Urteil des HessVGH vom 12.08.1992, 1 UE 1496/87

Entschieden
12.08.1992
Schlagworte
Unmittelbare anwendbarkeit, Bezirk, Leistungsklage, Behörde, Ermessen, Leiter, Rechtsmittelbelehrung, Scheidung, Kopfschmerzen, Anweisung
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Gericht: Quelle:

Norm: § 113 Abs 1 S 4 VwGO

Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat

Entscheidungsdatum: 12.08.1992

Aktenzeichen: 1 UE 1496/87

Dokumenttyp: Urteil

(Zur Frage der Anwendbarkeit des VwGO § 113 Abs 1 S 4 auf allgemeine Leistungsklagen)

Tatbestand

1Der Kläger, seinerzeit Posthauptschaffner bei dem Postamt ... verfolgt eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO -- entsprechend -- im Zusammenhang mit der am 14.8.1985 ausgesprochenen Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes.

2Zuvor war der Kläger als Briefzusteller im Bezirk ... des Hauptpostamtes ... beschäftigt und verrichtete einen Teil seines täglichen Dienstes von ca. zwei Stunden in dem Zustellersaal. Mit Schreiben vom 1.7. und 1.8.1985 teilte er seiner vorgesetzten Dienststelle mit, daß die Atemluft in diesem Saal infolge Tabakrauchs schlecht bis unerträglich sei. Dies gelte insbesondere an seinem Arbeitsplatz, da seine neben ihm arbeitende Ehefrau, mit der er in Scheidung lebe, ihn wegen ihrer Rauchergewohnheiten sehr stark belästige. Infolgedessen leide er unter Kopfschmerzen. Er bitte daher, bis zu einer generellen Regelung, zumindest in der unmittelbaren Nachbarschaft seines Arbeitsplatzes, dafür zu sorgen, daß dort nicht mehr geraucht werde.

3Daraufhin wurde der Kläger durch zunächst mündlich erteilte Anweisung vom 14.8.1985 mit Wirkung zum 19.8.1985 von der Briefzustellung beim Postamt ... in den Pförtnerdienst der Kraftfahrstelle (...) beim Postamt 2 in ... umgesetzt. Der dagegen von dem Kläger unter dem 16.8.1985 erhobene "Widerspruch" wurde unter dem 20.8.1985 vom Leiter des Postamtes ... ohne Rechtsmittelbelehrung dahingehend beschieden, daß zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes ständig Umsetzungen von Mitarbeitern vorgenommen werden müßten. Der Grund für die Umsetzung des Klägers liege in den dauernden privaten Auseinandersetzungen mit seiner Ehefrau und anderen Kollegen in der Dienststelle, die befürchten ließen, daß der Betriebsfrieden unangemessen beeinträchtigt werde. Diese Hintergründe seien mit dem Kläger ebenso erörtert worden wie dessen Fehlverhalten selbst.

4Die Oberpostdirektion in Frankfurt a.M. erließ unter dem 2.10.1985 den am 4.10.1985 zugestellten Widerspruchsbescheid, durch den der Widerspruch des Klägers vom 16.08.1985 zurückgewiesen wurde.

5Mit am 3.9.1985 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangenem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,

6den Bescheid des Postamts ... vom 14./20.8.1985 sowie den Widerspruchsbescheid der Oberpostdirektion Frankfurt a.M. vom 2.10.1985 aufzuheben und das Postamt ... zu verpflichten, den Kläger als Postzusteller im Bezirk ... des Postamtes ... in ... zu beschäftigen.

7Die Beklagte hat beantragt,

8die Klage abzuweisen.

9Weiterhin hat der Kläger mit Antrag vom 22.10.1985 vorläufigen Rechtsschutz

9Weiterhin hat der Kläger mit Antrag vom 22.10.1985 vorläufigen Rechtsschutz wegen der umstrittenen Maßnahme begehrt. Mit Beschluß vom 27.2.1986 -- I/2 H 932/85 -- lehnte das Verwaltungsgericht Wiesbaden den Antrag ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde wurde mit Senatsbeschluß vom 4.6.1986 -- 1 TH 763/86 -- zurückgewiesen.

10 Durch Beschluß des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 2.1.1986 wurde der beim Hauptpostamt ... beschäftigte Postoberschaffner ..., dem Verwaltungsstreitverfahren beigeladen. Der Beschluß ist durch Senatsbeschluß vom 3.8.1992 wieder aufgehoben worden, weil die Voraussetzungen für eine Beiladung entfallen sind.

11 Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 13.3.1987 -- I/2 E 796/85 -- abgewiesen.

12 Gegen dieses am 3.6.1987 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten am nächsten Tag Berufung eingelegt. In der Begründung hat er die Auffassung vertreten, die Umsetzung sei willkürlich und damit ermessensfehlerhaft gewesen; auch sei er vor der Umsetzung nicht angehört worden. Nachdem der Kläger nach seinen, von der Beklagten bestätigten Angaben "wegen Verschlechterung seiner orthopädischen Leiden aus Gesundheitsgründen nicht mehr in der Lage (ist), in den Zustelldienst zurückzukehren", ist er zur sogenannten Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen. Er ist der Ansicht, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gelte auch entsprechend für Verpflichtungs- und Leistungsklagen. Sein Feststellungsinteresse ergebe sich aus Rehabilitationsgründen.

13 Der Kläger beantragt,

14festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet war, den Kläger als Postzusteller im Bezirk ... des Postamtes ... zu beschäftigen.

15 Die Beklagte beantragt,

16die Berufung zurückzuweisen.

17 Sie hält die Fortsetzungsfeststellungsklage für rechtlich ausgeschlossen, jedenfalls mangels Feststellungsinteresses des Klägers für unzulässig.

18 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt, der Kläger im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 30.1.1990, die Beklagte im Schriftsatz vom 19.2.1990.

19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf den Inhalt der Personalakten der Beklagten über den Kläger (1 Band), desgleichen auf die Akten des Verwaltungsgerichts Wiesbaden mit Aktenzeichen -- I/2 H 932/85 --/Hess.VGH -- 1 TH 763/86 -- (1 Band) und -- I G 848/86 -- (1 Band) Bezug genommen, die Gegenstand der Senatsberatung waren.

Entscheidungsgründe

20 Die nach §§ 124, 125 VwGO zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist nicht begründet, denn der Kläger kann auch mit seiner Fortsetzungsfeststellungsklage keinen Erfolg haben, auf die er im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 30.1.1990 übergegangen ist.

21 Zwar ist der Senat der Auffassung, daß sich die in dem Rechtsstreit angegriffene Umsetzung des Klägers vom 14.8.1985 und die begehrte Rückumsetzung als Postzusteller im Bezirk ... des Postamtes ..., die den ursprünglichen Streitgegenstand des Verfahrens gebildet haben, in der Hauptsache erledigt haben, weil der Kläger nach unstreitigem Vorbringen der Beteiligten wegen der Verschlechterung seiner orthopädischen Leiden aus Gesundheitsgründen nicht mehr in der Lage ist, in den Zustelldienst zurückzukehren. Die vom Kläger beantragte Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet war, ihn wieder als Postzusteller in seinem "alten" Bezirk zu beschäftigen, kann jedoch nicht getroffen werden.

22 Die unmittelbare Anwendbarkeit des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO scheidet aus, weil sie das Vorliegen eines Verwaltungsaktes voraussetzt. Dieses Erfordernis erfüllt

sie das Vorliegen eines Verwaltungsaktes voraussetzt. Dieses Erfordernis erfüllt die Umsetzungsverfügung vom 14.8.1985 nicht. Davon geht auch der Kläger aus.

23 Die Frage, ob § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf Fälle der vorliegenden Art, wenn sich der Gegenstand einer allgemeinen Leistungsklage -- vor oder nach Klageerhebung -- erledigt hat, entsprechend angewandt werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Daß eine Umsetzung nur mit der allgemeinen Leistungsklage angegriffen werden kann, hat der angerufene Senat in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.5.1980 (BVerwGE 60,144) in ständiger Rechtsprechung entschieden. Die entsprechende Anwendbarkeit des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf Fälle der allgemeinen Leistungsklage wird von Redeker/von Oertzen (Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl. 1991, § 113 RdNr. 36 m.w.N.) bejaht, während das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 25.2.1969 31, 301>) diese Frage wohl verneint. Ausdrücklich verneint wird sie jedenfalls vom OVG Münster (Urteil vom 13.1.1976, RiA 1976, 137) "zumindest für den Bereich des Beamtenrechts". Der angerufene Senat hat diese Frage in seiner bisherigen Rechtsprechung offengelassen (vgl. etwa Senatsurteil vom 16.12.1987 - - I OE 27/83 --, DÖD 1988, 121).

24 Für den Fall, daß einer Behörde eine Ermessensermächtigung eingeräumt worden ist und ihr Ermessen nicht auf Null geschrumpft ist, schließt der Senat nunmehr in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 2.10.1986 -- 2 C 31.85 --, NVwZ 1987, 229) die Möglichkeit aus, im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach (anderer) Erledigung der allgemeinen Leistungsklage die gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, daß die Behörde zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen wäre (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.11.1984, NVwZ 1985, 265, 266 unter Hinweis auf BVerwG, Beschluß vom 28.9.1982 -- 2 B 72.82 --). Mit seinem Fortsetzungsfeststellungsantrag, wie er in dem Schriftsatz der Bevollmächtigten des Klägers vom 30.1.1990 formuliert ist, würde der Kläger im Ergebnis mehr erreichen, als ihm nach seinem Klageantrag hätte zugebilligt werden können. Danach hätte die Beklagte lediglich zur Neubescheidung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats verpflichtet werden können, weil die begehrte Beschäftigung als Postzusteller im Bezirk ... des Postamtes ... in ... (Rückumsetzung) im Ermessen der Beklagten stand und ein "Schrumpfen des Ermessens auf Null" nicht vorlag (vgl. hierzu bereits Beschluß des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 27.2.1966 -- I/2 H 932/85 --, bestätigt durch Senatsbeschluß vom 4.6.1986 -- 1 TH 763/86 --).

25 Entsprechendes gilt, wenn man das im Berufungsverfahren formulierte Feststellungsbegehren des Klägers statt auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verfahrensrechtlich auf die allgemeine Regelung über die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO stützen wollte.

26 Nach allem kann die Klage des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sog. Fortsetzungsfeststellungsklage Erfolg haben, so daß die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen ist.

27 Als erfolgloser Rechtsmittelführer hat der Kläger auch die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

28 Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zuzulassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen hierfür fehlt 127 BRRG, § 172 BBG und § 132 Abs. 2 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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