Urteil des HessVGH vom 15.09.2003

VGH Kassel: ersatz der auslagen, gebühr, unterrichtung, entstehung, geschäftstätigkeit, einverständnis, gerichtsakte, zivilprozessordnung, meinungsaustausch, beteiligter

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

2. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 TJ 2544/99

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 31 Abs 1 Nr 4 BRAGebO,

§ 27 Abs 1 BRAGebO

(Rechtsanwalt; Erörterungsgebühr; telefonische

Konferenzschaltung; Kosten für Kopien)

Leitsatz

Der Tatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO erfordert die Teilnahme und Mitwirkung

des bevollmächtigten Rechtsanwalts in einem förmlichen Gerichtstermin.

Telefonische Konferenzschaltungen zwischen den Beteiligten und dem Gericht zur

Erörterung des Sach- und Streitstandes außerhalb eines förmlichen Gerichtstermins

lassen die Erörterungsgebühr nicht entstehen (im Anschluss an Hess. FG, Beschluss

vom 31. Oktober 1997 - 12 Ko 4073/97 -, EFG 1998, 222).

Kosten für Fotokopien zur Unterrichtung des Auftraggebers und für die Handakten des

Prozessbevollmächtigten sind keine zusätzlich gefertigten Abschriften und Ablichtungen

im Sinne von § 27 Abs. 1 BRAGO i.d.F. vom 9. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2326) und

deshalb nicht erstattungsfähig.

Gründe

Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts

Wiesbaden vom 27. Juli 1999 - 4 J 643/97 (2) - ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den

Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. März 1997, mit der die Absetzung einer

geltend gemachten Erörterungsgebühr sowie von Kosten für Fotokopien

angefochten worden ist, im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Hieran vermag

auch das Vorbringen des Klägers im Beschwerdeverfahren nichts zu ändern. Das

Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der

Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des

Verwaltungsgerichts vom 26. März 1997 rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Die im Kostenfestsetzungsantrag vom Kläger angesetzte Erörterungsgebühr für

eine in der Berufungsinstanz im allseitigen Einverständnis durchgeführte

telefonische Konferenzschaltung am 29. Oktober 1996 zwischen dem

Bevollmächtigten des Klägers, einer Vertreterin der Beklagten und dem

Berichterstatter ist nicht angefallen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen

gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte in der bis

zum 30. Juni 1998 (BGBl. I S. 1421 - BRAGO a. F.) hier gemäß § 134 Abs. 1 Satz 2

BRAGO anzuwendenden Fassung nicht gegeben sind. Dabei kann dahingestellt

bleiben, ob ein Termin zur Erörterung des Sach- und Streitstandes gemäß § 87

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die persönliche

Anwesenheit der Beteiligten bzw. ihrer Bevollmächtigten im Gericht voraussetzt

oder ob auch angesichts der modernen Kommunikationsmöglichkeiten die

Entstehung einer Erörterungsgebühr ohne eine prozess- und kostenrechtliche

Neuregelung der Verwaltungsgerichtsordnung bzw. der Zivilprozessordnung (ZPO)

möglich ist. Diese Fragen sind hier nicht entscheidungserheblich. Der

Gebührentatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO a. F. erfordert - ebenso wie

auch in der aktuellen Fassung dieser Vorschrift - jedenfalls die Mitwirkung des

bevollmächtigten Rechtsanwalts in einem förmlichen Gerichtstermin. Diese

Voraussetzung wird durch die Telefonkonferenz vom 29. Oktober 1996 nicht erfüllt.

Nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO erhält der Prozessbevollmächtigte die

Erörterungsgebühr "für die Erörterung der Sache, auch im Rahmen eines Versuchs

zur gütlichen Beilegung ...". Unstreitig ist zwar in der Telefonkonferenz vom 29.

Oktober 1996 über die Streitpunkte des anhängigen Berufungsverfahrens 14 UE

1794/91 gesprochen worden. Darüber hinaus ging auch der Berichterstatter dieses

Verwaltungsstreitverfahrens in seinem Vermerk über die telefonische

Konferenzschaltung davon aus, es habe eine "Erörterung des Sach- und

Streitstandes" stattgefunden (vgl.: Bl. 118 ff. der Gerichtsakte). Dennoch handelte

es sich bei dieser Telefonkonferenz nicht um einen förmlichen Gerichtstermin.

Diese einschränkende Auslegung des Begriffs "Erörterung" in § 31 Abs. 1 Nr. 4

BRAGO folgt zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut, nach dem jede Besprechung

der Sach- und Rechtslage für die Entstehung der Gebühr ausreichen würde. Die

Einschränkung des Begriffs "Erörterung" auf eine Mitwirkung des Rechtsanwalts in

einem förmlichen Gerichtstermin ist jedoch auf Grund des Zwecks und der

Systematik des Gesetzes geboten.

Die Erörterungsgebühr ist durch die Gesetzesnovelle vom 20. August 1995 (BGBl. I

S. 2189) eingeführt worden. Durch sie sollten die Unbilligkeiten ausgeräumt

werden, die sich dadurch ergaben, dass - insbesondere im Zivilprozess gemäß §

137 Abs. 1 ZPO - auf Grund der engen Fassung von § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO eine

Verhandlungsgebühr nicht entstand, wenn in einem ersten Termin bereits vor

Stellung der Anträge die Sach- und Rechtslage besprochen und der Rechtsstreit

dadurch vergleichsweise oder sonst wie erledigt wurde (vgl.: BT-Drucks. 7/3243 S.

8). Ebenso wurde die Verhandlungsgebühr überwiegend für Verhandlungen in

einem Erörterungstermin gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO versagt. Die so

durch eine Gebühr zuvor nicht vergütete Tätigkeit sollte durch eine neue Gebühr

abgegolten werden. Dieser gesetzgeberische Zweck muss bei der Auslegung des

sehr weiten Wortlauts des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO und hier insbesondere bei

Auslegung des unscharfen Begriffs "Erörterung" berücksichtigt werden (vgl.:

Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte,

15. Aufl. 2002, Rdnr. 147 zu § 31). Die Auslegung bzw. Abgrenzung des Begriffs

"Erörterung" muss dabei anhand von klaren Kriterien erfolgen (so auch: Hartmann,

Kostengesetze, 32. Aufl. 2003, Rdnr. 261 zu § 31 BRAGO).

Hierzu hat sich eine gefestigte Rechtsprechung entwickelt, wonach der

Gebührentatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO nur dann verwirklicht wird, wenn

es in einem Termin - im Vorfeld der mündlichen Verhandlung - zu einem

Meinungsaustausch bzw. zu einer Besprechung über streitige, den anhängigen

Rechtsstreit betreffende Fragen kommt (vgl.: OLG München, Beschluss vom 7.

April 1976 - 11 W 2330/75 -, NJW 1976, 1643 = AnwBl. 1976, 296 = MDR 1976,

765; Hess. VGH, Beschluss vom 7. März 1983 - III TI 40/82 -, AnwBl. 1983, 284;

Hess. FG, Beschluss vom 31. Oktober 1997 - 12 Ko 4073/97 -, EFG 1998, 222;

weitere Nachweise bei: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., Rdnr. 148 zu §

31). Die Erörterung muss somit in einem gerichtlich anberaumten Termin erfolgen

(so auch: Riedel/Sußbauer, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 8. Aufl.

2000, Rdnr. 80 zu § 31).

Die Erörterungsgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO geht daher nicht weiter als

die Verhandlungsgebühr gemäß Nr. 2, die ebenfalls nur für die Teilnahme an

einem gerichtlichen Termin entstehen kann. Dies folgt sowohl aus dem Zweck der

Vorschrift als auch aus § 31 Abs. 2 BRAGO, wonach Erörterungs- und

Verhandlungsgebühren, die denselben Gegenstand betreffen und in demselben

Rechtszug entstehen, aufeinander angerechnet werden (vgl. auch: Hess. FG,

Beschluss vom 31. Oktober 1997 - 12 Ko 4073/97 -, a.a.O.).

Dies gilt insbesondere auch für eine Erörterung des Sach- und Streitstandes nach

§ 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO. Ein Termin ist jedoch für die Telefonkonferenz am

29. Oktober 1996 nicht anberaumt worden. Zwar wurde diese telefonische

Konferenzschaltung im Einvernehmen der Beteiligten und des Gerichts bzw. des

Berichterstatters durchgeführt, jedoch ist eine notwendige förmliche Ladung zu

diesem Termin nicht erfolgt. Der zunächst mit Ladung vom 5. September 1996

anberaumte Termin zur Erörterung des Sach- und Streitstandes vor dem

Berichterstatter in den Räumen des Gerichts ist mit Verfügung vom 28. Oktober

1996 aufgehoben worden. Eine Ladung zu einem anderen Termin ist nicht erfolgt.

Aus Gründen des rechtlichen Gehörs wie auch der sachgerechten Vorbereitung

setzt ein richterlicher Termin jedoch stets eine förmliche Ladung voraus (vgl.:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt-

Kommentar, Stand: Januar 2003, Rdnr. 9 zu § 87; Bader/Funke/Kaiser/Kuntze/von

Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar 1999, Rdnr. 8 zu § 87). Dies gilt

insbesondere nach dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO, wonach der

Vorsitzende oder der Berichterstatter die Beteiligten zur Erörterung des Sach- und

Streitstandes und zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits laden kann (vgl.: zu §

79 Abs. 1 Nr. 1 FGO: Hess. FG, Beschluss vom 31. Oktober 1997 - 12 Ko 4073/97 -,

a.a.O.). Bei der Erörterung des Sach- und Streitstandes im Wege einer

telefonischen Konferenzschaltung am 29. Oktober 1996 hat es sich daher nicht um

einen richterlichen bzw. gerichtlichen Termin gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO

gehandelt mit der Folge, dass die Gebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO nicht

entstanden ist.

Dem steht auch nicht die vom Kläger angeführte Entscheidung des

Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 9. Juli 1998 (7 K 67.96, AnwBl. 1999, 615 = Jur.

Büro 1999, 190) entgegen. Vielmehr wird die hier vertretene Auslegung des

Begriffs "Erörterung" in § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO durch diese Entscheidung

bestätigt. Auch danach setzt die Entstehung der Erörterungsgebühr die

Durchführung eines gerichtlichen Termins voraus. Dies ist hier gerade nicht erfüllt.

Davon ist offensichtlich auch der Berichterstatter des Berufungsverfahrens selbst

ausgegangen, da er über die telefonische Konferenzschaltung vom 29. Oktober

1996 lediglich einen Vermerk und kein Protokoll angefertigt hat, wie dies bei

gerichtlichen Terminen auch gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO erforderlich ist

(vgl.: § 137 VwGO i.V.m. § 159 Abs. 2 ZPO; siehe hierzu auch: Schoch/Schmidt-

Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 6 zu § 105 und Rdnr. 31 zu § 106).

Ebenso wenig wie aus § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO besteht ein Anspruch auf

Erstattung einer Erörterungsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 BRAGO. Diese Vorschrift

ist nämlich nur dann anzuwenden, wenn ein Rechtsanwalt "... in anderen als dem

im Dritten bis Elften Abschnitt geregelten Angelegenheiten" tätig geworden ist. Die

Tätigkeit in einem Berufungsverfahren vor dem

Oberverwaltungsgericht/Verwaltungsgerichtshof ist jedoch im Elften Abschnitt der

Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte geregelt. § 118 BRAGO erfasst daher

nur Tätigkeiten eines Rechtsanwalts außerhalb gerichtlicher Verfahren und ist auch

dann nicht anzuwenden, wenn sich die Gebühren des Dritten bis Elften Abschnitts

des Gesetzes im Einzelfall als unzulänglich erweisen (Gerold/Schmidt/von

Eicken/Madert, a.a.O., Rdnr. 1 zu § 118).

Auch soweit der Kläger mit seiner Beschwerde die Erstattung von Auslagen für die

Anfertigung von Fotokopien geltend macht, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Erstattung dieser Auslagen zu Recht mit der

Begründung abgelehnt, diese Kosten seien mit der allgemeinen Geschäftsgebühr

(§ 25 Abs. 1 BRAGO) abgegolten. Es besteht kein Anspruch des Klägers auf

Erstattung dieser Kosten, die gemäß Schriftsatz vom 27. September 1999 nur

noch für diejenigen Kopien der Anlagen zum Schriftsatz des

Prozessbevollmächtigten vom 28. Oktober 1996 geltend gemacht werden, die zur

Unterrichtung des Klägers sowie für die Handakten des Prozessbevollmächtigten

angefertigt wurden.

Nach § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 VwGO kann ein Beteiligter im Umfang seines

Obsiegens von dem unterliegenden Beteiligten auch die ihm entstandenen Kosten

verlangen, zu denen nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO neben den gesetzlichen

Gebühren auch die Auslagen eines Rechtsanwalts zählen. Voraussetzung für die

Erstattungsfähigkeit ist aber, dass der obsiegende Beteiligte einem

entsprechenden Erstattungsanspruch seines Prozessbevollmächtigten ausgesetzt

ist. An dieser Voraussetzung fehlt es hinsichtlich der noch streitigen Auslagen für

Fotokopien der Anlagen zum Schriftsatz vom 28. Oktober 1996, die zur

Unterrichtung des Klägers und für die Handakte seines Prozessbevollmächtigten

angefertigt wurden. Denn der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat keinen

Anspruch gegen seinen Auftraggeber auf Erstattung dieser, von der

Kostenbeamtin des Verwaltungsgerichts nicht anerkannten Schreibauslagen.

Ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers einen Anspruch auf Ersatz der

Auslagen für Fotokopien hat, bestimmt sich nach § 27 BRAGO in der hier gemäß §

134 Abs. 1 Satz 2 BRAGO anzuwendenden Fassung des Gesetzes vom 9.

Dezember 1986 (BGBl. I S. 2326 - BRAGO a. F.). Danach stehen dem Rechtsanwalt

Schreibauslagen nur für die im Einverständnis mit dem Auftraggeber zusätzlich

gefertigten Abschriften und Ablichtungen zu. Für Abschriften und Ablichtungen aus

Behörden- und Gerichtsakten stehen dem Rechtsanwalt Schreibauslagen zu,

soweit die Abschrift oder Ablichtung zur sachgemäßen Bearbeitung der

Rechtssache geboten war. Ist keiner dieser Tatbestände erfüllt, fallen die Kosten

für die Herstellung von Fotokopien nach § 25 Abs. 1 und Abs. 3 BRAGO unter die

allgemeinen Geschäftskosten, die mit den Gebühren, die ein Rechtsanwalt für

seine Tätigkeit erhält, abgegolten sind. So ist es auch hier.

Eine Ersatzpflicht des Klägers gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BRAGO a. F. kommt schon

deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei den abgelichteten Anlagen zum

Schriftsatz vom 28. Oktober 1996 nicht um Ablichtungen handelt, die aus

Behörden- und/oder Gerichtsakten angefertigt wurden. Vielmehr handelt es sich

um Ablichtungen von Originalen oder um Zweitablichtungen aus der Handakte des

Bevollmächtigten bzw. den Akten des Klägers (vgl.: Swolana/Hansens,

Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 7. Aufl. 1991, Rdnr. 10 zu § 27).

Eine Ersatzpflicht besteht aber auch nach § 27 Abs. 1 Satz 1 BRAGO a. F. hier

nicht. Hinsichtlich der von einem Rechtsanwalt für seinen Mandanten gefertigten

Abschriften seiner eigenen Schriftsätze nebst Anlagen ist allgemein anerkannt,

dass die Kosten hierfür zu den allgemeinen Geschäftsunkosten zu zählen sind. Es

gehört zur üblichen, ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit des Rechtsanwalts,

seinen Auftraggeber über die eigene Tätigkeit und den Fortgang des Verfahrens zu

unterrichten. Soweit er dieser Verpflichtung dadurch nachkommt, dass er für

seinen Auftraggeber Abschriften oder Ablichtungen von das Verfahren

betreffenden Schriftsätzen und Anlagen fertigt, gehört auch dies zur üblichen und

ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit. Dies gilt selbst hinsichtlich der für den

Mandanten gefertigten Fotokopien von Schriftsatzanlagen des Gegners.

Auch die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers für die eigenen Handakten

gefertigten Fotokopien sind mit den allgemeinen Geschäftsunkosten abgegolten

und daher nicht gesondert zu vergüten. Die für die eigenen Handakten gefertigten

Ablichtungen von eigenen Schriftsätzen gehören ebenfalls zur üblichen,

ordentlichen Geschäftstätigkeit des Rechtsanwalts. Nichts anderes gilt für

Fotokopien von sonstigen Unterlagen, die der Rechtsanwalt für die Prozessführung

in seinen Handakten benötigt; auch insoweit handelt es sich nicht um zusätzliches

Schreibwerk.

Auf die Anzahl der hergestellten Abschriften oder die Relation der

Anfertigungskosten zu den im konkreten Fall entstandenen Gebühren kommt es

entgegen der Ansicht des Klägers dabei ebenso wenig an wie darauf, ob es sich bei

den angefertigten Ablichtungen um solche von eigenen Schriftsätzen des

Rechtsanwalts oder um solche von beizufügenden Schriftsatzanlagen handelt

(siehe hierzu ausführlich: BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2002 - I ZB 25/02 -,

NJW 2003, 1127 = DAR 2003, 286 = AnwBl. 2003, 241 = Jur. Büro 2003, 246 =

RPfleger 2003, 215, m.w.N.).

Nach alledem ist die Beschwerde des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach hat der Kläger die

Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da das von ihm eingelegte

Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist. Für das Beschwerdeverfahren sind

Gerichtsgebühren gemäß Nr. 2504 der Anlage 1 zu § 11 Abs. 1 des

Gerichtskostengesetzes (GKG) zu erheben.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf Art. 14

und Art. 1 der Verordnung EG-Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die

Einführung des Euro (ABl. EG Nr. L 139 S. 1) i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 14

Abs. 1 GKG. Danach ist der Streitwert nach der Währungsumstellung nunmehr in

Euro auszuweisen. Der danach festzusetzende Betrag entspricht der Summe der

im Kostenantrag vom 13. Dezember 1996 für das Berufungsverfahren

beantragten, aber von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des

Verwaltungsgerichts abgesetzten Gebühren und Auslagen für das

Berufungsverfahren.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG

unanfechtbar

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.