Urteil des HessVGH vom 12.08.1988

VGH Kassel: bebauungsplan, öffentliche urkunde, veröffentlichung, genehmigung, öffentliche bekanntmachung, verkündung, satzung, offenlegung, kopie, sorgfalt

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

4. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 N 2430/84

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 47 Abs 1 Nr 1 VwGO, § 47

Abs 1 Nr 2 VwGO, § 47 Abs

6 S 1 VwGO, § 415 Abs 1

ZPO, § 418 Abs 1 ZPO

(Unstatthafter Normenkontrollantrag gegen

Bebauungsplan; Hinweisbekanntmachung allein keine

Bekanntmachung)

Gründe

Die Antragsteller, deren Hofreiten ursprünglich im Außenbereich lagen, wenden

sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen den am 28. Mai 1964 als Satzung

beschlossenen Bebauungsplan der ehemals, selbständigen Gemeinde Fischborn,

die heute ein Ortsteil der Antragsgegnerin ist. In der Planzeichnung ist außer dem

Geltungsbereich des Bebauungsplanes die Fläche nachrichtlich dargestellt, die

nach Auffassung der Gemeinde Fischborn als im Zusammenhang bebauter

Ortsteil anzusehen ist.

Der Antragsteller zu 1 betreibt als Nebenerwerbslandwirt auf dem Grundstück

Gemarkung Fischborn, Flur ..., Flurstücke .../3, .../4 und ... den landwirtschaftlichen

Betrieb "X...". Bei einer Gesamtbetriebsgröße von 15,5 ha stehen 12,0 ha im

Eigentum des Antragstellers zu 1; 3,5 ha sind Pachtland. 9,5 ha entfallen auf die

Hoffläche und Grünland, 6,0 ha auf Ackerland. Es werden im Jahr 35 bis 40

Schweine gemästet sowie 18 bis 22 Rinder gehalten. Die X... liegt innerhalb des

Geltungsbereichs des Bebauungsplanes an dessen östlichem Rand im Südosten

des Ortsteils Fischborn in einem als Dorfgebiet ausgewiesenen Bereich.

Der Antragsteller zu 2, dessen Hofreite im Süden von Fischborn auf dem

Grundstück Gemarkung Fischborn, Flur ..., Flurstück ..., außer halb des

Geltungsbereichs des Bebauungsplanes und an dessen westlichem Rand, aber

innerhalb der nachrichtlich als im Zusammenhang als bebauter Ortsteil

dargestellten Fläche gelegen ist, betreibt als Vollerwerbslandwirt einen

landwirtschaftlichen Betrieb von insgesamt 30,18 ha Größe, wovon 11,44 ha

Eigentumsland und 18,74 ha Pachtland sind. 68 % der Gesamtfläche entfallen auf

den Hof und Grünland, während 32 % Ackerland sind. Eigentümerin der genannten

Eigentumsflächen ist die Ehefrau des Antragstellers zu 2. Pächter der Pachtflächen

ist der Antragsteller zu 2 selbst. Er ist auch der Betriebsleiter des

landwirtschaftlichen Betriebs, in dem er zusammen mit seiner Ehefrau arbeitet.

Am 05.01.1988 wurden 61 Stück Kühe einschließlich Jungvieh und 31 Schweine

gehalten.

Der Antragsteller zu 3 betreibt im Nebenerwerb auf dem Grundstück Gemarkung

Fischborn, Flur ..., Flurstück .../1, einen landwirtschaftlichen Betrieb, der gegenüber

dem Betrieb des Antragstellers zu 2 auf der anderen Straßenseite der B 276 und

im Geltungsbereich des Bebauungsplanes gelegen ist. Die Fläche ist als Dorfgebiet

ausgewiesen. Es werden zwei ha Ackerland und ein ha Wiesenflächen

bewirtschaftet. Das Betriebsgrundstück Flurstück .../1 gehört dem Antragsteller zu

3. Die weiteren Nutzflächen gehören teils dem Antragsteller zu 3 allein, teils ihm

und Herrn V. gemeinsam. Der Viehbestand betrug am 04.06.1988 ein Rind und

drei Schweine. Außerdem hält der Antragsteller zu 3 Hühner.

Am 13.09.1984 haben die Antragsteller den Normenkontrollantrag gestellt. Sie

tragen vor, die Gemeinde Fischborn habe 1964 versäumt, den Bebauungsplan zu

veröffentlichen. Der Plan sei nicht wirksam geworden. Durch die Ausweisung des

Neubaugebietes in der Nachbarschaft der Grundstücke der Antragsteller seien im

Falle der Verwirklichung der Planungen erhebliche Nachteile für die

landwirtschaftlichen Betriebe zu erwarten. Spätere Wohnungseigentümer würdet

sich durch Geruchs- und Geräuschimmissionen belästigt fühlen und eine

Beseitigung dieses Zustands anstreben. Damit würde eine Erweiterung der

Betriebe verhindert werden. Sie, die Antragsteller, müßten zusätzlich mit

Einschränkungen ihrer landwirtschaftlichen Tätigkeit rechnen. Die kurze Entfernung

von 30 m zwischen dem Betrieb des Antragstellers zu 1 und den ersten

Grundstücken des Neubaugebietes entspreche nicht den gegenwärtigen

Anforderungen an einen ausreichenden Abstand zwischen Wohnbebauung und

Stallungen, wie sie in der VDI-Richtlinie Nr. 3471 niedergelegt seien. Die

Antragsgegnerin habe prüfen müssen, in welcher Entfernung von den

landwirtschaftlichen Betrieben Wohnbebauung möglich sei.

Der Antragsteller zu 1 trägt ergänzend vor, bei der Aufstellung des

Bebauungsplanes sei gegen § 25 HGO verstoßen worden. Auch seien die

Beschlüsse des Planaufstellungsverfahrens nicht in öffentlicher Sitzung gefaßt

worden. Die X... habe immer im Außenbereich gelegen. Die ehemalige Gemeinde

Fischborn habe in unmittelbarer Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebs zwei

Bauplätze vorgesehen, ohne die Folgen dieser Planung zu bedenken. Das beplante

Gebiet müsse tatsächlich als reines Wohngebiet angesehen werden, so daß die

VDI-Richtlinie "Auswurfbegrenzung Tierhaltung" eingreife. Der von ihm, dem

Antragsteller zu 1, vorgesehene Standort für ein Fahrsilo sei abgelehnt und die

Verlegung des Standorts in das Sumpfgebiet gefordert worden; dies könne er nicht

akzeptieren. Die Auflage, diesen Standort zu wählen, beruhe auf, dem

Bebauungsplan.

Der Antragsteller zu 2 trägt ergänzend vor, das Rechtsschutzbedürfnis der

Antragsteller fehle nicht wegen des Unterbleibens der Veröffentlichung des

Bebauungsplanes. Auch der nicht veröffentlichte Plan entfalte Außenwirkung. Er sei

nicht aus einem Flächennutzungsplan entwickelt worden. Ein Flächennutzungsplan

sei erst später von der Antragsgegnerin erstellt worden. Bei seinem, des

Antragstellers zu 2, Betrieb werde angesichts der Auswirkungen der

Milchkontingentierung eine Änderung der Betriebsstruktur in Richtung

Schweinemast im Vordergrund stehen, was einen Anbau an den vorhandenen

Schweinestall notwendig machen werde. Soweit seine Hofreite außerhalb der

Grenze des Bebauungsplanes liegen sollte, sei er, der Antragsteller zu 2, dennoch

beschwert. Durch den Bebauungsplan würde die Wohnbebauung bis unmittelbar

an seine landwirtschaftliche Hofreite heranreichen. Jede Erweiterung der

Betriebstätte würde damit unmöglich gemacht. Auch hätte er wegen der von

seinem Betrieb zwangsläufig ausgehenden Immissionen mit zivilrechtlichen

Ansprüchen zu rechnen. Die Antragsgegnerin habe das Abwägungsgebot gröblich

mißachtet und die Genehmigung für ein Wohnhaus in 15 m Entfernung zum

Schweinestall erteilt. Bei der Bauleitplanung seien von ihm keine Bedenken

vorgebracht worden, weil seine Grundstücke im Aufstellungsbeschluß nicht

erwähnt worden seien. Sein Betriebsgrundstück sei von der Antragsgegnerin ohne

den dazu notwendigen Gemeindevertreterbeschluß zum "Dorfmischgebiet" erklärt

worden.

Der Antragsteller zu 3 wiederholt die Ausführungen des Antragstellers zu 1.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

den am 28. Mai 1964 als Satzung beschlossenen Bebauungsplan der ehemals

selbständigen Gemeinde Fischborn für nichtig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der Bebauungsplan sei nicht bekanntgemacht worden. Schon

deswegen sei der Normenkontrollantrag unzulässig. Durch die weitgehend

fortgeschrittene Bebauung sei inzwischen ein im Zusammenhang bebauter

Ortsteil entstanden. Durch den Bebauungsplan könne deshalb den Antragstellern

kein Nachteil (mehr) entstehen. Das Halten von 40 bis 50 Mastschweinen und 20

Rindern würde unter Zugrundelegung der heutigen Erkenntnisse der VDI-Richtlinie

"Auswurfbegrenzung Tierhaltung-Schweine" zu keiner Einschränkung des

landwirtschaftlichen Betriebes des Antragstellers zu 1 führen, auch wenn auf dem

Nachbargrundstück ein Wohnhaus errichtet werden würde. Die im Bebauungsplan

vorgesehene Grundstücksaufteilung sei unverbindlich. Die Errichtung eines

Erweiterungsbaus zu einem landwirtschaftlichen Betrieb sei in einem festgesetzten

Dorfgebiet ohne weiteres zulässig. Eine Betroffenheit von Interessen des

Antragstellers zu 1 habe sich der Gemeinde Fischborn zum Zeitpunkt der

Aufstellung des Bebauungsplanes nicht aufgedrängt. Die Gemeinde habe nicht

davon ausgehen können, daß der Antragsteller zu 1 Interesse an der Errichtung

einer Schweinemastanlage entwickeln würde. Ihm gehe es in Wahrheit darum, sich

der Erschließungsbeitragspflicht zu entziehen. Die heutige Viehhaltung des

Antragstellers zu 2 sei ein Indiz dafür, daß er der Gemeindevertretung seine

Absicht, den Betrieb auf Intensivtierhaltung umzustellen, nicht habe aufdrängen

müssen. Anregungen und Bedenken seien von ihm im Aufstellungsverfahren nicht

vorgebracht worden, so daß auch deswegen ein Nachteil im Sinne des § 47 VwGO

nicht in Betracht komme. Der Antragsteller zu 3 betreibe eine im Hinblick, auf die

genannte VDI-Richtlinie unbedeutende Tierhaltung, die in einem Dorfgebiet völlig

unbedenklich sei. Auch er habe im Planaufstellungsverfahren keinerlei Anregungen

und Bedenken geltend gemacht.

Die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (1 Lageplan, 2 Heftstreifen und 1

Ordner), die von der Antragstellerseite eingereichten Pläne (1 Exemplar des

Bebauungsplans der Gemeinde Fischborn sowie 6 geheftete Pläne) sowie die

Akten des Erschließungsverfahrens E. gegen Gemeinde Birstein - Az.: VG Frankfurt

am Main 1/3 E 2997/83 = Hess.VGH 5 UE 3287/87- und die Akten des

Normenkontrollverfahrens P. gegen Gemeinde Birstein - Az.: Hess.VGH - 2 N

2448/84 - haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen

der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten

Unterlagen sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Entscheidung ergeht durch Beschluß, da eine mündliche Verhandlung nicht

erforderlich ist (§ 47 Abs 6 Satz 1 VwGO in der durch Gesetz über das

Baugesetzbuch vom 08.12.1986 - BGBl. I S. 2191 - geänderten Fassung).

Der Normenkontrollantrag ist unzulässig, denn er ist nicht statthaft.

Der Statthaftigkeit des Normenkontrollantrags steht allerdings nicht entgegen,

daß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in der durch Gesetz über das Baugesetzbuch vom

08.12.1986 geänderten Fassung nach seinem Wortlaut u.a. nur solche Satzungen

betrifft, die nach den Vorschriften des Baugesetzbuches erlassen worden sind,

während es sich vorliegend um einen Bebauungsplan handelt, der aufgrund des

Bundesbaugesetzes erlassen werden sollte. Zwar fehlt eine Überleitungsvorschrift.

Jedoch ist zu bedenken, daß sich das Gesetz über das Baugesetzbuch als ein

Änderungsgesetz zum Bundesbaugesetz, das weitgehend unter neuem Namen

fortgeführt wird, darstellt. Eine nähere Prüfung der Frage, ob § 47 Abs. 1 Nr. 1

VwGO auch auf nach den Vorschriften des Bundesbaugesetzes erlassene

Satzungen anwendbar ist, etwa weil ein redaktionelles Versehen vorliegt, ist jedoch

in Hessen entbehrlich. Denn sollte die Frage zu verneinen sein, so ist der Senat

gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO befugt, den Bebauungsplan zu überprüfen. In

Ausfüllung dieser Vorschrift bestimmt § 11 Abs. 1 des Hessischen

Ausführungsgesetzes zur VwGO - HessAGVwGO -, daß der Verwaltungsgerichtshof

in Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO über die Gültigkeit im Range unter

dem Landesgesetz stehender Rechtsvorschriften entscheidet, auch soweit diese

nicht in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO genannt sind. Der vorliegende Bebauungsplan

stellt eine "andere im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift"

dar (vgl. zu allem den Senatsbeschluß vom 17.12.1987 - 4 N 15/83 -).

Der Statthaftigkeit des Normenkontrollantrags steht entgegen, daß die

Schlußbekanntmachung des Bebauungsplanes nicht nachgewiesen ist. Die

Statthaftigkeit kann erst dann gegeben sein, wenn der Bebauungsplan erlassen,

also verkündet worden ist. Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut des § 47

Abs. 1 VwGO, in dessen Nr. 1 von Satzungen, die erlassen worden sind, sowie von

Rechtsverordnungen aufgrund des § 188 Abs. 2 des Bundesbaugesetzes und

aufgrund des § 92 Abs. 2 des Städtebauförderungsgesetzes gesprochen wird,

während Nr. 2 der Vorschrift andere im Range unter dem Landesgesetz stehende

Rechtsvorschriften nennt. Diese Formulierungen setzen voraus, daß es sich um

bereits existierende Rechtsnormen handelt. Dies ist in Rechtsprechung und

Literatur auch anerkannt (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 27.01.1970 - IV N 2/69 -;

Beschluß vom 16.11.1976 - IV N 11/76 -; Beschluß vom 12.11.1981 - IV N 5/81 -

BauR 1982, 135; Beschluß vom 15.11.1982 - VIII N 2/82 - NJW 1983, 2895; Bay.

VGH, Beschluß vom, 03.03.1975 - 3 IX 74 - Bay VBI. 1975, 420 f.;

Eyermann/Fröhler, VwGO, Kommentar, 9. Aufl., 1988, Rdnr. 21 zu § 47 und Kopp,

VwGO, Kommentar, 7. Aufl., 1986, Rdnr. 15 zu § 47, jeweils mit weiteren

Nachweisen).

Der Bebauungsplan der Gemeinde Fischborn ist nicht in Kraft gesetzt worden,

denn der Veröffentlichungsvorgang ist nicht abgeschlossen. Das Verfahren bis zur

Schlußveröffentlichung hat allerdings stattgefunden. Am 28.12.1962 beschloß die

Gemeindevertretung Fischborn, einen "Bauleitplan für die gesamte Ortslage

Fischborn aufzustellen". Als Neubaugebiet wurden die "Breiten-Wiesen"

vorgesehen. Am 13.02.1963 erging ein Ergänzungsbeschluß, der das künftige

Baugebiet genauer festlegte. Am 08.02.1964 wurde durch den Ortsfunk auf die

vom 17.02. bis 17.03.1964 stattfindende Planauslegung und darauf hingewiesen,

daß Bedenken und Anregungen vorgebracht werden könnten. Anhaltspunkte für

eine sonstige Hinweisbekanntmachung - etwa in einem amtlichen

Verkündungsblatt - ergeben sich weder aus den Verwaltungsvorgängen noch aus

dem Vortrag der Antragsteller. In der Folgezeit nahmen die Träger öffentlicher

Belange und betroffene Bürger Stellung. Am 28.05.1964 beschloß die

Gemeindevertretung über die vorgebrachten Bedenken und Anregungen und faßte

den Satzungsbeschluß. Der Regierungspräsident in Wiesbaden erteilte unter dem

09.09.1964 die aufsichtsbehördliche Genehmigung. Hinsichtlich des weiteren

Verfahrens enthalten die von der Antragsgegnerin vorgelegten

Verwaltungsvorgänge keine Unterlagen. Auch die Planzeichnung und die

vorgelegten Kopien weisen keinen diesbezüglichen Vermerk auf. Lediglich die vom

Regierungspräsidenten in Darmstadt zu den Gerichtsakten gereichte beglaubigte

Kopie eines Schreibens des Gemeindevorstands Fischborn vom 15.10.1964 an den

Regierungspräsidenten in Wiesbaden liegt vor. Das Schreiben ist von

Bürgermeister L. unterschrieben; ein Dienstsiegel ist nicht beigefügt. in dem

Schreiben wird mitgeteilt, daß der am 09.09.1964 genehmigte Bebauungsplan

"zusammen mit seiner Begründung ab sofort auf die Dauer von zwei Wochen

offengelegt" werde und in den Diensträumen der Gemeindeverwaltung während

der üblichen Dienststunden von jedermann eingesehen werden könne. Die

Offenlegung sei am 01.10.1964 öffentlich bekanntgemacht worden. Mit diesem

Zeitpunkt sei der Plan rechtsverbindlich geworden.

Das Schreiben genügt nicht den an einen Veröffentlichungsnachweis zu stellenden

Anforderungen.

Dies folgt allerdings nicht aus der Form des Schreibens. Das Original stellt eine

öffentliche Urkunde dar. Öffentliche Urkunden sind nach § 415 Abs. 1 ZPO, der

auch im Verwaltungsprozeß gilt (vgl. Kopp, a.a.O., Rdnr. 18 zu § 98 VwGO), solche

Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer

Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person

innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form

aufgenommen sind. Die vorgeschriebene Form ist eingehalten. Nach § 71 Abs. 2

Satz 3 der Hessischen Gemeindeordnung vom 25.02.1952 (GVBl. S. 11), die zur

Zeit der Aufstellung des Bebauungsplanes (1964) in der Fassung des Gesetzes

vom 01.07.1960 (GVBl. S. 103, 164) galt, konnte der Bürgermeister bei

Geschäften der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde nicht von erheblicher

Bedeutung sind, auf die Mitwirkung eines weiteren Mitglieds des

Gemeindevorstands sowie auf die Beifügung des Dienstsiegels verzichten. Die an

die Aufsichtsbehörde gerichtete Mitteilung vom 15.10.1964 ist ein solches

Geschäft der laufenden Verwaltung von nicht erheblicher Bedeutung. Sie ist

normalerweise nicht zum Nachweis der Veröffentlichung, sondern nur zur

Unterrichtung über sie gedacht. Bei ordentlicher Amtsführung enthalten die

Verwaltungsvorgänge der Gemeinde ohnehin die Veröffentlichungsnachweise.

Gleichwohl handelt es sich bei dem Schreiben vom 15.10.1964 um eine öffentliche

Urkunde über Vorgänge im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO, nämlich um eine

öffentliche Urkunde, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten

Inhalt hat. Sie begründet nach § 418 Abs. 1 ZPO grundsätzlich vollen Beweis der

darin bezeugten Tatsachen.

Das Schreiben stellt nach seinem Inhalt lediglich einen Beweis dafür dar, daß die

Offenlegung am 01.10.1964 öffentlich bekannt gemacht wurde. Daß die Auslegung

des Bebauungsplans tatsächlich stattgefunden hat, beweist das Schreiben nicht.

Nur die diesbezügliche Absicht der Gemeinde Fischborn wird bekundet. Weder das

Schreiben vom 15.10.1964 noch die Verwaltungsvorgänge der ehemaligen

Gemeinde Fischborn enthalten einen Hinweis darauf, daß die Auslegung

tatsächlich stattgefunden hat. Es ist weder belegt, daß der als Satzung

beschlossene und aufsichtsbehördlich genehmigte Planentwurf bei der Gemeinde

Fischborn tatsächlich für die Dauer von zwei Wochen auslag, worauf hingewiesen

worden war, noch daß er später dauernd für eventuelle Interessenten zur

Einsichtnahme bereitgehalten wurde. Somit ist wegen des Fehlens eines

entsprechenden Nachweises davon auszugehen, daß zwar der Hinweis auf die

Auslegung (Offenlegung) des Planes erfolgt ist, daß aber die Auslegung selbst

unterblieben ist. Dies wird auch durch den übereinstimmenden Vortrag der

Beteiligten bestätigt. Sie haben in zahlreichen Schriftsätzen vorgetragen, der

Bebauungsplan sei nicht bekanntgemacht worden. Auch nach Übersendung einer

Kopie des Schreibens des Bürgermeisters L. vom 15.10.1964 haben die

Antragsteller zu 1 und zu 2 vorgetragen, eine Offenlegung des am 09..09.1964

genehmigten Bebauungsplanes habe nie stattgefunden bzw. eine Auslegung sei

bislang nicht nachgewiesen. Diesem Vortrag ist die Antragsgegnerin nicht

entgegengetreten. Das Schreiben stellt auch keine Hilfstatsache (Indiz) dar, mit

der auf die Schlußauslegung geschlossen werden könnte, denn selbst wenn man

das Schreiben als eine solche Hilfstatsache ansähe, wäre deren Wirkung durch die

weiter ermittelten Umstände entkräftet. Eine Anfrage des Berichterstatters hat

ergeben, daß das Planexemplar, das bei der Bauaufsichtsbehörde des Main-Kinzig-

Kreises (Hauptverwaltungsstelle Gelnhausen) verwahrt ist und von dem eine Kopie

zu den Gerichtsakten gereicht wurde, keinen Vermerk über die

Schlußveröffentlichung enthält. Die entsprechenden Freilassungen im Vordruck

sind nicht ausgefüllt. Es fehlt an dieser Stelle darüber hinaus die Unterschrift des

Bürgermeisters bzw. die Beglaubigung, daß auf dem Original seine Unterschrift

beigefügt ist. Der zuständige Bedienstete des Bauaufsichtsamtes des Main-Kinzig-

Kreises hat weiter mitgeteilt, sonstige Unterlagen über die Veröffentlichung lägen

ihm nicht vor. Nach allem steht fest, daß weder die Antragsgegnerin noch der

Main-Kinzig-Kreis oder der Regierungspräsident in Darmstadt über eine

Ausfertigung oder Kopie des Bebauungsplans oder sonstige Unterlagen verfügen:

in denen vermerkt wäre, daß die Schlußauslegung stattgefunden hat.

Auch die gegenüber dem Berichterstatter telefonisch abgegebenen Erklärungen

der Antragsteller vom 04./05.08.1988 widerlegen die Vermutung, die

Schlußauslegung habe doch stattgefunden. Zwar hat der Antragsteller zu 1

erklärt, er wisse nicht, ob der Bebauungsplan im Aushangkasten offengelegt

worden sei. Der Antragsteller zu 1 hat aber weiter ausgeführt, das Schreiben vom

15.10.1964 sei nicht in Fischborn geschrieben worden. Er hat sodann angedeutet,

daß der Bürgermeister das Schreiben nicht selbst verfaßt habe. Schon in den

Schriftsätzen vom 24.12.1987 haben alle drei Antragsteller vorgetragen, das

Schreiben sei auf dem Bauamt in Gelnhausen (Umlegungsstelle) geschrieben

worden. Die Antragsgegnerin hat dem nicht widersprochen. Dieser Umstand

spricht zumindest nicht dafür, daß die Schlußauslegung stattgefunden hat. Eher

läßt sich vermuten, die Mitteilung über den Abschluß des Bauleitplanverfahrens,

die vom Regierungspräsidenten regelmäßig mit der Genehmigung eines Plans

erbeten wurde, könnte als eine bloße Formsache angesehen worden sein und

einen Inhalt erhalten haben, der der Aufsichtsbehörde genügte, aber der

Wirklichkeit nicht entsprach.

Alle drei Antragsteller haben telefonisch übereinstimmend erklärt, das

Bürgermeisteramt sei damals nur zweimal in der Woche geöffnet und in der

übrigen Zeit geschlossen gewesen. Die Antragsteller zu 2 und 3 haben ergänzend

mitgeteilt, daß das Bürgermeisteramt ca. 150 bis 200 m von der Wohnung des

Bürgermeisters L. entfernt gewesen sei und daß die Sprechstunden jeweils ca. 2

Stunden gedauert hätten. Sonstige Bedienstete, etwa eine Sekretärin, habe es

nicht gegeben. Der Antragsteller zu 2 hat hinzugefügt, Pläne seien "eigentlich

überhaupt nicht ausgelegt worden". Im Glaskasten vor dem Bürgermeisteramt

seien keine Pläne ausgehängt worden. In diesem Glaskasten seien aber die

sonstigen Veröffentlichungen vorgenommen worden. Es habe die Möglichkeit

bestanden, nicht ausgehängte Schriftstücke, z.B. die Jahresabrechnung, im

Bürgermeisteramt einzusehen. Er, der Antragsteller zu 2, habe den vorliegend

streitigen Plan erstmals in Birstein gesehen. Er habe ihn vorher nicht gekannt. Der

Antragsteller zu 3, der sich nach seinen glaubhaften Bekundungen damals für die

Dinge, die im Dorf passierten, interessierte und der etwa von 1966 an selbst

Gemeindevertreter war, hat weiter angegeben, es sei weder mit dem Ortsfunk auf

die öffentliche Auslegung hingewiesen worden, noch sei der Plan öffentlich

ausgelegt worden. Der Plan hätte aber im Dienstzimmer des Bürgermeisters

öffentlich ausliegen müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Er, der Antragsteller

zu 3, hätte in dem kleinen Dorf mit seinen ca. 65 bis 70 Häusern gemerkt, wenn

der Plan veröffentlicht worden wäre. Nach allem hat die Schlußauslegung nicht.

stattgefunden.

Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, daß im Jahre 1964 in Fischborn kein

nachvollziehbares allgemein bekanntes Verfahren der. Veröffentlichung von Plänen

praktiziert wurde. Das Bürgermeisteramt war - außer in den kurzen Zeiten der

wöchentlichen Sprechstunden - nicht besetzt. Es war auch sonst nicht ausreichend

sichergestellt, daß ein Interessent Einblick in Pläne nehmen konnte. Dagegen, daß

allgemein ein geordnetes Veröffentlichungsverfahren praktiziert wurde, spricht

auch, daß in der am 27.02.1961 beschlossenen Hauptsatzung die Vorschriften der

§§ 14 bis 17, die die Veröffentlichungen betreffen, nicht verständlich formuliert

sind. Von den im Satzungsvordruck vorgesehenen mehreren

Veröffentlichungsarten ist keine als nicht zutreffend gestrichen. Die Freilassungen,

die die Möglichkeit anderweitiger Regelung bieten sollten, sind nicht ausgefüllt. Es

ist somit nicht geregelt, ob die öffentliche Bekanntmachung von Satzungen usw.

im "amtlichen Mitteilungsblatt", in "den hierzu bestimmten Tageszeitungen", durch

"Aushang am Rathaus", durch "Anschlag an den amtlichen

Bekanntmachungstafeln" oder durch "Auslegung im Rathaus" erfolgen sollte. Der

Ortsfunk wird überhaupt nicht erwähnt. Auch die Art der Veröffentlichung von

Plänen ist in der Satzung nicht geregelt. Die Satzung enthält lediglich in § 17 die

damals häufig verwandte Formulierung, daß Vorschriften, die anstelle oder neben

der öffentlichen Bekanntmachung gemäß § 14 eine andere Art der

Veröffentlichung amtlicher Anordnungen bestimmen (z.B. Offenlegung), unberührt

bleiben.

Nach allem ist eine eventuell auf das Schreiben vom 15.10.1964 gestützte

Vermutung, die Schlußauslegung habe doch stattgefunden, widerlegt.

Die Hinweisbekanntmachung allein stellt jedoch keine "Bekanntmachung" des

Bebauungsplanes dar. Nach § 12 des Bundesbaugesetzes vom 23.06.1960 (BGBl.

I S. 141) mußte die Gemeinde den genehmigten Bebauungsplan mit Begründung

öffentlich auslegen und die Genehmigung sowie Ort und Zeit der Auslegung

ortsüblich bekannt machen. § 12 Satz 3 BBauG sah weiter vor, daß mit der

Bekanntmachung, die an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen

Veröffentlichung trat, der Bebauungsplan rechtsverbindlich wurde. Der Senat hat

in ständiger Rechtsprechung zu § 12 BBauG a.F. entschieden, diese Vorschrift sei

verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß unter Bekanntmachung die

Auslegung und die Hinweisbekanntmachung zu verstehen sei st. Rspr seit dem

Urteil vom 21.10.1966 - OS IV 38/65- ESVGH 17, 198; Urteil vom 13.07.1973 - IV

OG 40/73 -; Urteil vom 26.10.1973 - IV OE 49/72-). Die Schlußauslegung gehöre

ebenso wie die Bekanntmachung von Ort und Zeit der Auslegung und der

Genehmigung des Bebauungsplans (Hinweisbekanntmachung) als unentbehrlicher

Bestandteil einer rechtsstaatlichen Verkündung von Rechtsnormen zur

Bekanntmachung im Sinne des § 12. Bekanntmachung in diesem Sinne sei daher

die Bekanntmachung nach Satz 1 und Satz 2 der Vorschrift. Die Auslegung müsse

deswegen als notwendiger Bestandteil zu der Hinweisbekanntmachung

hinzutreten. Es bedürfe keiner Erläuterung, daß eine gesetzmäßige

Hinweisbekanntmachung nicht die Möglichkeit eröffne, von einem Bebauungsplan

Kenntnis zu nehmen, der noch gar nicht oder nicht an dem angegebenen Ort

ausliege (vgl. die zitierten Entscheidungen).

Dem steht im Ergebnis auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht

nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar die Auffassung vertreten,

bei der Bekanntmachung von "Ort und Zeit" der Auslegung (§ 12 Satz 2 BBauG

1960) sei der Begriff der "Zeit" nicht dahin zu verstehen, daß die "Dauer" der

Auslegung bekanntzumachen sei; vielmehr meine das Gesetz die Tagesstunden,

in denen der Plan ausliege (BVerwG, Urteil vom 14.12.1973 - IV C 71/71 - NJW

1974, 811 ff., 813). Dementsprechend hänge die Rechtsfolge des § 12 BBauG, das

Rechtsverbindlich werden des Bebauungsplanes, nur von der Bekanntmachung

und von der sie begleitenden Zugänglichkeit des Planes, nicht aber auch davon

ab, daß die Zugänglichkeit einen bestimmten Zeitraum andauere. Dem

Ortsgesetzgeber sei aber unbenommen, diese zeitlich unbegrenzte Auslegung auf

eine zeitlich begrenzte zurückzuführen (BVerwG, a.a.O.). Damit übereinstimmend

haben die Bausenate des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes die

Anforderungen an das "Wie" der Bekanntmachung der Vorschrift des § 5 Abs. 4

HGO a.F. und damit nicht revisiblem Landesrecht entnommen (Hess. VGH,

Beschluß vom 07.06.1988 - 4 N 4/83 - m.w.N.). Einen Verstoß gegen § 12 BBauG

hat das Bundesverwaltungsgericht darin nicht gesehen (BVerwG, Beschluß vom

23.09.1974 - IV B 113.74 - Buchholz, 2. Folge, 406.11, § 12 BBauG Nr. 4; bestätigt

durch Urteil vom 26.05.1978 - BVerwG - 4 C 9.77 - BVerwGE 55, 369 ff., 374 =

BauR 1978, 276 f.). Auch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts folgt

somit aus § 12 BBauG 1960, daß das Inkrafttreten des Bebauungsplanes nicht nur

von der Bekanntmachung der Genehmigung sowie des Ortes und der Zeit der

Auslegung abhing, sondern auch davon, daß die Auslegung durchgeführt wurde.

Nach allem handelt es sich vorliegend nicht lediglich um eine fehlerhafte

Verkündung, die gleichwohl als Verkündung anzusehen wäre und damit zur

Existenz des Bebauungsplans geführt haben würde. Vielmehr ist die

Bekanntmachung selbst, zu deren Vollendung nach früherem Recht zwei

Tatbestandsmerkmale erfüllt sein mußten: nämlich die Hinweisbekanntmachung

und die Auslegung, mangels Auslegung nicht abgeschlossen worden. Dies hat der

Senat bereits in den Beschlüssen vom 27.01.1970 - IV N 2/69 - und 16.11.1976 -

IV-N 11/76 - so gesehen. Auch in diesen Beschlüssen wurde der gestellte

Normenkontrollantrag als unzulässig zurückgewiesen. im Beschluß vom

27.01.1970 hat der Senat darauf hingewiesen, daß das Aufstellungsverfahren des

angegriffenen Bebauungsplanes noch nicht abgeschlossen sei. Die Genehmigung

der höheren Verwaltungsbehörde sei noch nicht erteilt. Weiter sei nach § 12 Satz 1

und 2 BBauG erforderlich, daß die Gemeinde den genehmigten Bebauungsplan

mit Begründung öffentlich auslege und die Genehmigung sowie Ort und Zeit der

Auslegung ortsüblich bekannt mache. Im Beschluß vom 16.11.1976 hat der Senat

ebenfalls darauf hingewiesen, daß die Genehmigung der höheren

Verwaltungsbehörde noch nicht erfolgt sei. Er hat aber weiter auf das Fehlen der

Veröffentlichung abgestellt. Hierzu hat er ausgeführt:

"Darüber hinaus ist nach § 12 Sätze 1 und 2 BBauG erforderlich, daß die

Gemeinde den genehmigten Bebauungsplan mit Begründung öffentlich auslegt

und die Genehmigung sowie Ort und Zeit der Auslegung ortsüblich bekannt macht.

Erst wenn dies geschehen sein wird, liegt eine Rechtsvorschrift im Sinne des § 47

VwGO vor. Daran fehlt es hier, so daß der Normenkontrollantrag als unzulässig

abgewiesen werden muß."

Der Senat hat seine Auffassung im Beschluß vom 12.11.1981 bekräftigt und einen

Bebauungsplan erst dann als erlassen angesehen, wenn die ortsübliche

Bekanntmachung durchgeführt ist. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, mit

dieser Bekanntmachung, vergleichbar mit einer Verkündung im

Bundesgesetzblatt, werde der Bebauungsplan im Normalfall rechtsverbindlich und

im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 VwGO angreifbar ( - IV N 5/81 -,

insofern nicht abgedruckt in BauR 1982, 135).

Unabhängig von der Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags mangels

Nachweises der Veröffentlichung des Bebauungsplanes haben die Antragsteller die

Möglichkeit, mit Widerspruch und Anfechtungsklage bzw. mit Eilanträgen nach §

123 VwGO als Nachbarn gegen erteilte Baugenehmigungen Rechtsschutz zu

erlangen, falls sie geltend machen können, in Rechten verletzt zu sein.

Darüber hinaus dürfte den Antragstellern mit einer Entscheidung wie der

vorliegenden fast ebenso gedient sein, wie mit einer aufgrund Verkündungsfehlern

stattgebenden Entscheidung, denn in den Entscheidungsgründen des Beschlusses

des Senats wird hinreichend dargelegt, daß der Bebauungsplan keine Wirkung

entfaltet. Ein Nachteil besteht lediglich darin, daß die Entscheidung nicht allgemein

verbindlich ist und deshalb auch nicht nach § 47 Abs. 6 Satz 2 2. Halbsatz VwGO

durch Veröffentlichung der Entscheidungsformel bekanntzumachen ist.

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an das

Bundesverwaltungsgericht gemäß § 47 Abs. 5 VwGO liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, Abs. 5, 159 VwGO, 100 ZPO.

Grundsätzlich hätten die Antragsteller nach § 154 Abs. 1 VwGO die gesamten

Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen sind. Der Senat macht

jedoch von der Möglichkeit des § 155 Abs. 5 VwGO Gebrauch und erlegt die Hälfte

der Kosten der Antragsgegnerin auf. Voraussetzung der Haftung aus § 155 Abs. 5

VwGO ist, daß ein Beteiligter unter Außerachtlassung der erforderlichen und ihm

zumutbaren Sorgfalt durch eigenes Verhalten einen anderen Beteiligten oder das

Gericht zu Prozeßhandlungen oder Entscheidungen veranlaßt hat, die an sich nicht

erforderliche Kosten verursachen (Redeker/von Oertzen, VwGO, 8. Aufl., 1985, 3, 5

zu § 155). Der Verschuldensbegriff ist mit dem des § 60 identisch (Redeker/von

Oertzen, a.a.O.; Kopp, VwGO, 7. Aufl., 1986, Rdnr. 19 zu § 155). Verschulden ist

danach grundsätzlich anzunehmen, wenn ein Beteiligter diejenige Sorgfalt außer

acht läßt, die für einen gewissenhaft und sachgemäß Prozeßführenden geboten ist

und ihm nach den gesamten Umständen zuzumuten war (Redeker/von Oertzen,

a.a.0. Rdnr. 3 zu § 6.0 VwGO und Kopp, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 60 m.w.N.). Diese

Voraussetzungen liegen vor. Die ehemals selbständige Gemeinde Fischborn,

deren Handlungen der Antragsgegnerin als Rechtsnachfolgerin zuzurechnen sind,

hat durch die Hinweisbekanntmachung einen gewissen Rechtsschein erzeugt und

auch durch Übersendung des noch nicht verkündeten Planes bei der zuständigen

Bauaufsichtsbehörde und bei der Kommunalaufsichtsbehörde den Eindruck

erweckt, daß der Plan ordnungsgemäß verkündet werde. Gleichwohl ist die

Auslegung nicht erfolgt. Die Gemeinde Fischborn und später die Antragsgegnerin

haben es trotzdem zugelassen, daß der Plan jahrelang im Rahmen von

Baugenehmigungsverfahren angewendet wurde. Die Antragsgegnerin hat auch

nicht den Satzungsbeschluß aufgehoben, obwohl dies möglich gewesen wäre. Sie

hat damit die Stellung des vorliegenden Normenkontrollantrags mitverursacht.

Diese Mitverursachung erfolgte auch schuldhaft, denn die Gemeinde Fischborn

bzw. die Antragsgegnerin ließen diejenige Sorgfalt außer acht, die ihnen nach den

gesamten Umständen zuzumuten war. Bei ordnungsgemäßer Verwaltungsführung

wäre vor der Stellung des Normenkontrollantrags die Verkündung abgeschlossen

oder der Satzungsbeschluß aufgehoben worden.

Aber auch die Antragsteller trifft ein Mitverschulden daran, daß Kosten entstanden

sind. Sie haben schon in ihrem am 13.09.1984 eingegangenen

Normenkontrollantrag vorgetragen, die Gemeinde Fischborn habe es im Jahre

1964 versäumt, den Bebauungsplan zu veröffentlichen. Falls sie davon tatsächlich

überzeugt waren, hätten sie den Antrag nicht zu stellen brauchen. Zugunsten der

Antragsteller ist allerdings zu berücksichtigen, daß im vorliegenden

Normenkontrollverfahren ein Beweis für die Verkündung des Bebauungsplanes

hätte gefunden werden können. Trotz des Fehlens eines Verkündungsnachweises

auf dem bei der Antragsgegnerin verwahrten Exemplar des Planes hätte sich aus

den bei der Bauaufsichtsbehörde bzw. der Kommunalaufsichtsbehörde

befindlichen Aufstellungs- und Planunterlagen ein Nachweis für die Verkündung

finden können. Nach allem ist es angemessen, die Kosten des Verfahrens den

Antragstellern und der Antragsgegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen, was im Falle

der Antragsteller nach § 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung dazu führt,

daß sie für die von ihnen zu tragende Hälfte der Kosten nach Kopfteilen haften.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 25 Abs. 1 Satz 1 GKG

a.F.. Die Neufassung des Gerichtskostengesetzes ist nicht anzuwenden, weil der

vorliegende Normenkontrollantrag vor der Gesetzesänderung anhängig geworden

ist (vgl. zu den Voraussetzungen, unter denen die alte Fassung des

Gerichtskostengesetzes weiter gilt, § 73 Abs. 1 GKG a.F.). Mangels näherer,

bezifferbarer Anhaltspunkte für das Interesse der Antragsteller an einem

erfolgreichen Verfahrensausgang hat der Senat für jeden der Antragsteller den

Hilfsstreitwert des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG in seiner früheren Fassung angesetzt.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.