Urteil des HessVGH vom 24.01.1989, 8 Q 31/89

Entschieden
24.01.1989
Schlagworte
Vorläufiger rechtsschutz, örtliche verhältnisse, Hauptsache, Sonntag, Absicht, Ausnahme, Arbeitsrecht, Obsiegen, Klageerweiterung, Mangel
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 8. Senat

Entscheidungsdatum: 24.01.1989

Normen: § 123 Abs 2 S 2 VwGO, § 18 Abs 1 S 2 GastG, § 4 SperrzeitV HE

Aktenzeichen: 8 Q 31/89

Dokumenttyp: Beschluss

(Einstweilige Anordnung bei Anhängigkeit der Hauptsache im Berufungsverfahren - Sperrzeitverkürzung)

Gründe

1Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners, bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptsacheverfahrens den Beginn der Sperrzeit für die von ihr betriebene Schankwirtschaft und Diskothek "C" von Freitag auf Samstag sowie von Samstag auf Sonntag einer jeden Woche auf 3.00 Uhr, hilfsweise von Samstag auf Sonntag einer jeden Woche auf 2.00 Uhr festzusetzen.

2Auf das hier mit dem als Hilfsantrag bezeichneten Antrag verfolgte Begehren einer Sperrzeitverkürzung um eine Stunde von Samstag auf Sonntag hat das Verwaltungsgericht Kassel durch Urteil vom 3. September 1985 -- V/2 E 1261/83 -- den Antragsgegner unter Aufhebung der ablehnenden Verwaltungsentscheidungen zur Neubescheidung verpflichtet. Über die dagegen vom Antragsgegner eingelegte unter dem Aktenzeichen 8 UE 68/86 vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof anhängige Berufung ist noch nicht entschieden.

3Den mit der einstweiligen Anordnung weiterverfolgten umfangreicheren Antrag auf Verkürzung der Sperrzeit hat der Antragsteller am 27. Dezember 1988 beim Antragsgegner gestellt, nachdem dem Bürgermeister der Stadt A eine dahingehende ständige Ausnahmeregelung aufsichtsrechtlich untersagt worden war.

4Unter Berufung auf das erstinstanzliche Bescheidungsurteil des Verwaltungsgerichts Kassel sowie auf ihr Vorbringen in der Berufungserwiderung hält die Antragstellerin jede andere Entscheidung als die einer Sperrzeitverkürzung für ermessensfehlerhaft.

5Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Antragsschriftsatz nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte 8 UE 68/86 (= VG Kassel V/2 E 1261/83) und die darin befindlichen Behördenvorgänge (2 Bände) Bezug genommen. Diese sind dem Eilverfahren beigezogen und zum Gegenstand der Beratung gemacht worden.

II.

6Dem Senat erscheint es zweckmäßig, das Verfahren in die aus der Beschlußformel zu 1. ersichtlichen Teile zu trennen, um der Antragstellerin -- ihrer eigenen Anregung folgend -- die Möglichkeit zu belassen, durch entsprechende Prozeßerklärungen den Mangel der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zur Entscheidung über den im abgetrennten Verfahren gestellten Antrag zu heilen.

7Im übrigen muß dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung schon nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin der Erfolg versagt bleiben.

8Er ist bereits unzulässig, soweit mit ihm die Verpflichtung des Antragsgegners

8Er ist bereits unzulässig, soweit mit ihm die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt wird, die Sperrzeit in der Nacht von Samstag auf Sonntag nicht nur -- wie im Hauptsacheverfahren beantragt -- auf 2.00 Uhr, sondern auf 3.00 Uhr festzusetzen.

9Nach § 123 Abs. 2 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung -- VwGO -- ist für den Erlaß einstweiliger Anordnungen das Berufungsgericht (nur) zuständig, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist jedoch nur das Begehren auf Neubescheidung über den Antrag auf Sperrzeitverkürzung um eine Stunde, d.h. von 1.00 Uhr auf 2.00 Uhr. Für den darüber hinausgehenden Antrag ist der Hessische Verwaltungsgerichtshof daher nicht zuständig. Insoweit erscheint es dem Senat nicht nur nicht zweckmäßig, sondern gar unsinnig, auch diesen Verfahrensteil abzutrennen, weil jedenfalls das primär für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung zuständige Verwaltungsgericht Kassel auch bei einem der Antragstellerin im übrigen unter anderem anheimzustellenden Verweisungsantrag nicht sinnvoll isoliert über eine Sperrzeitverkürzung für den Zeitraum von 2.00 Uhr bis 3.00 Uhr entscheiden könnte, ohne zugleich über den wegen der Anhängigkeit im Berufungsverfahren der Zuständigkeit des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs unterliegenden Antrag zu befinden. Der Antragstellerin darüber hinaus die Möglichkeit einzuräumen, die Zuständigkeit des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs auch für den noch nicht im Berufungsverfahren anhängigen Teil zu begründen -- etwa durch Klageerweiterung bzw. -änderung im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung --, sieht sich der erkennende Senat dagegen nicht veranlaßt.

10 Der danach verbleibende wegen der Anhängigkeit der Hauptsache im Berufungsverfahren zulässigerweise an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof gerichtete Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet.

11 Der Stattgabe des Antrages steht bereits der Einwand entgegen, daß die Antragstellerin bei einer Verpflichtung des Antragsgegners zur Sperrzeitverkürzung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptsacheverfahrens besser gestellt würde als bei einem Obsiegen in der Hauptsache selbst. Denn mit der -- unterstellten -- Zurückweisung der vom Antragsgegner gegen das erstinstanzliche Bescheidungsurteil eingelegten Berufung bliebe es lediglich bei der Verpflichtung des Antragsgegners, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden; die mit der einstweiligen Anordnung begehrte Verpflichtung zur Sperrzeitverkürzung wäre damit im Hauptsacheverfahren nach den gegenwärtigen Prozeßerklärungen nicht erreichbar.

12 Selbst wenn man davon ausgeht, daß es der Antragstellerin unbenommen bliebe, ihren ursprünglich schriftsätzlich gestellten Klageantrag auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Sperrzeitverkürzung -- da sie erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Kassel ohne schriftsätzliche oder im Sitzungsprotokoll vermerkte Begründung anstelle des ursprünglichen Verpflichtungsantrages den Bescheidungsantrag gestellt hat, liegt es nahe, daß dies auf Anregung des Vorsitzenden erster Instanz geschehen ist -- im Wege der Anschlußberufung auch in zweiter Instanz wieder aufzugreifen, steht einem Erfolg des Antrages im einstweiligen Anordnungsverfahren das Verbot zwar nicht des Überschreitens aber der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen.

13 Es sind auch keine Gesichtspunkte erkennbar, die eine Ausnahme von diesem grundsätzlichen Vorwegnahmeverbot zulassen. Anders als etwa in den Fällen einer vorläufigen Zulassung zum Studium (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnrn. 963 ff. m.w.N.) oder einer vorläufigen Versetzung eines Schülers in die nächsthöhere Klasse (dazu Finkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnrn. 1023 ff. m.w.N.), die aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes geboten sein können, gibt es keine schützenswerte Rechte der Antragstellerin, vor deren Verlust sie bis zum Abschluß des Hauptsacheverfahrens bewahrt werden müßte. Insbesondere in diesem Zusammenhang ist es rechtlich unerheblich, ob die Antragstellerin aufgrund der versagten Sperrzeitverkürzung wirtschaftliche Einbußen hinnehmen muß oder der Weiterbetrieb der Diskothek deswegen gar unrentabel ist. Unverzichtbares Merkmal des Gewerbebetriebes ist lediglich die Absicht der Gewinnerzielung, nicht aber die Möglichkeit, diese Absicht auch zu verwirklichen (BVerwG, U. v. 05.11.85 -- 1 C 14.84 --, GewArch 1986, S. 96 ff.).

14 Ungeachtet des dem Erlaß einer einstweiligen Anordnung bereits

14 Ungeachtet des dem Erlaß einer einstweiligen Anordnung bereits entgegenstehenden Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache hat die Antragstellerin den von ihr behaupteten Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung -- ZPO -- ).

15 Nach § 18 Abs. 1 des Gaststättengesetzes -- GastG -- vom 5. Mai 1970 (BGBl. I S. 465, 1298) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit -- SperrzeitVO -- vom 19. April 1971 (GVBl. I S. 96) beginnt die Sperrzeit für Schank- und Speisewirtschaften sowie für öffentliche Vergnügungsstätten um 1.00 Uhr (nachts) und endet um 6.00 Uhr (morgens).

16 Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 GastG, § 4 SperrzeitVO kann bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse für einzelne Schank- und Speisewirtschaften sowie öffentliche Vergnügungsstätten die Sperrzeit entweder verlängert oder befristet und widerruflich verkürzt oder aufgehoben werden. Diese als repressives Verbot mit Ausnahmevorbehalt ausgestalteten Vorschriften (BVerwG, U. v. 23.09.76 -- 1 C 7.75 --, GewArch 1977, S. 24 und ihm folgend Hess. VGH, U. v. 27.10.86 -- 8 UE 1123/84 --, GewArch 1987, S. 245) stellen selbst bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen -- ein öffentliches Bedürfnis oder besondere örtliche Verhältnisse -- die Verkürzung der allgemeinen Sperrzeit in das Ermessen der Behörde und begründen mitnichten einen (materiellen) Rechtsanspruch des Gastwirts auf eine solche Vergünstigung. Der Senat kann daher im vorliegenden Verfahren dahinstehen lassen, ob die begehrte Sperrzeitverkürzung zu Recht bereits aus Rechtsgründen abgelehnt werden konnte und ob die hilfsweise angestellten Ermessenserwägungen des Antragsgegners fehlerhaft waren. Die Rechtmäßigkeit dieser Ablehnungsentscheidung muß vielmehr einer Prüfung der Hauptsache im Berufungsverfahren vorbehalten bleiben. Eine der Antragstellerin im einstweiligen Anordnungsverfahren allein zum Erfolg ihres Verpflichtungsbegehrens verhelfende Ermessensreduzierung auf Null kann bei summarischer Würdigung des Antragstellervorbringens nicht festgestellt werden. Vielmehr bleibt dem Antragsgegner selbst bei einer im Berufungsurteil bestätigten Bindung an die Rechtsauffassung des Gerichts erster Instanz die Möglichkeit, aus Gründen, die der Beurteilung des erkennenden Senats einstweilen entzogen sind, eine neuerliche Entscheidung zu treffen, die -- ebenso wie seine ursprüngliche Entscheidung -- im Ergebnis zum Nachteil der Antragstellers ergehen kann.

17 Der Antrag ist daher ... abzulehnen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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