Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 62 PV 6.05

OVG Berlin-Brandenburg: beförderung, mitbestimmung, leiter, vergütung, anschlussbeschwerde, bewährung, amt, vorrang, konkurrenz, abberufung
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 62.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 62 PV 6.05, OVG
62 PV 7.05
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 75 Abs 1 Nr 2 BPersVG, § 76
Abs 1 Nr 3 BPersVG
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin
vom 9. März 2005 geändert.
Es wird festgestellt, dass auch die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der
Leiterin des Ministerbüros an die bisherige Referentin im Ministerbüro, Frau E , der
Mitbestimmung des Personalrates unterlegen hat.
Die Anschlussbeschwerde der Beteiligten wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Gegenstandswert wird auf 4000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Übertragung von Referatsleitungen sowie die
Übertragung der Leitung eines Ministerbüros unter Beibehaltung des jeweiligen
Statusamtes bei der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höher
zu bewertenden Tätigkeit (§§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG)
mitbestimmungspflichtig war.
Im Frühjahr 2003 wurden bei der Beteiligten die bis dahin als Referenten eingesetzte,
nach A 14 besoldete Oberregierungsrätin Dr. ... und der ebenfalls nach A 14 besoldete
Oberregierungsrat Dr. ... sowie die nach BAT I b vergütete Angestellte D zu
Referatsleitern bestellt. Ferner wurde die bis dahin als Referentin im Ministerbüro tätige,
nach BAT I a vergütete Angestellte E zur Leiterin des Ministerbüros bestellt. Die
Referatsleiterdienstposten waren nicht bewertet; die Beteiligte verwaltet die ihr
zugewiesenen Planstellen im Wege der sog. Topfwirtschaft, m.a.W. in der Weise, dass es
an einer festen Verknüpfung von Dienstposten und Planstellen fehlt. Die Durchführung
eines Mitbestimmungsverfahrens hielt die Beteiligte nicht für angezeigt.
Am 11. Februar 2003 hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen und
beantragt festzustellen, dass die vorgenannten Bestellungen zu Referatsleitern bzw. zur
Leiterin des Ministerbüros unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höher zu
bewertenden Tätigkeit (§§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG)
mitbestimmungspflichtig gewesen seien. Die zu Referatsleitern bestellten Beschäftigten
hätten einen rechtlich relevanten "Chancenvorsprung" für eine anstehende Beförderung
bzw. Höhergruppierung nach A 15 BBesO bzw. I a BAT erlangt, der sie im Vergleichsfall
aus der Gruppe aller anderen Referenten und Referentinnen der Besoldungsgruppe A 14
bzw. Vergütungsgruppe I b BAT herausheben würde; entsprechendes gelte der Sache
nach für die zur Leiterin des Ministerbüros bestellte Beschäftigte.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 9. März 2005 festgestellt, dass die
Bestellung der Bediensteten Dr. ... , Frau ... und Frau Dr. ... zu Referatsleitern der
Mitbestimmung unterlegen habe; den entsprechenden, auf die Bestellung der
Angestellten E zur Leiterin des Ministerbüros bezogenen Antrag hat das
Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Was die Übertragung der Referatsleiterdienstposten an Oberregierungsrat Dr. ... ,
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Was die Übertragung der Referatsleiterdienstposten an Oberregierungsrat Dr. ... ,
Oberregierungsrätin Dr. ... und an die Angestellte D betreffe, sei der
Mitbestimmungstatbestand der §§ 76 Abs. 1 Nr. 3 und 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erfüllt,
wonach der Personalrat in Personalangelegenheiten der Beamten bzw. der Angestellten
bei Übertragung u.a. einer höher zu bewertenden Tätigkeit mitbestimme. Sei der
übertragenen Tätigkeit - wie bei der vorliegenden Topfwirtschaft - noch keine
besoldungsmäßig höher bewertete Planstelle zugeordnet, setze der
Mitbestimmungstatbestand voraus, dass die Übertragung schon jetzt in rechtlich
abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende
Beförderungschance eröffne, die der bei Übertragung eines bereits höher bewerteten
Dienstpostens vergleichbar sei. So liege es in dem Fall der vorstehend genannten
Beschäftigten; die Beteiligte habe insoweit eine vorentscheidende Weichenstellung für
eine Beförderung vorgenommen, die weit über bloße Erweckung von Hoffnungen
hinausgehe. Die Übertragung der Funktion eines Referatsleiters überschreite das
Statusamt eines Oberregierungsrates und einer entsprechend vergüteten Angestellten.
Von 48 Referatsleitern im Geschäftsbereich der Beteiligten befänden sich nur die im
vorliegenden Fall betroffenen Beschäftigten in diesem Status. Nach der
Bewertungspraxis der Beteiligten seien Referatsleiterdienstposten regelmäßig
Planstellen der Besoldungsgruppen A 15 bis B 3 zugeordnet. Bei dienstlichen
Beurteilungen gehörten die Betroffenen nicht mehr der Vergleichsgruppe der Referenten
an, sondern würden der Vergleichsgruppe der Referatsleiter zugeordnet. Dank der
gewonnenen Erfahrung und zu erwartenden Bewährung in einer Leitungsfunktion
erlangten sie gegenüber selbst gleich bewerteten konkurrierenden Oberregierungsräten
einen entscheidenden Eignungsvorteil. Der Umstand, dass letztlich ausnahmsweise
"unterstellig" - an Stelle von Regierungsdirektoren – Oberregierungsräten bzw.
entsprechend vergüteten Angestellten die Referatsleitung übertragen worden sei,
offenbare die Einschätzung des Dienstherrn, diese Beschäftigten für besonders
förderungswürdig zu halten und damit alsbald befördern zu wollen. Die Mitbestimmung
sei vorliegend auch nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG - danach gelten u.a. § 75
Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG nicht für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A
16 an aufwärts - ausgeschlossen. Diese Bestimmung sei in Fällen der Topfwirtschaft
nicht anwendbar, weil sie voraussetze, dass übertragene Funktion und Stelle auch
tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden seien, für die Funktion also
tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher ausgewiesen sei; anderenfalls könne die
Topfwirtschaft zu beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zweck der
Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen.
Was die statusgleiche Übertragung der Leitung des Ministerbüros auf die Angestellte E
angehe, seien die diesbezüglichen Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
hingegen nicht erfüllt. Zwar sei nicht zu verkennen, dass das Innehaben eines
Referatsleiterdienstpostens notwendige Voraussetzung dafür sei, in die
Auswahlentscheidung für die Zuweisung einer Planstelle nach A 16 einbezogen zu
werden, und diese Beförderungschance über Art. 3 und Art. 33 Abs. 2 GG rechtlich
abgesichert sei. Diese klar verbesserte Beförderungschance zeichne sich vorliegend
jedoch nicht dermaßen konkret ab, dass sie derjenigen einer Übertragung eines bereits
höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar sei. Die Fachkammer schließe sich zwar
der Haltung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zum
Charakter von Referatsleiterdienstposten im Leitungsbereich der Beteiligten an,
derzufolge solche Dienstposten im Gegensatz zu den normalen Referatsleiterfunktionen
sich durch ihre Ansiedlung auf höchster Führungsebene und durch ihre jeweilige
Einzigartigkeit auszeichneten und dass derjenige, der einen solchen Dienstposten
innehabe, für die Übertragung einer amtsangemessenen Planstelle keine Konkurrenz zu
gewärtigen brauche; vorliegend greife das aber nicht, weil nicht festzustellen sei, dass
nur noch die Bewährung auf einem solchen Dienstposten erforderlich sei, um einer
Beförderung entgegen zu sehen. Für eine Regierungsdirektorin oder entsprechend
eingruppierte Angestellte auf dem Dienstposten einer Referatsleiterin im
Leitungsbereich hänge eine Beförderung nicht nur von ihrer fachlichen Bewährung auf
dem Dienstposten ab. Hinzu kämen besonderes persönliches Vertrauen und jederzeit
mögliche Abberufung von der in Rede stehenden Funktionsstelle aus politischen
Gründen. Anders als in "normalen" Referatsleiterfunktionen bestehe auch keine
besonders hohe Wahrscheinlichkeit einer alsbaldigen Beförderung auf A 16 bzw.
Höhergruppierung zu BAT I. Der Posten eines Referatsleiters sei gegenüber Tätigkeit auf
A 15 / I a BAT-Ebene auch nicht generell höher bewertet.
Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, der dem Antragsteller am 25. April 2005
und der Beteiligten am 22. April 2005 zugestellt worden ist, haben sowohl der
Antragsteller - dieser rechtzeitig - als auch die Beteiligte Beschwerde erhoben; was die
Beschwerde der Beteiligten betrifft, ist die - an das Verwaltungsgericht adressiert
gewesene - Beschwerdeschrift der Beteiligten bei dem Verwaltungsgericht am 23. Mai
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gewesene - Beschwerdeschrift der Beteiligten bei dem Verwaltungsgericht am 23. Mai
2005 - einem Montag - und beim Oberverwaltungsgericht am 30. Mai 2005 eingegangen.
Nachdem der Antragsteller die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung beanstandet
hat, führt die Beteiligte ihre Beschwerde als Anschlussbeschwerde weiter; vorsorglich hat
sie am 1. August 2005 (ausdrücklich) Anschlussbeschwerde erhoben.
Der Antragsteller, der sich gegen die Zurückweisung des die Bestellung der Angestellten
E zur Leiterin des Ministerbüros betreffenden Feststellungsantrages wendet, macht zur
Begründung seiner Beschwerde geltend, der Einschätzung der Fachkammer, wonach im
Falle der Frau E eine klar verbesserte Beförderungschance nicht hinreichend konkret
gegeben sei, könne nicht gefolgt werden. Gerade die verantwortliche Tätigkeit im
Leitungsbereich hebe die Beförderungsaussichten in besonderem Maße. Im Bereich aller
Ministerien sei es ein offenes Geheimnis, dass eine verantwortliche Stellung im
Leitungsbereich das ideale Sprungbrett für die weitere Karriere darstelle. Dort
eingesetzte Bedienstete kehrten selten lediglich in ihrer früheren Funktion "ins Glied
zurück"; wenn der Einsatz im Leitungsbereich ende, sei geradezu typischerweise die
Folgeverwendung eine höherwertige. Im Übrigen messe das Verwaltungsgericht mit
unterschiedlichen Maßstäben bzw. begehe einen Systembruch, wenn es hier anders als
bei der Referatsleiterfunktion - wo die Richtigkeit seiner Ausführungen noch durch eine
jüngere Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 4. Mai
2005 unterstrichen werde - auf den Grad der Wahrscheinlichkeit einer alsbaldigen
Beförderung oder auf die zeitliche Dimension, also die mutmaßliche Wartezeit bis zu
einer potentiellen Beförderung abstelle. Maßgeblich sei vielmehr, dass die Position des
Leiters des Ministerbüros der Funktionsebene einer Referatsleitung gleichgestellt sei;
damit werde der Dienstposteninhaber - anders als der auf der Funktionsebene des
Referenten Tätige - in den Kreis derer aufgenommen, die für weiterführende
Auswahlentscheidungen überhaupt in Betracht gezogen würden.
Die Beteiligte, die sich gegen den stattgebenden - die zu Referatsleitern bestellten
Beschäftigten betreffenden - Teil des erstinstanzlichen Beschlusses wendet, macht zur
Begründung ihrer Beschwerde geltend, die Aussicht einer Beförderung in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 15 bzw. der Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe BAT I a sei
für die genannten Beschäftigten durch die Bestellung zum Referatsleiter nicht verändert
worden. Es gebe gegenüber anderen Oberregierungsräten und Angestellten der
Vergütungsgruppe BAT I b keinen Vorrang für Referatsleiter bei Beförderungen nach A
15 bzw. BAT I a; maßgeblich für die Auswahl sei allein ein Vergleich von Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass die zu
Referatsleitern bestellten Beschäftigten bei dienstlichen Beurteilungen nicht mehr der
Vergleichsgruppe der Referenten angehörten, sondern der Vergleichsgruppe der
Referatsleiter zugeordnet würden, treffe nicht zu. Bei ihr - der Beteiligten - bildeten bei
dienstlichen Beurteilungen nicht die Beschäftigten einer Funktionsebene, sondern die
demselben statusrechtlichen Amt bzw. derselben Vergütungsgruppe angehörenden
Beschäftigten jeweils eine Vergleichsgruppe. Unzutreffend sei auch die Annahme des
Verwaltungsgerichts, als Folge der Bestellung zum Referatsleiter erhielten die
betreffenden Beschäftigten einen entscheidenden Eignungsvorteil. Müssten bei der
Besetzung von Beförderungsplanstellen Auswahlentscheidungen zwischen gleich
beurteilten Beamten getroffen werden, so begründe die Referatsleiterfunktion keinen
Vorrang. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts offenbare die Bestellung
zum Referatsleiter auch nicht die Einschätzung des Dienstherrn, diese Beschäftigten
alsbald befördern zu wollen. Richtig sei lediglich, dass sich als Folge der Anwendung des
Leistungsgrundsatzes bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung von
Referatsleiterdienstposten in der Regel nur besonders befähigte und leistungsstarke
Oberregierungsräte und Angestellte mit entsprechender Vergütung gegen
Regierungsdirektoren und Angestellte der Vergütungsgruppe BAT I b durchsetzen
könnten. Wenn diese Beschäftigten dann früher zu Regierungsdirektoren befördert bzw.
nach Vergütungsgruppe BAT I a höhergruppiert werden sollten als andere Beschäftigte,
beruhe dies auf ihrer besonderen Leistungsstärke und nicht darauf, dass ihnen durch die
Bestellung zum Referatsleiter bessere Beförderungschancen verschafft worden wären.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. März 2005 zu ändern und
festzustellen, dass auch die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der Leiterin
des Ministerbüros an die bisherige Referentin im Ministerbüro, Frau E , der
Mitbestimmung des Personalrates unterlegen hat.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen,
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ferner den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. März 2005 zu ändern und
auch den Antrag des Antragstellers, festzustellen, dass die Bestellung der Bediensteten
Dr. ... , D und Dr. ... zu Referatsleitern der Mitbestimmung des Personalrats unterlegen
hat, zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt ferner,
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Soweit die Beteiligte der Beschwerde des Antragstellers entgegen tritt, macht sie
geltend: Einer Angestellten - hier Frau E -, die bereits Vergütung aus Vergütungsgruppe
BAT I a erhalte, werde durch die Bestellung zur Leiterin des Ministerbüros keine
maßgebliche Beförderungschance eröffnet, und zwar selbst wenn man annähme, dass
für einen Oberregierungsrat in der Tat eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende
Beförderungschance eröffnet werde, wenn ihm die Leitung eines Referats übertragen
werde, weil Referatsleiter regelmäßig Regierungsdirektoren oder Ministerialräte seien. Da
allerdings die Angestellte E bereits eine Vergütung erhalte, die der Wertigkeit des
übertragenen Dienstpostens entspreche, sei es gänzlich ungewiß, ob sie später einmal
eine höhere Vergütung erhalten werde. Jedenfalls wäre die Mitbestimmung nach § 77
Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen, und zwar unbeschadet der
Planstellenverwaltung im Wege der Topfwirtschaft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
1. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts
war zu ändern, weil es den seinerzeitigen Antrag des Antragstellers, festzustellen, dass
die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der Leiterin des Ministerbüros an die
bisherige Referentin im Ministerbüro Frau E der Mitbestimmung des Personalrats
unterlegen hat, zu Unrecht zurückgewiesen hat. Die Übertragung der Leitung des
Ministerbüros auf die nach BAT I a vergütete Angestellte E unterlag der Mitbestimmung
nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG; nach dieser Regelung hat der Personalrat
mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Angestellten und Arbeiter u.a. bei
Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Wie
das Verwaltungsgericht insoweit mit Blick auf die Planstellenverwaltung im Wege der
sogenannten Topfwirtschaft - bei der es an einer Verknüpfung zwischen Dienstposten
und einer bestimmten (bewerteten) Planstelle fehlt (vgl. nur OVG Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 30. August 1985 – 1 B 319/85 -, ZBR 1986, 54, m.w.N.) - im
Ausgangspunkt zutreffend festgestellt hat, liegt die Übertragung einer höher zu
bewertenden Tätigkeit gemäß §§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG auch dann
vor, wenn mit der Übertragung eines Dienstpostens in sonstiger, rechtlich abgesicherter
Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet
wird, die derjenigen bei der Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens
vergleichbar ist (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10/98 -, juris,
Rdn. 23 des Ausdrucks); dies erklärt sich aus dem Sinn und Zweck der hier inmitten
stehenden Mitbestimmungsregelung; die Mitbestimmung soll die für die spätere
Beförderung maßgebliche Auswahlentscheidung erfassen und sich deshalb auch auf die
Vorwirkungen von - mit den Worten des Bundesverwaltungsgerichts - "weichenstellenden
Vorentscheidungen" - erstrecken (BVerwG, a.a.O., juris, Rdn. 25 des Ausdrucks). Eine
solche weichenstellende Vorentscheidung mit entsprechenden Vorwirkungen für eine
spätere Beförderung stellt freilich die hier in Rede stehende Besetzung der Leitung des
Ministerbüros dar. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in
seinem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 5. Juli 2001 zur Übertragung der
Leitung eines Ministerbüros an einen nach A 14 besoldeten Oberregierungsrat bzw.
einen nach BAT I b vergüteten Beschäftigten insoweit das Folgende ausgeführt:
"Mit der Übertragung der in Rede stehenden Dienstposten als Leiter des Ministerbüros
und Leiter des Leitungsbereichs werden in rechtlich abgesicherter Weise i.S.d.
Rechtsprechung des BVerwG,
vgl. Beschluss vom 8.12.1999 - 6 P 10.98 – (…),
eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance für einen nach A
14 besoldeten, nach Ib BAT eingruppierten Beschäftigten eröffnet, die derjenigen bei der
Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar ist, weil mit
dieser Übertragung zweifellos – allgemein betrachtet – eine für die Beförderung
weichenstellende Vorentscheidung gefallen ist, die weit über die bloße Erweckung von
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weichenstellende Vorentscheidung gefallen ist, die weit über die bloße Erweckung von
Hoffnungen hinausgeht. Entscheidend für diese Bewertung ist, dass die in Rede
stehenden Leitungsfunktionen als Leiter Ministerbüro und Leiter des Leitungsbereichs im
Gegensatz zu den normalen Referatsleiterfunktionen sich durch ihre Ansiedlung auf
höchster Führungsebene und durch ihre jeweilige Einzigartigkeit auszeichnen. Wer einen
derartigen Posten innehat, braucht für die Übertragung einer amtsangemessenen
Planstelle keine Konkurrenz zu gewärtigen, weil diese bereits durch fehlende Erfüllung
des Anforderungsprofils, das für derartige einsame Positionen besteht, nicht vorhanden
ist. Dementsprechend werden derartige Positionen auch nicht ausgeschrieben, sondern
regelmäßig mit auch politisch konformen Personen besetzt. Ist aber - generalisierend
betrachtet - nur noch die Bewährung auf einem solchen Dienstposten als solche
erforderlich, um einer Beförderung entgegen zu sehen, kann es keinen Zweifeln
unterliegen, dass i.S.d. angeführten Rechtsprechung des BVerwG eine - auch rechtlich -
gesicherte Aussicht für die Beförderung besteht. Für diesen Fall ist die Mitbestimmung
durch den Personalrat vorgesehen. Dies gilt unabhängig davon, dass eventuelle
Einwände der Personalvertretung aus den Gründen, aus denen diese Funktionen als
höher zu bewertende Tätigkeiten charakterisiert worden sind, eher als wenig
aussichtsreich erscheinen könnten" (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Juli
2001 - 1 A 4182/99.PVB -, juris, Rdn. 22 des Ausdrucks).
Diese Feststellungen gelten entsprechend auch für den Fall der als Leiterin des
Ministerbüros eingesetzten Angestellten E Soweit das Verwaltungsgericht
demgegenüber ausgeführt hat, diese Überlegungen griffen nicht, weil eine Beförderung
hier nicht nur von der fachlichen Bewährung auf dem Dienstposten abhänge, sondern
auch besonderes persönliches Vertrauen und eine jederzeit mögliche Abberufung von
der in Rede stehenden Funktionsstelle aus politischen Gründen in Rechnung zu stellen
seien, folgt der Senat dem nicht. Maßgeblich ist nicht, dass sich durch die Übertragung
der fraglichen Funktion schon eine Beförderung als solche abzeichnet, sondern
entscheidend ist, dass eine sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet
wird. Auch in den "normalen" Fällen der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens,
in denen das Verwaltungsgericht das Greifen des Mitbestimmungstatbestandes nach §§
75 Abs. 1 Nr. 2, 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG zutreffend bejaht hat (s. dazu nachfolgend
unter 2.), kann es aus verschiedenen Gründen - etwa einer sich verschärfenden
Haushaltssituation, eines andauernden Beförderungsstops o.ä. - dazu kommen, dass
eine Beförderung eines an sich aussichtsreichen Bewerbers nicht zustande kommt; auch
politische Gründe können dazu führen, dass eine solche Beförderung letztlich unterbleibt
oder sogar eine Abberufung von den in Rede stehenden Funktionsstellen zu gewärtigen
ist, ohne dass dies der Bewertung einer sich konkret abzeichnenden
Beförderungschance entgegen steht (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rdn. 22
a.E.). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass - wie freilich von dem
Verwaltungsgericht und der Beteiligten in der Beschwerde hervorgehoben - die
Angestellte E bei Übertragung der Leitung des Ministerbüros bereits nach BAT I a
vergütet war; dass es deswegen, wie es in der Beschwerde der Beteiligten heißt,
"gänzlich ungewiß" sei, "ob sie später einmal eine höhere Vergütung erhalten wird",
vermag der Senat nicht zu erkennen. Unbeschadet des mit der Beschwerde zuletzt in
der mündlichen Anhörung hervorgehobenen Umstandes, dass der Leiter des
Ministerbüros wie ein Referatsleiter gegenüber der nächst niedrigen Funktionsebene
"Referent" einen Beförderungsvorsprung schon deswegen aufweisen könne, weil er
anders als der Referent in das Auswahlverfahren überhaupt einbezogen werde (vgl.
dazu auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 -, S. 6 des
Beschlussabdrucks), tritt die Angestellte E im gegebenen Falle jedenfalls in Konkurrenz
insbesondere zu "normalen" Referatsleitern, die wie sie mit BAT I a vergütet oder mit A
15 besoldet sein werden; gegenüber solchen Referatsleitern erwirbt freilich der Leiter
eines Ministerbüros im Hinblick auf die Besonderheit einer derartigen Leitungsfunktion
einen klaren Wettbewerbsvorteil; wie auch das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen in seinen vorstehend zitierten Ausführungen (Beschluss vom 5. Juli
2001, wie oben auszugsweise wiedergegeben) entsprechend hervorgehoben hat,
zeichne sich eine Leitungsfunktion als Leiter Ministerbüro "im Gegensatz zu den
normalen Referatsleiterfunktionen" durch ihre "Ansiedlung auf höchster Führungsebene"
und durch ihre "jeweilige Einzigartigkeit" aus (a.a.O., Rdn. 22 des Ausdrucks). Insoweit
teilt der Senat die Sichtweise der Beschwerde des Antragstellers, wonach gerade die
verantwortliche Tätigkeit im Leitungsbereich die Beförderungsaussichten in besonderem
Maße hebt.
Schließlich ist die Mitbestimmung des Personalrats entgegen der Auffassung der
Beteiligten auch nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Die
Übertragung der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder
höher führt nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2
BPersVG, wenn übertragene Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch
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BPersVG, wenn übertragene Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch
miteinander verbunden sind, für die in Rede stehende Funktion also tatsächlich eine
Planstelle nach A 16 oder höher ausgewiesen ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 5. Juli 2001, a.a.O., Rdnr. 23 f. des Juris-Ausdrucks; Beschluss vom 3. Mai
2004, a.a.O., S. 7 f. des Beschlussabdrucks; Beschluss vom 4. Mai 2005 – 1 A
2735/03.PVB -, juris, Rdnr. 30 f. des Ausdrucks); daran fehlt es vorliegend, weil die
Beteiligte ihre Planstellen nach dem System der Topfwirtschaft verwaltet. Diese
Bewertung gilt entgegen der Ansicht der Beteiligten auch, soweit es um die Übertragung
von Aufgabenfeldern geht, die (zunächst erst) der Besoldungsgruppe A 15 bzw. der
Vergütungsgruppe BAT I a entsprechen mögen; der Umstand, dass für den Betreffenden
mit der Übertragung des Referatsleiterdienstpostens bzw. hier mit der Funktion der
Leitung des Ministerbüros eine konkrete Chance einer späteren Zuweisung einer
entsprechenden Planstelle und Beförderung nach A 16 bzw. einer entsprechenden
Höhergruppierung verbunden ist, ersetzt die für ein Greifen des Sondertatbestandes des
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG erforderliche Verbindung von Funktion und Planstelle nicht
(vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. Mai 2004, a.a.O.).
2. Die Beschwerde der Beteiligten bleibt demgegenüber ohne Erfolg. Sie ist zwar
verfristet, weil sie nicht innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist (§§ 83 Abs. 2
BPersVG, 87 Abs. 2 und 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG), die mit dem 23. Mai 2005 verstrichen
war, bei dem Oberverwaltungsgericht (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 ZPO)
eingelegt worden ist, bleibt aber als Anschlussbeschwerde zulässig (§ 83 Abs. 2
BPersVG, §§ 87 Abs. 2 und 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 524 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl.
insoweit Germelmann/Matthes u.a., Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl. 2004, § 89 ArbGG,
Rdn. 32a m.w.N.).
Die (Anschluss-)Beschwerde bleibt freilich in der Sache ohne Erfolg. Insoweit nimmt der
Senat auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug (§ 83 Abs. 2
BPersVG, §§ 87 Abs. 2 und 69 Abs. 2 ArbGG); zu den Beschwerdegründen ist ergänzend
das folgende auszuführen: Soweit die Beteiligte meint, die Aussicht einer Beförderung in
eine Amt der Besoldungsgruppe A 15 bzw. der Höhergruppierung in die
Vergütungsgruppe BAT I a sei für die Beschäftigten Dr. ... , Dr. ... und D nicht verändert
worden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Wie das Oberverwaltungsgericht
Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 4. Mai 2005 entschieden hat, ist in
der Übertragung einer Referatsleitung an einen Referenten "in jedem Falle" die
Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit im Sinne des hier inmitten stehenden
Mitbestimmungstatbestandes zu sehen, weil mit der Übertragung der Referatsleitung
auf einen bestimmten Bewerber das Feld der Gesamtheit der Bewerber um die
Beförderung auf eine entsprechende Planstelle vorausgreifend wesentlich verengt wird (1
A 2735/03.PVB, Rdnr. 26 ff. des juris-Ausdrucks). Soweit die Beteiligte demgegenüber in
der Beschwerde geltend macht, es gebe gegenüber anderen Oberregierungsräten und
Angestellten der Vergütungsgruppe BAT I b keinen Vorrang für Referatsleiter bei
Beförderungen nach A 15 bzw. BAT I a, und maßgeblich für die Auswahl sei allein ein
Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, würde dies den Umstand
unberücksichtigt lassen, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens eines Referatsleiters
im Rahmen der späteren dienstlichen Anlassbeurteilung berücksichtigt werden muss und
bei einem Bewerbervergleich (mit Bewerbern aus der Ebene der Referenten) dazu führt,
dass diejenigen, die die - gegenüber der bloßen Referententätigkeit anspruchsvolleren -
Aufgaben der Referatsleitung wahrgenommen haben, eine vergleichsweise höhere
Leitung erbracht haben als die Mitbewerber, die zwar das gleiche statusrechtliche Amt
bekleiden (hier: A 14), aber insoweit lediglich die vergleichsweise weniger anspruchsvolle
Referententätigkeit ausgeübt haben (vgl. insoweit OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss
vom 30. August 1985 - 1 B 319/85 -, ZBR 1986, 54, 55 m.w.N.). Von daher vermag der
Senat der Beschwerde auch nicht zu folgen, soweit diese geltend macht, dass die
betreffenden Beschäftigten keinen entscheidenden Eignungsvorteil erhielten. Dass sich,
wie es in der Beschwerde schließlich heißt, als Folge der Anwendung des
Leistungsgrundsatzes bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung von
Referatsleiterdienstposten in der Regel nur besonders befähigte und leistungsstarke
Oberregierungsräte und Angestellte mit entsprechender Vergütung gegen
Regierungsdirektoren und Angestellte der Vergütungsgruppe BAT I b durchsetzen
könnten, und es auf der besonderen Leistungsstärke dieser Beschäftigten und nicht
darauf beruhe, dass ihnen durch die Bestellung zum Referatsleiter bessere
Beförderungschancen verschafft worden wären, wenn sie früher zu Regierungsdirektoren
befördert bzw. nach Vergütungsgruppe BAT I a höhergruppiert werden sollten als andere
Beschäftigte, steht mit der vorstehenden Bewertung des Senats nicht im Widerspruch.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.
Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG.
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