Urteil des HessVGH vom 23.12.1988, 4 TH 4362/88

Entschieden
23.12.1988
Schlagworte
Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Aufschiebende wirkung, Vollziehung, öffentliches interesse, Verfügung, Behörde, Nutzungsänderung, Genehmigungsverfahren, Gaststätte, Dringlichkeit
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 4. Senat

Entscheidungsdatum: 23.12.1988

Normen: § 80 Abs 5 VwGO, § 83 Abs 1 BauO HE, § 87 Abs 1 S 1 BauO HE, § 2 GastG

Aktenzeichen: 4 TH 4362/88

Dokumenttyp: Beschluss

(Keine Konzentrationswirkung einer Gaststättenerlaubnis gegenüber einer Nutzungsänderungsgenehmigung -

Sofortvollzugsinteresse für Nutzungsverbot)

Gründe

1Gegenstand des Verfahrens ist die Verfügung des Antragsgegners vom 26.09.1988, in der dem Antragsteller unter Sofortvollzug untersagt wurde, das Anwesen Hstraße ... im Ortsteil K der Gemeinde S weiterhin als Diskothek zu nutzen.

2Der Antragsteller ist Pächter der im Eigentum der Firma B stehenden früheren Gastwirtschaft "S", die nach Aktenlage früher als Gaststätte mit Saal betrieben wurde. Der Antragsteller übernahm einen bereits als Diskothek geführten Betrieb, den er als Diskothek "C" fortführte und für den er unter dem 10.02.1983 die gaststättenrechtliche Konzession zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft sowie einer Diskothek erhalten hat. Die Bauaufsichtsbehörde, die am Verfahren auf Erteilung der Erlaubnis nach § 2 des Gaststättengesetzes als Fachbehörde beteiligt worden war, hatte gegen die Erteilung keine Bedenken.

3Unter dem 19.06.1986 forderte der Antragsgegner den Antragsteller zwecks Prüfung der Zulässigkeit der Umnutzung zur Vorlage prüffähiger Unterlagen auf. Unter dem 09.03.1987 stellte der Antragsteller einen Antrag auf Nutzungsänderung, der vom Antragsgegner mit Bescheid vom 27.03.1987 abgelehnt wurde. Sein Widerspruch wurde insoweit vom Regierungspräsidenten in D mit Widerspruchsbescheid vom 28. März 1988 zurückgewiesen. Bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ist ein Verwaltungsstreitverfahren anhängig (Az.: IV/1 E 1085/88).

4Den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 26.09.1988 hat das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 21.10.1988 abgelehnt. Gegen den am 27.10.1988 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am 28.10.1988 Beschwerde eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat.

5Der Antragsteller beantragt,

6unter Aufhebung des Beschlusses vom 21.10.1988 dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 07.10.1988 gegen die Verfügung der Unteren Bauaufsichtsbehörde des M-Kreises vom 26.09.1988 stattzugeben.

7Der Antragsgegner beantragt,

8die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen.

9Die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (3 Akten sowie die Konzessionsakte der Gemeinde S) liegen vor; sie sind Gegenstand der Beratung gewesen.

II.

10 Die gemäß §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers wiederherzustellen.

11 Widerspruch und Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung 80 Abs. 1 VwGO). Ausnahmsweise kann die Behörde jedoch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, daß sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint. Vor Erlaß der Anordnung muß die Behörde einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen. Eine ähnliche Prüfung hat das Gericht anzustellen, wenn es gemäß § 80 Abs. 5 VwGO mit einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes befaßt wird. Dem sogenannten Stoppantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch erhoben ist, offensichtlich rechtswidrig ist. In diesem Fall kann kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, seine Anfechtung auch nicht etwa wegen eigenen Ermessens der Widerspruchsbehörde aussichtsreich und seine Vollziehung eilbedürftig ist, wofür sich je nach Sachgebiet, so auch im Baurecht, bestimmte Falltypen herausbilden können. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine reine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Auf die Eilbedürftigkeit der Vollziehung wegen der besonderen Wichtigkeit und Dringlichkeit einer sofortigen Vollziehung, die auch falltypisch gegeben sein kann, kann nicht allein wegen der Belange des Betroffenen, sondern schon wegen der Wahrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 80 VwGO nicht verzichtet werden. Die Regel bleibt, daß sich die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes, gegen den Widerspruch erhoben wird, an ein abgeschlossenes Hauptsacheverfahren anschließt. Das entspricht der langjährigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. Beschlüsse vom 28.06.1965 -- B IV 21/65 -- ESVGH 15, 153/154 und vom 14.07.1971 -- IV TH 25/71 -- BRS 24 Nr. 205; ständige Rechtsprechung).

12 Mit dem Verwaltungsgericht ist das angefochtene baurechtliche Nutzungsverbot zur Unterbindung einer formell illegalen Saalnutzung als offensichtlich rechtmäßig anzusehen. Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Raumnutzung als Diskothek im Verhältnis zu einer früheren Nutzung als Gaststätte mit Saal eine rechtsbedeutsame Nutzungsänderung dar, die gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 HBO genehmigungsbedürftig ist (Beschluß v. 31.03.1981 -- BRS 38 Nr. 152 = GewA 82,92 = Hess. VGRspr. 1982, 3; Beschluß v. 25.04.1983 -- 4 TH 12/83 -- GewA 1983, 343 = HSGZ 1983, 428). Die Baugenehmigung fehlt. Der Antragsteller verweist zwar darauf, daß er die Diskothek seit Jahren mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis betreibt, die unter Mitwirkung der Bauaufsichtsbehörde erteilt wurde. Die Gaststättenerlaubnis hat jedoch keine Konzentrationswirkung. Sie umfaßt oder ersetzt daher nicht eine nach Landesbaurecht erforderliche Bau- oder Nutzungsänderungsgenehmigung (vgl. VG Freiburg, Beschluß v. 23.12.1982 -- 6 K 324/82 -- NVwZ 1983, 697 mit Nachweisen der obergerichtlichen Rechtsprechung). Eine entsprechende Auffassung wie für das Verhältnis zwischen Baugenehmigung und Gaststättenerlaubnis hat der Senat auch für Fälle erforderlicher Mehrfachgenehmigungen bau- und naturschutzrechtlicher Art vertreten. Auch soweit eine Genehmigung nach Landschaftsschutzrecht erteilt ist, bleibt die ohne Baugenehmigung errichtete baugenehmigungspflichtige Anlage formell illegal. In diesem Fall steht die landschaftsschutzrechtliche Genehmigung einem Einschreiten aufgrund baurechtlicher Vorschriften nicht entgegen (Hess. VGH, Urteil v. 27.08.1981 -- 4 OE 90/77 -- NuR 1982, 226).

13 Zutreffend hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, daß die im Rahmen eines Verfahrens auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis abgegebene Stellungnahme der Bauaufsichtsbehörde diese auch nicht in der Weise zu binden vermag, daß sie an der Ausübung ihrer Befugnis und der Erfüllung ihrer Verpflichtung, für baurechtmäßige Zustände zu sorgen 83 Abs. 1 HBO), zu der auch gehört, eine unzulässige Nutzung zu verhindern, gehindert wäre.

14 Die Erteilung einer von mehreren erforderlichen Genehmigungen führt ebensowenig, wie sie eine Bindung für das oder die anderen Genehmigungsverfahren bewirkt, zu einem Vertrauensschutz. Sind mehrere Genehmigungen einzuholen, so kann sich erstens niemand darauf verlassen, daß Gesichtspunkte, deren Prüfung Gegenstand eines gesonderten Verfahrens ist, in einem anderen Verfahren mitgeprüft worden sind, auch dann nicht, wenn die Genehmigungsbehörde in dem anderen Verfahren als Fachbehörde beteiligt worden ist. Zweitens kann eine solche Beteiligung, -- möglicherweise unter einer wenn nicht rechtlich, so doch faktisch eingeengten Fragestellung, -- nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht das spezielle Genehmigungsverfahren und das formale Erfordernis einer selbständigen Genehmigung ersetzen. Demgemäß kann der tatsächliche Verlauf einer solchen Beteiligung, so auch der vorliegende Fall, daß die Bauaufsichtsbehörde verfügbare Informationen über die Notwendigkeit und das Fehlen einer bauaufsichtlichen Genehmigung in das gaststättenrechtliche Verfahren nicht einbringt, kein Vertrauen des Antragstellers, daß die Gaststättenerlaubnis ausreiche, gegen das Recht begründen. Dies gilt, wenn der Antragsteller die Pflicht zur Einholung einer Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung kennt, ebenso wie wenn er sie nicht kennt, weil Unkenntnis allein nicht vor den verwaltungsrechtlichen Folgen des eigenen Handelns schützt. Es obliegt dem Antragsteller als Gewerbebetreibenden und Inhaber einer Schankkonzession, dafür zu sorgen, daß die rechtlichen Voraussetzungen für seinen Gaststättenbetrieb vor Aufnahme seiner Tätigkeit, sei es in eigenen oder in fremden Räumen, vorliegen. Als Erwerber eines Grundstücks mit Anlagen, die genehmigungsbedürftig sind, hat er die Möglichkeit, sich bei dem Erwerb die Baugenehmigung aushändigen zu lassen oder sich die Zulässigkeit der beabsichtigten Nutzung vorher baurechtlich genehmigen zu lassen. Im Falle der Pacht ist es Sache des Verpächters, dafür Sorge zu tragen, daß der Pachtvertrag mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen werden kann, und Sache des Pächters, sich dessen zu vergewissern.

15 Ein gesetzwidriger Zustand wird durch Zeitablauf nicht rechtmäßig, auch rechtfertigt dieser Zeitablauf kein Vertrauen des Antragstellers darauf, daß der Antragsgegner die unzulässige Nutzung weiterhin zuläßt. Die bauaufsichtsbehördliche Befugnis zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände, der eine entsprechende Amtspflicht gegenübersteht, kann so nicht verwirkt und auch nicht in der Weise eingeschränkt werden, daß die Behörde im Falle der Versagung der Nutzungsänderungsgenehmigung verpflichtet sein könnte, die formell rechtswidrige Nutzung der Anlage jedenfalls bis zur Bestandsoder Rechtskraft der Entscheidung über ihre Genehmigungsfähigkeit zu dulden. Vielmehr kann gerade der Umstand, daß die Versagung der Genehmigung wegen eines sich anschließenden Verwaltungsstreitverfahrens nicht in angemessener Zeit zur Wiederherstellung rechtmäßiger Verhältnisse führt, die ergänzende Anordnung eines Nutzungsverbots als sachgerecht und ermessensfehlerfrei erscheinen lassen.

16 Die Vollziehung eines Nutzungsverbots ist regelmäßig eilbedürftig, weil nur durch diese Anordnung die Wirksamkeit des mit der Baugenehmigungspflicht verbundenen Nutzungsverbots gesichert werden kann. Ein Verstoß gegen die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts, die ihren Niederschlag in einem präventiven gesetzlichen Bauverbot gefunden hat 96 Abs. 7 HBO), reicht für die Begründung des sofortigen Vollzugs des Nutzungsverbots aus. Dies hat der Senat in den oben genannten Beschlüssen vom 31.03.1981 -- 4 TH 95/80 -- und vom 25.04.1983 -- 4 TH 12/83 -- auch für die Untersagung der Nutzung einer Schankwirtschaft als Diskothek angenommen.

17 Nach alledem ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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