Urteil des HessVGH vom 26.09.1990, 4 UE 3721/87

Entschieden
26.09.1990
Schlagworte
Einfriedung, Grundstück, Landschaft, Gemeinde, Genehmigungsverfahren, Einzäunung, Baurecht, Eingriff, Diebstahl, Verordnung
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 4. Senat

Entscheidungsdatum: 26.09.1990

Aktenzeichen: 4 UE 3721/87

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 28 BauGB, § 83 BauO HE 1976 vom 20.07.1990, § 89 Abs 1 Nr 20b BauO HE 1976 vom 20.07.1990, § 89 Abs 5 BauO HE 1976 vom 20.07.1990, § 35 BauGB

(Zur Beseitigung der Einfriedung eines Gartens im Außenbereich)

Tatbestand

1Die Klägerin begehrt die Aufhebung einer Anordnung des Beklagten, die die Beseitigung einer im Jahre 1976 errichteten Einfriedung im Außenbereich zum Gegenstand hat.

2Die Klägerin ist Eigentümerin des 1.035 qm großen Außenbereichsgrundstücks Flur 11, Flurstück 59, Gemarkung R in der Gemeinde N. Die Nutzungsart ist im Kataster als "Acker-Grünland" angegeben. Das Grundstück ist mit einem Maschendrahtzaun und zwei Reihen Stacheldraht an Holzpfosten eingefriedet. Es wird teils als Ziergarten, teils als Obst- und Gemüsegarten genutzt. Es liegt deutlich abgesetzt von der bebauten Ortslage. Seine Umgebung besteht im Osten und im Hintergrund auch im Norden aus Wald, im übrigen teils aus Wiese, durchsetzt mit Obstbäumen verschiedenen Alters, teils aus Brachland und teils aus Acker, der dem Gemüseanbau dient.

3Das Grundstück lag im Geltungsbereich der Verordnung zur einstweiligen Sicherstellung von Landschaftsteilen in den Landkreisen G, G, H, Sch, V, W und der kreisfreien Stadt H vom 07.03.1974 (StAnz. S. 588) -- Sicherstellungsverordnung - -. Der Außenbereich der Gemeinde N 2 (R) ist in den Geltungsbereich der Verordnung zum Schutz von Landschaftsteilen in den Landkreisen G, M, V und W, "Landschaftsschutzgebiet V Sp" vom 31.07.1975 (StAnz. 1975 S. 1486) -- LSchVO V -- H Sp --, die die genannte Sicherstellungsverordnung abgelöst hat, nicht einbezogen worden.

4Ein Flächennutzungsplan für die Gemeinde N wurde erstmals am 10.09.1980 beschlossen und am 09.04.1981 bekanntgemacht.

5Im Mai 1975 wandte sich der Ehemann der Klägerin, Herr ... K, vor dem Erwerb des Grundstücks an den Beklagten. Er teilte mit, er beabsichtige das Grundstück zu erwerben, um dort einen Obst- und Beerengarten anzulegen, und bat um Zustimmung zur Einzäunung mit Holzpfosten und Maschendraht. Unter dem 07.08.1975 lehnte der Beklagte -- Bauaufsichtsbehörde -- untere Naturschutzbehörde -- den Antrag ab und begründete diese Entscheidung u. a. wie folgt:

6Das Grundstück liege in einem Gebiet, das dem Wald vorgelagert und als in der Hauptsache Wiesengelände mit Obstbäumen bestanden sei. Die landschaftliche Lage sei hervorragend und biete für Erholungssuchende vom Waldrand aus einen einmaligen Fernblick. Jede gärtnerische Nutzung würde dort die Eigenart der Landschaft nachhaltig und grundlegend ändern und müsse als ein schwerwiegender Eingriff in die Landschaft gewertet werden. Darüber hinaus sei für eine extensive Obstbaumnutzung eine Einfriedung nicht erforderlich, da Jungbäume in anderer Weise, zeitlich begrenzt, geschützt werden könnten. Auch Beerensträucher bedürften keiner Einfriedung. Die Absicht, ein Grundstück im Außenbereich der vorhandenen Nutzung entgegen als Garten einzurichten, ziehe

Außenbereich der vorhandenen Nutzung entgegen als Garten einzurichten, ziehe nicht notwendig das Recht nach sich, es einzufrieden. Die Verfügung wurde bestandskräftig.

7Unter dem 24.03.1976 ordnete der Beklagte gegenüber dem Ehemann der Klägerin die Beseitigung der zwischenzeitlich zumindest teilweise errichteten Einfriedung an. Unter dem 30.03.1976 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie das Grundstück erworben habe. In dem Schreiben führte sie aus, ein grüner kunststoffummantelter Maschendrahtzaun solle zukünftig verhindern, daß die erholungssuchende Bevölkerung das Grundstück auf Trampelpfaden durchstreife, ohne Rücksicht auf die von ihr gesetzten Sträucher (Beeren) und Gemüsepflanzen.

8Unter dem 09.04.1976 erging gegenüber der Klägerin unter Androhung der Ersatzvornahme eine die Einfriedung betreffende Abbruchverfügung, die wortgleich mit der gegenüber ihrem Ehemann unter dem 24.03.1976 ergangenen Verfügung war. Unter dem 13.04.1976 erklärte der Beklagte die Verfügung vom 24.03.1976 gegenüber dem Ehemann der Klägerin als gegenstandslos.

9Am 21.04.1976 legte die Klägerin Widerspruch ein, dem der Beklagte nicht abhalf.

10 Einen Antrag der Klägerin an die Gemeinde N, das Gebiet im Flächennutzungsplan als Kleingartengebiet darzustellen, lehnte diese mit Schreiben vom 28.04.1976 ab.

11 Die im Bereich R anhängigen bauaufsichtlichen Verfahren, u. a. auch das der Klägerin, wurden vorläufig zum Ruhen gebracht und erst im Jahre 1984 auf Veranlassung der Gemeinde N neu aufgegriffen.

12 Mit Widerspruchsbescheid vom 10.08.1984 wies der Regierungspräsident in D den Widerspruch der Klägerin mit der Maßgabe zurück, daß die Beseitigung der Einfriedung innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Verfügung zu erfolgen habe. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, die Grundstückseinfriedung sei formell illegal, weil sie ohne die erforderliche Anzeige im Außenbereich errichtet worden sei und keiner der Befreiungstatbestände von der Genehmigungspflicht eingreife. Die Einfriedung sei auch materiell baurechtswidrig, da sie mit §§ 29, 35 Bundesbaugesetz nicht vereinbar sei. Sie diene keinem im Außenbereich bevorrechtigten Vorhaben. Die Einzäunung diene weder einem landwirtschaftlichen noch einem forstwirtschaftlichen Betrieb, sondern vielmehr kleingärtnerischer, hobbymäßiger Freizeitnutzung. Die Einfriedung sei auch nicht als sonstiges Vorhaben zulässig, da sie öffentliche Belange beeinträchtige. Sie beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft und ihre Aufgabe als Erholungsgebiet. Das öffentliche Interesse an der Erhaltung der freien Natur und der Landschaft gehe dem privaten Interesse des Eigentümers an dem Schutz seiner Anpflanzungen vor Wildverbiß und Diebstahl vor. Wer eine Pflanzkultur im Außenbereich anlege, müsse grundsätzlich die sich durch die zulässigen Eigentumsbeschränkungen der §§ 29, 35 BBauG ergebenden Risiken selbst tragen. Im übrigen widerspreche die Einfriedung auch der Darstellung des Flächennutzungsplans der Gemeinde N, die für das fragliche Gebiet landwirtschaftliche Nutzung vorsehe. Auch ein Ermessensfehler bei der Abbruchverfügung liege nicht vor. Für einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sei nichts ersichtlich. Das Abbruchgebot verstoße auch nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, da die bauliche Ordnung nur durch die Beseitigung der Einfriedung wiederhergestellt werden könne.

13 Am 07.09.1984 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat vorgetragen: Die Einzäunung sei erforderlich, um den von ihr auf dem Grundstück seit Jahren betriebenen nicht gewerblichen Gartenbau vor Wildverbiß und Diebstahl zu schützen. Die Einfriedung sei wegen der vorgenommenen Bepflanzungen kaum sichtbar und könne daher das Landschaftsbild nicht verunstalten. Wegen der Hanglage könne das Grundstück auch nicht landwirtschaftlich genutzt werden.

14 Die Klägerin hat beantragt,

15die Verfügung des Beklagten vom 09.04.1976 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten in D vom 10.08.1984 aufzuheben.

16 Der Beklagte hat beantragt,

17die Klage abzuweisen.

18 Er hat auf den Inhalt des ergangenen Widerspruchsbescheides Bezug genommen.

19 Das Verwaltungsgericht hat die Grundstückseinfriedung als seit ihrer Errichtung formell und materiell illegal angesehen und die Klage aus diesem Grunde durch Urteil vom 20.10.1987 abgewiesen.

20 Gegen das den Bevollmächtigten der Klägerin am 29.10.1987 zugestellte Urteil haben diese am 27.11.1987 Berufung eingelegt, die sie wie folgt begründen:

21 Ein eventueller Verstoß gegen formelles Baurecht sei nachträglich entfallen, denn die Hessische Bauordnung 1978 sehe für die Einfriedung nur eine Anzeigepflicht vor. Diese sei aber mit Schreiben vom 09.06.1976 erfolgt, in der die Klägerin dem Beklagten mitgeteilt habe, sie habe damit begonnen, ihr Grundstück einzufrieden. Es sei zweifelhaft, ob das Grundstück im Außenbereich liege. Es sei umgeben von Grundstücken, die zum Teil bebaut seien. Die Grundstücke in der Flur 11 und Umgebung seien nicht, zumindest nur verstreut mit großen Lücken landwirtschaftlich genutzt. Vielmehr überwiege in diesem Bereich die private, insbesondere kleingärtnerische Nutzung. Dies hänge damit zusammen, daß sich unter einer sehr dünnen Erdschicht Fels bzw. äußerst steiniger Boden befinde, so daß dort kaum etwas wachse und eine Bearbeitung mit landwirtschaftlichen Maschinen usw. nicht möglich sei. Der Beklagte könne die Beseitigung des Zauns nicht mehr verlangen, weil er das Recht hierzu verwirkt habe. Der Beklagte habe ihr, der Klägerin gegenüber, das Gleichbehandlungsgebot verletzt. In der Umgebung des Grundstücks der Klägerin seien zahlreiche Parzellen eingezäunt und/oder es befänden sich dort Baulichkeiten unterschiedlicher Art.

22 Die Klägerin beantragt sinngemäß,

23unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Verfügung des Beklagten vom 09. April 1976 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums in D vom 10. August 1984 aufzuheben.

24 Der Beklagte beantragt,

25die Berufung zurückzuweisen.

26 Er trägt vor:

27 Eine wirksame Anzeige sei mit Schreiben vom 09.06.1976 nicht erstattet worden, da bereits mit Verfügung vom 09.04.1976 die Beseitigung des Zaunes angeordnet worden sei. Die Grundstücke in der nächsten Umgebung würden landwirtschaftlich genutzt. Es handele sich hierbei überwiegend um Wiesen- und Weideflächen sowie um bestellte Felder. Das Grundstück der Klägerin werde dagegen eindeutig kleingärtnerisch genutzt. Auch der Gleichheitsgrundsatz sei gewahrt. Allerdings sei es den Bauaufsichtsbehörden und unteren Naturschutzbehörden durch die Aktivitäten des hessischen Gesetzgebers nicht leicht gemacht worden, den von der Rechtsprechung geforderten Gleichheitsgrundsatz auch weiterhin konsequent durchzusetzen. U. a. durch sie sei die Verfolgung von illegalen Bauten im Außenbereich in den Hintergrund getreten. Diese Tendenz sei durch den Gemeinsamen Erlaß des Hessischen Ministeriums des Innern und des Hessischen Ministeriums für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz vom 25.05.1990 (StAnz. 1990 S. 1200) betr. illegale Kleinbauten im Außenbereich noch verstärkt worden. Dieser sehe unter 4.1 ausdrücklich vor, daß Beseitigungsverfügungen und Nutzungsverbote vorübergehend zurückgestellt werden sollten. Bei der Anwendung und Prüfung des Gleichbehandlungsgebotes seien diese Umstände zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen.

28 Der Senat hat das Grundstück der Klägerin und seine Umgebung in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 20.09.1990 verwiesen.

29 Die Behördenakte betreffend das Grundstück der Klägerin, ein Leitzordner mit weiteren Verwaltungsvorgängen betreffend bauliche Anlagen in der Flur 11, eine Flurkarte der Flur 11 und der Flächennutzungsplan der Gemeinde N lagen vor. Diese Unterlagen sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Im übrigen wird wegen weiterer Einzelheiten auf den Inhalt der Gerichtsakten und Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

30 Die zulässige Berufung ist unbegründet, weil das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.

31 Die Anordnung, die Einfriedung abzubrechen, ist rechtmäßig.

32 Der Beklagte konnte diese Anordnung gemäß § 59 HBO vom 06.07.1957 (GVBl. S. 101) -- HBO 1957 -- (nunmehr § 83 HBO i.d.F. vom 16.12.1977 I 1978 S. 2> -- HBO 1978 --, der im Rahmen der Änderung der HBO vom 12.07.1990 I S. 395> auch in der vom 20.07.1990 an geltenden Fassung I S. 475> -- HBO 1990 -- unverändert geblieben ist) ermessensfehlerfrei treffen, weil die Einfriedung des Grundstücks, das gärtnerisch genutzt wird, zum Zeitpunkt ihrer Errichtung im Jahre 1976 formell und materiell illegal war und das bis heute geblieben ist.

33 Die Errichtung der Einfriedung war gemäß § 2 Nr. 4 der Dritten Verordnung über Ausnahmen von der Baugenehmigungs- und Anzeigepflicht vom 21.02.1975 (GVBl. S. 44) -- 3. AusnahmeVO -- anzeigepflichtig und ist das gemäß §§ 87, 88 Abs. 1 Nr. 9 HBO 1978 auch geblieben; § 89 Nr. 6 HBO 1978 gilt für sie nicht.

34 Seit Inkrafttreten der HBO 1990 ist eine Einfriedung der vorliegenden Art nunmehr baugenehmigungspflichtig, da sie -- wie darzulegen ist -- nicht nach § 89 Abs. 1 Nr. 20 b HBO 1990 genehmigungsfrei ist.

35 Das Grundstück der Klägerin ist als Garten angelegt. Als Garten wird definiert ein "mit Zaun, Hecke oder Mauern begrenztes Landstück, das intensiv bestellt, jedoch nicht erwerbswirtschaftlich genutzt wird (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 9. Aufl., Bibliographisches Institut Mannheim, Wien, Zürich, Bd. 9, S. 699). Nach dem Ergebnis der Augenscheinseinnahme handelt es sich beim Garten der Klägerin nach Anlage und Aufgabe nicht nur um einen Nutzgarten (Obst- und Gemüsegarten). Vielmehr ist er zum Teil auch als Ziergarten mit Rasen und in der südöstlichen Ecke als eine mit Betonsteinen befestigte Terrasse angelegt. Die Genehmigungsfreiheit des § 89 Abs. 1 Nr. 20b HBO 1990 gilt nur für Gartenanlagen, die ausschließlich den Charakter eines Nutzgarten haben, nicht jedoch für Anlagen, die -- auch nur zum Teil -- als Ziergarten genutzt werden.

36 § 89 Abs. 1 Nr. 20b HBO 1990 ist aber auch aus einem anderen Grunde auf den Garten der Klägerin nicht anwendbar. Die Vorschrift, für die es wegen des bei der Novellierung eingeschlagenen Verfahrens (Initiativantrag der Fraktionen der CDU und der FDP) keine amtliche Begründung gibt, wird vom Senat dahingehend ausgelegt, daß nur rechtmäßig bestehende Gärten von ihr erfaßt werden. Zu diesen gehört der Garten der Klägerin nicht. Seine Einrichtung war landschaftsschutzrechtlich genehmigungspflichtig und ist das bis heute geblieben. Sie unterlag im Jahre 1976 der Genehmigungspflicht nach dem Hessischen Landschaftspflegegesetz vom 04.04.1973 (GVBl. I S. 128) -- LandschaftspflegeG -- . Gemäß § 10 Abs. 1 LandschaftspflegeG bedurften Eingriffe nach § 4 Abs. 2 Satz 1 und Einfriedungen im Außenbereich der Genehmigung der zuständigen Behörde. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 LandschaftspflegeG lag ein Eingriff in die Landschaft im Sinne dieses Gesetzes vor, wenn u.a. ein Kleingarten im Außenbereich eingerichtet wurde. Das Hessische Landschaftspflegegesetz ist durch das Hessische Naturschutzgesetz -- HeNatG -- aufgehoben worden 48 Abs. 1 Nr. 6 HeNatG). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 HeNatG gilt als Eingriff in Natur und Landschaft insbesondere die Anlage von Gärten im Außenbereich 19 Abs. 1 Nr. 3 des Bundesbaugesetzes), soweit nicht in einem Bebauungsplan entsprechende Festsetzungen getroffen sind. In diesem Fall ist nach § 7 Abs. 1, Abs. 4 HeNatG eine Genehmigung der unteren Naturschutzbehörde erforderlich. Eine Genehmigung hat die Klägerin weder beantragt noch erhalten.

37 Im übrigen hat der Senat ganz allgemein erhebliche Bedenken gegen die Regelung des § 89 Abs. 1 Nr. 20b HBO 1990 im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit Bundesrecht, nämlich mit § 29 BauGB. Nach § 29 Satz 1 BauGB gelten die §§ 30 bis 37 u.a. für Vorhaben, die die Errichtung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben und die einer bauaufsichtlichen Genehmigung oder Zustimmung bedürfen. Aus kompetenzrechtlichen Gründen ist mit der in § 29 Satz 1 BauGB enthaltenen Anknüpfung an ein landesrechtlich vorgesehenes bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren eine nur begrenzte Dispositionsbefugnis der Länder verbunden, begrenzt insofern, als dem Bundesgesetzgeber bei Erlaß des Bundesbaugesetzes bekannt war, daß die Länder auf ein Baugenehmigungsverfahren für bestimmte untergeordnete Vorhaben

Baugenehmigungsverfahren für bestimmte untergeordnete Vorhaben verzichteten. Für wenig bedeutsame Fälle, die bodenrechtlich von nur geringem Gewicht sind, dürfen daher die Länder die §§ 30 ff. BauGB dadurch außer Anwendung lassen, daß sie auf eine bauaufsichtliche Genehmigung oder Zustimmung oder auf eine Anzeigepflicht verzichten; ein derart eingeschränkter Vorbehalt für landesrechtliche Regelungen ist -- unbeschadet des Umstandes, daß der Begriff des Vorhabens in § 29 BauGB bundesrechtlicher Art ist und keine Verweisung auf das Landesrecht enthält (vgl. dazu BVerwGE 39, 154 <156 f.> und 44, 59 <60 f.>), -- verfassungsrechtlich zulässig, weil er die prinzipiell einheitliche bundesgesetzliche Regelung nicht in Frage stellt. Der Landesgesetzgeber kann nicht "frei" darüber befinden, ob er für bestimmte bauliche Anlagen ein präventives bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren vorsehen und diese damit den §§ 30 ff. BauGB entziehen oder unterwerfen will; er muß vielmehr bei Genehmigungsfreistellungen stets die bundesrechtlichen Konsequenzen im Hinblick auf die §§ 30 ff. BBauG mitbedenken (so zutreffend Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, BBauG, 1985, § 29 RdNr. 21). Glaubt er daher, größere und damit regelmäßig bodenrechtlich relevante bauliche Anlagen z. B. aus Gründen der "Entbürokratisierung" von einem bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren freistellen zu sollen, so kann er dies nur in bezug auf das anzuwendende Landesrecht tun; er kann in derartigen Fällen also nur vorsehen, daß sich das Baugenehmigungsverfahren auf die Prüfung beschränkt, ob die bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 30 ff. BauGB eingehalten sind (im Anschluß an BVerwG, Urteil vom 19.12.1985 -- 7 C 65.82 (sog. Wyhl-Entscheidung) -- BVerwGE, 72, 300 <322 ff.>; vgl. auch Hess. VGH, Beschluß vom 02.04.1987 -- III OE 174/82 -- Agrarrecht 1988, 286 = ESVGH Bd. 37, 187 = UPR 1988, 44).

38 Entgegen dem hier dargestellten Grundsatz schränkt § 89 Abs. 1 Nr. 20b HBO 1990 die unmittelbare bauplanungsrechtliche, von der landesrechtlichen Genehmigungspflicht abhängige Geltung des § 29 BauGB in einem nicht unwesentlichen Punkt ein. Denn die mit der Genehmigungsfreiheit von Einfriedungen, die zu Nutzgärten im Außenbereich außerhalb des Erwerbsgartenbaus gehören, verbundene erweiterte Zulassung begünstigt eine der vorgegebenen Nutzung fremde Verdrahtung und Zerstückelung der Außenbereichslandschaft, die der Allgemeinheit als unverbauter Erholungsraum zu erhalten ist. Einfriedungen, die nicht im Außenbereich privilegierten Nutzungen zugeordnet sind, beeinträchtigen regelmäßig öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB, jedenfalls die natürliche Eigenart der Landschaft, wenn es sich nicht ausnahmsweise um eine durch kleingärtnerische Nutzung geprägte Landschaft handelt. Aus diesem Grunde sind Einfriedungen von Nutzgärten im Außenbereich keine bodenrechtlich unbedeutenden baulichen Anlagen. Weder die Musterbauordnung -- MBO -- noch andere Bauordnungen weisen entsprechende auf Nutzgärten bezogene Vorschriften auf. § 62 Abs. 1 Nr. 6 MBO in der Fassung vom 11.12.1981 läßt lediglich offene Einfriedungen für landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder erwerbsgärtnerisch genutzte Grundstücke im Außenbereich genehmigungsfrei. Vergleichbare Regelungen enthalten auch verschiedene Landesbauordnungen (vgl. § 81 Abs. 1 Nr. 8 BauO Bln, Art. 66 Abs. 1 Nr. 15 Bay. BauO, § 62 Abs. 1 Nr. 13 BauO NW, § 89 Abs. 1, Nr. 31b LBO Ba-Wü, § 93 Abs. 1 Nr. 20, 21 LBO Rh-P, § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO). Ihr entsprach im wesentlichen auch die bisherige Regelung in § 89 Abs. 1 Nr. 6 HBO 1978. Infolge der hessischen Sonderregelung wird die prinzipiell einheitliche bundesgesetzliche Regelung -- Anwendung des § 35 BauGB auf Gärten im Außenbereich -- verlassen.

39 § 89 Abs. 5 HBO 1990 gleicht diese Wirkung nicht aus. Nach dieser Vorschrift entbindet die Freistellung von der Baugenehmigungsbedürftigkeit nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an die baulichen und sonstigen Anlagen und Einrichtungen gestellt sind. Die Vorschrift stellt nur klar, daß solche materiellrechtlichen Anforderungen, die -- anders als das Bundesbaurecht -- nicht an die Genehmigungspflichtigkeit baulicher Anlagen anknüpfen, in erster Linie also bauordnungsrechtliche, auch für genehmigungsfreie bauliche Anlagen gelten. Darüber hinaus bleibt, was hier interessiert, u. a. die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und ein sich aus ihr ergebender Genehmigungsvorbehalt von der bauordnungsrechtlichen Genehmigungsfreiheit nach § 89 HBO 1990 unberührt.

40 Es ist nun andererseits in Betracht zu ziehen, daß § 29 Abs. 1 Satz 1, 2. Hauptsatz BauGB gegenüber der Fassung des § 29 Abs. 1 Satz 1 BBauG, auf die sich das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.12.1985 (a.a.O.) bezogen hat, vorsieht, daß die §§ 30 bis 37 BauGB auch gelten, wenn in einem anderen als dem bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben, die die

bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung baulicher Anlagen zum Gegenstand haben, zu entscheiden ist. Diese Erweiterung des § 29 scheint grundsätzlich geeignet, die materiellen Maßstäbe und auch die Beteiligungsrechte der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde gemäß §§ 30 bis 37 BauGB über die Fälle hinaus, in denen eine an sich erforderliche Baugenehmigung in einem anderen Verfahren ersetzt wird, auch dann zur Geltung zu bringen, wenn ein Objekt nicht nach Baurecht, aber nach einem anderen Fachgesetz zu genehmigen oder anzuzeigen ist. Im Hinblick darauf, daß gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 HeNatG sowohl die Errichtung von Einfriedungen als auch die Anlage von Gärten im Außenbereich naturschutzrechtlich genehmigungspflichtig ist, kann in diesem Genehmigungsverfahren auch den materiellen Anforderungen des Bauplanungsrechts an Einfriedungen von Gärten im Außenbereich Rechnung getragen werden. Fraglich bleibt jedoch, ob dies eine ausreichende Rechtfertigung dafür liefert, daß der Landesgesetzgeber im bundesstaatlichen Zusammenwirken von Bundes- und Landesrecht auf dem Gebiet des Baurechts die unmittelbare Geltung des Bauplanungsrechts über Bagatelltatbestände hinaus weitergehend einschränkt. Selbst wenn man dies annimmt, bleibt als weiteres Bedenken bestehen, daß die Zulässigkeit einer solchen Regelung auf Dauer davon abhängen dürfte, daß jeweils ein anderes Genehmigungs- oder sonstiges Prüfungsverfahren zur Verfügung steht (Grundsatz der Normenklarheit). Ferner bleibt zu bedenken, daß die baurechtliche Freistellung von Einfriedungen im Außenbereich durch die baurechtliche Anreicherung des Prüfungsmaßstabs im naturschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht bei den Altfällen illegaler Einfriedigungen im Außenbereich ausgeglichen wird, das Recht im ganzen insoweit also eine Einbuße erleidet, deren Umfang und Auswirkung eingehender bewertet werden müßte.

41 Der Senat kann hier, da es im Ergebnis nicht darauf ankommt, offen lassen, ob die dargelegten Bedenken ihn sonst veranlassen müßten, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG einzuholen.

42 Der durch § 89 Abs. 1 Nr. 20b HBO 1990 nicht gegenstandslos gewordene Verstoß gegen formelles Baurecht ist auch nicht durch eine Anzeige, den Hinweis der Klägerin im Schreiben vom 09.06.1976 entfallen, da die Einfriedung zu diesem Zeitpunkt bereits errichtet war. Das zeitlich befristete Prüfungsverfahren des § 97 HBO 1978 ist nur auf noch nicht ausgeführte Bauvorhaben zugeschnitten (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 03.06.1986 -- 4 OE 69/83 -- HessVGRspr. 1986, 70 = NuR 1986, 344 = RdL 1986, 232).

43 Die nach alledem formell illegale Einfriedung ist auch bauplanungsrechtlich nicht zulässig. Wie ausgeführt, gilt für die Errichtung einer genehmigungs- oder anzeigepflichtigen baulichen Anlage auch die bauplanungsrechtliche, das Bauen im Außenbereich regelnde Vorschrift des § 35 BBauG/BauGB. Die Einfriedung des Grundstücks der Klägerin ist im Außenbereich nicht bevorzugt zulässig. Sie ist nicht deshalb privilegiert, weil sie "wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll" 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG a.F. bzw. Nr. 5 BBauG n.F./BauGB). Eine kleingärtnerische Nutzung wird in diesem Teil der Gemarkung Rüdigheim weder durch Bauleitpläne ausgewiesen noch durch tatsächliche Gegebenheiten bestätigt. Ausweislich des Ergebnisses der richterlichen Augenscheinseinnahme werden die Grundstücke in der Umgebung des Grundstücks der Klägerin -- soweit sie nicht brach liegen -- mit Ausnahme der Nachbarparzelle 63 nicht kleingärtnerisch, sondern landwirtschaftlich genutzt, und zwar überwiegend als Obstwiesen, Wiesen- und Weideflächen aber auch als bestellte Felder. Einer land- und forstwirtschaftlich geprägten Außenbereichslandschaft ist eine kleingärtnerische Nutzung auf eingefriedeten Grundstücken wesensfremd. Der bessere Schutz eines kleingärtnerisch genutzten eingezäunten Grundstücks gegen Wildfraß und Diebstahl rechtfertigt außerhalb ausgewiesener Kleingartengebiete die Einzäunung von Grundstücken nicht, wenn diese Nutzung nicht bestandsgeschützt ist (ständige Rechtsprechung, vgl. Hess. VGH, U. v. 22.06.1979 -- IV OE 101/76 --; U. v. 02.08.1985 -- 4 OE 2/83 -- BRS 44 Nr. 73 = HessVGRspr. 1986, 20 = RdL 1986, 267).

44 Die Einfriedung des Gartens beeinträchtigt als sonstiges Vorhaben öffentliche Belange 35 Abs. 2, 3 BBauG/BauGB). Sie widerspricht der tatsächlichen Eigenart der Landschaft. Sie begünstigt neben anderen Einfriedungen in der Umgebung die der vorgegebenen Nutzung fremde Verdrahtung und Zerstückelung dieser Landschaft, die außerhalb der vorgegebenen Bodennutzung auch der Allgemeinheit als unverbauter Erholungsraum zu erhalten ist. Derartige Beeinträchtigungen können auch dann nicht, wie der Senat mehrfach entschieden

Beeinträchtigungen können auch dann nicht, wie der Senat mehrfach entschieden hat (so Urteil vom 01.12.1972 -- IV OE 1/71 -- HessVGRspr. 1973, 69 <70>) außer Betracht bleiben, wenn Bauwerke auf brachliegenden Flächen erstellt werden. Soll das Brachliegen verhältnismäßig kleiner Flächen verhindert werden, so ist an eine Flurbereinigung zu denken, die große Flächen schafft, um eine rationelle landwirtschaftliche Nutzung zu ermöglichen, und die den Landwirten auch die Chance bieten würde, mehrere zusammenhängende Parzellen zu pachten, um ein größeres Gebiet einheitlich nutzen zu können. Die Einfriedung des Grundstücks der Klägerin stünde derartigen Bemühungen entgegen.

45 Der Beklagte hat mit der Forderung auf Beseitigung der Einfriedung der Klägerin gegenüber auch nicht gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltene Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liegt stets dann vor, wenn eine Behörde ohne erkennbaren Grund, d. h., willkürlich die Beseitigung einer oder nur weniger baulicher Anlagen fordert und gegen andere vergleichbare Vorhaben nicht einschreitet. Der Senat hat in diesem Zusammenhang mehrfach ausgesprochen, daß es bei einer Vielzahl illegaler Bauwerke in einem bestimmten Gebiet im Außenbereich notwendig ist, daß die Bauaufsichtsbehörde bei der Anordnung der Beseitigung dieser Bauwerke planmäßig vorgeht und weder in diesem Plan noch bei seiner Ausführung willkürliche Ausnahmen macht. Willkürliches Verhalten der Bauaufsichtsbehörde hat der Senat entweder in einer bewußten Verletzung des Gleichbehandlungsgebots zu Lasten eines Klägers oder in einer Vorgehensweise gesehen, bei der es dem Zufall überlassen bleibt, ob gleiche Sachverhalte gleich behandelt werden.

46 Die Klägerin hat im Berufungsverfahren auf eine Vielzahl von Einfriedungen, aber auch andere bauliche Anlagen in der Gemarkung R hingewiesen. Die mündliche Verhandlung und die in ihrem Rahmen durchgeführte Beweisaufnahme haben jedoch keine Vorgehensweise des Beklagten in der Gemarkung erkennen lassen, die als ermessensfehlerhaft angesehen werden müßte: Von den von der Klägerin angezogenen Berufungsfällen ist eine Vielzahl der baulichen Anlagen erst nach Erlaß der streitgegenständlichen Anordnung errichtet und vom Beklagten später aufgegriffen worden. Soweit kann eine Ungleichbehandlung der Klägerin nicht festgestellt werden. Dasselbe gilt für die Weideschutzzäune, da Einfriedungen, die der Tierhaltung dienen, auch hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit rechtlich anders zu beurteilen sein können -- nicht müssen -- als die eines kleingärtnerisch genutzten Grundstücks. Daneben hat der Senat Einfriedungen festgestellt, deren Berechtigung nicht erkennbar ist. Das gilt für die Obstbaumgrundstücke 151 und 114 bis 116 in der Nähe des Ortsrandes des Ortsteils R. Die Einfriedung eines mit Obstbäumen bestandenen Wiesengeländes erscheint von vornherein nicht zulässig. Diese wie auch einige andere Grundstücke mit außenbereichsfremden baulichen Anlagen wie etwa die Parzelle 87 (Einfriedung und Holzhütte) sowie das Flurstück 41 (Einfriedung und Hütte) kommen nach Lage der Dinge als Berufungsfälle nicht in Betracht. Die Augenscheinseinnahme hat ergeben, daß im Hinblick auf die Topographie -- die Landschaft ist stark wellig und mit Busch- und Baumgruppen auf Wiesengelände durchsetzt -- eine Sichtverbindung zwischen den genannten Anlagen kaum besteht. Denkt man sich die zu einem späteren Zeitpunkt errichteten Anlagen, die heute als Bindeglieder zwischen den älteren Einfriedungen und Hütten dienen, weg, so bestand seinerzeit keine zwingende Veranlassung für den Beklagten, zugleich mit der Einfriedung der Klägerin weitere in der Gemarkung vorhandene bauliche Anlagen aufzugreifen. Etwas anderes könnte lediglich für die Holzhütte auf dem Flurstück 69 gelten. Sie kommt jedoch als Vergleichsfall nicht in Betracht, weil der Beklagte nach ihrer Ausgestaltung zu Recht davon ausgehen konnte, daß es sich dabei ursprünglich um ein Bienenhaus gehandelt hat.

47 Der Beklagte hat im Berufungsverfahren die Auffassung vertreten, sowohl die Aktivitäten des hessischen Gesetzgebers in bezug auf die Duldung von illegalen Bauten im Außenbereich als auch die Erlaßlage seien bei der Anwendung und Prüfung des Gleichheitsgrundsatzes zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Der Erlaß über illegale Kleinbauten im Außenbereich bezieht sich seinem Wortlaut nach nicht auf im Verfahren befindliche Fälle. Er könnte allenfalls eine Rolle beim Nichtaufgreifen neuer Fälle oder bei der Vollstreckung spielen; insoweit waren -- wie ausgeführt -- Versäumnisse nicht feststellbar. Einen Einfluß auf das Vorgehen des Beklagten hat der Erlaß bis zum maßgeblichen Zeitpunkt, der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, nicht gehabt.

48 Im Hinblick darauf, daß sich der Beklagte somit lediglich vorsorglich auf die

48 Im Hinblick darauf, daß sich der Beklagte somit lediglich vorsorglich auf die Erlaßlage berufen hat, weist der Senat außerhalb der tragenden Gründe auf folgendes hin:

49 Die unter Nr. 4 des Erlasses vom 25.05.1990 über illegale Kleinbauten im Außenbereich (a.a.O) vorgesehene generelle Zurückstellung von Beseitigungsverfügungen und Nutzungsverboten der Bauaufsichts- und Naturschutzbehörden bis zum 31. Dezember 1992 ist mit dem geltenden Bauordnungs- und Naturschutzrecht nicht vereinbar. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung der Generalklausel für die Gefahrenabwehr 59 HBO 1957, später § 83 HBO 1978) die Verpflichtung der Bauaufsichtsbehörden entnommen, grundsätzlich gegen alle baulichen Anlagen, die ungenehmigt und mit den baurechtlichen Vorschriften unvereinbar sind, vorzugehen und ihre Beseitigung anzuordnen (Hess. VGH, U. v. 01.12.1972 -- IV OE 1/71 -- HessVGRspr. 1973, 69; U. v. 01.12.1972 -- IV OE 63/71 -- HSGZ 1982, 391; U. v. 19.10.1977 -- IV OE 71/76 -- HessVGRspr. 1978, 29 st. Rspr.) und auch zu vollstrecken (Hess. VGH, U. v. 29.04.1982 -- IV OE 40/79 -- HessVGRspr. 1982, 89 = NJW 1984, 318). Das gilt in gleicher Weise für die Naturschutzbehörden (vgl. § 30 HeNatG). Eine hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit der Legalisierung baulicher Anlagen im Außenbereich, die die Zurückstellung von Maßnahmen gegen ungenehmigte bauliche Anlagen rechtfertigt, liegt erst dann vor, wenn die Gemeinde sich zur Bauleitplanung entschließt und diese ernsthaft betreibt, außerdem mindestens möglich erscheint, daß sich die vorgestellte Bauleitplanung positiv auf die Zulässigkeit einer illegal erstellten baulichen Anlage auswirken wird. Davon kann aber auch vor dem 31.12.1992 weder landesweit für den gesamten Außenbereich noch ohne weiteres für ganze Gemarkungen generell ausgegangen werden, sondern nur nach Lage des Einzelfalles, die die Erwartung rechtfertigt, daß die Gemeinde entsprechende Bauleitpläne aufstellen werde. § 1 des Gesetzes zur Ergänzung des Hessischen Naturschutzgesetzes vom 04.04.1990 (GVBl. 1990) hat nur die strikte Verpflichtung der unteren Naturschutzbehörde zur Nutzungsuntersagung gegenüber ungenehmigten Eingriffen nach § 8 Abs. 2 HeNatG zeitweise außer Kraft gesetzt, die Rechtslage im übrigen aber unverändert gelassen. Für den Erlaß von Nutzungsverboten kommt nunmehr auch die naturschutzrechtliche Generalklausel des § 30 Abs. 1 Satz 1 HeNatG zum Zuge (vgl. Hess. VGH, B. v. 06.08.1982 -- IV TH 28/82 -- ESVGH Bd. 32, S. 259). Der Erlaß über illegale Kleinbauten im Außenbereich ist deshalb, soweit er dazu anhält, illegale Baufälle zeitlich begrenzt nicht aufzugreifen oder Titel nicht zu vollstrecken, über den dargelegten Umfang verständlicher vorläufiger Duldung hinaus rechtswidrig. Eine ihm entsprechende Vorgehensweise der Bauaufsichts- und Naturschutzbehörden wäre ermessensfehlerhaft.

50 Einen Einfluß auf das Vorgehen des Beklagten hat der Erlaß bis zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht gehabt. Das Einschreiten des Beklagten gegen die Klägerin erweist sich auch im übrigen als ermessensfehlerfrei.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil