 217 ff = GewArch 1979, 377 ff; VGH Baden- Württemberg, GewArch 1985, 338 f; OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1989, 271 und GewArch 1981, 224 ff.; Bay ObLG, DÖV 1990, 77 f., Schwarz, GewArch 1988, 1 ff).

41 Wie das Bundesverwaltungsgericht in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt hat, läßt sich die Frage, ob ein Gewerbebetrieb zum Bereich des Handwerks oder der Industrie zu rechnen ist, unabhängig von den Vorstellungen des Betriebsinhabers nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweils in Betracht kommenden Gewerbezweiges beantworten und mit annähernder Sicherheit nur für den Einzelbetrieb anhand seiner Gesamtstruktur beurteilen. Nach herkömmlicher Auffassung unterscheidet sich der Industriebetrieb vom Handwerksbetrieb durch die stärkere Arbeitsteilung zwischen der leitenden Tätigkeit des Unternehmers und der technischen Tätigkeit des Gehilfen, durch die umfangreichere Verwendung von technischen Hilfsmitteln und durch den verhältnismäßig stärkeren Kapitaleinsatz, wobei indessen zu beachten ist, daß das Ausmaß der Arbeitsteilung angesichts der auch im Handwerk fortschreitenden Rationalisierung nicht nur in Industriebetrieben zunimmt und daß die Mitarbeit des Betriebsinhabers von dessen persönlichem Entschluß abhängt und infolgedessen nur ein unsicheres Kriterium für die Abgrenzung zum Industriebetrieb sein kann. Wenn mehrere herkömmliche Abgrenzungskriterien zusammentreffen, kann gleichwohl ein Schluß in bestimmter Richtung naheliegen. Für die Annahme industrieller Betriebsweise spricht es, wenn die Verwendung von Maschinen für die Entfaltung der Handfertigkeit keinen Raum mehr läßt, für einen handwerksmäßigen Betrieb hingegen, wenn der Handwerker sich ihrer nur zur Erleichterung seiner Tätigkeit und zur Unterstützung seiner Handfertigkeit bedient. Auch die Betriebsgröße sowie die Frage, ob eine Massenanfertigung stattfindet, sind nach dieser Rechtsprechung für die Entscheidung von Bedeutung.

42 Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist der erkennende Senat zu der Auffassung gelangt, daß der Betrieb der Beigeladenen zu 1.) aufgrund seiner Gesamtstruktur jedenfalls derzeit nicht mehr dem Handwerksbereich zugerechnet werden kann, sondern dem Industriebereich zugerechnet werden muß. Da es für die Beurteilung der Rechtslage -- wie bereits ausgeführt -- lediglich auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat ankommt, kann dahinstehen, ob diese Einschätzung auch schon zu einem früheren Zeitpunkt -- etwa bei Erlaß der angegriffenen Bescheide oder bei Ergehen des erstinstanzlichen Urteils -- gerechtfertigt war oder nicht.

43 Der Senat teilt nicht die in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. D vom 3. November 1989 vertretene und bei seiner ergänzenden Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufrechterhaltene Auffassung, es handele sich bei dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) "eher um einen Handwerksbetrieb und nicht um einen Industriebetrieb". Die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen haben den Senat nicht von der Richtigkeit seiner Annahme überzeugen können. Sein schriftliches Gutachten war letztlich für die Entscheidungsfindung des Senats schon deswegen nicht verwertbar, weil der Sachverständige Dr. D vor Erstellung seines Gutachtens weder eine Betriebsbesichtigung vorgenommen hat noch von der aktuellen Betriebsstruktur des Unternehmens der Beigeladenen zu 1.) ausgegangen ist, auf die es -- wie oben ausgeführt -- entscheidend ankommt. Der Sachverständige hat vielmehr seinen Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten, die im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung maßgeblichen tatsächlichen Betriebsstrukturmerkmale (Fertigungsprogramm, Personalbestand, Maschinenausstattung, Umsatz und dergleichen) zugrunde gelegt, obwohl diese -- wie sich insbesondere bei der Betriebsbesichtigung am 9. Februar 1990 und in der mündlichen Verhandlung am 20. Februar 1990 herausgestellt hat -- sich zwischenzeitlich erheblich verändert haben. Der Sachverständige hat darüber hinaus in seinem schriftlichen Gutachten für die Ermittlung der Gesamtstruktur überhaupt nur drei Kriterien (technische Ausstattung, Mitarbeiterqualifikation und Arbeitsteilung) als Abgrenzungsmerkmale herangezogen und davon letztlich nur ein einziges Kriterium, nämlich das der Arbeitsteilung, für relevant gehalten und ist mit der Begründung, dieses Kriterium der Arbeitsteilung spreche "eher" gegen das Vorliegen eines Industriebetriebes zu dem Ergebnis gelangt, es handele sich bei dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) "eher" um einen Handwerksbetrieb als um einen Industriebetrieb. Eine derartige Verkürzung der nach der o.g. Rechtsprechung für die Abgrenzungsfrage maßgeblichen Betrachtungsweise auf ein einziges Kriterium hält der erkennende Senat weder für sachgerecht noch für überzeugend. Auch die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Vernehmung vor dem erkennenden Senat unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Betriebsbesichtigung vom 9. Februar 1990, vermochten den Senat nicht von der Richtigkeit seiner in der mündlichen Verhandlung aufrechterhaltenen Annahme zu überzeugen, der Betrieb der Beigeladenen zu 1.) sei nicht der Industrie, sondern "eher" dem Handwerk zuzuordnen. Eine hinreichend differenzierte, nachvollziehbare und überzeugende Begründung für seine Annahme hat der Sachverständige bei seiner Vernehmung am 20. Februar 1990 nämlich nicht zu geben vermocht, zumal selbst nach der Einschätzung der Klägerin der Gesichtspunkt der Arbeitsteilung für eine industrielle Betriebsweise spricht.

44 Der erkennende Senat ist vielmehr unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung und Literatur zu der Abgrenzungsfrage entwickelten Kriterien -- anders als der Sachverständige Dr. D -- zu der Auffassung gelangt, daß das Unternehmen der Beigeladenen zu 1.) derzeit nicht handwerksmäßig, sondern industriemäßig betrieben wird und daher eine Eintragung in die Handwerksrolle nicht erforderlich ist. Für diese Einschätzung sind folgende Erwägungen maßgeblich: Für eine industriemäßige Betriebsform (Kleinindustrie) sprechen hier zunächst die Maschinenausstattung des Unternehmens der Beigeladenen zu 1.) und der konkrete Einsatz dieser Maschinen. Wie nach dem Ergebnis der Betriebsbesichtigung vom 9. Februar 1990 und den Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zweifelhaft ist, verfügt die Beigeladene zu 1.) keineswegs über einen veralteten Maschinenpark, sondern über eine moderne, technologisch auf neuestem Stand befindliche Maschinenausstattung (u.a. mehrere CNC-gesteuerte Maschinen), die mit hohem Kapitaleinsatz beschafft worden ist, von ihrer Technik her auf eine hohen Ansprüchen genügende Massenfertigung ausgelegt ist und auch in dem Betrieb ausschließlich für diese Zwecke eingesetzt wird. Nach dem Ergebnis der gemeinsamen Betriebsbesichtigung vom 9. Februar 1990 sieht das aktuelle Fertigungsprogramm des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) lediglich die Herstellung von Dreh- und Frästeilen für die Drahtindustrie in Serien von 100 bis 300 Stück vor. Die kleinste Serie beläuft sich nach Angaben des Ehemannes der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf 30 bis 50 Stück. Eine Einzelfertigung findet im Betrieb der Beigeladenen zu 1.) derzeit nicht mehr statt. Dieser Umstand spricht ebenso für eine industrielle Betriebsform wie die Tatsache, daß die Materialauswahl, die Materialgestellung sowie sämtliche arbeitstechnischen Vorgaben von den auftraggebenden Firmen erfolgen, die auch die Endkontrolle der

Vorgaben von den auftraggebenden Firmen erfolgen, die auch die Endkontrolle der im Unternehmen der Beigeladenen zu 1.) gefertigten Produkte durchführen. Ein Zusammenbau der gefertigten Teile findet in dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) ebenfalls nicht statt. Angesichts dieser tatsächlichen Gegebenheiten ist davon auszugehen, daß in dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) viele der für das Dreherhandwerk typischen Fertigkeiten und Kenntnisse nicht benötigt werden. Von den in § 1 Abs.2 der Verordnung über das Berufsbild und die Prüfungsanforderungen im praktischen Teil und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Dreherhandwerk vom 9. Juni 1975 (a.a.O.) in 18 Punkten aufgeführten Kenntnissen und Fertigkeiten werden nach Auffassung des erkennenden Senats im Betrieb der Beigeladenen zu 1.) im wesentlichen nur vier benötigt bzw. eingesetzt, und zwar Kenntnisse der Steuerung von spanenden Werkzeugmaschinen (Ziff.3), Kenntnisse der Funktionsweise von spanenden Werkzeugmaschinen, insbesondere von Dreh- und Fräsmaschinen (Ziff.5), Kenntnisse der einschlägigen Vorschriften der Unfallverhütung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitssicherheit (Ziff.12) sowie spanendes Be- und Verarbeiten von Stählen, Gußeisen, Nichteisenmetallen und Kunststoffen (Ziff.15), während die unter den übrigen 14 Nummern des § 1 Abs.2 der genannten Verordnung aufgeführten Kenntnisse und Fertigkeiten im Betrieb der Beigeladenen zu 1.) offensichtlich weder zum Einsatz kommen noch benötigt werden.

45 Anders als der Sachverständige Dr. D ist der erkennende Senat der Auffassung, daß dieser Umstand durchaus maßgeblich für eine industriemäßige Arbeitsweise des Unternehmens der Beigeladenen zu 1.) spricht. Entscheidend ist jedoch, daß es nach der Gesamtstruktur des Unternehmens der Beigeladenen zu 1.) der meisterlichen Beherrschung des Dreherhandwerks durch den Betriebsinhaber nicht bedarf, um ein sachgerechtes Arbeitsergebnis zu gewährleisten, da sämtliche Vorgaben einschließlich der Materialauswahl und der Endkontrolle durch die auftraggebenden Firmen wahrgenommen werden und dem Verantwortungsbereich der Beigeladenen zu 1.) mithin entzogen sind. Die Aufgabe der Beigeladenen zu 1.) bzw. der in ihrem Betrieb tätigen Personen besteht im wesentlichen darin, anhand der vorgegebenen Zeichnungen und Maßangaben die (teilweise CNC-gesteuerten) Maschinen einzustellen, die Werkstücke einzuspannen und nach Abschluß des Dreh- oder Fräsvorgangs der Maschine wieder zu entnehmen und an den Auftraggeber weiterzuleiten. Wie sehr sich diese Tätigkeit vom Anforderungsprofil her etwa von der Tätigkeit eines Zahntechnikermeisters unterscheidet, der von der Materialauswahl bis zur Endkontrolle für den von ihm gefertigten Zahnersatz verantwortlich ist, ist offenkundig und bedarf keiner näheren Darlegung. Gegen eine handwerksmäßige Betriebsform spricht hier -- wie der Beauftragte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat selbst eingeräumt hat -- im übrigen die im Unternehmen der Beigeladenen zu 1.) praktizierte Arbeitsteilung, die dadurch gekennzeichnet ist, daß jeder Mitarbeiter regelmäßig nur an einer ganz bestimmten Maschine tätig ist. Ob die einzelnen Mitarbeiter auch andere Maschinen bedienen könnten, ist für die Frage der Zuordnung zur handwerklichen oder industriellen Betriebsform ohne Bedeutung. Für eine industrielle Betriebsform spricht schließlich nach Auffassung des Senats die Umsatzentwicklung bei der Beigeladenen zu 1.). Während der Jahresumsatz 1978/1979 etwa 180.000,-- bis 240.000,--DM unter Berücksichtigung der damals im Betrieb noch stattfindenden Einzelanfertigung von Konstruktionsteilen für den Maschinenbau betrug, erzielte das Unternehmen der Beigeladenen zu 1.) im Jahre 1988 einen Umsatz von 643.000,-- DM. Die Umsatzerwartung für 1989 lag bei 800.000,-- DM und liegt für das Jahr 1990 bei 1,5 Millionen DM. Diese Umsatzentwicklung in der letzten Zeit bzw. das 1990 angestrebte Umsatzvolumen bestätigt, daß sich die Gesamtstruktur des Betriebes der Beigeladenen zu 1.) zumindest im Laufe der letzten Jahre zu einer industriemäßigen Betätigungsform hin entwickelt hat. Ein diesem Umsatzvolumen entsprechendes Arbeitsergebnis läßt sich nach Auffassung des Senats jedenfalls in einem Betrieb mit lediglich acht Arbeitnehmern nur durch die mit hohem Kapitaleinsatz erfolgte Beschaffung und den Einsatz hochtechnisierter Werkzeugmaschinen erreichen, die für die Massenfertigung bestimmt und darauf ausgelegt sind und die sich -- angesichts des erheblichen Investitionsvolumens -- offenkundig auch nur bei solchem Einsatz wirtschaftlich rentieren. Es ist ferner davon auszugehen, daß jedenfalls im gegenwärtigen Zeitpunkt der Einsatz von Maschinen mit moderner Technologie, das derzeitige Fertigungsprogramm und die übrigen genannten Umstände die Annahme rechtfertigen, daß die einwandfreie Ausführung der Arbeitsvorgänge keine handwerksgerechte Befähigung voraussetzen. In dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) dienen die inzwischen eingesetzten modernen Dreh- und Fräsmaschinen nicht dazu, handwerkliche Fertigkeiten zu unterstützen oder Präzisionsarbeit überhaupt erst zu ermöglichen.

Fertigkeiten zu unterstützen oder Präzisionsarbeit überhaupt erst zu ermöglichen. Sie machen vielmehr nach Auffassung des erkennenden Senats meisterliche handwerkliche Fertigkeiten entbehrlich, ohne daß die Qualität des Arbeitsergebnisses dadurch beeinträchtigt wird. Elemente handwerklicher Arbeitsweise mögen zwar im Betrieb der Beigeladenen zu 1.) noch vorhanden sein. Prägende Wirkung entfalten sie jedoch nicht, weil letztlich der rationelle Maschineneinsatz den Betriebsablauf und das Arbeitsergebnis maßgeblich und nachhaltig bestimmt. Weist aber ein einheitlicher Betrieb in einzelnen Arbeitsbereichen handwerksmäßige Züge auf, sind diese jedoch im Verhältnis zu der sonstigen, nicht handwerksmäßigen, industriellen Betriebsweise deutlich untergeordnet, so ist der Betrieb insgesamt regelmäßig nicht handwerksmäßig geprägt (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11. April 1989, GewArch 1989, 271 f). Zusammenfassend kann gesagt werden, daß es sich bei dem Betrieb der Beigeladenen zu 1.) um ein industrietypisch arbeitendes Zuliefererunternehmen handelt, das in den intraindustriellen Leistungsverkehr eingeschaltet ist, also Arbeitsgänge ausführt, die Industriebetriebe aus betriebswirtschaftlichen oder technischen Gründen aus ihrem Produktionsprozeß ausgliedern (vgl. dazu im einzelnen Etzold, GewArch 1983, 181 ff und GewArch 1985, 133).

46 Nach alledem kommt die von der Klägerin angestrebte Betriebsuntersagung nach § 16 Abs.3 HwO schon deshalb nicht in Betracht, weil das Unternehmen der Beigeladenen zu 1.) nicht im Sinne von § 1 Abs.2 HwO "handwerksmäßig betrieben" wird, es mithin bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Gewerbeuntersagung nach § 16 Abs.3 HwO fehlt.

47 Die vorstehend näher begründete Zuordnung der Betriebsform der Beigeladenen zu 1.) weicht zwar von der Wertung ab, die der Sachverständige Dr. D vorgenommen hat. Dieser Umstand hinderte jedoch den Senat weder an einer Entscheidung zum jetzigen Zeitpunkt, noch machte sie die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens erforderlich. Denn die Entscheidung des Senats beruht auf der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "handwerksmäßig betrieben" in § 1 Abs.2 HwO und der vom Senat vorgenommenen Subsumtion unter diesen Begriff. Einen Rechtsbegriff auszulegen und eine Subsumtion unter diesen Begriff vorzunehmen, fällt jedoch nicht in die Kompetenz eines Sachverständigen, sondern ausschließlich in die Kompetenz des dafür zuständigen Gerichts (BVerwG, Beschluß vom 24. Januar 1990 -- BVerwG 7 B 14.90 --).

48 Die Berufung der Klägerin ist nach alledem zurückzuweisen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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