Urteil des HessVGH vom 17.03.1994

VGH Kassel: einstweilige verfügung, vorläufiger rechtsschutz, mitwirkungsrecht, hauptsache, allgemeines verwaltungsrecht, dringender fall, zwangsvollstreckung, arrest, beteiligungsrecht, erstellung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

Fachsenat für

Personalvertretungssachen

(Land)

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

TL 2868/93

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

71 Abs 5 PersVG HE, §

81 Abs 2 PersVG HE, §

111 Abs 1 Nr 3 PersVG

HE, § 111 Abs 2 PersVG

HE vom 25.02.1992

(Eilantrag einer Personalvertretung wegen Verletzung ihres

Mitwirkungsrechts bei behördeninterner

Stellenverlagerung)

Tatbestand

Der Antragsteller will im Wege der einstweiligen Verfügung erreichen, daß eine

Angestellten-Stelle der Vergütungsgruppe BAT VII vorläufig nicht aus der

Wirtschaftsabteilung in die Technische Abteilung der Präsidialverwaltung verlagert

und dem Beteiligten zu 2. aufgegeben wird, das Beteiligungsverfahren bezüglich

dieser Maßnahme durch Einschaltung des Hauptpersonalrats fortzusetzen.

Mit Schreiben vom 1. Februar 1993 teilte der Beteiligte zu 1. dem Antragsteller

mit, es sei dringend erforderlich, dem Strahlenschutzbeauftragten eine weitere

Stelle - gemeint ist eine ganze Verwaltungs- bzw. Schreibkraftstelle - zuzuordnen.

Die in Aussicht genommene Stelle der Vergütungsgruppe VII BAT stamme aus

dem Hausmeisterbereich. Jede dritte freie Stelle der Verwaltung sei den

Fachbereichen zur Verfügung zu stellen, es sei denn, daß eine solche freie Stelle

mit einer/einem Schwerbehinderten besetzt werden könne. Die schwerbehinderte

Frau K. habe telefonisch ihr Interesse an einer solchen Tätigkeit bekundet. Sollte

sie für den Bereich des Strahlenschutzes eingestellt werden können, bleibe die

Stelle der Verwaltung erhalten. Der Vertrauensmann der Schwerbehinderten

befürworte die Einstellung von Frau K. Mit Schreiben vom 8. März 1993 lehnte der

Antragsteller die Neuzuordnung der Verwaltungs- bzw. Schreibkraftstelle ab und

führte dazu aus, nach Abzug von zwei Sicherheitskräften zum

Regierungspräsidenten nach G seien die vorhandenen Verwaltungs- wie auch

Schreibkapazitäten im Bereich der Technischen Abteilung verblieben. Im

Verwaltungsbereich B straße 10 sei ein Überhang von mindestens einer halben

Schreibkraftstelle vorhanden. Die betreffende Angestellte könne sofort für den

Strahlenschutzbeauftragten tätig werden. Das sei für diesen ausreichend. Mit

Schreiben vom 11. März 1993 erwiderte der Beteiligte zu 1., bei dem

Strahlenschutzbeauftragten gebe es den Bedarf für eine Stelle; eine

Kompensation werde nicht gesehen.

Er, der Beteiligte zu 1., sehe bei der Zuweisung dieser Stelle keinen

Beteiligungstatbestand nach dem Hessischen Personalvertretungsgesetz. Mit

Schreiben vom 29. März 1993 bat der Antragsteller den Beteiligten zu 2., die

Angelegenheit im Stufenverfahren zu behandeln. Der Beteiligte zu 2. schloß sich

der Rechtsauffassung des Beteiligten zu 1. an und leitete das Stufenverfahren

nicht ein.

Der Beteiligte zu 1. hat - nunmehr befristet bis zum 13. Juli 1994 - eine bisher in

der Telefonvermittlung eingesetzte Mitarbeiterin, die aus Krankheitsgründen an

ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr eingesetzt werden konnte,

übergangsweise in den Bereich Strahlenschutz umgesetzt. Er betreibt die

personelle Verstärkung des Bereichs Strahlenschutz weiter. Das Verfahren

betreffend die Einstellung eines Schwerbehinderten, der dem

Strahlenschutzbeauftragten Hilfe leisten soll, befindet sich im Stufenverfahren.

Dort soll der Ausgang dieses Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung

abgewartet werden.

Am 13. August 1993 hat der Antragsteller ein personalvertretungsrechtliches

Hauptsacheverfahren (Az. L 1082/93 VG Gießen) eingeleitet, in dem er die

Feststellung begehrt, daß der Beteiligte zu 1. durch die Verlagerung einer Stelle

der Vergütungsgruppe VII BAT aus der Wirtschaftsabteilung in die Technische

Abteilung der Präsidialverwaltung und durch die Aufrechterhaltung dieser

Maßnahme das Mitwirkungsrecht des Antragstellers aus § 81 Abs. 2 HPVG verletzt.

Außerdem soll der Beteiligte zu 2. verurteilt werden, bei Vermeidung eines

Zwangsgeldes bis zu 50.000,-- DM dem Beteiligungsverfahren bezüglich der

Verlagerung der Stelle durch Einschaltung des beim Beteiligten zu 2. bestehenden

Hauptpersonalrates Fortgang zu geben.

Ebenfalls am 13. August 1993 hat der Antragsteller das vorliegende Eilverfahren

eingeleitet. Er trägt zur Begründung vor, die einstweilige Verfügung sei statthaft.

Durch sie werde weder die Hauptsache vorweggenommen noch etwas

zugesprochen, was im Hauptsacheverfahren nicht erreicht werden könne.

Vielmehr diene sie ausschließlich der Verwirklichung des Hauptsachebegehrens,

nämlich der Einhaltung des Mitwirkungsrechtes aus § 81 Abs. 2 HPVG.

Der Antrag zu 2. orientiere sich an dem Hauptsacheantrag zu 2. und bewege sich

in den Grenzen dieses geltend gemachten Hauptsacheanspruchs. Es bestehe

auch ein Verfügungsgrund, denn es drohe Erledigung der Hauptsache, bevor das

Gericht über diese im Hauptsacheverfahren entschieden haben könne.

Der Antragsteller hat sinngemäß beantragt,

1. dem Beteiligten zu 1. im Wege der einstweiligen

Verfügung aufzugeben, bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes

bis zu 500.000,-- DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung

die Maßnahme "Verlagerung einer Angestelltenstelle

(Vergütungsgruppe BAT VII) aus der Wirtschaftsabteilung

in die Technische Abteilung der Präsidialverwaltung

des Beteiligten zu 1." nicht zu vollziehen;

2. dem Beteiligten zu 2. im Wege der einstweiligen

Verfügung bei Vermeidung eines Zwangsgeldes bis zu

50.000,-- DM aufzugeben, dem Beteiligungsverfahren

bezüglich der unter Punkt 1 bezeichneten Maßnahme durch

Einschaltung des bei ihm bestehenden Hauptpersonalrates

vorläufig Fortgang zu geben.

Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hat vorgetragen, die Gespräche mit dem Antragsteller seien nicht in der

Meinung geführt worden, eine beteiligungspflichtige Maßnahme zu initiieren. Es

habe sich vielmehr um die Information des Antragstellers im Rahmen der

vertrauensvollen Zusammenarbeit gehandelt. Der Antrag des Antragstellers sei

nicht statthaft, denn eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung

würde dem Antragsteller mehr gewähren als er im Hauptsachverfahren erreichen

könne. Die Gefährdung eines Anspruchs sei nicht ersichtlich. Der Antragsteller

habe der geplanten Einstellung auf dieser Stelle begründet widersprochen, so daß

der Beteiligte zu 1. derzeit keine Einstellung vornehmen könne. Selbst wenn die

Zustimmung zur Einstellung durch den Hauptpersonalrat oder durch eine

eventuell angerufene Einigungsstelle erteilt werden sollte und eine Einstellung

erfolge, wäre der Beteiligte zu 1. bei negativem Ausgang des

Hauptsacheverfahrens im Rahmen des Direktionsrechts in der Lage, die

eingestellte Person innerhalb der Vergütungsgruppe umzusetzen oder

gegebenenfalls zu kündigen.

Dies sei nicht objektiv unmöglich. Allein die eventuelle Besetzung der Stelle

schaffe daher noch keinen Verfügungsgrund.

Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,

den Antrag Nr. 2 abzulehnen.

Er hat vorgetragen, der Antrag Nr. 2 sei unzulässig. Wegen des objektiven

Charakters des personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahrens und wegen

des Grundsatzes, daß im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr

zugesprochen werden dürfe als im Hauptsacheverfahren erreichbar sei, könnten

einstweilige Verfügungen gegen einen Dienststellenleiter mit dem Inhalt

verfahrensrechtlicher Handlungspflichten nicht ergehen. Im Hauptsacheverfahren

könne nur eine Feststellung hinsichtlich des streitigen Beteiligungsrechts erfolgen.

Einen Verfahrensanspruch, der eigenständig und unabhängig von der

Durchsetzbarkeit des materiellen Beteiligungsrechts schutzfähig wäre, gebe es

nicht. Damit wäre eine Umgehung der materiellen Rechtslage verbunden, die

durchzusetzende Unterlassungsansprüche von Personalräten gegen

Dienststellenleiter grundsätzlich nicht kenne. Abgesehen davon sei das geltend

gemachte Beteiligungsrecht der Mitwirkung hinsichtlich des zugrundeliegenden

Vorgangs nicht gegeben. § 81 Abs. 2 HPVG 1992 betreffe die "Erstellung und

Veränderung von Organisationsplänen". § 66 Abs. 2 HPVG 1979 habe die

Mitwirkung bei der "Aufstellung von Organisations- und Stellenplänen" vorgesehen.

1984 sei in dieser Vorschrift die "Erstellung und Veränderung von

Organisationsplänen" als Mitwirkungstatbestand eingeführt worden. Durch das

HPVG 1988 sei die Fassung 1979 wieder hergestellt worden. Schließlich sei durch

das HPVG-Änderungsgesetz 1992 die Fassung 1984 erneut zum Gesetz erhoben

worden. Bei dem "Organisationsplan" handele es sich um denjenigen Plan, durch

den die innerbehördlichen organisatorischen Einheiten (Behördenteile) angegeben

würden, die die verschiedenen Aufgaben zu versehen hätten. Demgegenüber

handele es sich bei dem Geschäftsverteilungsplan um denjenigen Plan, der in

Ergänzung des Organisationsplans die Verteilung der Geschäfte auf die einzelnen

Behördenangehörigen regele. Angesichts der geschilderten historischen

Entwicklung und des Inhalts der erwähnten Begriffe sei nichts dafür ersichtlich, daß

der Gesetzgeber 1984 und 1992 gegenüber den Beteiligungstatbeständen der

Gesetzesfassungen von 1979 und 1988 eine Erweiterung in dem Sinne bezweckt

hätte, daß auch "Organisations- und Stellenpläne" im Sinne der früheren

Rechtsprechung dem Beteiligungsrecht hätten unterliegen sollen. Dem

Gesetzestext sei derartiges sowieso nicht zu entnehmen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluß des Kammervorsitzenden

vom 8. November 1993 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, im Hinblick auf

die Dringlichkeit und wegen der Überlastung der Fachkammer mit zahlreichen,

zum Teil seit mehreren Jahren anhängigen Verfahren entscheide die Kammer ohne

mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden allein. Gegen die

Statthaftigkeit des Eilantrags bestünden keine Bedenken. Dem Antragsteller fehle

jedoch das Rechtsschutzbedürfnis. Die einstweilige Verfügung diene dem Zweck,

den im Hauptsacheverfahren verfolgten Anspruch zu sichern oder das in diesem

Verfahren geltend gemachte Rechtsverhältnis vorläufig zu regeln. Dem

widerspreche es, wenn der Rechtsuchende mit seinem Begehren mehr zu

erreichen trachte, als er im Hauptsacheverfahren erlangen könne. Das

Rechtsschutzbegehren des Antragstellers gehe über das hinaus, was

zulässigerweise Gegenstand eines personalvertretungsrechtlichen

Beschlußverfahrens sein könne. Da der Antragsteller weder einen

sicherungsfähigen Anspruch noch ein sicherungsfähiges Recht geltend gemacht

habe, bedürfe es keiner Überlegungen des Gerichts, in welchem Umfang

Maßnahmen zur Erreichung des Sicherungszwecks geboten seien.

Gegen den am 10. November 1993 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller

am 10. Dezember 1993 Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung er vorträgt,

der angefochtene Beschluß sei schon deswegen aufzuheben, weil die Fachkammer

über den Antrag des Antragstellers vom 12. August 1993 erst am 8. November

1993 durch den Einzelrichter befunden habe. Nach so langer Zeit sei nach der

Rechtsprechung allein die Kammer zur Entscheidung befugt. Ein Verfügungsgrund

liege vor. Eine Einstellung rückgängig zu machen, sei dem Beteiligten zu 1. nicht

ohne weiteres möglich. Insbesondere bedürfe er hierzu der Zustimmung des

Antragstellers. Bei einer solchen Sachlage könne der Antragsteller vorläufige

Maßnahmen durch einstweilige Verfügung verlangen, um zu verhindern, daß

seinem Mitwirkungsrecht die Grundlage entzogen werde, weil sich die Verlagerung

der Stelle nicht mehr zeitnah rückgängig machen lasse bzw. damit gar nicht erst

die Situation eintrete, daß die durchgeführte Einstellung rückgängig gemacht

werden müsse. Bereits aus Art. 20 des Grundgesetzes folge die Verpflichtung des

Staates zu effektiver Rechtsschutzgewährung. Auch bei nur vorübergehender

Verletzung der Beteiligungsrechte des Antragstellers müsse durch vorläufige

Maßnahmen in Form einer einstweiligen Verfügung die Rechtsordnung wieder

hergestellt werden. Zu Unrecht verneine das Verwaltungsgericht das

Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers. In mehreren Entscheidungen habe das

Bundesverwaltungsgericht aus den Verfahrensvorschriften von

Personalvertretungsgesetzen einen Anspruch des Personalrats abgeleitet.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluß des Verwaltungsgerichts Gießen, Fachkammer

für Personalvertretungssachen (Land), vom 8. November

1993 aufzuheben und eine einstweilige Verfügung zu

erlassen, durch die

1. dem Beteiligten zu 1. aufgegeben wird, bei Vermeidung

eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,-- für

jeden Fall der Zuwiderhandlung die Maßnahme "Verlagerung

einer Angestelltenstelle (Vergütungsgruppe BAT

VII) aus der Wirtschaftsabteilung in die Technische

Abteilung der Präsidialverwaltung des Beteiligten 1."

nicht zu vollziehen,

hilfsweise,

dem Beteiligten zu 1. gegenüber vorläufig festzustellen,

daß dieser die Maßnahme "Verlagerung einer Angestelltenstelle

(Vergütungsgruppe BAT VII) aus der Wirtschaftsabteilung

in die Technische Abteilung der Präsidialverwaltung des Beteiligten

zu 1." nicht vollziehen

darf;

2. durch die dem Beteiligten zu 2. bei Vermeidung eines

Zwangsgeldes bis zu DM 50.000,-- aufgegeben wird, dem

Beteiligungsverfahren bezüglich der unter Punkt 1.

bezeichneten Maßnahme durch Einschaltung des bei ihm

bestehenden Hauptpersonalrats vorläufig Fortgang zu

geben,

hilfsweise,

gegenüber dem Beteiligten zu 2. vorläufig festzustellen,

daß dieser verpflichtet ist, dem Beteiligungsverfahren

bezüglich der unter Punkt 1. bezeichneten Maßnahme

durch Einschaltung des bei ihm bestehenden Hauptpersonalrats

vorläufig Fortgang zu geben.

Weiter beantragt der Antragsteller (3.),

gegenüber den Beteiligten eine andere in das Ermessen

des Gerichts gestellte vorläufige Maßnahme zur Sicherung

des Mitwirkungsrechts des Antragstellers anzuordnen.

Der Beteiligte zu 1. beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2. beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die

erstinstanzliche Ablehnung des Antrags Nr. 2 der Antragsschrift

vom 12. August 1993 richtet, und den nunmehr

gestellten Hilfsantrag zu dem vorerwähnten Antrag

Nr. 2 abzulehnen.

Weiter beantragen die Beteiligten zu 1. und 2. übereinstimmend,

den Antrag zu 3. zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 1. trägt vor, die im Rahmen des Direktionsrechts vorgenommene

Umsetzung einer eingestellten Person bedürfe nicht der Beteiligung des

Antragstellers gemäß § 81 Abs. 2 HPVG. Das HPVG 1992 enthalte in dieser

Regelung nicht mehr die Beteiligung bei der Änderung von Organisations- und

Stellenplänen, sondern ein Mitwirkungsrecht bei der Erstellung und Veränderung

von Organisationsplänen. Der Organisationsplan einer Dienststelle werde nicht

dadurch berührt, daß ein Mitarbeiter von einem Bereich in einen anderen

umgesetzt werde. Auch sei es tatsächlich und rechtlich möglich, diese Maßnahme

rückgängig zu machen.

Der Beteiligte zu 2. trägt vor, im Ergebnis sei der angefochtene Beschluß

zutreffend. Beide in erster Instanz gestellten Anträge seien unzulässig.

Rechtsansprüche der Personalvertretungen gegen Dienststellenleiter auf

Unterlassung von Maßnahmen, die eine Personalvertretung im Gegensatz zum

Dienststellenleiter für beteiligungspflichtig halte, gebe es nicht. Die Anerkennung

eines Verfahrensanspruchs, der eigenständig und unabhängig vom materiellen

Beteiligungsrecht durchgesetzt werden könne, müßte zu einer Umgehung der

materiellen Rechtslage führen. Unter besonderen Voraussetzungen könne im

Beschlußverfahren durch einstweilige Verfügung eine vorläufige Feststellung

ergehen. Vorläufige Feststellungen der vom Antragsteller nunmehr durch seine

Hilfsanträge begehrten Art, die in anderem Gewand auf dasselbe hinausliefen, was

der Antragsteller schon in erster Instanz beantragt habe, seien jedoch nicht

zulässig. Die strengen Anforderungen, die der Senat diesbezüglich in seinem

Beschluß vom 27. Februar 1992 - HPV TL 2246/91 - gestellt habe, seien hier nicht

erfüllt.

Die Verwaltungsvorgänge des Beteiligten zu 1. (neun Schriftstücke sowie der

"Geschäftsverteilungsplan der Zentralverwaltung 1981" und der

"Geschäftsverteilungsplan der Zentralverwaltung 1987") und des Beteiligten zu 2.

(ein Heft), ein vom Antragsteller vorgelegtes Organigramm der P -Universität M

(Stand. 26.08.1991, 1. Entwurf) sowie die Gerichtsakten des

Hauptsacheverfahrens L 1082/93 VG Gießen haben vorgelegen. Wegen der

weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten

Unterlagen sowie den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist zulässig. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses. Der Antrag hat aber keinen Erfolg.

Der Beschluß des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben, denn es war

verfahrensfehlerhaft, daß statt der vollen Besetzung der Fachkammer für

Personalvertretungssachen (Land) nur deren Vorsitzender entschieden hat. § 85

Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes - ArbGG -, den § 111 Abs. 3 HPVG für

entsprechend anwendbar erklärt, verweist für das Verfahren auf die Vorschriften

des Achten Buches der Zivilprozeßordnung betreffend die einstweilige Verfügung

mit der Maßgabe, daß die Entscheidungen durch Beschluß der Kammer ergehen.

Es ist daher fraglich, ob die im Achten Buch der Zivilprozeßordnung enthaltene

Regelung in § 944 ZPO, wonach in dringenden Fällen der Vorsitzende allein

entscheidet, anzuwenden ist (die Anwendbarkeit verneinen beispielsweise

Germelmann/ Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 1990, Rdnr.

45 zu § 85 mit weiteren Nachweisen). Selbst dann, wenn § 944 ZPO entsprechend

anwendbar ist, kann sich hier eine Befugnis des Vorsitzenden, allein zu

entscheiden, aus dieser Vorschrift nicht ergeben, weil kein dringender Fall im Sinne

des § 944 ZPO vorgelegen hat. Es sind keine Gründe ersichtlich, die es verhindert

haben, ehrenamtliche Richter zur Entscheidung über den Antrag auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung heranzuziehen.

Obwohl somit der Beschluß des Verwaltungsgerichts aufgehoben werden muß, weil

er verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, ist der beschließende Fachsenat

gehindert, das Verfahren an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, denn eine

Zurückverweisung ist nicht zulässig (§ 111 Abs. 3 HPVG in Verbindung mit § 91

Abs. 1 Satz 2 ArbGG).

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg.

Auf die durch das Änderungsgesetz vom 25. Februar 1992 (GVBl. I S. 77) neu

eingeführte Regelung in § 111 Abs. 2 HPVG läßt sich der Antrag auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung nicht stützen. Nach dieser Vorschrift können der

Personalrat oder eine in der Dienststelle vertretene Gewerkschaft bei groben

Verstößen des Dienststellenleiters gegen seine Verpflichtungen aus diesem

Gesetz beim Verwaltungsgericht beantragen, dem Dienststellenleiter zur

Sicherung der Rechte nach diesem Gesetz aufzugeben, eine Handlung zu

unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung

vorzunehmen. Die Voraussetzung, daß der Dienststellenleiter gegen seine

Verpflichtungen aus dem Hessischen Personalvertretungsgesetz grob verstoßen

hat, liegt weder in der Person des Beteiligten zu 1. noch in der Person des

Beteiligten zu 2. vor. In Frage kommt insofern nur ein Verstoß gegen das in § 81

Abs. 2 Satz 1 HPVG geregelte Recht des Personalrats, bei der "Veränderung von

Organisationsplänen" mitzuwirken. Angesichts der von dem Beteiligten zu 2. im

einzelnen dargestellten Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift und angesichts

des eindeutigen Wortlauts, wonach die Mitwirkung sich auf Organisationspläne und

nicht auf Stellen- oder Geschäftsverteilungspläne bezieht, erscheint ein Verstoß

gegen § 81 Abs. 2 HPVG zweifelhaft. Deshalb kann jedenfalls von einem groben

Verstoß keine Rede sein. Der Antragsteller macht einen derartigen groben Verstoß

auch nicht geltend.

Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 111 Abs. 2 HPVG liegen die

Voraussetzungen für den Erlaß der vom Antragsteller begehrten einstweiligen

Verfügung ebenfalls nicht vor. Ob und unter welchen Voraussetzungen im

personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren einstweilige Verfügungen

ergehen können, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.

Der Senat hat dazu in seinem den Verfahrensbeteiligten bekannten Beschluß vom

27. Februar 1992 - HPV TL 2246/91 - ESVGH 42, 216, entschieden, daß effektiver

Rechtsschutz in dringenden Fällen im Rahmen des - objektiven -

personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahrens, das nicht der Verfolgung von

Individualansprüchen, sondern unter anderem der Klärung und Feststellung von

Zuständigkeiten und von personalvertretungsrechtlich festgelegten Befugnissen

dient, durch die dazu gesetzlich vorgesehenen einstweiligen Verfügungen (§ 85

Abs. 2 ArbGG) in der Weise zu gewähren ist, daß keine Handlungspflichten verfügt,

sondern vorläufige Feststellungen getroffen werden. An den Erlaß einstweiliger

Verfügungen sind in personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren hohe

Anforderungen zu stellen, wenn zu erwarten ist, daß gewichtige Folgen vorläufiger

Regelungen bei einer entgegengesetzten Entscheidung in der Hauptsache nicht

mehr ausgeglichen werden können, weil beispielsweise Schadensersatzansprüche

nach § 945 ZPO ausgeschlossen sind (vgl. § 85 Abs. 2 ArbGG). Eine einstweilige

Verfügung kann in derartigen Fällen nur ergehen,

- wenn ohne ihren Erlaß schwere und unzumutbare Nachteile

entstünden, die durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren

nicht mehr ausgeglichen werden könnten,

- wenn sich mit hoher Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren

erweisen wird, daß der Anspruch, dessen Sicherung

sie dienen soll, besteht,

- wenn andererseits die Regelung keine gewichtigen Folgen

hat, die für davon Betroffene unzumutbar wären und

- wenn nicht ausnahmsweise sonstige überwiegende besonders

gewichtige Gründe entgegenstehen.

Der Senat hat zur Begründung ausgeführt:

"Einstweilige Verfügungen sind nach § 85 Abs. 2

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG - im arbeitsgerichtlichen

Beschlußverfahren, dessen Vorschriften gemäß § 111 Abs.

2 HPVG für das gerichtliche Verfahren im Personalvertretungsrecht

entsprechend gelten, grundsätzlich auch

zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes

in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig,

sofern diese Regelung unter anderem zur Abwendung wesentlicher

Nachteile nötig erscheint (§§ 85 Abs. 2 Satz

2 ArbGG, 940 ZPO). Durch eine einstweilige Verfügung

dürfen jedoch keine weiterreichenden Ansprüche zugesprochen

werden als in dem Hauptsacheverfahren. Deswegen

bestehen schon Bedenken gegen die Zulässigkeit des

Antrages, der auf die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens

abzielt, die sich im Rahmen des § 111 HPVG

nicht erreichen läßt. Das personalvertretungsrechtliche

Beschlußverfahren als ein "objektives Verfahren" dient

der Klärung der Rechtslage und steht nach der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts Unterlassungsansprüchen

(vgl. BVerwG Beschlüsse vom 15.12.1978

- 6 PB 13.78 - ZBR 1980, 59, und vom 27.07.1990 - 6 PB

12.89 - ZBR 1990, 354 - mit Anmerkung von Albers = ZfPR

1991, 19), aber auch Verpflichtungsansprüchen entgegen.

Auch Verfassungsrecht erfordert nicht die ausdehnende

Auslegung der in § 111 Abs. 1 HPVG abschließend aufgeführten

Rechtsschutzmöglichkeiten und eine entsprechende

Erweiterung des Rechtsschutzes im einstweiligen

Verfügungsverfahren. Mitbestimmungsrechte von Personalvertretungen

genießen keinen Grundrechtsschutz. Es ist

für den Gesetzgeber verfassungsrechtlich auch nicht

geboten zu gewährleisten, daß Meinungsverschiedenheiten

innerhalb von Dienststellen vor den Gerichten ausgetragen

werden können, denn Dienststellen sind Untergliederungen

von öffentlichen Einrichtungen, insbesondere

Körperschaften, in denen durch Sachkunde in Verbindung

mit Weisungsbefugnissen und Dienstaufsicht sichergestellt

werden kann, daß so verfahren wird, wie es der

Rechtslage entspricht. Den Gerichten selbst ist es

versagt, weitergehende Rechtsschutzmöglichkeiten zu

gewähren als der Gesetzgeber bei Meinungsverschiedenheiten

innerhalb von Dienststellen einräumt. Soweit der

Gesetzgeber zur Sicherung der richtigen Anwendung des

Personalvertretungsrechts oder um zu vermeiden, daß

Rechtspositionen mißbraucht werden oder aus sonstigen

Gründen ein objektives Verfahren zur Klärung und Feststellung

von Zuständigkeiten vorschreibt, hat es grundsätzlich

dabei zu bleiben.

Allerdings sind die gesetzlich eingeräumten

Rechtsschutzmöglichkeiten entsprechend den verfassungsrechtlichen

Regeln zu handhaben. Dazu gehört unter anderem

die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes, ein

Gebot, das sich aus der staatlichen Justizgewährleistungspflicht

(Artikel 20 Abs. 3 i.V.m. Artikel 92 GG)

auch für solche Rechtsschutzmöglichkeiten ergibt, die

nicht der Verfolgung von Grundrechten dienen. Für den

vorläufigen Rechtsschutz, der schon aus praktischen

Gründen nicht in allen Streitigkeiten gewährt werden

kann, gelten jedoch zumindest die gleichen Beschränkungen

wie in Verfahren, in denen um grundrechtsrelevante

Ansprüche gestritten wird. Vorläufiger Rechtsschutz ist

aus verfassungsrechtlichen Gründen nur zu gewähren,

wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht

abwendbare Nachteile entstünden, die nachträglich durch

eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt

werden könnten (BVerfG, Beschluß v. 25.10.1988 - 2

BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69 = DVBl. 1989, 36 = NJW

1989, 827). Dabei sind nötigenfalls die im Hauptsacheverfahren

zu entscheidenden Fragen eingehend tatsächlich

und rechtlich zu prüfen; wenn allerdings ausnahmsweise

überwiegende besonders gewichtige Gründe entgegenstehen

(vgl. BVerfG a.a.O.), kann keine einstweilige

Verfügung ergehen.

.............

In seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Hessische

Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf Entscheidungen

anderer Gerichte (Bay. VGH, Beschluß vom 01.07.1984,

18 CE 84 A. 1685; OVG Bremen, Beschluß vom 14.11.1985,

OVG PV-B 12/85 - ZBR 1986, 23) die Auffassung vertreten,

eine einstweilige Verfügung, die sich in einer

Feststellung erschöpfe, sei mit der systematischen

Stellung der §§ 935 ff. ZPO und des § 85 Abs. 2 ArbGG

im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht vereinbar

(Hess. VGH, Beschlüsse vom 02.12.1987 - HPV TL

3351/87 - HessVGRspr. 1988, 61, und vom 10.08.1988

- BPV TK 1935/88 - HessVGRspr. 1990, 68). Demgegenüber

hält das Bundesverfassungsgericht eine einstweilige

Feststellung des zur Hauptsache sachlich Begehrten

(Beschlüsse vom 12. Dezember 1985 - 2 BvR 1167 u.a. -

BVerfGE 71, 305 (347) und vom 05. Mai 1987 - 2 BvR

104/87 - NJW 1988, 249) und das Oberverwaltungsgericht

Münster (Beschluß vom 14.10.1991 - 1 B 1690/91 PVL)

sogar eine endgültige Feststellung im einstweiligen

Verfügungsverfahren für zulässig, Während auch Dannhäuser

(Das Spannungsverhältnis zwischen Funktionstüchtigkeit

der Verwaltung und rechtzeitigem Rechtsschutz für

die Personalvertretung, PersV 1991, 194 (202 ff.)) eine

vorläufige Feststellung als die gegebene Rechtsschutzmöglichkeit

ansieht. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluß

vom 27.07.1990 a.a.O.) und ihm folgend Albers in

einer Anmerkung zu diesem Beschluß (ZBR 1990, 356)

sehen demgegenüber die Möglichkeit, daß der Dienststellenleiter

im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet

wird, das Beteiligungsverfahren einzuleiten.

Eine derartige Verfügung wäre jedoch nicht notwendig,

um den Anspruch zu sichern, der im personalvertretungsrechtlichen

Beschlußverfahren, einem objektiven Verfahren,

geltend gemacht werden kann, und spräche, wie

schon oben dargelegt, mehr zu, als im Hauptsacheverfahren

erreicht werden könnte. Sie setzte voraus, daß das

Gericht vom Bestehen des umstrittenen Mitbestimmungsrechts

ausginge und darüber hinaus eine Verpflichtung

des Dienststellenleiters ausspräche, die überdies eine

materiell-rechtliche Unterlassungspflicht des Dienststellenleiters

voraussetzte (vgl. dazu im einzelnen

Dannhäuser a.a.O., Seite 196 ff. (200 f.)).

Nach Auffassung des Senats ist effektiver Rechtsschutz

in dringenden Fällen im Rahmen des - objektiven -

personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahrens, das

nicht der Verfolgung von Individualansprüchen, sondern

u.a. der Klärung und Feststellung von Zuständigkeiten

und von personalvertretungsrechtlich festgelegten Befugnissen

(BVerwG, Beschluß vom 15. Dezember 1978 - 6 P

13.78 - a.a.O.) dient, durch die dazu gesetzlich vorgesehenen

einstweiligen Verfügungen (§ 85 Abs. 2 ArbGG)

in der Weise zu gewähren, daß keine Handlungspflichten

verfügt, sondern vorläufige Feststellungen getroffen

werden.

Eine Feststellung ist mit dem Wesen des einstweiligen

Verfügungsverfahren - eines summarischen Erkenntnisverfahrens

- nicht unvereinbar. Der Umstand, daß die Regelungen

über den Erlaß einstweiliger Verfügungen in § 85

Abs. 2 ArbGG in einer Vorschrift stehen, die mit

"Zwangsvollstreckung" überschrieben ist und sich auch

die Regelungen über Arrest und einstweilige Verfügung

im 5. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung

"Zwangsvollstreckung" finden, ist kein Hindernis. Die

Zivilprozeßordnung behandelt den Arrest und die einstweilige

Verfügung im 8. Buch, weil ihre Vollziehung

sich der für die Zwangsvollstreckung ausgebildeten

Formen bedient, was aber systematisch ungenau ist, denn

weder Arrest noch einstweilige Verfügung sind - auf die

zwangsweise Befriedigung des Gläubigers abzielende -

Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. Grunsky in Stein/Jonas,

ZPO, 20. Aufl. 1988, Rdnr. 2 vor § 916). Daher gehört

der Abschnitt "Arrest und einstweilige Verfügung" nicht

ins 8. Buch der Zivilprozeßordnung (vgl. BVerfG, Beschluß

vom 19. Oktober 1988 - 2 BvR 42/76 - BVerfGE 46,

166 (182)). Zur Zwangsvollstreckung zählt nur die Vollstreckung

von Arrest und einstweiliger Verfügung. - Soweit

die einstweilige Verfügung im arbeitsgerichtlichen

Beschlußverfahren ebenfalls zusammen mit der Zwangsvollstreckung

geregelt ist, gilt das gleiche.

Ziel einstweiliger Verfügungen ist nach den §§ 935, 940

ZPO die Sicherung eines Anspruchs oder die vorläufige

Regelung in Bezug auf ein Rechtsverhältnis. Erst wenn

eine einstweilige Verfügung ergangen ist, kann eine

Zwangsvollstreckung erfolgen. Daraus ergibt sich die

innere und äußere Trennung des Verfahrens zur Herbeiführung

der einstweiligen Verfügung und ihres Vollzuges

ebenso wie bei normalen Erkenntnisverfahren und der

Vollstreckung der darin ergangenen Entscheidungen (vgl.

Grunsky a.a.O.). Dient aber die einstweilige Verfügung

der Sicherung eines Anspruchs oder zur Regelung in

Bezug auf ein Rechtsverhältnis, dann kann sie grundsätzlich

jeden Inhalt haben, der für eine gerichtliche

Entscheidung denkbar ist, also eine Leistungspflicht,

Gestaltung oder Feststellung enthalten (Schütze in

Wieczorek, ZPO, 2. Aufl. 1981, § 935 Anm. A I). Selbst

wenn die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Wege

der einstweiligen Verfügung die Ausnahme ist, kommt sie

jedenfalls dann in Betracht, wenn auch im Hauptsacheverfahren

auf Feststellung geklagt werden kann (Rosenberg/

Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht,

10. Aufl. 1987, S. 875 m.w.N. in Fußnote 27). Ob feststellende

einstweilige Verfügungen nur dann zulässig

sind, wenn es schlechthin unzumutbar wäre, die Antragsteller

auf die Durchsetzung ihrer Rechte im Hauptsacheverfahren

zu verweisen (so Grunsky a.a.O., RdNr. 60

vor § 935), hängt ebenso wie bei anderen einstweiligen

Verfügungen davon ab, ob sie Folgen haben, die sich

nicht mehr ausgleichen lassen.

Feststellungen sind bei Mitbestimmungsstreitigkeiten im

personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren das

typische Antragsziel, weil nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts vollstreckbare Verpflichtungen

im Personalvertretungsrecht nicht erforderlich

sind, sondern der Staat oder die öffentlich-rechtlichen

Körperschaften oder Anstalten selbst im Wege der

Dienstaufsicht und notfalls durch disziplinare Maßnahmen

sicherstellen können (vgl. BVerwG, Beschluß vom

15.12.1978 a.a.O.), daß dem Gesetz Genüge getan und

gerichtlichen Entscheidungen Rechnung getragen wird.

Können Feststellungen im personalvertretungsrechtlichen

Beschlußverfahren die Rechtsschutz- bzw. Befriedungsfunktion

entfalten, die im Regelfall nur Leistungs- und

Gestaltungsentscheidungen zukommt, dann können sie

diesen Zweck auch erfüllen, wenn sie in Gestalt einer

einstweiligen Verfügung ergehen.

Bei Feststellungen im einstweiligen Verfügungsverfahren

kann es sich nur um v o r l ä u f i g e Feststellungen

handeln, denn für einstweilige Verfügungen gilt

generell der Grundsatz der Vorläufigkeit. Ob solche

Feststellungen aufrechterhalten werden, hängt von dem

Ausgang eines etwaigen Hauptsacheverfahrens ab. Insofern

sind sie in ihren Auswirkungen selbst dann vorläufiger

Natur, wenn sie auf einer feststehenden Rechtsauffassung

des Gerichts beruhen.

Das OVG Münster meint in seinem Beschluß vom 14. Oktober

1991 - 1 B 1690/91.PVL -, es sei ausnahmsweise nur

eine e n d g ü l t i g e Feststellung im Wege des Erlasses

einer einstweiligen Verfügung möglich, denn das

Gericht müsse, wenn es sich mit der seinen Feststellungen

eigenen verbindlichen Wirkung feststellend zur

Rechtslage äußere, diese abschließend beurteilen. Dem

folgt der beschließende Fachsenat nicht. Es entspricht

zwar der ganz herrschenden Meinung, daß die Glaubhaftmachung

im einstweiligen Verfügungsverfahren (§ 920

Abs. 2 ZPO) nur die Tatsachenfeststellung erleichtert

und sich nicht auf die Feststellung der rechtlichen

Voraussetzungen bezieht (vgl. dazu Finkelnburg/Jank,

Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,

3. Auflage, RdNr. 308 mit Nachweisen in Fußnote 100).

Das ändert jedoch nichts daran, daß eine einstweilige

Verfügung, der eine Beurteilung der Rechts- und der

glaubhaft gemachten Tatsachenlage zugrunde liegt, vorläufiger

Natur ist. Die Entscheidung ergeht vorbehaltlich

einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren (vgl.

§ 926 ZPO), in dem sie korrigiert werden kann, wenn

sich die im einstweiligen Verfügungsverfahren glaubhaft

gemachten Tatsachen als unzutreffend oder unvollständig

erweisen oder die rechtliche Beurteilung des die einstweilige

Verfügung erlassenden Gerichts von dem im

Hauptsacheverfahren letztentscheidenden Gericht nicht

geteilt wird. Demnach hat jede einer einstweiligen

Verfügung zugrunde liegende gerichtliche Rechtsauffassung

dem Typus des einstweiligen Verfügungsverfahrens

entsprechend vorläufigen Charakter. Das gilt auch dann,

wenn die Regelung bestehen bleibt, weil es nicht zu

einem Hauptsacheverfahren kommt, sie im Hauptsacheverfahren

bestätigt wird oder sie sich jedenfalls tatsächlich

deshalb als endgültig erweist, weil eine Korrektur

im Hauptsacheverfahren wegen Zeitablaufs nicht mehr

möglich ist.

Generell wird sich nicht sagen lassen, daß die auf

Schaffung von Rechtssicherheit abzielende feststellende

einstweilige Verfügung "endgültiger" als andere einstweilige

Entscheidungen, die die Hauptsache vorwegnehmen,

sei (so aber Grunsky, Grundlagen des einstweiligen

Rechtsschutzes, JuS 1976, 277 (284 f.)). Ob sich eine

durch einstweilige Verfügung getroffene Feststellung

als endgültig erweist, hängt davon ab, ob sich ihre

Folgen durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren

noch beenden oder rückgängig machen lassen. Insoweit

gilt jedoch nichts anderes als bei einstweiligen Verfügungen,

die auf eine Leistung gerichtet sind. Soweit

diese vor der Entscheidung in der Hauptsache vollzogen

werden und die Wirkungen sich nicht rückgängig machen

lassen (z. B. eine Impfung oder ein Gebäudeabbruch)

sind sie ebenso endgültig wie solche Feststellungen,

die unumkehrbare Auswirkungen haben.

An die Voraussetzungen, unter denen einstweilige Regelungen

erlassen werden könne, sind allerdings besonders

hohe Anforderungen zu stellen, wenn die Hauptsache

endgültig vorweggenommen wird (vgl. Finkelnburg/Jank,

a.a.O. RdNr. 240). Das gleiche muß gelten, wenn gewichtige

Folgen einstweiliger Regelungen später bei einer

entgegengesetzten Entscheidung in der Hauptsache nicht

mehr ausgeglichen werden können. In arbeitsgerichtlichen

Beschlußverfahren kommt ein nachträglicher Ausgleich

irreversibler Folgen einer einstweiligen Verfügung

nicht in Betracht, weil Schadensersatzansprüche

nach § 945 ZPO durch § 85 Abs. 2 ArbGG ausgeschlossen

sind. Infolgedessen gelten bei gewichtigen Folgen

einstweiliger Verfügungen die gleichen Beschränkungen

für ihren Erlaß, wie sie oben unter Hinweis auf dem

Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 25.10.1988

für die dem Rechtsstaatsgebot entsprechende Gewährung

einstweiligen Rechtsschutzes dargelegt worden sind.

Eine einstweilige Regelung kann in Fällen dieser Art

nur dann getroffen werden,

- wenn ohne ihren Erlaß schwere und unzumutbare Nachteile

entstünden, die durch die Entscheidung im

Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgeglichen werden

könnten,

- wenn sich mit hoher Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren

erweisen wird, daß der Anspruch, dessen

Sicherung sie dienen soll, besteht,

- wenn andererseits die Regelung keine gewichtigen

Folgen hat, die für davon Betroffene unzumutbar wären

und

- wenn nicht ausnahmsweise sonstige überwiegende besonders

gewichtige Gründe entgegenstehen."

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die vom Antragsteller in erster und

zweiter Instanz zur Frage der Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen im

verwaltungsgerichtlichen Beschlußverfahren vorgebrachten Argumente vermögen

ihn nicht davon zu überzeugen, daß außerhalb des Geltungsbereichs des § 111

Abs. 2 HPVG 1992 einstweilige Verfügungen im verwaltungsgerichtlichen

Beschlußverfahren ergehen können, die auf Unterlassungen oder Verpflichtungen

des Dienststellenleiters gerichtet sind. Insbesondere hält der Senat an seinem

Einwand fest, daß andernfalls im einstweiligen Verfügungsverfahren mehr erreicht

werden könnte als im Hauptsacheverfahren, nämlich statt einer Feststellung des

Gerichts eine Handlung oder Unterlassung des Dienststellenleiters. Gerade aus

dem Umstand, daß der hessische Landesgesetzgeber in den mit dem

Änderungsgesetz 1992 eingeführten Vorschriften der §§ 71 Abs. 5 und 111 Abs. 2

HPVG nur ausnahmsweise vorgesehen hat, dem Dienststellenleiter Unterlassungs-

, Duldungs- und Handlungspflichten gerichtlich aufzuerlegen, ergibt sich für den

Bereich des hessischen Landesrechts, daß in den nicht von diesen Regelungen

erfaßten Fällen die Verwaltungsgerichte auf die Feststellung

personalvertretungsrechtlicher Rechte und Pflichten beschränkt bleiben sollen, wie

es § 111 Abs. 1 Nr. 3 HPVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung entspricht.

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg auf die beiden Beschlüsse des

Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1993 - 6 P 18.90 - PersR 1993, 307 f.,

und 6 P 21.90 - PersR 1993, 310 ff., 313, berufen. Im Beschluß zu dem

Aktenzeichen 6 P 18.90 hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt: Werde die

Verletzung von Mitbestimmungsrechten gerichtlich festgestellt, so sei der

Dienststellenleiter auch zur Rückgängigmachung verpflichtet. Das ergebe sich -

unbeschadet der Frage nach einem damit korrespondierenden Rechtsanspruch

des Personalrats, der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

bisher stets verneint worden sei - ohne weiteres aus Art. 20 Abs. 3 GG. Der

Dienststellenleiter könne im Rahmen der Dienstaufsicht dazu notfalls gezwungen

werden. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 69 Abs. 5 Satz 1 des Baden-

Württembergischen Personalvertretungsgesetzes könne er zwar die Maßnahme

möglicherweise auch nach einer rechtskräftigen Feststellung des

Mitbestimmungsrechts vorläufig beibehalten. Dann aber hätte der Personalrat

zumindest Anspruch auf unverzügliche Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens.

Diese Ausführungen zeigen, daß Voraussetzung eines Anspruchs auf

unverzügliche Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens auch nach Auffassung

des Bundesverwaltungsgerichts die rechtskräftige Feststellung des

Mitbestimmungsrechts ist. Daraus folgt, daß im einstweiligen Verfügungsverfahren

jedenfalls dann keine Unterlassungs- oder Verpflichtungsansprüche geltend

gemacht werden können, wenn das Bestehen eines Beteiligungsrechts des

Personalrats streitig ist.

Entsprechendes gilt für den Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts zum

Aktenzeichen 6 P 21.90. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Beschluß

dargelegt, das Initiativrecht schließe einen Anspruch auf Vorlage zum Zweck der

Fortführung des Mitbestimmungsverfahrens (Vorlagerecht) ein, aufgrund dessen

der Personalrat nicht nur vom Leiter seiner Dienststelle die Mitwirkung an der

Vorlage auf dem Dienstweg, sondern auch vom Leiter der übergeordneten

Dienststelle die Entgegennahme der Vorlage und die Einleitung des

Stufenverfahrens durch Einschaltung der Stufenvertretung beanspruchen könne.

Voraussetzung eines derartigen Anspruchs ist jedoch ebenfalls, daß feststeht, daß

das Initiativrecht besteht, das heißt, daß die vom Personalrat begehrte Maßnahme

mitbestimmungspflichtig ist. An der genannten Voraussetzung fehlt es hier, denn

es steht bisher nicht fest, daß dem Antragsteller bei der Stellenverlagerung das

Mitwirkungsrecht aus § 81 Abs. 2 HPVG zusteht.

Im übrigen kann wegen der weiteren Einzelheiten auf die oben zitierten

Erwägungen des Senats in seinem Beschluß vom 27. Februar 1992 Bezug

genommen werden, die der Senat vollinhaltlich aufrecht erhält.

Der vom Antragsteller im Schriftsatz vom 10. Januar 1994 zu 1. gestellte

Hauptantrag auf Unterlassung der Verlagerung einer Angestelltenstelle ist nach

dem oben Gesagten unzulässig, da er nicht auf eine vorläufige Feststellung eines

Mitwirkungsrechts gerichtet ist.

Auch der Hilfsantrag zu 1. ist unzulässig, denn er hat nicht zum Ziel, das Bestehen

einer personalvertretungsrechtlichen Berechtigung oder Verpflichtung

festzustellen. Vielmehr kleidet der Antragsteller seinen auf Unterlassung der

Verlagerung einer Angestelltenstelle gerichteten Antrag lediglich

formulierungsmäßig in das Gewand eines Feststellungsantrags. Dieser Antrag ist

im einstweiligen Verfügungsverfahren unzulässig, weil auch in einem

Hauptsacheverfahren ein derartiger Feststellungsantrag nicht gestellt werden

könnte. Im Hauptsacheverfahren müßte der Antrag hier auf die Feststellung

gerichtet werden, daß ein Mitwirkungsrecht aus § 81 Abs. 2 HPVG bestehe bzw.

von dem Beteiligten zu 1. bzw. dem Beteiligten zu 2. verletzt werde oder verletzt

worden sei.

Soweit man dem Bundesverwaltungsgericht folgt, das

personalvertretungsrechtliche Verfahrensansprüche des Personalrats anerkennt,

sind der Antrag zu 1. und der Hilfsantrag zu 1. ebenfalls unzulässig, denn mit

diesen Anträgen macht der Antragsteller einen materiellen

Unterlassungsanspruch, nicht aber einen personalvertretungsrechtlichen

Verfahrensanspruch geltend. Einen - materiellen - Anspruch auf Unterlassung

einer Verwaltungsmaßnahme kennt das Hessische Personalvertretungsgesetz

abgesehen von der in § 111 Abs. 2 HPVG getroffenen Regelung nicht.

Der gegen den Beteiligten zu 2. gerichtete Hauptantrag zu 2. und der dazu

gestellte Hilfsantrag sind ebenfalls unzulässig. Auch diese Anträge sind nicht auf

die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer

personalvertretungsrechtlichen Berechtigung oder Verpflichtung gerichtet.

Folgt man der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, so sind diese

Anträge ebenfalls unzulässig, denn es steht noch nicht fest, daß dem Antragsteller

wegen der Verlagerung der Stelle eines Angestellten der Vergütungsgruppe BAT

VII ein Mitwirkungsrecht zusteht.

Auch der anläßlich der mündlichen Anhörung vor dem Senat ergänzend gestellte

Antrag zu 3. hat keinen Erfolg.

Die in der zusätzlichen Stellung dieses Antrags liegende Antragsänderung ist

zulässig, denn die Beteiligten haben ihr ausdrücklich zugestimmt (vgl. § 111 Abs. 3

HPVG i. V. m. §§ 87 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG).

Der geänderte Antrag ist zulässig. Er verstößt insbesondere nicht gegen das

Bestimmtheitsgebot, denn nach § 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. §§ 87 Abs. 2 Satz 1,

85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG und § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem

Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Es

ist daher nicht zu beanstanden, daß der Antragsteller es in das Ermessen des

Fachsenats stellt, welche Anordnungen gegebenenfalls getroffen werden sollen.

In Frage kommen auch hier im Verhältnis des Antragstellers zu beiden Beteiligten

lediglich

a) gemäß der Rechtsprechung des Senats eine vorläufige Feststellung, daß das in

§ 81 Abs. 2 HPVG geregelte Recht des Personalrats, bei der "Veränderung von

Organisationsplänen" mitzuwirken, besteht bzw. verletzt wird, sowie

b) auf der Basis der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die

Anordnung bestimmter personalvertretungsrechtlicher Verfahrenshandlungen

gegenüber dem Beteiligten zu 1., dem Beteiligten zu 2. oder gegenüber beiden

Beteiligten.

Hinsichtlich des Beteiligten zu 1. hat der Antragsteller einen Verfügungsgrund

nicht glaubhaft gemacht, denn er selbst hat aufgrund des Schreibens des

Beteiligten zu 1. vom 11. März 1993 die Angelegenheit dem Beteiligten zu 2. als

übergeordneter Dienststelle vorgelegt (§ 70 Abs. 1 HPVG), so daß der Beteiligte zu

1. zu weiteren Verfahrenshandlungen nicht verpflichtet ist.

Im Verhältnis des Antragstellers zu dem Beteiligten zu 2. liegt jedoch ein

Verfügungsgrund vor, denn sobald auf der von der Wirtschaftsabteilung in die

Technische Abteilung der Präsidialverwaltung verlagerten Stelle eine

Schwerbehinderte oder ein Schwerbehinderter eingestellt worden ist, dürfte die

Rückgängigmachung der Stellenverlagerung nicht unerhebliche Schwierigkeiten

bereiten. In diesem Fall müßte der Schwerbehinderte auf eine andere Stelle

umgesetzt oder gekündigt werden. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines

Schwerbehinderten bedarf gemäß § 15 des Gesetzes zur Sicherung der

Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft

(Schwerbehindertengesetz - SchwbG -) vom 16. Juni 1953 (BGBl. I S. 389) in der

Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421, 1550),

zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Januar 1993 (BGBl. I S. 50), der vorherigen

Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Auch eine Umsetzung könnte auf große

Schwierigkeiten stoßen, weil sie einen geeigneten freien Arbeitsplatz voraussetzt.

Der Antragsteller hat aber im Verhältnis zu dem Beteiligten zu 2. keinen

Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Insoweit kann es ebenfalls dahinstehen,

ob man der Rechtsprechung des Senats folgend nur eine vorläufige Feststellung

des Bestehens eines Mitwirkungsrechts oder gemäß der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts eine auf eine Verfahrenshandlung des Beteiligten zu 2.

gerichtete einstweilige Verfügung für zulässig hält, denn in beiden Fällen ist es

erforderlich, daß ein personalvertretungsrechtliches Beteiligungsrecht des

Personalrats betroffen ist.

Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, denn das allein in Frage kommende in §

81 Abs. 2 HPVG geregelte Recht, bei "Veränderung von Organisationsplänen"

mitzuwirken, wird durch die Verlagerung der Angestellten-Stelle aus der

Wirtschaftsabteilung in die Technische Abteilung der Präsidialverwaltung der P -

Universität nicht berührt. Bei der P -Universität M gibt es keinen eigenständigen

Organisationsplan. Eine Stellenverlagerung, die die Organisationsstruktur nicht

verändert, könnte einen Organisationsplan auch nicht ändern. Der 1987 erstellte

Geschäftsverteilungsplan der Zentralverwaltung ist kein Organisationsplan im

Sinne des § 81 Abs. 2 HPVG.

Letzteres ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der Vorschrift, in dem der

Geschäftsverteilungsplan keine Erwähnung findet. Dies folgt aber auch aus der

Gesetzgebungsgeschichte der Vorschrift. Nach § 66 Abs. 2 HPVG 1979 bestand

ein Mitwirkungsrecht des Personalrats bei der "Aufstellung von Organisations- und

Stellenplänen". Der Senat hat darunter Pläne im besoldungs- und

haushaltsrechtlichen Sinn verstanden (Hess. VGH, Beschlüsse vom 29. August

1990 - HPV TL 1928/88 - NVwZ-RR 1991, 572, 30. März 1988 - HPV TL 337/84 -, 22.

Oktober 1986 - HPV TL 946/84-, 12. Juni 1985 - HPV TL 422/94 -, 19. November

1984 - HPV TL 27/83 - HessVGRspr. 1985, 57 f., 13. Juni 1984 - HPV TL 18/82 -

HSGZ 1984, 363 ff., 365, und 10. November 1982 - HPV TL 41/80 -, HessVGRspr.

1983, 34 ff., 37). Es waren dies Pläne, durch die die Verwaltung die ihr für das

Rechnungsjahr im Haushaltsplan zugewiesenen Planstellen auf die einzelnen

Aufgabengebiete (Dienstposten) verteilte. 1984 hat der Gesetzgeber in § 66 Abs.

2 HPVG die Formulierung geändert in "Erstellung und Veränderung von

Organisationsplänen". Diese neue Vorschrift enthielt kein Mitwirkungsrecht bei den

Organisations- und Stellenplänen im Sinne der von der Rechtsprechung bis zum

Inkrafttreten der neuen Vorschrift angenommenen Begriffsbestimmung mehr (vgl.

Hess. VGH, Beschluß vom 22. Oktober 1986 - HPV TL 946/84 - S. 15 des amtlichen

Umdrucks). Unter Organisationsplänen im Sinne des § 66 Abs. 2 HPVG 1984

waren und sind diejenigen Pläne zu verstehen, durch die die innerbehördlichen

organisatorischen Einheiten (Behördenteile) angegeben werden, die die

verschiedenen Aufgaben zu versehen haben. Diese Pläne legen die innere

Organisation der Behörde fest. Sie werden üblicherweise durch Schaubilder - in der

Regel durch ein Kästchen-System - dargestellt, die die Organisationseinheiten und

die zugeordneten Aufgabengruppen wiedergeben (vgl. Spieß/Schirmer,

Personalvertretungsrecht Hessen mit Wahlordnung, 5. Auflage, 1993, Anmerkung

III.c zu § 81 HPVG; Rudolf in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.

Auflage, 1988, § 56 III 1, S. 647; Oechsler, in Handbuch für die öffentliche

Verwaltung - HÖV - Band 1, 1984, Rdnrn. 60 ff., 65 f., S. 899 ff., 901 f.). Darauf hat

der Beteiligte zu 2. auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 7. September 1993 zu

Recht hingewiesen.

Nachdem der Gesetzgeber durch die HPVG-Novelle 1988 das Mitwirkungsrecht

wieder auf den Tatbestand "der Aufstellung von Organisations- und Stellenplänen"

(vgl. § 81 Abs. 2 HPVG 1988) bezogen hatte, ist er in der Novelle des Jahres 1992

auf die Formulierung der Fassung 1984 zurückgegangen. Dies hat hier zur Folge,

daß ein Mitwirkungsrecht nicht besteht, denn die Verlagerung der hier

umstrittenen Stelle stellt keine Änderung eines Organisationsplans dar. Die hier

allein in Frage kommende Änderung eines Geschäftsverteilungsplans fällt nicht

unter den Tatbestand der Änderung eines Organisationsplans. Dies scheinen auch

das OVG Bremen (Beschluß vom 17. Oktober 1989 - OVG PV B 7/89 - PersV 1991,

444) und Spieß/Schirmer zunächst so zu sehen (a.a.O. Anmerkung III.c zu § 81

HPVG). Nach der von ihnen vertretenen und insoweit zutreffenden Auffassung gilt

folgendes: Während Organisationspläne den inneren Aufbau einer Dienststelle

durch ihre Gliederung in bestimmte Funktions- oder Organisationseinheiten

(Abteilungen, Referate, Abschnitt usw.) festlegen, konkretisiert auf dieser

Grundlage der Geschäftsverteilungsplan die innere Behördenorganisation dadurch,

daß er die wahrzunehmenden Aufgaben den einzelnen Gliederungen und den in

der Dienststelle Beschäftigten zuordnet (so auch Rudolf, a.a.O., S. 647, und

Oechsler, a.a.O., Rdnr. 60, S. 899). Beide Pläne seien Ausfluß der "inneren

Organisationsgewalt". Auch dies ist zutreffend.

Das OVG Bremen und Spieß/Schirmer vertreten allerdings weiter die Auffassung,

die Aufgabenverteilung innerhalb der Dienststelle und die Festlegung interner

Zuständigkeiten durch den Geschäftsverteilungsplan gehörten sachlich nicht

anders als die organisatorische Gliederung der Behörde durch den

Organisationsplan zur umfassenden Bestimmung ihrer organisatorischen

Binnenstruktur; damit sei auch der Geschäftsverteilungsplan Organisationsplan im

Sinne des Personalvertretungsrechts. Dem kann so nicht gefolgt werden. Zwar

sind beide Pläne Ausfluß der inneren Organisationsgewalt und dienen der

Aufgabenverteilung innerhalb der Dienststelle. Der Unterschied zwischen einem

Organisationsplan und einem Geschäftsverteilungsplan besteht aber darin, daß im

Organisationsplan eine Gliederung in bestimmte Organisationseinheiten

vorgenommen wird, während im Geschäftsverteilungsplan die wahrzunehmenden

Aufgaben diesen einzelnen Organisationseinheiten und den in der Dienststelle

Beschäftigten zugeordnet werden.

Selbst dann, wenn im Geschäftsverteilungsplan 1987 ein Organisationsplan

enthalten sein sollte, liegt hier keine "Veränderung von Organisationsplänen" im

Sinne des § 81 Abs. 2 HPVG vor, denn durch die Verlagerung der Angestellten-

Stelle von einer bestehenden Funktions- oder Organisationseinheit in die andere

wird die in der Dienststelle bestehende Gliederung in bestimmte Funktions- oder

Organisationseinheiten nicht berührt. Welche Stellen den bestehenden Funktions-

oder Organisationseinheiten (Abteilungen, Referaten usw.) zugeordnet werden, ist

Gegenstand der Geschäftsverteilung und nicht der Organisationsplanung. Auch

dann, wenn in dem 1987 erstellten Geschäftsverteilungsplan der P -Universität ein

Organisationsplan enthalten wäre, beträfe die Stellenverlagerung allein den Teil

des Planes, der sich auf die Geschäftsverteilung bezieht.

Der Antragsteller kann sich weiter nicht mit Erfolg darauf berufen, unter den

Tatbestand der "Veränderung von Organisationsplänen" im Sinne des § 81 Abs. 2

HPVG falle auch die Veränderung von Organisationsplanungen in den Fällen, in

denen ein schriftlicher Organisationsplan nicht existiere. Abgesehen davon, daß

die konkrete Stellenverlagerungsmaßnahme hier die Organisation nicht verändert,

spricht der Wortlaut der Vorschrift, in dem von "Organisationsplänen" und nicht von

"Organisationsplanungen" die Rede ist, ebenso dagegen wie der systematische

Aufbau des § 81 Abs. 2 HPVG. Im ersten Teil der Vorschrift, der die Mitwirkung bei

der Errichtung, Auflösung, Einschränkung, Verlegung oder Zusammenlegung von

Dienststellen oder wesentlichen Teilen von ihnen sowie bei allgemeinen

Maßnahmen der Personalplanung und Personallenkung betrifft, wird das

Beteiligungsrecht des Personalrats von der Durchführung organisatorischer

Maßnahmen abhängig gemacht, ohne daß es insoweit darauf ankommt, ob der

Maßnahme ein Plan zugrunde liegt oder nicht. Insbesondere die

Mitwirkungstatbestände "allgemeine Maßnahmen der Personalplanung" und

"Erstellung und Veränderung von Organisationsplänen" zeigen, daß der

Gesetzgeber zwischen "Planung" und "Plänen" unterscheidet.

Daraus folgt, daß unter "Veränderung von Organisationsplänen" nicht die

"Änderung von Organisationsplanungen" zu verstehen ist.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.