Urteil des HessVGH vom 23.01.1989, 12 TH 3877/87

Entschieden
23.01.1989
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Sonderabgabe, Förderung des wohnungsbaus, öffentliches interesse, Ausländisches recht, Vorläufiger rechtsschutz, Völkerrechtlicher vertrag, Einreise, Zwangsgeld, Kontrolle
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 12. Senat

Entscheidungsdatum: 23.01.1989

Normen: Art 2 Abs 1 GG, Art 16 Abs 2 S 2 GG, Art 104a GG, § 80 Abs 2 Nr 1 VwGO, § 80 Abs 5 VwGO

Aktenzeichen: 12 TH 3877/87

Dokumenttyp: Beschluss

(Rechtsnatur der Geldleistungsverpflichtung nach AuslG § 18 Abs 5 S 3 - Leistungspflicht von Luftfahrtunternehmen bei widerrechtlicher Einreise von Passagieren)

Tatbestand

I.

1Die Beteiligten streiten um die sofortige Vollziehbarkeit eines gemäß § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG erlassenen Leistungsbescheids.

2Der Bundesminister des Innern untersagte der Antragstellerin mit Schreiben vom 4. September 1987 (P 1 4 - 645 359/120/PA) gemäß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG, Ausländer in die Bundesrepublik Deutschland zu befördern, die nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind, welche sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit vor der Einreise benötigen 5 Abs. 2 AuslG). Gegen diese auf sechs Monate befristete Untersagungsverfügung erhob die Antragstellerin zunächst Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Köln, nahm diese jedoch später zurück. Am 7. Oktober 1987 beförderte die Antragstellerin mit Flug PA 002 von London aus eine indische Staatsangehörige nach Frankfurt am Main. Bei der Grenzkontrolle besaß diese zwar einen indischen Paß, verfügte aber über keinen Flugschein und keinen Sichtvermerk für die Bundesrepublik Deutschland; sie gab dazu an, sie habe das Check-In selbst vorgenommen und dem Personal der Antragstellerin ihren indischen Reisepaß ohne Visum vorgelegt.

3Mit Leistungsbescheid vom 15. Oktober 1987 forderte das Grenzschutzamt Frankfurt am Main die Antragstellerin gemäß § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG auf, zum Ersatz der öffentlichen Aufwendungen infolge des Aufenthalts dieser Ausländerin im Geltungsbereich des Ausländergesetzes beizutragen und zu diesem Zweck 2.000,-- DM zu entrichten. Gegen diesen ihr am 19. Oktober 1987 zugestellten Bescheid legte die Antragstellerin unter dem 31. Oktober 1987 Widerspruch ein.

4Am 2. November 1987 suchte sie vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtsschutz nach und machte dazu geltend, schon bei nur globaler Prüfung bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids. Selbst wenn die in der Mitteilung vom 8. Oktober 1987 erwähnte Ausländerin tatsächlich ohne die erforderlichen Einreisedokumente in den Grenzkontrollbereich gelangt sein sollte, treffe sie, die Antragstellerin, hieran kein Verschulden. Sie kontrolliere nämlich auf allen Flughäfen, von denen aus Flughäfen in der Bundesrepublik Deutschland angeflogen würden, die eincheckenden Passagiere auf das Vorhandensein der notwendigen Reisedokumente. Wenn einzelne Passagiere beim Erreichen des Grenzkontrollbereichs im Flughafen Frankfurt am Main sich ihrer zuvor kontrollierten Reisedokumente entledigt haben sollten, was häufig bei künftigen Asylbewerbern vorkomme, treffe sie hieran jedenfalls kein Verschulden. Dies aber sei unabdingbare Voraussetzung für einen Leistungsbescheid nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG, da diese Vorschrift den Charakter einer Strafvorschrift trage. Im übrigen nahm die Antragstellerin Bezug auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Oktober 1987 - VI/3 H 2728/87 - und vom 14. Oktober 1987 - VI/2 H 1867/87 und beantragte,

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6Die Antragsgegnerin beantragte,

7den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückzuweisen.

8Sie trug dazu vor, die tatsächlichen Voraussetzungen für den Leistungsbescheid lägen vor. Die betreffende Ausländerin habe bei der Kontrolle durch die Beamten des Grenzschutzamts Frankfurt am Main ihren unverfälschten indischen Reisepaß Nr. X 108369, nicht jedoch die erforderliche Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks für die Bundesrepublik Deutschland besessen. Dieser Sichtvermerk müßte schon bei der Kontrolle durch die Fluggesellschaft vor Besteigen der Maschine in London gefehlt haben, da ein nachträgliches Entfernen des in den Paß eingeklebten Sichtvermerks ohne auffallende Beschädigung des Passes nicht möglich gewesen wäre. Es müsse somit davon ausgegangen werden, daß die Antragstellerin die Reisepapiere am Abflugort London doch nicht mit der gebotenen Sorgfalt kontrolliert habe; hier liege sogar ein Verschulden der Fluggesellschaft vor, obwohl es in diesem Fall nicht auf Verschulden ankomme. Die in § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG vorgesehene Zahlungspflicht sei nämlich zu den Ausgleichsabgaben eigener Art zu rechnen die keinen Finanzierungszweck verfolgten und eine auf Verhaltenslenkung gerichtete Antriebs- und Sanktionsfunktion erfüllten.

9Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ordnete mit Beschluß vom 13. November 1987 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Leistungsbescheid vom 15. Oktober 1987 an. Dazu ist ausgeführt, der Widerspruch habe nicht schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung, da der mit dem angegriffenen Leistungsbescheid geltend gemachte Betrag die Anforderung einer öffentlichen Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO betreffe. Bei der Geldleistungspflicht nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG handele es sich um eine Sonderabgabe, die zu den unter § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fallenden Abgaben zähle. Der Antrag sei aber begründet, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids bestünden; denn die Antragstellerin habe nicht gegen das ihr auferlegte Beförderungsverbot verstoßen. Es dürfte zwar ein Verstoß gegen das Beförderungsverbot vorliegen, da die Ausländerin bei ihrer Vernehmung vor der Grenzbehörde angegeben habe, sie habe im Rahmen des Check-In dem Personal der Antragstellerin den Reisepaß vorlegen müssen, und da der Reisepaß keinen Sichtvermerk für eine Einreise in die Bundesrepublik Deutschland enthalten habe. Es bestünden aber erhebliche Zweifel an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Regelungen des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG. Angesichts der Verpflichtung des Beförderungsunternehmers zur Rückbeförderung eines zurückgewiesenen oder nicht als asylberechtigt anerkannten Ausländers bestünden erhebliche Zweifel daran, ob das Aufkommen aus der Abgabe nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG noch gruppennützig verwendet werden könne oder ob die Abgabe eine zulässige Antriebsfunktion im Sinne einer fremdnützigen Sonderabgabe erfüllen könne. An der Zulässigkeit der fremdnützigen Sonderabgabe bestünden auch deshalb Zweifel, weil das Ausländergesetz einen klar formulierten Finanzierungszweck enthalte, das Bundesverfassungsgericht aber fremdnützige Sonderabgaben mit einem Finanzierungszweck für nicht zulässig erachte. Schließlich bestünden auch ernsthafte Bedenken dagegen, daß das Beförderungsverbot mit dem Grundrecht auf Asyl nach Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG vereinbar sei. Die Territorialgebundenheit der in Rede stehenden Verfassungsnorm berechtige den Gesetzgeber nämlich nicht, die Möglichkeit zur Wahrnehmung dieses Grundrechts durch administrative Maßnahmen im Vorfeld faktisch zu vereiteln.

10 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen.

Die Antragsgegnerin hat gegen diesen ihr am 19. November 1987 zugestellten Beschluß am 3. Dezember 1987 Beschwerde eingelegt und macht dazu geltend, die verfassungsrechtlichen Zweifel des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Vorschriften des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG seien unbegründet. Bei der Abgabe nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG handele es sich um eine Ausgleichsabgabe eigener Art, die keinen Finanzierungszweck verfolge, oder aber um eine Abgabe mit Antriebs- und Ausgleichsfunktion, bei der die Finanzierung einer besonderen Aufgabe nicht Anlaß zu ihrer Einführung gegeben habe. Ersichtlich gehe das Regelungsziel dieser Vorschrift dahin, auf die virtuell abgabepflichtigen Personen derart einzuwirken, daß die Erhebung der Abgabe nach ihren eigenen Voraussetzungen gerade nicht möglich sei. Ebenso wie bei der Abgabe nach § 8 Schwerbeschädigtengesetz solle der Verstoß gegen eine öffentlich-rechtliche

Schwerbeschädigtengesetz solle der Verstoß gegen eine öffentlich-rechtliche Pflicht mit einer staatlich auferlegten finanziellen Ausgleichsbelastung, die einen negativen Anreiz für den Pflichtigen begründe, sich normgemäß zu verhalten, verbunden werden, ohne daß deshalb die Abgabenerhebung der Erzielung von Einnahmen diene. Ausgleichsfunktion besitze die Abgabe nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG in typisierter Form insofern, als sie dem Vorteilsausgleich zwischen dem verbotswidrig befördernden und dem sich gesetzestreu verhaltenden Beförderungsunternehmer dienen solle. Die Orientierung der Abgabenhöhe am Kostenersatzgedanken habe dabei lediglich Maßstabsfunktion, um die denkbaren unterschiedlichen Fallgestaltungen sowohl hinsichtlich der Antriebs als auch hinsichtlich der Ausgleichsfunktion abdecken zu können. Schließlich könne die Vereinbarkeit des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG nicht entscheidungserheblich sein, weil die Prüfung am Maßstab des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG auf eine unzulässige Popularklage hinausliefe. Eine Luftfahrtgesellschaft könne sich im Verwaltungsprozeß nicht auf Grundrechte Dritter berufen, um damit geltend zu machen, daß sie selbst in ihren Rechten betroffen sei. Im übrigen sei das Asylgrundrecht wie auch andere Grundrechte territorial beschränkt, und deshalb setze seine Inanspruchnahme das Betreten des Bundesgebiets voraus. Es gebe auch keine grundrechtliche Pflicht, überall auf der Welt Asylsuchenden Hilfe zum Erreichen des Bundesgebiets zu dem Zwecke zu leisten, hier einen Asylantrag zu stellen.

11 Auf die gerichtliche Anfrage vom 2. Januar 1989 vertrat die Antragsgegnerin die Ansicht, die Geldleistung nach § 18, Abs. 5 Satz 3 AuslG stelle ein Zwangsgeld dar, das ein rechtswidriges Verhalten mit dem Ziel sanktioniere, es endgültig zu unterbinden. Es handele sich ausschließlich um ein Mittel des Verwaltungszwangs zur Durchführung eines vollziehbaren Verwaltungsakts; die Geldzahlung sei bloße Nebenfolge. Ihre Höhe sei aufgrund § 11 Abs. 3 VwVG pauschal mit 2.000,-- DM festgesetzt. Mit dem Zwangsgeld würden keine öffentlichen Aufwendungen ersetzt; haushaltsmäßig werde es als "vermischte Einnahme" geführt. Bis Ende Dezember 1988 seien insgesamt 358 Leistungsbescheide gegen zwölf Luftverkehrsgesellschaften mit einer Gesamtforderung von 3.076.000 DM erlassen worden. Die Forderungen aus neun bestandskräftig gewordenen Leistungsbescheiden über zusammen 20.000,-- DM seien vollstreckt. Eine Gesellschaft habe gegen 163 Leistungsbescheide Klage erhoben, die Gesamtsumme von 2.036.000 DM aber beglichen. Transportverbote auf der Grundlage von § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG seien bisher gegenüber 15 Luftverkehrsgesellschaften erlassen worden. Die Pflichten des Beförderungsunternehmens erschöpften sich nicht in der Kontrolle bei Reiseantritt, sondern erstreckten sich auf den gesamten Lebensvorgang des Beförderns von der Aufnahme des Passagiers am Abflugort bis zum Absetzen am Zielflughafen. Welche Vorkehrungen im einzelnen getroffen werden müßten, bleibe den Luftverkehrsgesellschaften selbst überlassen. Diese würden aber zum Zwecke einer wirksamen Kontrolle u.a. dadurch unterstützt, daß ihnen monatliche Aufstellungen der ausländischen Flugpassagiere, die ohne die erforderlichen Papiere befördert worden seien, und Muster deutscher Sichtvermerke mit Hinweisen auf Manipulationsmethoden überreicht und daß sie regelmäßig auf bestimmte Risikoprofile und neu entdeckte Schleusungswege hingewiesen würden.

12 Die Beschwerdeführerin beantragt,

13den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses abzulehnen.

14 Die Antragstellerin beantragt,

15die Beschwerde zurückzuweisen.

16 Sie nimmt Bezug auf die Begründung des angegriffenen Beschlusses und macht unter Hinweis auf ein Gutachten von Professor Dr. Elmar Giemulla über ihr bisheriges Vorbringen hinaus zusätzlich geltend, die umstrittene Geldleistungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG sei nur dann nicht verfassungswidrig, wenn sie durch Hinzufügung einschränkender Voraussetzungen verfassungskonform interpretiert werde. Die Strukturmerkmale der Vorschrift sprächen eher für eine Einordnung als Vollstreckungsvorschrift (Ersatz der Kosten für den unmittelbaren Zwang) denn als Abgabenvorschrift. Anders als bei der Abgabe gehe es hier nämlich nicht schwerpunktmäßig um die Erhebung von Geldleistungen und um die Beeinflussung eines lediglich unerwünschten Verhaltens. Vielmehr sei der Zweck der Vorschrift wie bei Zwangsmaßnahmen

Verhaltens. Vielmehr sei der Zweck der Vorschrift wie bei Zwangsmaßnahmen dann am weitestgehenden zu erreichen, wenn die Beförderung von Ausländern ohne Aufenthaltserlaubnis in das Bundesgebiet vollständig verhindert werde und damit die Geldleistungsverpflichtung gar nicht erst entstehe. Die sich aus dem Verbot mittelbar ergebenden Verhaltenspflichten seien nicht stets geeignet, den verbotenen Erfolg zu verhindern; bereits aus diesem Grunde sei die Vorschrift unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig. Darüber hinaus sei das geforderte Verhalten völkerrechtswidrig, weil damit den (zum großen Teil ausländischen) Beförderungsunternehmern die Ausübung deutscher Hoheitsgewalt im Ausland übertragen werde; ein dies rechtfertigender völkerrechtlicher Vertrag könne auch nicht im Anhang 9 zum Abkommen über die Internationale Zivilluftfahrt gesehen werden. Die Aufgabe der Paßeinbehaltung könne den Beförderungsunternehmen im übrigen ohnehin nicht übertragen werden, weil sie der deutschen Staatsgewalt selbst nur unter ganz bestimmten - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen erlaubt sei. Eine im Einzelfall möglicherweise vorliegende Sorgfaltspflichtverletzung führe allerdings noch nicht ohne weiteres zu einer Zahlungsverpflichtung; als Zwangsmaßnahme könne diese nämlich nur zur Beseitigung eines störendes Zustands eingesetzt werden. Beantrage ein Ausländer Asyl, so sei seine Anwesenheit zur Durchführung des Asylverfahrens aber zunächst gestattet 19 Abs. 1 AsylVfG). Seine Anwesenheit sei nur dann rechtswidrig, wenn sein Asylantrag abgelehnt werde; erst von diesem Zeitpunkt an könnten Maßnahmen zur Störungsbeseitigung getroffen werden. Die Rückbeförderungspflicht des Beförderungsunternehmers nach § 18 Abs. 4 Sätze 1 und 3 AuslG setze allerdings eine entsprechende Aufforderung voraus. Als Kostenbeitrag für die Unterhaltung eines Ausländers zwischen Entstehen und Erfüllen der Rückbeförderungspflicht sei der Pauschalbetrag von 2.000,-- DM wesentlich zu hoch bemessen. Der Wortlaut der umstrittenen Vorschrift müsse somit bei verfassungskonformer Auslegung wie folgt verstanden werden: "Der Beförderungsunternehmer hat für jeden Ausländer, den er aufgrund mangelnder Sorgfalt bei der Paßnachschau entgegen einem nach Satz 1 ausgesprochenen Beförderungsverbot befördert, zum Ersatz der öffentlichen Aufwendungen beizutragen, wenn eine Rückbeförderungspflicht besteht."

17 Darüber hinaus wendet sich die Antragstellerin gegen die Klassifizierung des Betrags nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG als Zwangsgeld und weist darauf hin, daß diese Interpretation dem Wortlaut der Vorschrift und dem darin zum Ausdruck gekommenen Finanzierungszweck widerspräche.

18 Im übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den Inhalt der Gerichtsakten (VG Frankfurt am Main VI/2 H 3171/87) und der vorgelegten Behördenakten der Antragsgegnerin Bezug genommen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, in der auch die Verfahren 12 TH 3157/87, 12 TH 3293/87, 12 TH 3395/87, 12 TH 3518/88 und

19 12 TH 3585/88 verhandelt worden sind.

Entscheidungsgründe

II.

20 Die Beschwerde der Bundesrepublik Deutschland ist rechtzeitig eingelegt und auch sonst zulässig, sie ist aber nicht begründet. Zwar betrifft der angegriffene Leistungsbescheid die Anforderung von öffentlichen Abgaben im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.); das private Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung des Vollzugs überwiegt aber das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug des Leistungsbescheids, da gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids erhebliche Bedenken bestehen und der Widerspruch der Antragstellerin deshalb aller Voraussicht nach Erfolg haben muß (2.).

21 1. Die grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Widerspruch ausgelöste aufschiebende Wirkung entfällt hier deshalb, weil mit dem angegriffenen Leistungsbescheid zwar keine öffentlichen Kosten, aber öffentliche Abgaben im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO angefordert werden, wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat.

22 a) Der Betrag, den ein Beförderungsunternehmer nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG zu entrichten hat, stellt keine Kosten im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dar. Öffentliche - oder besser: öffentlich-rechtliche - Kosten in diesem Sinne sind nämlich nur die Gebühren und Auslagen (vgl. § 10 VwKostG), die für die öffentlichrechtliche Tätigkeit der Behörden entstehen und von den Beteiligten zu tragen

rechtliche Tätigkeit der Behörden entstehen und von den Beteiligten zu tragen sind (Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., 1988, Rdnr. 19 zu § 80; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., 1986, Rdnr. 542; Kopp, VwGO, 7. Aufl., 1986, Rdnr. 37 zu § 80; Redeker/von Oertzen, VwGO, 9. Aufl., 1988, Rdnr. 19 zu § 80). Ob hierzu auch die mit einem Verwaltungsakt oder einem Widerspruchsbescheid verbundenen und einem Beteiligten auferlegten Gebühren oder Auslagen zählen, ist streitig (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, Rdnr. 543 ff. m.w.N.), braucht vorliegend aber nicht geklärt zu werden. Denn der Wortlaut des § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG ist insoweit eindeutig, als er unmißverständlich zum Ausdruck bringt, daß der Beförderungsunternehmer nicht zur Zahlung von Verfahrenskosten (Gebühren oder Auslagen) herangezogen wird, sondern zum Ersatz der öffentlichen Aufwendungen, die durch den Aufenthalt des entgegen einem Transportverbot beförderten Passagiers entstehen. Ob der Auffassung der Antragsgegnerin, es handele sich der Sache nach um ein Zwangsgeld, gefolgt werden kann, braucht in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht entschieden zu werden. Zwangsgelder dienen nämlich der Durchsetzung vertretbarer oder unvertretbarer Handlungen (vgl. § 11 VwVG) und nicht der Anforderung von Kosten für eine Verwaltungsleistung und werden deshalb nicht zu den Kosten im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gerechnet (Eyermann/Fröhler, Rdnr. 19 zu § 80; Kopp, Rdnr. 37 zu § 80; Redeker/von Oertzen, Rdnr. 19 zu § 80).

23 b) Der gemäß § 18 Abs. 5 Satz 3 VwGO zu entrichtende Geldbetrag ist jedoch als öffentliche Abgabe im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO anzusehen.

24 Da das Gesetz die öffentliche Abgabe nicht selbst definiert und insbesondere nicht auf den abgabenrechtlichen Abgabenbegriff Bezug nimmt, ist dieser Begriff als mehrdeutig anzusehen und ebenso auslegungsfähig wie bedürftig. Dementsprechend werden im wesentlichen zwei Auffassung vertreten. Die engere stellt auf § 1 AO a.F. ab, wonach "Abgaben" der Oberbegriff für Steuern, Gebühren und Beiträge ist; danach fallen öffentlich-rechtliche Geldleistungen, die nicht Steuern, Gebühren oder Beiträge sind, nicht unter diesen Abgabenbegriff (so etwa: Hess. VGH, 28.06.1983 - 5 TH 20/83 -, NVwZ 1984, 45; OVG Nordrhein-Westfalen, 06.06.1988 - 18 B 2224/87 -, NVwZ 1989, 84; OVG Nordrhein-Westfalen, 13.12.1983 - 14 B 993/83 -, DÖV 1984, 391; VG Berlin, 25.05.1979 - 8 A 455/78 -, NJW 1980, 77; Kopp, Rdnr. 37 zu § 80, tritt zunächst für eine Beschränkung auf Steuern, Gebühren und öffentlich-rechtliche Beitrage ein, stellt dann aber auf den Finanzierungszweck einer öffentlich-rechtlichen Geldleistung ab). Die inzwischen bei weitem herrschende Meinung zählt dagegen zu den Abgaben im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO außer Steuern, Gebühren und Beiträgen auch alle sonstigen dem Einzelnen von der öffentlichen Hand auferlegten öffentlich-rechtlichen Geldleistungen, die - zumindest auch - zur Erzielung von Einnahmen bestimmt sind (so etwa: Eyermann/Fröhler, Rdnr. 17 zu § 80; Finkelnburg/Jank, Rdnr. 534 ff.; Redeker/von Oertzen, Rdnr. 19 zu § 80; VGH Baden-Württemberg, 12.01.1984 - 14 S 2429/83 -, DVBl. 1984, 345; Bay. VGH, 18.01.1984 - 8 CS 83 A.2896 -, BayVBl. 1984, 279; Bay. VGH, 22.11.1979 - 961 XII/78 -, NJW 1980, 720 = BayVBl. 1980, 181; OVG Berlin, 08.04.1986 - 2 S 65/86 -, NVwZ 1987, 61; OVG Lüneburg, 28.07.1983 - 1 B 34/83 -, NJW 1983, 2462; OVG Nordrhein-Westfalen, 22.01.1985 - 11 B 2567/84 -, NVwZ 1987, 62; OVG Nordrhein-Westfalen, 17.11.1983 - 2 B 2063/83 -, NVwZ 1984, 394; VG Berlin, 15.07.1983 - 16 A 351/83 -, NVwZ 1984, 59).

25 Während der Wortlaut des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine Entscheidung für eine dieser beiden Auslegungsmöglichkeiten nicht eindeutig vorgibt, deutet die Entstehungsgeschichte der Vorschrift eher darauf hin, daß der Gesetzgeber den Begriff der öffentlichen Abgabe nicht nur im engeren, im finanzrechtlichen Sinne verwandt hat. In der Begründung des Gesetzentwurfs zur VwGO heißt es zwar, eine aufschiebende Wirkung sei "für Abgaben und Kosten mit Rücksicht auf die Steuergesetzgebung, die eine aufschiebende Wirkung nicht kennt", nicht vorgesehen (BT-Drs. 3/55, S. 40); diese Äußerung aus dem Gesetzgebungsverfahren genügt aber nicht, um daraus auf die Maßgeblichkeit des finanzrechtlichen Abgabenbegriffs zu schließen (so zu Recht auch Finkelnburg/Jank, S. 201, Fußnote 5). Denn die Absicht, im

26 Verwaltungsprozeßrecht eine Angleichung an das Steuerrecht zu erreichen, schloß es nicht aus, auch andere Geldzahlungspflichten als Steuern, Gebühren und Beiträge in die Sofortvollzugsregelung des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO einzubeziehen, und in der Rechtsprechung zu den Vorläufern der Verwaltungsgerichtsordnung war der Begriff der öffentlichen Abgabe zumindest häufig in dem weiteren Sinne verstanden worden (vgl. etwa: OVG Lüneburg, 18.12.1957, KStZ 1958, 92; OVG

verstanden worden (vgl. etwa: OVG Lüneburg, 18.12.1957, KStZ 1958, 92; OVG Nordrhein-Westfalen, 02.12.1958, KStZ 1959, 85). Hätte der Gesetzgeber die sofortige Vollziehbarkeit von Geldzahlungsverpflichtungen auf den engeren Bereich der Steuern, Gebühren und Beiträge beschränken wollen, hätte es unter diesen Umständen nahegelegen, das Gesetz dementsprechend unter Verwendung dieser Begriffe zu formulieren. Die Auffassung, § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sei auf "den überschaubaren Bereich der öffentlichen Abgaben und Kosten herkömmlicher Art" beschränkt (so ausdrücklich OVG Nordrhein-Westfalen, 06.06.1988 - 18 B 2224/87 -, NVwZ 1989, 84, im Anschluß an OVG Nordrhein-Westfalen 13.12.1983 - 14 B 993/83 -, DÖV 1984, 391), berücksichtigt nach alledem nicht ausreichend die Entstehungsgeschichte und die Rechtslage bei Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung.

27 Schließlich spricht der Zweck des Ausschlusses des Suspensiveffekts bei öffentlichen Abgaben und Kosten ebenfalls für eine Einbeziehung auch anderer Abgaben als Steuern, Gebühren und Beiträge. Der gesetzlich angeordnete Sofortvollzug in § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO soll ebenso wie im Steuerrecht die stetig fortlaufende Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs sicherstellen, eine geordnete Haushaltsführung ermöglichen und damit insgesamt die wirksame Erfüllung öffentlicher Aufgaben gewährleisten. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung in § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kann daher dem daraus abzuleitenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Erfüllung derartiger Geldzahlungsverpflichtungen der Vorrang vor dem privaten Interesse des Abgaben- und Kostenschuldners zukommen, bis zum Abschluß des Hauptsacheverfahrens über den Heranziehungsbescheid Zahlungen nicht leisten zu müssen.

28 Ob der Begriff der öffentliche Abgabe im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO danach außer Steuern, Gebühren und Beiträgen allgemein auch sonstige Abgaben erfaßt, die - ungeachtet weiterer Aufgaben und Zwecke - der Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs dienen, kann hier letztlich offenbleiben; denn bei der Geldzahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG handelt es sich jedenfalls um eine Abgabe, die unter § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fällt. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit eindeutig, spricht er doch von dem "Ersatz der öffentlichen Aufwendungen infolge des Aufenthalts" des beförderten Passagiers im Geltungsbereich des Ausländergesetzes und davon, daß der Beförderungsunternehmer durch die Entrichtung von 2.000,-- DM zu diesem Aufwendungsersatz "beizutragen" hat. Diese Gesetzesformulierung legt die Annahme nahe, es könnte sich um einen Beitrag handeln; dies trifft jedoch nicht zu, da Beiträge Abgaben darstellen, die zur Deckung oder Verringerung der Kosten einer öffentlichen Einrichtung ohne Rücksicht auf deren tatsächliche Inanspruchnahme von demjenigen erhoben werden, dem die Einrichtung besondere Vorteile bringt, und bei der Beförderung von Passagieren ohne die erforderlichen Einreisepapiere handelt es sich nicht um die Nutzung einer öffentlichen Einrichtung, zu deren Finanzierung der Beförderungsunternehmer herangezogen werden soll. Entgegen der in dem Schriftsatz vom 12. Januar 1989 geäußerten Ansicht der Antragsgegnerin enthält § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG auch nicht die Regelung eines Zwangsgelds; hätte der Gesetzgeber ein Zwangsgeld gegen Beförderungsunternehmer einführen wollen, hätte dieser Wille durch Verwendung des Begriffs "Zwangsgeld" oder eine Bezugnahme auf § 11 VwVG zum Ausdruck gebracht werden können und müssen. Im übrigen wäre der Suspensiveffekt in diesem Fall nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausgeschlossen (vgl. Engelhardt, VwVG, VwZG, 2. Aufl., 1988, Anm. 1 zu § 11 VwVG). Die Verpflichtung zur Zahlung von pauschal 2.000,-- DM soll nach dem klaren Gesetzeswortlaut zur Finanzierung genau bezeichneter öffentlicher Aufwendungen beitragen. Dabei kommt es nicht darauf an, daß durch den Aufenthalt der entgegen einem Transportverbot beförderten Ausländer im Bundesgebiet vorwiegend Ländern und Gemeinden Kosten entstehen und nur in ganz geringem Umfang dem Bund. Es ist in diesem Zusammenhang auch unerheblich, für welchen Zweck die vom Bund vereinnahmten Zahlungen der Beförderungsunternehmer verwandt werden und ob sie wenigstens mittelbar den Kostenträgern zugute kommen, die überwiegend für den Unterhalt der unter Verstoß gegen ein Beförderungsverbot ins Inland beförderten Ausländer aufzukommen haben. Denn es genügt nach Auffassung des beschließenden Senats für den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, daß die Abgabe der Beförderungsunternehmer dem erklärten Ziel des Ausländergesetzes zufolge einen Finanzierungszweck erfüllt. Im Rahmen dieser verfahrensrechtlichen Beurteilung braucht nicht entschieden zu werden, welche materielle Rechtsnatur diese Abgabe im einzelnen aufweist, ob mit ihr auch andere als Finanzierungszwecke verfolgt werden und ob ihre Einführung verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet; denn hiervon hängt die

verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet; denn hiervon hängt die Charakterisierung als Abgabe mit Finanzierungscharakter nicht ab.

29 Abgesehen von diesen allgemeinen Überlegungen spricht schließlich auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift für die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf die Zahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG. § 18 AuslG enthielt in Abs. 4 zunächst nur eine Verpflichtung des Beförderungsunternehmers, einen Ausländer, der mit einem Luft-, See- oder Landfahrzeug einreisen wollte und zurückgewiesen wurde, unverzüglich außer Landes zu bringen; mit dem Asylverfahrensgesetz vom 16. Juli 1982 (BGBl. I S. 946) wurde hieran nichts geändert. Zuvor war durch Art. 6 Nr. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 15. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1393) in § 15 ein Abs. 5 angefügt worden, und zwar mit zwei Sätzen (betr. Beförderungsverbot und Ausschluß des Suspensiveffekts). Durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung asylverfahrensrechtlicher, arbeitserlaubnisrechtlicher und ausländerrechtlichen Vorschriften vom 6. Januar 1987 (BGBl. I S. 89) wurde § 18 AuslG geändert, indem Abs. 4 um drei Sätze (betr. Rückbeförderungsverpflichtung) und Abs. 5 um einen Satz (betr. "Aufwendungsersatz") ergänzt wurde. Wenn zunächst das Beförderungsverbot eingeführt 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG) und insoweit die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ausgeschlossen wurde 18 Abs. 5 Satz 2 AuslG), dann aber für die in § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG eingeführte Zahlungsverpflichtung eine ausdrückliche Regelung über den Sofortvollzug nicht getroffen wurde, so deutet dies nach Überzeugung des Senats darauf hin, daß der Gesetzgeber angesichts der allgemeinen Bestimmungen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hierzu keine Veranlassung sah. Mangels irgendwelcher Anhaltspunkte für die insoweit vom Gesetzgeber angestellten Überlegungen in den Gesetzgebungsmaterialien kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe zwar beim Transportverbot, nicht aber bei der Heranziehung der Beförderungsunternehmer zur Finanzierung der Aufenthaltsaufwendungen Wert auf den sofortigen Vollzug des Gesetzes gelegt. Denn beide Maßnahmen wurden ersichtlich zu dem Zweck eingeführt, die Einreise von Ausländern ohne die erforderlichen Einreisepapiere möglichst wirksam und schnell zu unterbinden. Dem Gesetzgeber aber war das Problem der sofortigen Vollziehbarkeit von Sonderabgaben hinreichend bekannt; mit Gesetz vom 14. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1515) war die Vorschrift des § 12 a in das Abwasserabgabengesetz eingefügt worden, die die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Anforderung von Abwasserabgaben ausschließt und damit zuvor bestehende Meinungsverschiedenheiten in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Sofortvollzug dieser Abgabe (vgl. hierzu die Nachweise bei Finkelnburg/Jank, S. 204, Fußnote 29) für die Zukunft ausgeschlossen hat.

30 2. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs, die danach gesetzlich ausgeschlossen ist, ist, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend entschieden hat, anzuordnen, da das private Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt.

31 Obwohl der Gesetzgeber durch § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO das regelmäßige Überwiegen des öffentlichen Vollzugsinteresses zum Ausdruck gebracht hat, ist bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - ähnlich wie in anderen Fällen des gesetzlichen Ausschlusses des Suspensiveffekts - in gleicher Weise wie bei einer behördlichen Sofortvollzugsanordnung eine Interessenabwägung vorzunehmen und nicht ohne weiteres ein genereller Vorrang des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug zu vermuten (vgl. dazu allgemein BVerfG, 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1 = NVwZ 1985, 409). Erweist sich bei summarischer Überprüfung der Leistungsbescheid als offensichtlich rechtmäßig, so kann grundsätzlich auch ein besonderes, die sofortige Vollziehung rechtfertigendes öffentliches Interesse angenommen werden (vgl. dazu allgemein: BVerfG-Richterausschuß, 11.02.1982 - 2 BvR 77/82 -, NVwZ 1982, 241; BVerfG- Richterausschuß, 15.02.1982 - 2 BvR 1492/81 -, DÖV 1982, 451). Bestehen umgekehrt ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheids - oder hätte die sofortige Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge -, ist die aufschiebende Wirkung ähnlich wie gemäß § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO im Widerspruchsverfahren anzuordnen, da es mit der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren ist, den Rechtsschutzanspruch des Abgabenschuldners einstweilen zurücktreten zu lassen, obwohl sein Anfechtungsbegehren unter diesen Umständen voraussichtlich erfolgreich sein wird (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, Rdnr. 647 m.w.N.).

32 Bei einer an diesen Maßstäben ausgerichteten notwendigerweise summarischen Überprüfung ergeben sich gegen die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Leistungsbescheids so erhebliche Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, daß die Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren sehr wahrscheinlich erfolgreich sein muß. Ernsthafte Bedenken bestehen sowohl gegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG als auch gegen den hier von der Antragsgegnerin festgestellten Verstoß gegen ein Transportverbot.

33 a) Der Senat hegt Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG, auf die der Leistungsbescheid unmittelbar gestützt ist, weil es sich bei dem von den Beförderungsunternehmern zu zahlenden Betrag um eine unzulässige Sonderabgabe handeln könnte (vgl. Art. 104 a ff. GG).

34 Schon die Antwort auf die Frage nach der Rechtsnatur dieses Betrags bereitet erhebliche Schwierigkeiten, wie die Äußerungen der Verfahrensbeteiligten eindrucksvoll belegen. Nach Auffassung des beschließenden Senats ist hierbei allerdings zuallererst der im Gesetz zum Ausdruck gekommene Zweck dieser Geldleistungsverpflichtung zugrundezulegen, der dahin geht, den Beförderungsunternehmer nach einem Verstoß gegen ein Beförderungsverbot zum Ersatz der durch den Aufenthalt des Passagiers verursachten öffentlichen Aufwendungen heranzuziehen. Die Höhe der Beteiligung an dem Aufwendungsersatz ist pauschal auf 2.000,-- DM festgesetzt und nimmt keine Rücksicht auf Einzelfallumstände, insbesondere auf ein Verschulden oder die Aufenthaltsdauer. Die Zahlungsverpflichtung entsteht auch dann, wenn der Beförderungsunternehmer den ausländischen Passagier nach einer Zurückweisung an der Grenze gemäß § 18 Abs. 4 AuslG auf eigene Kosten außer Landes zu bringen hat oder wenn dem Beförderungsunternehmer bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Handlungsweise eine Geldbuße - bis zu 20.000,-- DM - auferlegt wird 48 a Abs. 3 a, 4 AuslG). Das Aufkommen an Zahlungen nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG wird im Bundeshaushalt unter Kapitel 0625 Titel 119 99 als Vermischte Einnahme des Bundesgrenzschutzes geführt und ist nicht zweckgebunden; vor allem ist der Bund, dem die Zahlungen zufließen, nicht gehalten, das Aufkommen für eigene Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Aufenthalt von Ausländern zu verwenden, die unter Verstoß gegen ein Beförderungsverbot in das Bundesgebiet befördert worden sind, oder Ländern oder Gemeinden entsprechende Aufwendungen zumindest teilweise zu ersetzen.

35 Bei der rechtlichen Qualifizierung der Zahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG ist indes nicht ausschließlich auf den Gesetzeswortlaut und die haushaltsmäßige Verwendung der dem Bund zufließenden Beträge abzustellen; es ist vielmehr auch darauf Bedacht zu nehmen, welche Intentionen der Gesetzgeber mit der Einführung dieser Geldzahlungsverpflichtung verfolgt hat. Insoweit ist von Bedeutung, daß die der Asylnovelle vom 6. Januar 1987 zugrunde liegenden Gesetzentwürfe des Bundesrats (BT-Drs. 10/1164 und 10/3678) eine derartige Regelung noch nicht vorsahen und erst der in den Gesetzesberatungen federführende Innenausschuß des Deutschen Bundestags die Einfügung des § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG empfohlen hat, um eine "Ausweitung von Pflichten der Beförderungsunternehmen, die Ausländer ohne die erforderlichen Dokumente transportieren", zu erreichen (vgl. BT-Drs. 10/6416, S. 2). Dem lag offenbar die Überzeugung zugrunde, daß die Sanktionsmöglichkeiten gegenüber Beförderungsunternehmern, die Ausländer ohne die erforderlichen Einreisepapiere ins Bundesgebiet befördern, nicht ausreichend erschienen, weil vor allem der im Rahmen des § 48 Abs. 3 a AuslG erforderliche Verschuldensnachweis in der Vergangenheit wohl nur selten erbracht werden konnte. In den Ausschußberatungen war allem Anschein nach vorwiegend um die Praktikabilität der Regelung und nicht um deren Rechtsnatur gestritten worden (vgl. BT-Drs. 10/6416, S. 31 f.). Hieraus läßt sich insgesamt auf den Willen des Gesetzgebers schließen, mit der Einführung dieser Zahlungsverpflichtung zusätzlich auf die Einhaltung von Transportverboten nach § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG hinzuwirken und es im Idealfall überhaupt nicht zur Anforderung von Beträgen nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG kommen zu lassen. Diese gesetzgeberische Motivation wird von den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens und auch von den anderen betroffenen Luftverkehrsunternehmen grundsätzlich nicht in Abrede gestellt, das Gewicht dieser Motive wird lediglich gegenüber dem im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gelangten Finanzierungszweck von den Beteiligten unterschiedlich gewertet; im Schrifttum ist auf die Rechtsnatur der Geldzahlungsverpflichtung und deren verfassungsrechtliche Legitimation bisher nicht näher eingegangen worden (vgl.

verfassungsrechtliche Legitimation bisher nicht näher eingegangen worden (vgl. Kanein/ Renner, Ausländerrecht, 4. Aufl., 1988, Rdnr. 11 zu § 18 AuslG; Kloesel/Christ, Dt. Ausländerrecht, Anm. 21 zu § 18 AuslG; Marx/Strate/Pfaff, AsylVfG, 2. Aufl., 1987, Rdnr. 21 ff. zu § 9, Rdnr. 12 vor § 19; Wollenschläger/Becker, ZAR 1987, 51 f.).

36 Nach alledem spricht sehr viel dafür, die Geldleistungsverpflichtung aus § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG als Sonderabgabe anzusehen, weil sie nach Gesetzeswortlaut und - zweck sowie gesetzgeberischem Willen den sonst in Betracht kommenden Instituten - vor allem der Gebühr, dem Beitrag, dem Aufwendungsersatz oder dem Zwangsgeld - nicht zugeordnet werden kann. Legt man der hier erforderlichen Überprüfung der Rechtsgrundlagen des Leistungsbescheids aber diese Qualifizierung als Sonderabgabe zugrunde, ergeben sich gegen deren finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit erhebliche Bedenken, die im Rahmen des Eilverfahrens angesichts der insoweit nicht eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts nicht ausgeräumt werden können.

37 Das Bundesverfassungsgericht - 2. Senat,- hat in einem Verfahren über die Berufsbildungsabgabe nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Ausbildungsplatzförderungsgesetz grundlegend entschieden, daß eine Sonderabgabe auf enge kompetenzrechtliche Grenzen stößt, Sonderabgaben nicht zur Erzielung von Einnahmen für den allgemeinen Finanzbedarf eines öffentlichen Gemeinwesens erhoben werden dürfen und überhaupt die Sonderabgabe gegenüber der Steuer die seltene Ausnahme zu sein hat mit der Folge, daß die Zulässigkeitskriterien strikt anzulegen und anzuwenden sind (BVerfG, 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 -, BVerfGE 55, 274 = DVBl. 1981, 139). Danach darf eine gesellschaftliche Gruppe nur dann mit einer Sonderabgabe in Anspruch genommen werden, wenn sie über eine gewisse Homogenität verfügt und eine bestimmte besondere Sachnähe zu dem Abgabenzweck besitzt und wenn das Abgabeaufkommen im Interesse der Gruppe der Abgabepflichtigen, also "gruppennützig" verwendet wird. Der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts hat diese Rechtsprechung bei der Entscheidung über die Pflichtplatzquote und die Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz fortgeführt und differenziert (BVerfG, 26.05.1981 - 1 BvL 56, 57, 58/78 -, BVerfGE 57, 139 = DVBl. 1981, 763). Danach gelten die Anforderungen der besonderen Gruppenverantwortung und der Gruppennützigkeit nur für solche Abgaben, bei denen das Aufkommen zumindest primär zur Finanzierung vom Gesetz bestimmter Zwecke dient, und nicht bei solchen Abgaben, bei denen nicht die Finanzierung einer besonderen Aufgabe Anlaß zur ihrer Einführung gab. Das Bundesverfassungsgericht hat für die Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz sowohl eine Antriebs- als auch eine Ausgleichsfunktion festgestellt, weil damit Arbeitgeber zur Einstellung Schwerbehinderter angehalten und die Belastungen der Arbeitgeber, die dieser Verpflichtung genügen, und derjenigen, die diese Verpflichtung nicht erfüllen, ausgeglichen werden sollen. Da die Antriebs- und Ausgleichsfunktion in diesem Fall so bedeutsam sei, daß demgegenüber die Finanzierungsfunktion zurücktrete, könne offenbleiben, ob die Verwendung der Schwerbehindertenabgabe in vollem Umfang den Anforderungen der Sachnähe und Gruppennützigkeit entspreche. Schließlich hat der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Erhebung einer rückzahlbaren Abgabe zur Förderung des Wohnungsbaus aufgrund des Investitionshilfegesetzes betont, daß die in der Entscheidung vom 10. Dezember 1980 dargelegten Erfordernisse für die Zulässigkeit einer Sonderabgabe für alle Sonderabgaben gelten, mit denen ein Finanzierungszweck - sei es als Haupt- oder als Nebenzweck - verfolgt werde (BVerfG, 06.11.1984 - 2 BvL 1920/83, 2 BvR 363, 491/83 -, BVerfGE 67, 256 = DVBl. 1985, 52). In dieser Entscheidung wird darauf hingewiesen, daß neben Ausgleichs-Finanzierungsabgaben in engen Grenzen Ausgleichsabgaben eigener Art treten, die keinen Finanzierungszweck verfolgen; dazu gehörten die Feuerwehrabgabe, die Schwerbehindertenabgabe und der Konjunkturzuschlag. Bei Abgaben dieser Art, bei denen nicht die Finanzierung einer besonderen Aufgabe Anlaß zu ihrer Einführung gegeben habe, könnten die dargelegten Maßstäbe nicht uneingeschränkt gelten; verfolge eine Sonderabgabe jedoch einen Finanzierungszweck - sei es als Haupt- oder als Nebenzweck -, müßten die früher angeführten Kriterien in vollem Umfang gelten. Hinzutretende Lenkungszwecke, seien sie dominant oder nur beiläufig, änderten daran nichts; denn bei jeder Sonderabgabe mit Finanzierungszweck erlangten die Sicherung der bundesstaatlichen Finanzverfassung und die Abgrenzung gegenüber Gemeinlasten, die über das Aufkommen aus Steuern und nach Maßgabe der steuerlichen Ertragsverteilung zu finanzieren seien, entscheidende Bedeutung. Die

steuerlichen Ertragsverteilung zu finanzieren seien, entscheidende Bedeutung. Die für die Verfassungsmäßigkeit von Sonderabgaben als Finanzierungsabgaben entwickelten Kriterien dienten nicht dazu, Zulässigkeitsmerkmale nur einer bestimmten Art von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck - etwa der gruppenbezogenen oder gruppennützigen - herauszustellen, neben denen andere Arten solcher Abgaben möglich blieben. Sie bezeichneten vielmehr allgemein die Voraussetzungen, unter denen solche Abgaben überhaupt, in der Abgrenzung zu Steuern, verfassungsrechtlich zulässig seien. Nur so könne die bundesstaatliche Finanzverfassung vor einer Aushöhlung durch Sonderabgaben geschützt und den Erfordernissen des Individualschutzes der Abgabepflichtigen, insbesondere der Lastengleichheit Rechnung getragen werden.

38 Die Abgrenzung der Sonderabgaben von Steuern und Vorzugslasten und die Voraussetzungen für eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Sonderabgaben sind nach dieser verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung weder allgemein (vgl. dazu Henseler, Begriffsmerkmale und Legitimation von Sonderabgaben, 1984) noch hinsichtlich des hier zu behandelnden "Aufwendungsersatzbeitrags" eindeutig zu bestimmen. Die hierbei auftretenden Auslegungs- und Bewertungsschwierigkeiten werden auch durch die zwischenzeitliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keiner eindeutigen Lösung zugeführt. Das Bundesverwaltungsgericht hat sowohl den Ausgleichsbetrag zur Ablösung der Stellplatzpflicht nach der Hamburgischen Bauordnung (BVerwG, 30.08.1985 - 4 C 10.81 -, NJW 1986, 600) als auch die Ausgleichsabgabe nach dem Baden-Württembergischen Naturschutzgesetz (BVerwG, 04.07.1986 - 4 C 50.83 -, NVwZ 1986, 832 = DÖV 1987, 2-5) als zulässige Sonderabgabe klassifiziert. Der Ausgleichsbetrag für Stellplatzpflichtige treffe in Gestalt der Bauherren eine homogene gesellschaftliche Gruppe, und die regelmäßig erforderliche Gruppennützigkeit ergebe sich aus der zweckgebundenen Verwendung des Abgabeaufkommens für die Errichtung von Stellplätzen; bei der naturschutzrechtlichen Ausgleichsabgabe in Baden-Württemberg soll es sich nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts um eine Sonderabgabe eigener Art handeln, die jedenfalls nicht ohne weiteres mit den Sonderabgaben der vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Art zu vergleichen sei (vgl. dazu Meßerschmidt, DVBl. 1987, 925 ff.). Eine begriffliche Einordnung der Zahlungsverpflichtung aus § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG läßt sich auch anhand dieser Judikatur ebensowenig eindeutig vornehmen wie eine daran ausgerichtete verfassungsrechtliche Wertung.

39 b) Darüber hinaus bestehen gewichtige Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG über das Beförderungsverbot, auf das der Leistungsbescheid mittelbar gestützt ist, da die Geldzahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG auf dem Verstoß gegen ein Beförderungsverbot beruht.

40 Die gegenüber der Antragstellerin am 4. September 1987 ergangene Untersagungsverfügung ist nach Rücknahme der zunächst erhobenen Klage bestandskräftig geworden und kann deshalb der Prüfung des Leistungsbescheids als ordnungsgemäß ergangen zugrunde gelegt werden. Dessen ungeachtet kann die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG insofern Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit der Leistungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG haben, als diese gegenstandslos wird, wenn die Vorschrift über das Beförderungsverbot sich als verfassungswidrig erweisen sollte. Falls die Vorschrift über das Beförderungsverbot verfassungskonform auszulegen wäre und zu entsprechenden Einschränkungen der Pflichten des Beförderungsunternehmers führen würde, ergäben sich ebenfalls Folgen für die Auslegung des § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG und für die Anwendung dieser Vorschrift im konkreten Einzelfall.

41 Ob die Vorschrift über das Beförderungsverbot etwa wegen rechtsstaatswidriger Unbestimmtheit oder Unverhältnismäßigkeit verfassungswidrig ist oder entsprechend verfassungskonform ausgelegt werden muß und kann, läßt sich im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend beurteilen. Bei einer dem Wortlaut und Zweck der Vorschrift entsprechenden - extensiven - Auslegung ist den Unternehmern jegliches Befördern sichtvermerkspflichtiger Ausländer in das Bundesgebiet ohne die notwendigen Dokumente untersagt. Danach wären die Fluggesellschaften generell dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, daß jeder Passagier vom Einchecken am Flugschalter auf dem ausländischen Flughafen bis zur Grenzkontrolle im deutschen Flughafen die erforderlichen Einreisepapiere (Paß und Visum) in Besitz hat. Damit würde den Fluggesellschaften tatsächlich mittels der allein auf Verursachung abstellenden Vorschrift des § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG das

allein auf Verursachung abstellenden Vorschrift des § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG das volle Risiko dafür auferlegt, daß ein Passagier - aus welchen Gründen auch immer - bei der letztendlichen Grenzkontrolle nicht über die erforderlichen Dokumente verfügt. Ob die damit notwendigerweise verbundenen Vorkehrungen und Aufwendungen in rechtlicher, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht zumutbar sind, erscheint fraglich. Vor allem ist ungeklärt, ob den Beförderungsunternehmern - meist Kapitalgesellschaften ausländischen Rechts - mittelbar die sonst den deutschen Grenzbehörden obliegende Pflicht zur Paß- und Visumskontrolle im Ausland, während des Flugs und noch auf deutschem Boden abverlangt werden kann. In diesem Zusammenhang ist unter anderem zu untersuchen, ob ausländisches Recht oder Völkerrecht einer derartigen Kontrolle und einer etwaigen Aufbewahrung der Einreisedokumente während des Beförderungsvorgangs durch die Fluggesellschaft entgegenstehen und welche rechtlichen Wirkungen in diesem Zusammenhang die Bestimmungen des Anhangs 9 zu dem Abkommen über die internationale Zivilluftfahrt zu entfalten vermögen. Falls § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG nicht derart weitgehend auszulegen sind, ist unklar und damit unbestimmt, welche Pflichten den Beförderungsunternehmern im einzelnen auferlegt sind. Eine verfassungskonforme Beschränkung auf zumutbare oder zumindest rechtlich und tatsächlich mögliche Vorkehrungen und Kontrollmaßnahmen erscheint nicht ausgeschlossen. Fraglich erscheint jedoch im Hinblick auf die vom Gesetzgeber in § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG eingeführte verschuldensunabhängige Haftung im Falle eines objektiven Verstoßes gegen ein Transportverbot, ob das Verschuldenserfordernis, das hierdurch mittelbar zum Inhalt des Gesetzes würde, dem Willen des Gesetzgebers gerecht würde. Könnten die Vorschriften der Sätze 1 und 3 des § 18 Abs. 5 AuslG desungeachtet einschränkend dahin ausgelegt werden, daß die Luftfahrtgesellschaft das Vorhandensein der Dokumente entweder nur beim Einchecken oder nur beim Besteigen des Flugzeugs zu überprüfen hat, dann wäre weiter zu klären, ob die Luftfahrtgesellschaft oder die Antragsgegnerin darlegen und notfalls nachweisen muß, daß die Dokumente nicht nach dieser Kontrolle abhanden gekommen oder vernichtet worden sind. Darüber hinaus müßte allgemein untersucht und ermittelt werden, welche Feststellungen erforderlich sind, um einer Fluggesellschaft einen Verstoß gegen ein Transportverbot anzulasten, und wer gegebenenfalls den Nachteil aus einem Non-liquet zu tragen hat, zu dem es in vielen Fällen allein deswegen kommen kann, weil Kontrollpflichten zumindest auch im Ausland zu erfüllen sind.

42 c) Ferner können rechtliche Bedenken gegen Beförderungsverbot und Zahlungsverpflichtung der Beförderungsunternehmer aus der Gewährleistung des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG hergeleitet werden.

43 Das Grundrecht auf Asyl, das politisch Verfolgten Schutz und Zuflucht in der Bundesrepublik Deutschland verheißt, ist insofern für Maßnahmen gegenüber Beförderungsunternehmern auf der Grundlage des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG von Bedeutung, als deren wirtschaftliche Betätigungsfreiheit nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung eingeschränkt werden darf (Art. 2 Abs. 1 GG; vgl. dazu etwa: BVerfG, 16.01.1957 - 1 BvR 253/56 -, BVerfGE 6, 32; BVerfG, 14.01.1987 - 1 BvR 1052/79 -, BVerfGE 74, 129). Visumspflicht für Staatsangehörige von Verfolgerstaaten (vgl. § 5 Abs. 2 AuslG, § 5 DVAuslG), Rückbeförderungspflichten, Beförderungsverbote und Sanktionen gegen Beförderungsunternehmer (§§ 18 Abs. 4 Sätze 1 bis 4, Abs. 5 Sätze 1 und 3, 24 Abs. 6 Satz 2, 48 Abs. 3 a und 4 AuslG) und andere sog. flankierende Maßnahmen (vgl. dazu von Pollern, ZAR 1988, 61 f.) wirken sich insgesamt dahin aus, daß auch politisch Verfolgte an der Einreise in das Bundesgebiet gehindert werden, obwohl Asylsuchenden das Fehlen ordnungsgemäßer Einreisepapiere grundsätzlich nicht entgegengehalten werden darf (vgl. dazu: Art. 31 Abs. 1 GK; BVerwG, 15.05.1984 - 1 C 59.81 -, EZAR 223 Nr. 7 = NVwZ 1984, 591; BVerwG, 19.05.1981 - 1 C 168.79 -, BVerwGE 62, 206 = EZAR 221 Nr. 7; BVerwG, 16.08.1977 - 1 C 15.76 -, EZAR 221 Nr. 1 = NJW 1978, 507). Es bedarf deshalb der im vorliegenden Eilverfahren allerdings nicht möglichen grundsätzlichen Klärung, ob Asylsuchende überhaupt der Visumspflicht unterliegen (vgl. dazu: Kreßel, DÖV 1988, 501; Marx/Strate/ Pfaff, Rdnr. 17 zu § 9; Neußner, demn. in ZAR Heft 1/1989), ob Luftfahrtunternehmer zur Abwehr politisch Verfolgter in Anspruch genommen werden dürfen (vgl. dazu: Grabherr, NVwZ 1989, 38) und ob die Verhinderung der Inanspruchnahme des Asylgrundrechts den objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG als eines Teils der Wertordnung des Grundgesetzes derart einschränkt, daß sich die hierzu getroffenen Regelungen und Maßnahmen insgesamt oder im einzelnen als verfassungswidrig darstellen (vgl. dazu etwa: Marx/Strate/ Pfaff, Rdnr. 17 ff. zu § 9; Kanein/Renner, Rdnr. 30 zu § 5 AuslG und Rdnr. 1 ff. zu § 9 AsylVfG); in diesem

Kanein/Renner, Rdnr. 30 zu § 5 AuslG und Rdnr. 1 ff. zu § 9 AsylVfG); in diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob insoweit eine quantitativ-statistische Bewertung erlaubt ist, die darauf abstellt, daß nur ein Teil der Asylbewerber auf dem Luftweg einreist und im übrigen den Auslandsvertretungen in der Bundesrepublik Deutschland die Möglichkeit - oder die Verpflichtung - zur Erteilung von Sichtvermerken zur Einreise zum Zwecke der Asylantragstellung verbleibt (vgl. dazu: Bierwirth, ZAR 1987, 64; Denninger/Rachor, ZAR 1988, 51; Halama, VBlBW 1988, 14; Pfaff, InfAuslR 1981, 53; Quaritsch, in: Festschrift für Zeidler, 1987, S. 970; jew. m.w.N.). Hinsichtlich der rechtlichen und tatsächlichen Bedeutung, die der Behinderung der Einreise politisch Verfolgter allgemein beizumessen ist, sei hier lediglich auf die Entschließung des Europäischen Parlaments vom 12. März 1987 hingewiesen, in der von den EG-Mitgliedstaaten u.a. gefordert wird, Visabestimmungen dürften keine Fluchtmöglichkeiten verhindern oder einschränken und die Grenzbehörden sollten insbesondere jede Diskriminierung von sog. spontanen Asylbewerbern (ohne Visum) vermeiden (ABl EG Nr. C 69/167 BT-Drs. 11/147 ZAR AKTUELL Nr. 2/1987).

44 d) Schließlich kann im Eilverfahren nicht abschließend festgestellt werden, ob die Antragstellerin im vorliegenden Fall tatsächlich gegen ein Beförderungsverbot verstoßen hat. Ob sie durch einen derartigen Verstoß den Tatbestand für den angegriffenen Leistungsbescheid erfüllt hat, hängt zunächst von dem Umfang der ihr rechtlich zulässigerweise auferlegten Prüfungsverpflichtungen ab. Darüber hinaus bedarf es im Hauptsacheverfahren, soweit es hierauf rechtlich ankommt, der endgültigen Feststellung, auf welche Weise die Antragstellerin die hier betroffene indische Staatsangehörige ins Bundesgebiet befördert hat. Schließlich kommt es für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Leistungsbescheids unter Umständen auf die Beantwortung der oben dargestellten Grundsatzfrage an, welcher Beteiligter bei einem Non-liquet den Nachteil hieraus zu tragen