Urteil des HessVGH vom 23.01.1989

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, sonderabgabe, förderung des wohnungsbaus, öffentliches interesse, ausländisches recht, vorläufiger rechtsschutz, völkerrechtlicher vertrag, einreise, zwangsgeld

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 TH 3877/87

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 2 Abs 1 GG, Art 16 Abs

2 S 2 GG, Art 104a GG, §

80 Abs 2 Nr 1 VwGO, § 80

Abs 5 VwGO

(Rechtsnatur der Geldleistungsverpflichtung nach AuslG §

18 Abs 5 S 3 - Leistungspflicht von Luftfahrtunternehmen

bei widerrechtlicher Einreise von Passagieren)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die sofortige Vollziehbarkeit eines gemäß § 18 Abs. 5

Satz 3 AuslG erlassenen Leistungsbescheids.

Der Bundesminister des Innern untersagte der Antragstellerin mit Schreiben vom

4. September 1987 (P 1 4 - 645 359/120/PA) gemäß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG,

Ausländer in die Bundesrepublik Deutschland zu befördern, die nicht im Besitz

einer Aufenthaltserlaubnis sind, welche sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit vor

der Einreise benötigen (§ 5 Abs. 2 AuslG). Gegen diese auf sechs Monate

befristete Untersagungsverfügung erhob die Antragstellerin zunächst

Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Köln, nahm diese jedoch später

zurück. Am 7. Oktober 1987 beförderte die Antragstellerin mit Flug PA 002 von

London aus eine indische Staatsangehörige nach Frankfurt am Main. Bei der

Grenzkontrolle besaß diese zwar einen indischen Paß, verfügte aber über keinen

Flugschein und keinen Sichtvermerk für die Bundesrepublik Deutschland; sie gab

dazu an, sie habe das Check-In selbst vorgenommen und dem Personal der

Antragstellerin ihren indischen Reisepaß ohne Visum vorgelegt.

Mit Leistungsbescheid vom 15. Oktober 1987 forderte das Grenzschutzamt

Frankfurt am Main die Antragstellerin gemäß § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG auf, zum

Ersatz der öffentlichen Aufwendungen infolge des Aufenthalts dieser Ausländerin

im Geltungsbereich des Ausländergesetzes beizutragen und zu diesem Zweck

2.000,-- DM zu entrichten. Gegen diesen ihr am 19. Oktober 1987 zugestellten

Bescheid legte die Antragstellerin unter dem 31. Oktober 1987 Widerspruch ein.

Am 2. November 1987 suchte sie vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main

um vorläufigen Rechtsschutz nach und machte dazu geltend, schon bei nur

globaler Prüfung bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des

angegriffenen Bescheids. Selbst wenn die in der Mitteilung vom 8. Oktober 1987

erwähnte Ausländerin tatsächlich ohne die erforderlichen Einreisedokumente in

den Grenzkontrollbereich gelangt sein sollte, treffe sie, die Antragstellerin, hieran

kein Verschulden. Sie kontrolliere nämlich auf allen Flughäfen, von denen aus

Flughäfen in der Bundesrepublik Deutschland angeflogen würden, die

eincheckenden Passagiere auf das Vorhandensein der notwendigen

Reisedokumente. Wenn einzelne Passagiere beim Erreichen des

Grenzkontrollbereichs im Flughafen Frankfurt am Main sich ihrer zuvor

kontrollierten Reisedokumente entledigt haben sollten, was häufig bei künftigen

Asylbewerbern vorkomme, treffe sie hieran jedenfalls kein Verschulden. Dies aber

sei unabdingbare Voraussetzung für einen Leistungsbescheid nach § 18 Abs. 5

Satz 3 AuslG, da diese Vorschrift den Charakter einer Strafvorschrift trage. Im

übrigen nahm die Antragstellerin Bezug auf die Beschlüsse des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Oktober 1987 - VI/3 H 2728/87 -

und vom 14. Oktober 1987 - VI/2 H 1867/87 und beantragte,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragte,

den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückzuweisen.

Sie trug dazu vor, die tatsächlichen Voraussetzungen für den Leistungsbescheid

lägen vor. Die betreffende Ausländerin habe bei der Kontrolle durch die Beamten

des Grenzschutzamts Frankfurt am Main ihren unverfälschten indischen Reisepaß

Nr. X 108369, nicht jedoch die erforderliche Aufenthaltserlaubnis in der Form des

Sichtvermerks für die Bundesrepublik Deutschland besessen. Dieser Sichtvermerk

müßte schon bei der Kontrolle durch die Fluggesellschaft vor Besteigen der

Maschine in London gefehlt haben, da ein nachträgliches Entfernen des in den Paß

eingeklebten Sichtvermerks ohne auffallende Beschädigung des Passes nicht

möglich gewesen wäre. Es müsse somit davon ausgegangen werden, daß die

Antragstellerin die Reisepapiere am Abflugort London doch nicht mit der

gebotenen Sorgfalt kontrolliert habe; hier liege sogar ein Verschulden der

Fluggesellschaft vor, obwohl es in diesem Fall nicht auf Verschulden ankomme. Die

in § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG vorgesehene Zahlungspflicht sei nämlich zu den

Ausgleichsabgaben eigener Art zu rechnen die keinen Finanzierungszweck

verfolgten und eine auf Verhaltenslenkung gerichtete Antriebs- und

Sanktionsfunktion erfüllten.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ordnete mit Beschluß vom 13.

November 1987 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin

gegen den Leistungsbescheid vom 15. Oktober 1987 an. Dazu ist ausgeführt, der

Widerspruch habe nicht schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung, da der

mit dem angegriffenen Leistungsbescheid geltend gemachte Betrag die

Anforderung einer öffentlichen Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

betreffe. Bei der Geldleistungspflicht nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG handele es

sich um eine Sonderabgabe, die zu den unter § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fallenden

Abgaben zähle. Der Antrag sei aber begründet, weil ernstliche Zweifel an der

Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids bestünden; denn die Antragstellerin

habe nicht gegen das ihr auferlegte Beförderungsverbot verstoßen. Es dürfte zwar

ein Verstoß gegen das Beförderungsverbot vorliegen, da die Ausländerin bei ihrer

Vernehmung vor der Grenzbehörde angegeben habe, sie habe im Rahmen des

Check-In dem Personal der Antragstellerin den Reisepaß vorlegen müssen, und da

der Reisepaß keinen Sichtvermerk für eine Einreise in die Bundesrepublik

Deutschland enthalten habe. Es bestünden aber erhebliche Zweifel an der

verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Regelungen des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3

AuslG. Angesichts der Verpflichtung des Beförderungsunternehmers zur

Rückbeförderung eines zurückgewiesenen oder nicht als asylberechtigt

anerkannten Ausländers bestünden erhebliche Zweifel daran, ob das Aufkommen

aus der Abgabe nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG noch gruppennützig verwendet

werden könne oder ob die Abgabe eine zulässige Antriebsfunktion im Sinne einer

fremdnützigen Sonderabgabe erfüllen könne. An der Zulässigkeit der

fremdnützigen Sonderabgabe bestünden auch deshalb Zweifel, weil das

Ausländergesetz einen klar formulierten Finanzierungszweck enthalte, das

Bundesverfassungsgericht aber fremdnützige Sonderabgaben mit einem

Finanzierungszweck für nicht zulässig erachte. Schließlich bestünden auch

ernsthafte Bedenken dagegen, daß das Beförderungsverbot mit dem Grundrecht

auf Asyl nach Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG vereinbar sei. Die Territorialgebundenheit

der in Rede stehenden Verfassungsnorm berechtige den Gesetzgeber nämlich

nicht, die Möglichkeit zur Wahrnehmung dieses Grundrechts durch administrative

Maßnahmen im Vorfeld faktisch zu vereiteln.

Die Antragsgegnerin hat gegen diesen ihr am 19. November 1987 zugestellten

Beschluß am 3. Dezember 1987 Beschwerde eingelegt und macht dazu geltend,

die verfassungsrechtlichen Zweifel des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der

Vorschriften des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG seien unbegründet. Bei der

Abgabe nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG handele es sich um eine Ausgleichsabgabe

eigener Art, die keinen Finanzierungszweck verfolge, oder aber um eine Abgabe

mit Antriebs- und Ausgleichsfunktion, bei der die Finanzierung einer besonderen

Aufgabe nicht Anlaß zu ihrer Einführung gegeben habe. Ersichtlich gehe das

Regelungsziel dieser Vorschrift dahin, auf die virtuell abgabepflichtigen Personen

derart einzuwirken, daß die Erhebung der Abgabe nach ihren eigenen

Voraussetzungen gerade nicht möglich sei. Ebenso wie bei der Abgabe nach § 8

Schwerbeschädigtengesetz solle der Verstoß gegen eine öffentlich-rechtliche

Pflicht mit einer staatlich auferlegten finanziellen Ausgleichsbelastung, die einen

negativen Anreiz für den Pflichtigen begründe, sich normgemäß zu verhalten,

verbunden werden, ohne daß deshalb die Abgabenerhebung der Erzielung von

Einnahmen diene. Ausgleichsfunktion besitze die Abgabe nach § 18 Abs. 5 Satz 3

AuslG in typisierter Form insofern, als sie dem Vorteilsausgleich zwischen dem

verbotswidrig befördernden und dem sich gesetzestreu verhaltenden

Beförderungsunternehmer dienen solle. Die Orientierung der Abgabenhöhe am

Kostenersatzgedanken habe dabei lediglich Maßstabsfunktion, um die denkbaren

unterschiedlichen Fallgestaltungen sowohl hinsichtlich der Antriebs als auch

hinsichtlich der Ausgleichsfunktion abdecken zu können. Schließlich könne die

Vereinbarkeit des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG

nicht entscheidungserheblich sein, weil die Prüfung am Maßstab des Art. 16 Abs. 2

Satz 2 GG auf eine unzulässige Popularklage hinausliefe. Eine Luftfahrtgesellschaft

könne sich im Verwaltungsprozeß nicht auf Grundrechte Dritter berufen, um damit

geltend zu machen, daß sie selbst in ihren Rechten betroffen sei. Im übrigen sei

das Asylgrundrecht wie auch andere Grundrechte territorial beschränkt, und

deshalb setze seine Inanspruchnahme das Betreten des Bundesgebiets voraus. Es

gebe auch keine grundrechtliche Pflicht, überall auf der Welt Asylsuchenden Hilfe

zum Erreichen des Bundesgebiets zu dem Zwecke zu leisten, hier einen

Asylantrag zu stellen.

Auf die gerichtliche Anfrage vom 2. Januar 1989 vertrat die Antragsgegnerin die

Ansicht, die Geldleistung nach § 18, Abs. 5 Satz 3 AuslG stelle ein Zwangsgeld dar,

das ein rechtswidriges Verhalten mit dem Ziel sanktioniere, es endgültig zu

unterbinden. Es handele sich ausschließlich um ein Mittel des Verwaltungszwangs

zur Durchführung eines vollziehbaren Verwaltungsakts; die Geldzahlung sei bloße

Nebenfolge. Ihre Höhe sei aufgrund § 11 Abs. 3 VwVG pauschal mit 2.000,-- DM

festgesetzt. Mit dem Zwangsgeld würden keine öffentlichen Aufwendungen

ersetzt; haushaltsmäßig werde es als "vermischte Einnahme" geführt. Bis Ende

Dezember 1988 seien insgesamt 358 Leistungsbescheide gegen zwölf

Luftverkehrsgesellschaften mit einer Gesamtforderung von 3.076.000 DM erlassen

worden. Die Forderungen aus neun bestandskräftig gewordenen

Leistungsbescheiden über zusammen 20.000,-- DM seien vollstreckt. Eine

Gesellschaft habe gegen 163 Leistungsbescheide Klage erhoben, die

Gesamtsumme von 2.036.000 DM aber beglichen. Transportverbote auf der

Grundlage von § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG seien bisher gegenüber 15

Luftverkehrsgesellschaften erlassen worden. Die Pflichten des

Beförderungsunternehmens erschöpften sich nicht in der Kontrolle bei Reiseantritt,

sondern erstreckten sich auf den gesamten Lebensvorgang des Beförderns von

der Aufnahme des Passagiers am Abflugort bis zum Absetzen am Zielflughafen.

Welche Vorkehrungen im einzelnen getroffen werden müßten, bleibe den

Luftverkehrsgesellschaften selbst überlassen. Diese würden aber zum Zwecke

einer wirksamen Kontrolle u.a. dadurch unterstützt, daß ihnen monatliche

Aufstellungen der ausländischen Flugpassagiere, die ohne die erforderlichen

Papiere befördert worden seien, und Muster deutscher Sichtvermerke mit

Hinweisen auf Manipulationsmethoden überreicht und daß sie regelmäßig auf

bestimmte Risikoprofile und neu entdeckte Schleusungswege hingewiesen würden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung unter Abänderung

des angefochtenen Beschlusses abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf die Begründung des angegriffenen Beschlusses und macht

unter Hinweis auf ein Gutachten von Professor Dr. Elmar Giemulla über ihr

bisheriges Vorbringen hinaus zusätzlich geltend, die umstrittene

Geldleistungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG sei nur dann nicht

verfassungswidrig, wenn sie durch Hinzufügung einschränkender Voraussetzungen

verfassungskonform interpretiert werde. Die Strukturmerkmale der Vorschrift

sprächen eher für eine Einordnung als Vollstreckungsvorschrift (Ersatz der Kosten

für den unmittelbaren Zwang) denn als Abgabenvorschrift. Anders als bei der

Abgabe gehe es hier nämlich nicht schwerpunktmäßig um die Erhebung von

Geldleistungen und um die Beeinflussung eines lediglich unerwünschten

Verhaltens. Vielmehr sei der Zweck der Vorschrift wie bei Zwangsmaßnahmen

dann am weitestgehenden zu erreichen, wenn die Beförderung von Ausländern

ohne Aufenthaltserlaubnis in das Bundesgebiet vollständig verhindert werde und

damit die Geldleistungsverpflichtung gar nicht erst entstehe. Die sich aus dem

Verbot mittelbar ergebenden Verhaltenspflichten seien nicht stets geeignet, den

verbotenen Erfolg zu verhindern; bereits aus diesem Grunde sei die Vorschrift

unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig. Darüber hinaus sei das

geforderte Verhalten völkerrechtswidrig, weil damit den (zum großen Teil

ausländischen) Beförderungsunternehmern die Ausübung deutscher

Hoheitsgewalt im Ausland übertragen werde; ein dies rechtfertigender

völkerrechtlicher Vertrag könne auch nicht im Anhang 9 zum Abkommen über die

Internationale Zivilluftfahrt gesehen werden. Die Aufgabe der Paßeinbehaltung

könne den Beförderungsunternehmen im übrigen ohnehin nicht übertragen

werden, weil sie der deutschen Staatsgewalt selbst nur unter ganz bestimmten -

hier nicht gegebenen - Voraussetzungen erlaubt sei. Eine im Einzelfall

möglicherweise vorliegende Sorgfaltspflichtverletzung führe allerdings noch nicht

ohne weiteres zu einer Zahlungsverpflichtung; als Zwangsmaßnahme könne diese

nämlich nur zur Beseitigung eines störendes Zustands eingesetzt werden.

Beantrage ein Ausländer Asyl, so sei seine Anwesenheit zur Durchführung des

Asylverfahrens aber zunächst gestattet (§ 19 Abs. 1 AsylVfG). Seine Anwesenheit

sei nur dann rechtswidrig, wenn sein Asylantrag abgelehnt werde; erst von diesem

Zeitpunkt an könnten Maßnahmen zur Störungsbeseitigung getroffen werden. Die

Rückbeförderungspflicht des Beförderungsunternehmers nach § 18 Abs. 4 Sätze 1

und 3 AuslG setze allerdings eine entsprechende Aufforderung voraus. Als

Kostenbeitrag für die Unterhaltung eines Ausländers zwischen Entstehen und

Erfüllen der Rückbeförderungspflicht sei der Pauschalbetrag von 2.000,-- DM

wesentlich zu hoch bemessen. Der Wortlaut der umstrittenen Vorschrift müsse

somit bei verfassungskonformer Auslegung wie folgt verstanden werden: "Der

Beförderungsunternehmer hat für jeden Ausländer, den er aufgrund mangelnder

Sorgfalt bei der Paßnachschau entgegen einem nach Satz 1 ausgesprochenen

Beförderungsverbot befördert, zum Ersatz der öffentlichen Aufwendungen

beizutragen, wenn eine Rückbeförderungspflicht besteht."

Darüber hinaus wendet sich die Antragstellerin gegen die Klassifizierung des

Betrags nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG als Zwangsgeld und weist darauf hin, daß

diese Interpretation dem Wortlaut der Vorschrift und dem darin zum Ausdruck

gekommenen Finanzierungszweck widerspräche.

Im übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den Inhalt der Gerichtsakten

(VG Frankfurt am Main VI/2 H 3171/87) und der vorgelegten Behördenakten der

Antragsgegnerin Bezug genommen, die allesamt Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren, in der auch die Verfahren 12 TH 3157/87, 12 TH 3293/87, 12

TH 3395/87, 12 TH 3518/88 und

12 TH 3585/88 verhandelt worden sind.

Entscheidungsgründe

II.

Die Beschwerde der Bundesrepublik Deutschland ist rechtzeitig eingelegt und auch

sonst zulässig, sie ist aber nicht begründet. Zwar betrifft der angegriffene

Leistungsbescheid die Anforderung von öffentlichen Abgaben im Sinne des § 80

Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.); das private Interesse der Antragstellerin an der

Aussetzung des Vollzugs überwiegt aber das öffentliche Interesse am sofortigen

Vollzug des Leistungsbescheids, da gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids

erhebliche Bedenken bestehen und der Widerspruch der Antragstellerin deshalb

aller Voraussicht nach Erfolg haben muß (2.).

1. Die grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Widerspruch ausgelöste

aufschiebende Wirkung entfällt hier deshalb, weil mit dem angegriffenen

Leistungsbescheid zwar keine öffentlichen Kosten, aber öffentliche Abgaben im

Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO angefordert werden, wie das Verwaltungsgericht

zu Recht angenommen hat.

a) Der Betrag, den ein Beförderungsunternehmer nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG

zu entrichten hat, stellt keine Kosten im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dar.

Öffentliche - oder besser: öffentlich-rechtliche - Kosten in diesem Sinne sind

nämlich nur die Gebühren und Auslagen (vgl. § 10 VwKostG), die für die öffentlich-

rechtliche Tätigkeit der Behörden entstehen und von den Beteiligten zu tragen

sind (Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., 1988, Rdnr. 19 zu § 80; Finkelnburg/Jank,

Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., 1986, Rdnr. 542;

Kopp, VwGO, 7. Aufl., 1986, Rdnr. 37 zu § 80; Redeker/von Oertzen, VwGO, 9. Aufl.,

1988, Rdnr. 19 zu § 80). Ob hierzu auch die mit einem Verwaltungsakt oder einem

Widerspruchsbescheid verbundenen und einem Beteiligten auferlegten Gebühren

oder Auslagen zählen, ist streitig (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, Rdnr. 543 ff. m.w.N.),

braucht vorliegend aber nicht geklärt zu werden. Denn der Wortlaut des § 18 Abs.

5 Satz 3 AuslG ist insoweit eindeutig, als er unmißverständlich zum Ausdruck

bringt, daß der Beförderungsunternehmer nicht zur Zahlung von Verfahrenskosten

(Gebühren oder Auslagen) herangezogen wird, sondern zum Ersatz der

öffentlichen Aufwendungen, die durch den Aufenthalt des entgegen einem

Transportverbot beförderten Passagiers entstehen. Ob der Auffassung der

Antragsgegnerin, es handele sich der Sache nach um ein Zwangsgeld, gefolgt

werden kann, braucht in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht entschieden zu

werden. Zwangsgelder dienen nämlich der Durchsetzung vertretbarer oder

unvertretbarer Handlungen (vgl. § 11 VwVG) und nicht der Anforderung von Kosten

für eine Verwaltungsleistung und werden deshalb nicht zu den Kosten im Sinne des

§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gerechnet (Eyermann/Fröhler, Rdnr. 19 zu § 80; Kopp,

Rdnr. 37 zu § 80; Redeker/von Oertzen, Rdnr. 19 zu § 80).

b) Der gemäß § 18 Abs. 5 Satz 3 VwGO zu entrichtende Geldbetrag ist jedoch als

öffentliche Abgabe im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO anzusehen.

Da das Gesetz die öffentliche Abgabe nicht selbst definiert und insbesondere nicht

auf den abgabenrechtlichen Abgabenbegriff Bezug nimmt, ist dieser Begriff als

mehrdeutig anzusehen und ebenso auslegungsfähig wie bedürftig.

Dementsprechend werden im wesentlichen zwei Auffassung vertreten. Die engere

stellt auf § 1 AO a.F. ab, wonach "Abgaben" der Oberbegriff für Steuern, Gebühren

und Beiträge ist; danach fallen öffentlich-rechtliche Geldleistungen, die nicht

Steuern, Gebühren oder Beiträge sind, nicht unter diesen Abgabenbegriff (so etwa:

Hess. VGH, 28.06.1983 - 5 TH 20/83 -, NVwZ 1984, 45; OVG Nordrhein-Westfalen,

06.06.1988 - 18 B 2224/87 -, NVwZ 1989, 84; OVG Nordrhein-Westfalen,

13.12.1983 - 14 B 993/83 -, DÖV 1984, 391; VG Berlin, 25.05.1979 - 8 A 455/78 -,

NJW 1980, 77; Kopp, Rdnr. 37 zu § 80, tritt zunächst für eine Beschränkung auf

Steuern, Gebühren und öffentlich-rechtliche Beitrage ein, stellt dann aber auf den

Finanzierungszweck einer öffentlich-rechtlichen Geldleistung ab). Die inzwischen

bei weitem herrschende Meinung zählt dagegen zu den Abgaben im Sinne von §

80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO außer Steuern, Gebühren und Beiträgen auch alle sonstigen

dem Einzelnen von der öffentlichen Hand auferlegten öffentlich-rechtlichen

Geldleistungen, die - zumindest auch - zur Erzielung von Einnahmen bestimmt

sind (so etwa: Eyermann/Fröhler, Rdnr. 17 zu § 80; Finkelnburg/Jank, Rdnr. 534 ff.;

Redeker/von Oertzen, Rdnr. 19 zu § 80; VGH Baden-Württemberg, 12.01.1984 - 14

S 2429/83 -, DVBl. 1984, 345; Bay. VGH, 18.01.1984 - 8 CS 83 A.2896 -, BayVBl.

1984, 279; Bay. VGH, 22.11.1979 - 961 XII/78 -, NJW 1980, 720 = BayVBl. 1980,

181; OVG Berlin, 08.04.1986 - 2 S 65/86 -, NVwZ 1987, 61; OVG Lüneburg,

28.07.1983 - 1 B 34/83 -, NJW 1983, 2462; OVG Nordrhein-Westfalen, 22.01.1985 -

11 B 2567/84 -, NVwZ 1987, 62; OVG Nordrhein-Westfalen, 17.11.1983 - 2 B

2063/83 -, NVwZ 1984, 394; VG Berlin, 15.07.1983 - 16 A 351/83 -, NVwZ 1984,

59).

Während der Wortlaut des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine Entscheidung für eine

dieser beiden Auslegungsmöglichkeiten nicht eindeutig vorgibt, deutet die

Entstehungsgeschichte der Vorschrift eher darauf hin, daß der Gesetzgeber den

Begriff der öffentlichen Abgabe nicht nur im engeren, im finanzrechtlichen Sinne

verwandt hat. In der Begründung des Gesetzentwurfs zur VwGO heißt es zwar, eine

aufschiebende Wirkung sei "für Abgaben und Kosten mit Rücksicht auf die

Steuergesetzgebung, die eine aufschiebende Wirkung nicht kennt", nicht

vorgesehen (BT-Drs. 3/55, S. 40); diese Äußerung aus dem

Gesetzgebungsverfahren genügt aber nicht, um daraus auf die Maßgeblichkeit des

finanzrechtlichen Abgabenbegriffs zu schließen (so zu Recht auch Finkelnburg/Jank,

S. 201, Fußnote 5). Denn die Absicht, im

Verwaltungsprozeßrecht eine Angleichung an das Steuerrecht zu erreichen, schloß

es nicht aus, auch andere Geldzahlungspflichten als Steuern, Gebühren und

Beiträge in die Sofortvollzugsregelung des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO einzubeziehen,

und in der Rechtsprechung zu den Vorläufern der Verwaltungsgerichtsordnung war

der Begriff der öffentlichen Abgabe zumindest häufig in dem weiteren Sinne

verstanden worden (vgl. etwa: OVG Lüneburg, 18.12.1957, KStZ 1958, 92; OVG

Nordrhein-Westfalen, 02.12.1958, KStZ 1959, 85). Hätte der Gesetzgeber die

sofortige Vollziehbarkeit von Geldzahlungsverpflichtungen auf den engeren Bereich

der Steuern, Gebühren und Beiträge beschränken wollen, hätte es unter diesen

Umständen nahegelegen, das Gesetz dementsprechend unter Verwendung dieser

Begriffe zu formulieren. Die Auffassung, § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sei auf "den

überschaubaren Bereich der öffentlichen Abgaben und Kosten herkömmlicher Art"

beschränkt (so ausdrücklich OVG Nordrhein-Westfalen, 06.06.1988 - 18 B 2224/87

-, NVwZ 1989, 84, im Anschluß an OVG Nordrhein-Westfalen 13.12.1983 - 14 B

993/83 -, DÖV 1984, 391), berücksichtigt nach alledem nicht ausreichend die

Entstehungsgeschichte und die Rechtslage bei Inkrafttreten der

Verwaltungsgerichtsordnung.

Schließlich spricht der Zweck des Ausschlusses des Suspensiveffekts bei

öffentlichen Abgaben und Kosten ebenfalls für eine Einbeziehung auch anderer

Abgaben als Steuern, Gebühren und Beiträge. Der gesetzlich angeordnete

Sofortvollzug in § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO soll ebenso wie im Steuerrecht die stetig

fortlaufende Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs sicherstellen, eine geordnete

Haushaltsführung ermöglichen und damit insgesamt die wirksame Erfüllung

öffentlicher Aufgaben gewährleisten. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung in

§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kann daher dem daraus abzuleitenden öffentlichen

Interesse an der sofortigen Erfüllung derartiger Geldzahlungsverpflichtungen der

Vorrang vor dem privaten Interesse des Abgaben- und Kostenschuldners

zukommen, bis zum Abschluß des Hauptsacheverfahrens über den

Heranziehungsbescheid Zahlungen nicht leisten zu müssen.

Ob der Begriff der öffentliche Abgabe im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO danach

außer Steuern, Gebühren und Beiträgen allgemein auch sonstige Abgaben erfaßt,

die - ungeachtet weiterer Aufgaben und Zwecke - der Deckung des öffentlichen

Finanzbedarfs dienen, kann hier letztlich offenbleiben; denn bei der

Geldzahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG handelt es sich jedenfalls

um eine Abgabe, die unter § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fällt. Der Gesetzeswortlaut ist

insoweit eindeutig, spricht er doch von dem "Ersatz der öffentlichen Aufwendungen

infolge des Aufenthalts" des beförderten Passagiers im Geltungsbereich des

Ausländergesetzes und davon, daß der Beförderungsunternehmer durch die

Entrichtung von 2.000,-- DM zu diesem Aufwendungsersatz "beizutragen" hat.

Diese Gesetzesformulierung legt die Annahme nahe, es könnte sich um einen

Beitrag handeln; dies trifft jedoch nicht zu, da Beiträge Abgaben darstellen, die zur

Deckung oder Verringerung der Kosten einer öffentlichen Einrichtung ohne

Rücksicht auf deren tatsächliche Inanspruchnahme von demjenigen erhoben

werden, dem die Einrichtung besondere Vorteile bringt, und bei der Beförderung

von Passagieren ohne die erforderlichen Einreisepapiere handelt es sich nicht um

die Nutzung einer öffentlichen Einrichtung, zu deren Finanzierung der

Beförderungsunternehmer herangezogen werden soll. Entgegen der in dem

Schriftsatz vom 12. Januar 1989 geäußerten Ansicht der Antragsgegnerin enthält §

18 Abs. 5 Satz 3 AuslG auch nicht die Regelung eines Zwangsgelds; hätte der

Gesetzgeber ein Zwangsgeld gegen Beförderungsunternehmer einführen wollen,

hätte dieser Wille durch Verwendung des Begriffs "Zwangsgeld" oder eine

Bezugnahme auf § 11 VwVG zum Ausdruck gebracht werden können und müssen.

Im übrigen wäre der Suspensiveffekt in diesem Fall nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 1

VwGO ausgeschlossen (vgl. Engelhardt, VwVG, VwZG, 2. Aufl., 1988, Anm. 1 zu §

11 VwVG). Die Verpflichtung zur Zahlung von pauschal 2.000,-- DM soll nach dem

klaren Gesetzeswortlaut zur Finanzierung genau bezeichneter öffentlicher

Aufwendungen beitragen. Dabei kommt es nicht darauf an, daß durch den

Aufenthalt der entgegen einem Transportverbot beförderten Ausländer im

Bundesgebiet vorwiegend Ländern und Gemeinden Kosten entstehen und nur in

ganz geringem Umfang dem Bund. Es ist in diesem Zusammenhang auch

unerheblich, für welchen Zweck die vom Bund vereinnahmten Zahlungen der

Beförderungsunternehmer verwandt werden und ob sie wenigstens mittelbar den

Kostenträgern zugute kommen, die überwiegend für den Unterhalt der unter

Verstoß gegen ein Beförderungsverbot ins Inland beförderten Ausländer

aufzukommen haben. Denn es genügt nach Auffassung des beschließenden

Senats für den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 1

VwGO, daß die Abgabe der Beförderungsunternehmer dem erklärten Ziel des

Ausländergesetzes zufolge einen Finanzierungszweck erfüllt. Im Rahmen dieser

verfahrensrechtlichen Beurteilung braucht nicht entschieden zu werden, welche

materielle Rechtsnatur diese Abgabe im einzelnen aufweist, ob mit ihr auch

andere als Finanzierungszwecke verfolgt werden und ob ihre Einführung

verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet; denn hiervon hängt die

Charakterisierung als Abgabe mit Finanzierungscharakter nicht ab.

Abgesehen von diesen allgemeinen Überlegungen spricht schließlich auch die

Entstehungsgeschichte der Vorschrift für die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 2 Nr. 1

VwGO auf die Zahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG. § 18 AuslG

enthielt in Abs. 4 zunächst nur eine Verpflichtung des Beförderungsunternehmers,

einen Ausländer, der mit einem Luft-, See- oder Landfahrzeug einreisen wollte und

zurückgewiesen wurde, unverzüglich außer Landes zu bringen; mit dem

Asylverfahrensgesetz vom 16. Juli 1982 (BGBl. I S. 946) wurde hieran nichts

geändert. Zuvor war durch Art. 6 Nr. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen

Beschäftigung vom 15. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1393) in § 15 ein Abs. 5

angefügt worden, und zwar mit zwei Sätzen (betr. Beförderungsverbot und

Ausschluß des Suspensiveffekts). Durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung

asylverfahrensrechtlicher, arbeitserlaubnisrechtlicher und ausländerrechtlichen

Vorschriften vom 6. Januar 1987 (BGBl. I S. 89) wurde § 18 AuslG geändert, indem

Abs. 4 um drei Sätze (betr. Rückbeförderungsverpflichtung) und Abs. 5 um einen

Satz (betr. "Aufwendungsersatz") ergänzt wurde. Wenn zunächst das

Beförderungsverbot eingeführt (§ 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG) und insoweit die

aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ausgeschlossen wurde (§ 18 Abs. 5

Satz 2 AuslG), dann aber für die in § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG eingeführte

Zahlungsverpflichtung eine ausdrückliche Regelung über den Sofortvollzug nicht

getroffen wurde, so deutet dies nach Überzeugung des Senats darauf hin, daß der

Gesetzgeber angesichts der allgemeinen Bestimmungen des § 80 Abs. 2 Nr. 1

VwGO hierzu keine Veranlassung sah. Mangels irgendwelcher Anhaltspunkte für

die insoweit vom Gesetzgeber angestellten Überlegungen in den

Gesetzgebungsmaterialien kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber

habe zwar beim Transportverbot, nicht aber bei der Heranziehung der

Beförderungsunternehmer zur Finanzierung der Aufenthaltsaufwendungen Wert

auf den sofortigen Vollzug des Gesetzes gelegt. Denn beide Maßnahmen wurden

ersichtlich zu dem Zweck eingeführt, die Einreise von Ausländern ohne die

erforderlichen Einreisepapiere möglichst wirksam und schnell zu unterbinden. Dem

Gesetzgeber aber war das Problem der sofortigen Vollziehbarkeit von

Sonderabgaben hinreichend bekannt; mit Gesetz vom 14. Dezember 1984 (BGBl. I

S. 1515) war die Vorschrift des § 12 a in das Abwasserabgabengesetz eingefügt

worden, die die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage

gegen die Anforderung von Abwasserabgaben ausschließt und damit zuvor

bestehende Meinungsverschiedenheiten in der verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung zum Sofortvollzug dieser Abgabe (vgl. hierzu die Nachweise bei

Finkelnburg/Jank, S. 204, Fußnote 29) für die Zukunft ausgeschlossen hat.

2. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs, die danach gesetzlich

ausgeschlossen ist, ist, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend

entschieden hat, anzuordnen, da das private Interesse der Antragstellerin an der

Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt.

Obwohl der Gesetzgeber durch § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO das regelmäßige

Überwiegen des öffentlichen Vollzugsinteresses zum Ausdruck gebracht hat, ist

bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - ähnlich wie in anderen

Fällen des gesetzlichen Ausschlusses des Suspensiveffekts - in gleicher Weise wie

bei einer behördlichen Sofortvollzugsanordnung eine Interessenabwägung

vorzunehmen und nicht ohne weiteres ein genereller Vorrang des öffentlichen

Interesses am Sofortvollzug zu vermuten (vgl. dazu allgemein BVerfG, 21.03.1985

- 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1 = NVwZ 1985, 409). Erweist

sich bei summarischer Überprüfung der Leistungsbescheid als offensichtlich

rechtmäßig, so kann grundsätzlich auch ein besonderes, die sofortige Vollziehung

rechtfertigendes öffentliches Interesse angenommen werden (vgl. dazu allgemein:

BVerfG-Richterausschuß, 11.02.1982 - 2 BvR 77/82 -, NVwZ 1982, 241; BVerfG-

Richterausschuß, 15.02.1982 - 2 BvR 1492/81 -, DÖV 1982, 451). Bestehen

umgekehrt ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheids -

oder hätte die sofortige Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch

überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge -, ist die

aufschiebende Wirkung ähnlich wie gemäß § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO im

Widerspruchsverfahren anzuordnen, da es mit der Garantie eines effektiven

Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren ist, den

Rechtsschutzanspruch des Abgabenschuldners einstweilen zurücktreten zu lassen,

obwohl sein Anfechtungsbegehren unter diesen Umständen voraussichtlich

erfolgreich sein wird (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, Rdnr. 647 m.w.N.).

Bei einer an diesen Maßstäben ausgerichteten notwendigerweise summarischen

Überprüfung ergeben sich gegen die Rechtmäßigkeit des angegriffenen

Leistungsbescheids so erhebliche Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht,

daß die Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren sehr

wahrscheinlich erfolgreich sein muß. Ernsthafte Bedenken bestehen sowohl gegen

die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG als

auch gegen den hier von der Antragsgegnerin festgestellten Verstoß gegen ein

Transportverbot.

a) Der Senat hegt Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 18

Abs. 5 Satz 3 AuslG, auf die der Leistungsbescheid unmittelbar gestützt ist, weil es

sich bei dem von den Beförderungsunternehmern zu zahlenden Betrag um eine

unzulässige Sonderabgabe handeln könnte (vgl. Art. 104 a ff. GG).

Schon die Antwort auf die Frage nach der Rechtsnatur dieses Betrags bereitet

erhebliche Schwierigkeiten, wie die Äußerungen der Verfahrensbeteiligten

eindrucksvoll belegen. Nach Auffassung des beschließenden Senats ist hierbei

allerdings zuallererst der im Gesetz zum Ausdruck gekommene Zweck dieser

Geldleistungsverpflichtung zugrundezulegen, der dahin geht, den

Beförderungsunternehmer nach einem Verstoß gegen ein Beförderungsverbot

zum Ersatz der durch den Aufenthalt des Passagiers verursachten öffentlichen

Aufwendungen heranzuziehen. Die Höhe der Beteiligung an dem

Aufwendungsersatz ist pauschal auf 2.000,-- DM festgesetzt und nimmt keine

Rücksicht auf Einzelfallumstände, insbesondere auf ein Verschulden oder die

Aufenthaltsdauer. Die Zahlungsverpflichtung entsteht auch dann, wenn der

Beförderungsunternehmer den ausländischen Passagier nach einer

Zurückweisung an der Grenze gemäß § 18 Abs. 4 AuslG auf eigene Kosten außer

Landes zu bringen hat oder wenn dem Beförderungsunternehmer bei vorsätzlicher

oder fahrlässiger Handlungsweise eine Geldbuße - bis zu 20.000,-- DM - auferlegt

wird (§ 48 a Abs. 3 a, 4 AuslG). Das Aufkommen an Zahlungen nach § 18 Abs. 5

Satz 3 AuslG wird im Bundeshaushalt unter Kapitel 0625 Titel 119 99 als

Vermischte Einnahme des Bundesgrenzschutzes geführt und ist nicht

zweckgebunden; vor allem ist der Bund, dem die Zahlungen zufließen, nicht

gehalten, das Aufkommen für eigene Aufwendungen im Zusammenhang mit dem

Aufenthalt von Ausländern zu verwenden, die unter Verstoß gegen ein

Beförderungsverbot in das Bundesgebiet befördert worden sind, oder Ländern

oder Gemeinden entsprechende Aufwendungen zumindest teilweise zu ersetzen.

Bei der rechtlichen Qualifizierung der Zahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz

3 AuslG ist indes nicht ausschließlich auf den Gesetzeswortlaut und die

haushaltsmäßige Verwendung der dem Bund zufließenden Beträge abzustellen; es

ist vielmehr auch darauf Bedacht zu nehmen, welche Intentionen der Gesetzgeber

mit der Einführung dieser Geldzahlungsverpflichtung verfolgt hat. Insoweit ist von

Bedeutung, daß die der Asylnovelle vom 6. Januar 1987 zugrunde liegenden

Gesetzentwürfe des Bundesrats (BT-Drs. 10/1164 und 10/3678) eine derartige

Regelung noch nicht vorsahen und erst der in den Gesetzesberatungen

federführende Innenausschuß des Deutschen Bundestags die Einfügung des § 18

Abs. 5 Satz 3 AuslG empfohlen hat, um eine "Ausweitung von Pflichten der

Beförderungsunternehmen, die Ausländer ohne die erforderlichen Dokumente

transportieren", zu erreichen (vgl. BT-Drs. 10/6416, S. 2). Dem lag offenbar die

Überzeugung zugrunde, daß die Sanktionsmöglichkeiten gegenüber

Beförderungsunternehmern, die Ausländer ohne die erforderlichen Einreisepapiere

ins Bundesgebiet befördern, nicht ausreichend erschienen, weil vor allem der im

Rahmen des § 48 Abs. 3 a AuslG erforderliche Verschuldensnachweis in der

Vergangenheit wohl nur selten erbracht werden konnte. In den

Ausschußberatungen war allem Anschein nach vorwiegend um die Praktikabilität

der Regelung und nicht um deren Rechtsnatur gestritten worden (vgl. BT-Drs.

10/6416, S. 31 f.). Hieraus läßt sich insgesamt auf den Willen des Gesetzgebers

schließen, mit der Einführung dieser Zahlungsverpflichtung zusätzlich auf die

Einhaltung von Transportverboten nach § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG hinzuwirken und

es im Idealfall überhaupt nicht zur Anforderung von Beträgen nach § 18 Abs. 5

Satz 3 AuslG kommen zu lassen. Diese gesetzgeberische Motivation wird von den

Beteiligten des vorliegenden Verfahrens und auch von den anderen betroffenen

Luftverkehrsunternehmen grundsätzlich nicht in Abrede gestellt, das Gewicht

dieser Motive wird lediglich gegenüber dem im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck

gelangten Finanzierungszweck von den Beteiligten unterschiedlich gewertet; im

Schrifttum ist auf die Rechtsnatur der Geldzahlungsverpflichtung und deren

verfassungsrechtliche Legitimation bisher nicht näher eingegangen worden (vgl.

Kanein/ Renner, Ausländerrecht, 4. Aufl., 1988, Rdnr. 11 zu § 18 AuslG;

Kloesel/Christ, Dt. Ausländerrecht, Anm. 21 zu § 18 AuslG; Marx/Strate/Pfaff,

AsylVfG, 2. Aufl., 1987, Rdnr. 21 ff. zu § 9, Rdnr. 12 vor § 19;

Wollenschläger/Becker, ZAR 1987, 51 f.).

Nach alledem spricht sehr viel dafür, die Geldleistungsverpflichtung aus § 18 Abs.

5 Satz 3 AuslG als Sonderabgabe anzusehen, weil sie nach Gesetzeswortlaut und -

zweck sowie gesetzgeberischem Willen den sonst in Betracht kommenden

Instituten - vor allem der Gebühr, dem Beitrag, dem Aufwendungsersatz oder dem

Zwangsgeld - nicht zugeordnet werden kann. Legt man der hier erforderlichen

Überprüfung der Rechtsgrundlagen des Leistungsbescheids aber diese

Qualifizierung als Sonderabgabe zugrunde, ergeben sich gegen deren

finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit erhebliche Bedenken, die im Rahmen des

Eilverfahrens angesichts der insoweit nicht eindeutigen Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts nicht ausgeräumt

werden können.

Das Bundesverfassungsgericht - 2. Senat,- hat in einem Verfahren über die

Berufsbildungsabgabe nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Ausbildungsplatzförderungsgesetz

grundlegend entschieden, daß eine Sonderabgabe auf enge kompetenzrechtliche

Grenzen stößt, Sonderabgaben nicht zur Erzielung von Einnahmen für den

allgemeinen Finanzbedarf eines öffentlichen Gemeinwesens erhoben werden

dürfen und überhaupt die Sonderabgabe gegenüber der Steuer die seltene

Ausnahme zu sein hat mit der Folge, daß die Zulässigkeitskriterien strikt

anzulegen und anzuwenden sind (BVerfG, 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 -, BVerfGE 55,

274 = DVBl. 1981, 139). Danach darf eine gesellschaftliche Gruppe nur dann mit

einer Sonderabgabe in Anspruch genommen werden, wenn sie über eine gewisse

Homogenität verfügt und eine bestimmte besondere Sachnähe zu dem

Abgabenzweck besitzt und wenn das Abgabeaufkommen im Interesse der Gruppe

der Abgabepflichtigen, also "gruppennützig" verwendet wird. Der 1. Senat des

Bundesverfassungsgerichts hat diese Rechtsprechung bei der Entscheidung über

die Pflichtplatzquote und die Ausgleichsabgabe nach dem

Schwerbehindertengesetz fortgeführt und differenziert (BVerfG, 26.05.1981 - 1 BvL

56, 57, 58/78 -, BVerfGE 57, 139 = DVBl. 1981, 763). Danach gelten die

Anforderungen der besonderen Gruppenverantwortung und der Gruppennützigkeit

nur für solche Abgaben, bei denen das Aufkommen zumindest primär zur

Finanzierung vom Gesetz bestimmter Zwecke dient, und nicht bei solchen

Abgaben, bei denen nicht die Finanzierung einer besonderen Aufgabe Anlaß zur

ihrer Einführung gab. Das Bundesverfassungsgericht hat für die Ausgleichsabgabe

nach dem Schwerbehindertengesetz sowohl eine Antriebs- als auch eine

Ausgleichsfunktion festgestellt, weil damit Arbeitgeber zur Einstellung

Schwerbehinderter angehalten und die Belastungen der Arbeitgeber, die dieser

Verpflichtung genügen, und derjenigen, die diese Verpflichtung nicht erfüllen,

ausgeglichen werden sollen. Da die Antriebs- und Ausgleichsfunktion in diesem Fall

so bedeutsam sei, daß demgegenüber die Finanzierungsfunktion zurücktrete,

könne offenbleiben, ob die Verwendung der Schwerbehindertenabgabe in vollem

Umfang den Anforderungen der Sachnähe und Gruppennützigkeit entspreche.

Schließlich hat der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts bei der Prüfung der

Verfassungsmäßigkeit der Erhebung einer rückzahlbaren Abgabe zur Förderung

des Wohnungsbaus aufgrund des Investitionshilfegesetzes betont, daß die in der

Entscheidung vom 10. Dezember 1980 dargelegten Erfordernisse für die

Zulässigkeit einer Sonderabgabe für alle Sonderabgaben gelten, mit denen ein

Finanzierungszweck - sei es als Haupt- oder als Nebenzweck - verfolgt werde

(BVerfG, 06.11.1984 - 2 BvL 1920/83, 2 BvR 363, 491/83 -, BVerfGE 67, 256 =

DVBl. 1985, 52). In dieser Entscheidung wird darauf hingewiesen, daß neben

Ausgleichs-Finanzierungsabgaben in engen Grenzen Ausgleichsabgaben eigener

Art treten, die keinen Finanzierungszweck verfolgen; dazu gehörten die

Feuerwehrabgabe, die Schwerbehindertenabgabe und der Konjunkturzuschlag. Bei

Abgaben dieser Art, bei denen nicht die Finanzierung einer besonderen Aufgabe

Anlaß zu ihrer Einführung gegeben habe, könnten die dargelegten Maßstäbe nicht

uneingeschränkt gelten; verfolge eine Sonderabgabe jedoch einen

Finanzierungszweck - sei es als Haupt- oder als Nebenzweck -, müßten die früher

angeführten Kriterien in vollem Umfang gelten. Hinzutretende Lenkungszwecke,

seien sie dominant oder nur beiläufig, änderten daran nichts; denn bei jeder

Sonderabgabe mit Finanzierungszweck erlangten die Sicherung der

bundesstaatlichen Finanzverfassung und die Abgrenzung gegenüber

Gemeinlasten, die über das Aufkommen aus Steuern und nach Maßgabe der

steuerlichen Ertragsverteilung zu finanzieren seien, entscheidende Bedeutung. Die

für die Verfassungsmäßigkeit von Sonderabgaben als Finanzierungsabgaben

entwickelten Kriterien dienten nicht dazu, Zulässigkeitsmerkmale nur einer

bestimmten Art von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck - etwa der

gruppenbezogenen oder gruppennützigen - herauszustellen, neben denen andere

Arten solcher Abgaben möglich blieben. Sie bezeichneten vielmehr allgemein die

Voraussetzungen, unter denen solche Abgaben überhaupt, in der Abgrenzung zu

Steuern, verfassungsrechtlich zulässig seien. Nur so könne die bundesstaatliche

Finanzverfassung vor einer Aushöhlung durch Sonderabgaben geschützt und den

Erfordernissen des Individualschutzes der Abgabepflichtigen, insbesondere der

Lastengleichheit Rechnung getragen werden.

Die Abgrenzung der Sonderabgaben von Steuern und Vorzugslasten und die

Voraussetzungen für eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung von

Sonderabgaben sind nach dieser verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung weder

allgemein (vgl. dazu Henseler, Begriffsmerkmale und Legitimation von

Sonderabgaben, 1984) noch hinsichtlich des hier zu behandelnden

"Aufwendungsersatzbeitrags" eindeutig zu bestimmen. Die hierbei auftretenden

Auslegungs- und Bewertungsschwierigkeiten werden auch durch die

zwischenzeitliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keiner

eindeutigen Lösung zugeführt. Das Bundesverwaltungsgericht hat sowohl den

Ausgleichsbetrag zur Ablösung der Stellplatzpflicht nach der Hamburgischen

Bauordnung (BVerwG, 30.08.1985 - 4 C 10.81 -, NJW 1986, 600) als auch die

Ausgleichsabgabe nach dem Baden-Württembergischen Naturschutzgesetz

(BVerwG, 04.07.1986 - 4 C 50.83 -, NVwZ 1986, 832 = DÖV 1987, 2-5) als

zulässige Sonderabgabe klassifiziert. Der Ausgleichsbetrag für Stellplatzpflichtige

treffe in Gestalt der Bauherren eine homogene gesellschaftliche Gruppe, und die

regelmäßig erforderliche Gruppennützigkeit ergebe sich aus der zweckgebundenen

Verwendung des Abgabeaufkommens für die Errichtung von Stellplätzen; bei der

naturschutzrechtlichen Ausgleichsabgabe in Baden-Württemberg soll es sich nach

Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts um eine Sonderabgabe eigener Art

handeln, die jedenfalls nicht ohne weiteres mit den Sonderabgaben der vom

Bundesverfassungsgericht entschiedenen Art zu vergleichen sei (vgl. dazu

Meßerschmidt, DVBl. 1987, 925 ff.). Eine begriffliche Einordnung der

Zahlungsverpflichtung aus § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG läßt sich auch anhand dieser

Judikatur ebensowenig eindeutig vornehmen wie eine daran ausgerichtete

verfassungsrechtliche Wertung.

b) Darüber hinaus bestehen gewichtige Bedenken gegen die

Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG über das

Beförderungsverbot, auf das der Leistungsbescheid mittelbar gestützt ist, da die

Geldzahlungsverpflichtung nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG auf dem Verstoß gegen

ein Beförderungsverbot beruht.

Die gegenüber der Antragstellerin am 4. September 1987 ergangene

Untersagungsverfügung ist nach Rücknahme der zunächst erhobenen Klage

bestandskräftig geworden und kann deshalb der Prüfung des Leistungsbescheids

als ordnungsgemäß ergangen zugrunde gelegt werden. Dessen ungeachtet kann

die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG insofern

Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit der Leistungsverpflichtung nach § 18

Abs. 5 Satz 3 AuslG haben, als diese gegenstandslos wird, wenn die Vorschrift

über das Beförderungsverbot sich als verfassungswidrig erweisen sollte. Falls die

Vorschrift über das Beförderungsverbot verfassungskonform auszulegen wäre und

zu entsprechenden Einschränkungen der Pflichten des Beförderungsunternehmers

führen würde, ergäben sich ebenfalls Folgen für die Auslegung des § 18 Abs. 5

Satz 3 AuslG und für die Anwendung dieser Vorschrift im konkreten Einzelfall.

Ob die Vorschrift über das Beförderungsverbot etwa wegen rechtsstaatswidriger

Unbestimmtheit oder Unverhältnismäßigkeit verfassungswidrig ist oder

entsprechend verfassungskonform ausgelegt werden muß und kann, läßt sich im

vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend beurteilen. Bei einer dem Wortlaut

und Zweck der Vorschrift entsprechenden - extensiven - Auslegung ist den

Unternehmern jegliches Befördern sichtvermerkspflichtiger Ausländer in das

Bundesgebiet ohne die notwendigen Dokumente untersagt. Danach wären die

Fluggesellschaften generell dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, daß jeder Passagier

vom Einchecken am Flugschalter auf dem ausländischen Flughafen bis zur

Grenzkontrolle im deutschen Flughafen die erforderlichen Einreisepapiere (Paß und

Visum) in Besitz hat. Damit würde den Fluggesellschaften tatsächlich mittels der

allein auf Verursachung abstellenden Vorschrift des § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG das

volle Risiko dafür auferlegt, daß ein Passagier - aus welchen Gründen auch immer -

bei der letztendlichen Grenzkontrolle nicht über die erforderlichen Dokumente

verfügt. Ob die damit notwendigerweise verbundenen Vorkehrungen und

Aufwendungen in rechtlicher, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht zumutbar

sind, erscheint fraglich. Vor allem ist ungeklärt, ob den Beförderungsunternehmern

- meist Kapitalgesellschaften ausländischen Rechts - mittelbar die sonst den

deutschen Grenzbehörden obliegende Pflicht zur Paß- und Visumskontrolle im

Ausland, während des Flugs und noch auf deutschem Boden abverlangt werden

kann. In diesem Zusammenhang ist unter anderem zu untersuchen, ob

ausländisches Recht oder Völkerrecht einer derartigen Kontrolle und einer

etwaigen Aufbewahrung der Einreisedokumente während des

Beförderungsvorgangs durch die Fluggesellschaft entgegenstehen und welche

rechtlichen Wirkungen in diesem Zusammenhang die Bestimmungen des Anhangs

9 zu dem Abkommen über die internationale Zivilluftfahrt zu entfalten vermögen.

Falls § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AuslG nicht derart weitgehend auszulegen sind, ist

unklar und damit unbestimmt, welche Pflichten den Beförderungsunternehmern im

einzelnen auferlegt sind. Eine verfassungskonforme Beschränkung auf zumutbare

oder zumindest rechtlich und tatsächlich mögliche Vorkehrungen und

Kontrollmaßnahmen erscheint nicht ausgeschlossen. Fraglich erscheint jedoch im

Hinblick auf die vom Gesetzgeber in § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG eingeführte

verschuldensunabhängige Haftung im Falle eines objektiven Verstoßes gegen ein

Transportverbot, ob das Verschuldenserfordernis, das hierdurch mittelbar zum

Inhalt des Gesetzes würde, dem Willen des Gesetzgebers gerecht würde. Könnten

die Vorschriften der Sätze 1 und 3 des § 18 Abs. 5 AuslG desungeachtet

einschränkend dahin ausgelegt werden, daß die Luftfahrtgesellschaft das

Vorhandensein der Dokumente entweder nur beim Einchecken oder nur beim

Besteigen des Flugzeugs zu überprüfen hat, dann wäre weiter zu klären, ob die

Luftfahrtgesellschaft oder die Antragsgegnerin darlegen und notfalls nachweisen

muß, daß die Dokumente nicht nach dieser Kontrolle abhanden gekommen oder

vernichtet worden sind. Darüber hinaus müßte allgemein untersucht und ermittelt

werden, welche Feststellungen erforderlich sind, um einer Fluggesellschaft einen

Verstoß gegen ein Transportverbot anzulasten, und wer gegebenenfalls den

Nachteil aus einem Non-liquet zu tragen hat, zu dem es in vielen Fällen allein

deswegen kommen kann, weil Kontrollpflichten zumindest auch im Ausland zu

erfüllen sind.

c) Ferner können rechtliche Bedenken gegen Beförderungsverbot und

Zahlungsverpflichtung der Beförderungsunternehmer aus der Gewährleistung des

Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG hergeleitet werden.

Das Grundrecht auf Asyl, das politisch Verfolgten Schutz und Zuflucht in der

Bundesrepublik Deutschland verheißt, ist insofern für Maßnahmen gegenüber

Beförderungsunternehmern auf der Grundlage des § 18 Abs. 5 Sätze 1 und 3

AuslG von Bedeutung, als deren wirtschaftliche Betätigungsfreiheit nur im Rahmen

der verfassungsmäßigen Ordnung eingeschränkt werden darf (Art. 2 Abs. 1 GG;

vgl. dazu etwa: BVerfG, 16.01.1957 - 1 BvR 253/56 -, BVerfGE 6, 32; BVerfG,

14.01.1987 - 1 BvR 1052/79 -, BVerfGE 74, 129). Visumspflicht für

Staatsangehörige von Verfolgerstaaten (vgl. § 5 Abs. 2 AuslG, § 5 DVAuslG),

Rückbeförderungspflichten, Beförderungsverbote und Sanktionen gegen

Beförderungsunternehmer (§§ 18 Abs. 4 Sätze 1 bis 4, Abs. 5 Sätze 1 und 3, 24

Abs. 6 Satz 2, 48 Abs. 3 a und 4 AuslG) und andere sog. flankierende Maßnahmen

(vgl. dazu von Pollern, ZAR 1988, 61 f.) wirken sich insgesamt dahin aus, daß auch

politisch Verfolgte an der Einreise in das Bundesgebiet gehindert werden, obwohl

Asylsuchenden das Fehlen ordnungsgemäßer Einreisepapiere grundsätzlich nicht

entgegengehalten werden darf (vgl. dazu: Art. 31 Abs. 1 GK; BVerwG, 15.05.1984 -

1 C 59.81 -, EZAR 223 Nr. 7 = NVwZ 1984, 591; BVerwG, 19.05.1981 - 1 C 168.79

-, BVerwGE 62, 206 = EZAR 221 Nr. 7; BVerwG, 16.08.1977 - 1 C 15.76 -, EZAR

221 Nr. 1 = NJW 1978, 507). Es bedarf deshalb der im vorliegenden Eilverfahren

allerdings nicht möglichen grundsätzlichen Klärung, ob Asylsuchende überhaupt

der Visumspflicht unterliegen (vgl. dazu: Kreßel, DÖV 1988, 501; Marx/Strate/ Pfaff,

Rdnr. 17 zu § 9; Neußner, demn. in ZAR Heft 1/1989), ob Luftfahrtunternehmer zur

Abwehr politisch Verfolgter in Anspruch genommen werden dürfen (vgl. dazu:

Grabherr, NVwZ 1989, 38) und ob die Verhinderung der Inanspruchnahme des

Asylgrundrechts den objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG als

eines Teils der Wertordnung des Grundgesetzes derart einschränkt, daß sich die

hierzu getroffenen Regelungen und Maßnahmen insgesamt oder im einzelnen als

verfassungswidrig darstellen (vgl. dazu etwa: Marx/Strate/ Pfaff, Rdnr. 17 ff. zu § 9;

Kanein/Renner, Rdnr. 30 zu § 5 AuslG und Rdnr. 1 ff. zu § 9 AsylVfG); in diesem

Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob insoweit eine quantitativ-statistische

Bewertung erlaubt ist, die darauf abstellt, daß nur ein Teil der Asylbewerber auf

dem Luftweg einreist und im übrigen den Auslandsvertretungen in der

Bundesrepublik Deutschland die Möglichkeit - oder die Verpflichtung - zur Erteilung

von Sichtvermerken zur Einreise zum Zwecke der Asylantragstellung verbleibt (vgl.

dazu: Bierwirth, ZAR 1987, 64; Denninger/Rachor, ZAR 1988, 51; Halama, VBlBW

1988, 14; Pfaff, InfAuslR 1981, 53; Quaritsch, in: Festschrift für Zeidler, 1987, S.

970; jew. m.w.N.). Hinsichtlich der rechtlichen und tatsächlichen Bedeutung, die

der Behinderung der Einreise politisch Verfolgter allgemein beizumessen ist, sei

hier lediglich auf die Entschließung des Europäischen Parlaments vom 12. März

1987 hingewiesen, in der von den EG-Mitgliedstaaten u.a. gefordert wird,

Visabestimmungen dürften keine Fluchtmöglichkeiten verhindern oder

einschränken und die Grenzbehörden sollten insbesondere jede Diskriminierung

von sog. spontanen Asylbewerbern (ohne Visum) vermeiden (ABl EG Nr. C 69/167

BT-Drs. 11/147 ZAR AKTUELL Nr. 2/1987).

d) Schließlich kann im Eilverfahren nicht abschließend festgestellt werden, ob die

Antragstellerin im vorliegenden Fall tatsächlich gegen ein Beförderungsverbot

verstoßen hat. Ob sie durch einen derartigen Verstoß den Tatbestand für den

angegriffenen Leistungsbescheid erfüllt hat, hängt zunächst von dem Umfang der

ihr rechtlich zulässigerweise auferlegten Prüfungsverpflichtungen ab. Darüber

hinaus bedarf es im Hauptsacheverfahren, soweit es hierauf rechtlich ankommt,

der endgültigen Feststellung, auf welche Weise die Antragstellerin die hier

betroffene indische Staatsangehörige ins Bundesgebiet befördert hat. Schließlich

kommt es für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angegriffenen

Leistungsbescheids unter Umständen auf die Beantwortung der oben

dargestellten Grundsatzfrage an, welcher Beteiligter bei einem Non-liquet den

Nachteil hieraus zu tragen hat.

3. Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert des

Beschwerdeverfahrens ergeben sich aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20

Abs. 3 GKG (zum Streitwert vgl. auch Hess. VGH, 05.01.1989 - 12 TH 25/89 -).

4. Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.