Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017

OVG Berlin-Brandenburg: gemeinde, treu und glauben, efv, widersprüchliches verhalten, öffentliche werbung, akteneinsicht, doppelbelastung, rückabwicklung, wahrscheinlichkeit, verfügung

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 10.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 10 S 21.08, OVG

10 S 22.08, OVG 10 S

23.08, OVG 10 S 24.08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 125 BauGB, § 128 Abs 1 S 1

BauGB, § 129 Abs 2 BauGB, §

133 Abs 3 S 1 BauGB, § 135

Abs 5 BauGB

Erhebung von Vorausleistungen bei nichtigem

Erschließungsvertrag, bei Zahlungen der Eigentümer an

Vertragspartner, bei fehlender Durchsetzbarkeit eines

Rückzahlungsanspruchs gegen diesen; Vorausleistungen und

Billigkeitserlass; Vorausleistungen trotz wahrscheinlich nicht

fristgerechter endgültiger Herstellung

Tenor

Die Beschwerden der Antragstellerin zu 1) gegen die Beschlüsse des

Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 13. August 2008 werden zurückgewiesen.

Die Beschwerde der Antragstellerin zu 2) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts

Frankfurt (Oder) vom 13. August 2008 wird zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren OVG 10 S 21.08 auf 55.134,92 Euro, für

das Beschwerdeverfahren OVG 10 S 22.08 auf 60.503,15 Euro, für das

Beschwerdeverfahren OVG 10 S 23.08 auf 33.219,69 Euro und für das

Beschwerdeverfahren OVG 10 S 24.08 auf 15.694,08 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerden sind nach §§ 146 Abs. 1 und 4, 147 VwGO zulässig, jedoch nicht

begründet. Die von der Antragstellerin zu 1) und der Antragstellerin zu 2) jeweils gegen

die Zurückweisung ihrer Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer

Widersprüche (§ 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1. Alt. VwGO)

innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebrachten Beschwerdegründe (§

146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO) rechtfertigen es nicht, die Beschlüsse des

Verwaltungsgerichts zu ändern.

I. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, dass die angefochtenen

Vorausleistungsbescheide dem Grunde nach rechtmäßig sind.

1. Das Vorbringen der Antragstellerin zu 1), dass § 12 der Erschließungsbeitragssatzung

der Gemeinde Rüdersdorf vom 30. Juni 2005 (EBS 2005) „nicht dem

Bestimmtheitsgebot“ genüge, begründet keine derartigen Zweifel. Die Erhebung von

Vorausleistungen setzt nicht voraus, dass in der Beitragssatzung eine entsprechende

Bestimmung enthalten ist. Eine solche Bestimmung ist entbehrlich, da § 133 Abs. 3 Satz

1 BauGB eine unmittelbare Rechtsgrundlage für das Vorausleistungsverlangen einer

Gemeinde darstellt (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 21 RN

28; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1. Juni 2008, § 133 RN 43 - beide m.w.N.).

Bei – unterstellter – Unwirksamkeit des § 12 der EBS 2005 wäre demgemäß unmittelbar

auf § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB und auf die übrigen, gemäß dem Rechtsgrundsatz des §

139 BGB von der etwaigen Nichtigkeit des § 12 der EBS 2005 nicht berührten

Bestimmungen der EBS 2005 zurückzugreifen.

2. Die in allen Verfahren erhobenen Rügen gegen die formelle Rechtmäßigkeit der

Vorausleistungsbescheide greifen nicht durch.

Die Bescheide leiden nicht an dem geltend gemachten Begründungsmangel. Sie

enthalten jedenfalls in Verbindung mit den Anlagen vom 8. Juli 2008 die zu ihrem

Verständnis erforderlichen Angaben (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 3 b) KAG i.V.m. § 121 AO). In

den durch die Anlagen ergänzten Begründungen sind jeweils der beitrags- und

umlagefähige Erschließungsaufwand, die Verteilungsfläche (Anzahl der gesamten

Maßstabseinheiten), der Beitragssatz und die im Einzelfall angerechnete

Grundstücksfläche aufgeführt. Weitere Angaben zu den „Berechnungsgrundlagen“ oder

dem „Weg, auf welchem die beitragsfähigen Aufwendungen ermittelt“ wurden, mussten

die Vorausleistungsbescheiden nicht enthalten. Anders als im Regelfall eines

Vorausleistungsbescheides wurden die Antragstellerinnen nicht anhand einer

Kostenschätzung (s. hierzu: Driehaus a.a.O., § 21 RN 33 und 34), sondern auf der

Grundlage der bereits tatsächlich entstandenen Kosten (§ 130 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.

BauGB) herangezogen. Dies ergibt sich aus der Formulierung in den Anlagen vom 8. Juli

2008 („Für die Erschließungsanlage ... wurde ein beitragsfähiger Aufwand in Höhe von ...

ermittelt.“), welche der Antragsgegner bereits in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen

vom 9. Juli 2008 (OVG 10 S 24.08) und 30. Juli 2008 (OVG 10 S 21.08) auch in diesem

Sinne erläutert hat. Auch das Verwaltungsgericht hat - unbestritten - festgestellt, dass

die geltend gemachten Vorausleistungen „auf in weitem Umfang feststellbarem

entstandenen Aufwand“ beruhen. Es ist daher davon auszugehen, dass mit der

Vorausleistung ein im Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide bereits feststehender

Betrag als vorweggenommener Teil der endgültigen Heranziehung angefordert werden

soll, so dass für die Begründung der Vorausleistungsbescheide nichts anderes gelten

kann als für die Begründung von Heranziehungsbescheiden. Bei

Heranziehungsbescheiden reichen aber die in den angefochtenen

Vorausleistungsbescheiden enthaltenen Angaben aus, um dem Begründungserfordernis

zu genügen (Driehaus a.a.O., § 24 RN 35).

Dem steht nicht entgegen, dass der in den Bescheiden angegebene

Erschließungsaufwand Teil des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist, welcher

der Gewerbeerschließungsgesellschaft mbH H. (... aufgrund der Nichtigkeit des

„Erschließungs- und Finanzierungsvertrages für das Industrie- und Gewerbegebiet H.“

vom 15. Dezember 1994 (EFV 1994) gegen die Gemeinde Rüdersdorf zusteht. Zwar

weisen die Antragstellerinnen zu Recht darauf hin, dass dieser Anspruch Positionen

aufweist, die über die Kosten hinausgehen, welche die G. als – vermeintlicher –

Erschließungsunternehmer für die technische Herstellung der jeweiligen Anbaustraße

aufgewendet hatte. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die „Berechnungsgrundlagen“

die jeweiligen Rechnungen des bzw. der Ausbauunternehmer sind, die hier nach § 9 des

EFV 1994 der Gemeinde vorzulegen waren. Diese Rechnungen müssen - ebenso wie bei

der endgültigen Heranziehung - in den Bescheiden nicht aufgeführt werden.

Soweit die Antragsstellerin zu 2) als „fehlerhafte Würdigung der formellen Anforderungen

an einen Vorausleistungsbescheid“ rügt, dass das Verwaltungsgericht in dem

angefochtenen Beschluss nicht auf die Möglichkeit der Akteneinsicht hätte verweisen

dürfen, geht dies fehl. Der Vorwurf, dass sich das „Verwaltungsgericht selbst ... mit

keinem Wort zu dem im Antragsschriftsatz vom 10. April 2008 gestellten Antrag ... auf

Akteneinsicht verhalten“ habe, ist nicht nachvollziehbar. Auf diesen Antrag hin hat das

Verwaltungsgericht die Beiakte zu dem von der Antragstellerin betriebenen Verfahren 7

L 130/08 und die Beiakten II bis IV des Verfahrens 7 L 41/08, welche nach dem bereits

genannten Schriftsatz des Antragsgegners vom 9. Juli 2008 die „Berechnungen nebst

Kostennachweisen“ enthalten sollen, der Antragstellerin mit Verfügung vom 15. Mai

2008 übersandt. Die Antragstellerin sandte diese Akten unter dem 20. Mai 2008 zurück,

ohne auch nur ansatzweise vorzutragen, dass sie zu ihrer Rechtsverteidigung weitere

Akten benötige. Soweit die Antragstellerin zu 2) darüber hinaus behauptet, dass der

Antragsgegner ihr keine Möglichkeit zur Akteneinsicht gewährt habe, ist ihr Vorbringen

vollkommen unsubstantiiert. Der Antragsgegner hat mit erstinstanzlichem Schriftsatz

vom 9. Juli 2008 und in der Beschwerdeerwiderung ausgeführt, dass die Unterlagen zur

Berechnung und Kostenverteilung zur Einsichtnahme bei der Behörde zur Verfügung

gestanden hätten, die Antragstellerin von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch

gemacht habe. Lediglich eine Versendung der Akten sei schon wegen der Vielzahl

gleichlautender Begehren abzulehnen. Mit diesen Ausführungen, insbesondere

hinsichtlich einer Akteneinsicht in den Räumlichkeiten des Antragsgegners, setzt sich die

Antragstellerin nicht auseinander, sondern greift nur unter Hinweis auf des Beschluss

des 9. Senats vom 1. August 2005 - OVG 9 S 2.05 - das rechtliche, zur Begründung der

Ablehnung einer Aktenversendung angeführte Argument des Antragsgegners auf, dass

die Abgabenordnung einen derartigen Anspruch nicht einräume und behauptet

pauschal, „mehrfach Anträge auf Akteneinsicht gestellt“ zu haben, „die ihr weder bisher

durch den Antragsgegner noch durch das erstinstanzliche Gericht gewährt“ worden

seien.

3. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die mit den Vorausleistungsbescheiden

angeforderten Kosten zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand für die Herstellung der

jeweils in den Bescheiden angegebenen Anbaustraße (vgl. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB)

gehören, haben die Antragstellerinnen nicht schlüssig in Frage gestellt.

a) Die Kosten, die die Gemeinde aufgrund des ihr gegenüber bestehenden

Erstattungsanspruchs der G. für die Herstellung der Anbaustraßen zu tragen hat, sind

jedenfalls nach § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB berücksichtigungsfähig.

Die - entgegen ihrem Vorbringen nicht weiter ausgeführte - Behauptung der

Antragstellerin zu 1), dass der Gemeinde durch die „Übernahme“ der

„Erschließungsanlage als gemeindliche Einrichtung keine Kosten“ entstanden seien, ist

bereits unsubstantiiert.

Soweit die Antragstellerin zu 2) auf die Streitfrage (s. hierzu: Driehaus a.a.O. § 6 RN 10

ff) abhebt, ob es einer Gemeinde verwehrt sei, nach Abschluss eines

Erschließungsvertrages Erschließungsbeiträge in Eigenregie zu erheben, kommt es

hierauf nicht an. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass der

EFV 1994 nichtig ist und die Gemeinde deshalb aufgrund ihrer Beitragserhebungspflicht

(s. hierzu: Driehaus a.a.O., § 10 RN 1 ff) gehalten ist, die die von ihr zu tragenden

Herstellungskosten durch Bescheiderlass geltend zu machen. Dies ergibt sich aus

Folgendem:

Zum Erschließungsaufwand i. S. d. § 128 Abs. 1 BauGB gehört derjenige Aufwand der

Gemeinde, die sie im Zusammenhang mit ihrer Aufgabe als Erschließungsträger (§ 123

Abs. 1 BauGB) aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtung machen musste

(BVerwG, Urteile vom 4. Mai 1979 - IV C 16.76 - und vom 18. September 1981 - 8 C

21.81 -, beide zitiert nach juris; Driehaus a.a.O. § 13 RN 3). Eine Gemeinde bleibt - selbst

im Fall eines wirksamen Erschließungsvertrages - Erschließungsträger (Driehaus a.a.O., §

6 RN 5). Hat ein Erschließungsunternehmer in vermeintlicher Erfüllung eines

Erschließungsvertrages Arbeiten zur erstmaligen endgültigen Herstellung einer

Erschließungsanlage durchgeführt und erweist sich der Vertrag mit der Folge als

unwirksam, dass die Gemeinde dem Unternehmer die Herstellungskosten erstatten

muss, so entstehen der Gemeinde Kosten, die sie zwingend begleichen muss. Hierbei

kann offen bleiben, ob diese Kosten auf einer vertraglichen Verpflichtung beruhen, weil

der Erstattungsanspruch als gleichsam umgekehrter Leistungsanspruch die

Rechtsqualität des entsprechenden Leistungsanspruchs teilt (vgl. BVerwG, Urteil vom

23. August 1991 - 8 C 61.90 - juris), oder ob der Erstattungsanspruch ein gesetzliches

Schuldverhältnis zwischen dem Erschließungsunternehmer und der Gemeinde ist. Auch

das Bundesverwaltungsgericht geht in seinem Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -

(juris) davon aus, dass die nach einem Erschließungsvertrag von dem

Erschließungsunternehmer zu tragenden Kosten bei Unwirksamkeit der vertraglichen

Abrede zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gehören. Denn es hat die Ansicht

der Vorinstanz bestätigt, dass Grunderwerbskosten für eine Straßenlandparzelle zum

beitragsfähigen Erschließungsaufwand (im entschiedenen Fall gemäß § 128 Abs. 1 Satz

1 Nr. 1 BauGB) gehörten, weil die Vorinstanz die entsprechende Vertragsklausel zur

unentgeltlichen Übereignung in nicht zu beanstandender Weise als nichtig erachtet hatte

(s. RN 25 ff des Abdrucks des vorgenannten Urteils in juris).

Vorliegend kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin selbst nach dem - unwirksamen -

EFV 1994, der ein in der Kostenabrede modifizierter Erschließungsvertrag ist (Urteil des

Senats vom 13. Dezember 2006 - 10 B 13.05 -, bestätigt durch Beschluss des

Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2007 - 9 B 36.07 -), lediglich in

tatsächlicher, nicht jedoch in rechtlicher Hinsicht von der Kostentragungspflicht entlastet

wurde. Denn nach §§ 1 Abs. 3, 10 Abs. 2 des Vertrages hatte sie der G. den durch

Rechnungslegung (§ 9 des Vertrages) beitragsfähigen Erschließungsaufwand nach

Baufortschritt zu erstatten. Dass dieser „Erstattungsanspruch“ gemäß § 1 Abs. 3 des

Vertrages durch Verrechnung mit dem in § 10 Abs. 1 vereinbarten Anspruch der

Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf auf Zahlung einer Ablösungssumme

(deren Folge allein hätte sein können, dass die sachliche Beitragspflicht für die

betreffenden Grundstücke nicht entstanden wäre, s. Driehaus a.a.O., § 22 RN 5) erfüllt

werden sollte, ändert nichts an der - beabsichtigten - vertraglichen Verpflichtung der

Gemeinde, für die Kosten der Herstellung der Erschließungsanlagen aufzukommen.

Auch dieses Verständnis des EFV 1994 wird durch das bereits genannte Urteil des

Bundesverwaltungsgericht vom 22. März 1996 bestätigt. Denn es hat erkannt, dass bei

derart modifizierten Kostenabreden (s. zu den möglichen Varianten RN 36 des

Entscheidungsabdrucks in juris) der Gemeinde ein beitragsfähiger Erschließungsaufwand

entsteht (s. RN 34 und 35 des Entscheidungsabdrucks in juris), sogar gerade bezweckt

wird, damit Fremdanlieger zu einem Erschließungsbeitrag veranlagt werden können und

dieser Beitrag an den Erschließungsunternehmer weitergeleitet werden kann. Dass § 10

Abs. 1 des EFV 1994 die Kostenabrede nicht auf Fremdanlieger beschränkt, sondern

Grundstückserwerber einbezieht, lässt die geschilderte rechtliche Konstruktion

unberührt.

Der weitere zur Frage der „Zulässigkeit eines Wechsels zur Heranziehung in Eigenregie“

erhobene Einwand der Antragstellerin zu 2), dass die kontrahierende Gemeinde das

Risiko der Unwirksamkeit eines Erschließungsvertrages zu tragen habe, betrifft nicht das

Entstehen eines beitragsfähigen Erschließungsaufwandes nach § 128 Abs. 1 BauGB,

sondern die Frage, ob dieser auch auf diejenigen Grundstückserwerber und

Fremdanlieger umgelegt werden kann, die sich i. S. d. § 10 Abs. 1 des EFV 1994

gegenüber der G. vertraglich verpflichtet haben, an diese „Erschließungsbeiträge“ zu

zahlen (s. hierzu nachfolgend 4.).

b) Das Vorbringen der Antragstellerin zu 2), dass die Kosten nicht i. S d. § 129 Abs. 1

Satz 1 BauGB erforderlich seien, vermag die Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen

Beschlusses ebenfalls nicht in Frage zu stellen.

Ihre Ansicht, dass bei dem durch die Unwirksamkeit des EFV 1994 bedingten

bereicherungsrechtlichen Ausgleich „kein Fall des Vorrangs der ‚Leistungsabwicklung

über das Eck’“ vorliege, betrifft schon nicht die Frage der Erforderlichkeit. Denn wenn,

wie die Antragstellerin meint, die Rückabwicklung nicht in den jeweiligen

Leistungsbeziehungen (d.h. zwischen der G. und der Gemeinde einerseits und

andererseits zwischen der GGH und denjenigen Grundstückserwerbern und

Fremdanliegern, die sich vertraglich zur Zahlung von „Erschließungsbeiträgen“ an die G.

verpflichtet haben) zu erfolgen hätte, sondern der Gemeinde gegen die G. ein

Zahlungsanspruch in Höhe der von Grundstückserwerbern und Fremdanliegern aufgrund

von Verträgen an die G. entrichteten „Erschließungsbeiträge“ zustünde, könnte dies

allenfalls zu einer anderweitigen Deckung i. S d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB des bei der

Antragsgegnerin angefallenen Erschließungsaufwandes führen.

Darüber hinaus trifft die Ansicht der Antragstellerin zu 2) nicht zu. Das

Bundesverwaltungsgericht hat in seinem vorgenannten Beschluss vom 16. November

2007 erkannt, dass die vertraglichen Zahlungen der Grundstückserwerber und

Fremdanlieger gerade keinen (Gegen-)Anspruch der Gemeinde gegen die G. begründen.

Der Bereicherungs-/Erstattungsausgleich habe grundsätzlich im Rahmen der

„jeweiligen“ Leistungsverhältnisse zu erfolgen. Eine von diesem Grundsatz abweichende

Ausnahmekonstellation sei weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich. Der

Senat hält an dieser, bereits von ihm als Vorinstanz vertretenen Ansicht fest. Für die von

der Antragstellerin zu 2) vorgebrachten Billigkeitserwägungen stellt das

Erschließungsbeitragsrecht anderweitige Regelungen zur Verfügung, die als

Sondervorschriften einer Durchbrechung des bereicherungsrechtlichen Grundsatzes der

Rückabwicklung im jeweiligen Leistungsverhältnis vorgehen.

4. Auch soweit die Antragstellerinnen meinen, dass sie wegen ihrer gegenüber der GGH

erbrachten (unter den Beteiligten umstrittenen) vertraglichen Zahlung von

Herstellungskosten durch die Vorausleistungsbescheide zu Unrecht doppelt belastet

würden, haben ihre Beschwerden keinen Erfolg.

a) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 2) steht § 129 Abs. 2 BauGB der

Rechtmäßigkeit der Vorausleistung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (s. zu diesem,

von dem Verwaltungsgericht zu Recht zugrunde gelegten Prüfungsmaßstab: BVerfG,

Beschlüsse vom 22. Februar 2002 - 1 BvR 300.02 -, NJW 2002, S. 2225, und - bei hier

nicht vorliegender überlanger Verfahrensdauer - vom 26. August 2004 - 1 BvR 1446.04 -,

NVwZ 2005, S. 438; Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2007 - OVG 10 S 18.07) nicht

entgegen.

Es ist bereits zweifelhaft, ob § 129 Abs. 2 BauGB überhaupt anwendbar ist. Denn die

Regelung setzt voraus, dass nach § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB die Kosten der

Übernahme, insbesondere also der dem Ausbauunternehmer gezahlte Preis, als

Erschließungsaufwand umgelegt werden (BVerwG, Urteil vom 4. Februar 1972 - IV C

74.70 -, juris; Driehaus a.a.O. § 13 RN 80; vgl. auch die von der Antragstellerin zu 1)

angeführten obergerichtlichen Entscheidungen, insbesondere des Urteils des OVG

Münster vom 17. Mai 1984 - 3 A 2691/82 -, NVwZ 1986, S. 500). Als Übernahme i. S. d. §

128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB dürfte aber ausschließlich die Übereignung einer

Erschließungsanlage von einem bisherigen (Privat-)Eigentümer an die Gemeinde

verstanden werden. An einer derartigen Übereignung fehlt es indes nach den

Feststellungen des Verwaltungsgerichts; sie ist nach dem Vorbringen der

Antragstellerinnen auch nicht innerhalb der nächsten vier Jahre (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 1

BauGB) zu erwarten.

Dies kann jedoch dahinstehen. Denn § 129 Abs. 2 BauGB greift jedenfalls deshalb nicht

ein, weil mehr gegen als für eine Doppelbelastung der Antragstellerinnen i.S. dieser

Vorschrift spricht.

Da die Rückabwicklung, wie ausgeführt, in den jeweiligen Leistungsverhältnissen zu

erfolgen hat, haben die Antragstellerinnen (und nicht die Gemeinde) gegen die G. einen

Anspruch auf Rückzahlung des von ihnen an diese gezahlten „Erschließungsbeitrages“.

Hierauf hat auch das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss letztlich

abgestellt. Anders als die Antragstellerin zu 2) meint, steht der zwischen ihr und der G.

geschlossene Vertrag mit überwiegender Wahrscheinlichkeit diesem Anspruch nicht

entgegen. Denn es spricht alles dafür, dass die Antragstellerin entweder von dem

Vertrag gemäß § 313 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. §§ 346 ff BGB zurücktreten kann, ihr

jedenfalls aber ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wegen Zweckverfehlung zusteht (§

812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB). Die Geschäftsgrundlage bzw. Zweckbestimmung, die

über die zur Erfüllung des Vertrages vereinbarten Leistungen (Herstellung der

Anbaustraße durch die G. gegen Zahlung des „Erschließungsbeitrages“ an diese)

hinausgeht, dürfte in der (auch in § 10 Abs. 1 des – unwirksamen - EFV 1994

vorgesehenen) Befreiung von der Verpflichtung des

Grundstückserwerbers/Fremdanliegers gelegen haben, an die Gemeinde

Erschließungsbeiträge zu zahlen. Diese den Verträgen zugrunde liegende Erwartung

schlug fehl, weil der EFV 1994 unwirksam ist und der Gemeinde, wie ausgeführt, ein

beitragsfähiger Erschließungsaufwand entstanden ist, den sie wegen ihrer

Beitragserhebungspflicht (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) auf die

Grundstückserwerber/Fremdanlieger umlegen muss.

Soweit die Antragstellerinnen vortragen, dass ihr Rückzahlungsanspruch aus

tatsächlichen Gründen nicht durchsetzbar sei, weil die G. insolvent sei und ihre aus der

Rückabwicklung des EFV 1994 resultierenden Ansprüche „anfechtungsfest“ an eine

türkische Bank abgetreten habe, wirft dies bereits in tatsächlicher Hinsicht umfangreiche

Fragen auf, die der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen. Zwar

ist gerichtsbekannt, dass sich die G. im Insolvenzverfahren befindet. Ihre weitere

Behauptung, dass die Ansprüche der G. gegen die Gemeinde an eine türkische Bank

abgetreten worden seien, haben die Antragstellerinnen jedoch nicht einmal ansatzweise

untermauert. Gleichermaßen fehlt jeder Tatsachenvortrag, der ihre Rechtsansicht, dass

diese Abtretung „anfechtungsfest“ sei, nachvollziehbar machen könnte.

Vor allem jedoch spricht Überwiegendes dafür, dass die - behauptete - fehlende

Durchsetzbarkeit nicht im Rahmen des § 129 Abs. 2 BauGB Berücksichtigung finden

kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 6. Juni

1975 - IV C 27.73 -, Buchholz 406.11 § 135 BBauG Nr. 7, und vom 9. November 1984 - 8

C 77.83 -, juris), der in der Literatur beigepflichtet wird (Driehaus a.a.O. § 6 RN 59;

Fischer in: Hoppenberg/De Witt (Hrsg.), Handbuch des öffentlichen Baurechts, 23. EL

August 2008, Kapitel F RN 53), ist nicht jede Doppelbelastung zugunsten eines

Grundstückseigentümers zu berücksichtigen. Denn eine Doppelbelastung ist letztlich

Folge einer im Risikobereich der Grundstückseigentümer getroffenen Entscheidung,

nämlich der Entscheidung, von diesem Erschließungsunternehmer ein Grundstück zu

einem Preis zu kaufen, der Erschließungskosten einschließt, obgleich die Erbringung der

Gegenleistung nicht wahrhaft gewährleistet ist (BVerwG, Urteil vom 9. November 1984

a.a.O.). Nichts anderes gilt, soweit die Antragstellerinnen Fremdanlieger gewesen sein

sollten. In diesem Fall lag es erst recht in ihrem Risikobereich, dass sie mit der G. einen

Vertrag i. S. d. § 10 Abs. 1 des EFV 1994 abschlossen, anstatt sich von der Gemeinde zu

einem Erschließungsbeitrag veranlagen zu lassen (vgl. § 10 Abs. 2 des EFV 1994).

Soweit die Antragstellerinnen vorbringen, dass hier ausnahmsweise etwas anderes gelte,

weil die Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf in Kenntnis des zur Nichtigkeit des

EFV 1994 führenden Verstoßes gegen das Kopplungsverbot (§ 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB)

öffentlich für einen Vertragsabschluss der Grundstückserwerber/Fremdanlieger mit der

G. geworben habe, dürfte dieses Vorbringen allein im Rahmen eines Erlassverfahrens

nach § 135 Abs. 5 BauGB von Belang sein. Denn ein nachhaltiges, einen

Vertrauensschutz für den Abgabepflichtigen schaffendes Verhalten der Verwaltung bzw.

ein widersprüchliches Verhalten der Gemeinde im Vorfeld einer

Erschließungsbeitragserhebung kann eine unbillige (sachliche) Härte darstellen und wird

deshalb von der Regelung des § 135 Abs. 5 BauGB erfasst (BVerwG, Urteil vom 17. Juni

1994 - 8 C 22.92 -, juris). Dies gilt auch, wenn der angefochtene Beitragsbescheid nicht

die endgültige Heranziehung, sondern eine Vorausleistung nach § 133 Abs. 3 BauGB

betrifft (BVerwG, Urteil vom 18. November 1998 - 8 C 20.97 -, juris).

Darüber hinaus wirft das Vorbringen der Antragstellerinnen, dass ihr Vertragsschluss mit

der G. der Gemeinde zuzurechnen sei, in tatsächlicher Hinsicht zahlreiche Fragen auf,

deren Aufklärung den zeitlichen Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens

sprengen würden. Aufzuklären wäre jedenfalls, ob die behauptete „öffentliche Werbung“

der Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf auch dahin ging, einen Vertrag mit der

G. abzuschließen, der (auch) die Erschließungskosten umfasst, und ob diese „Werbung“

geeignet war, eine Kapitalgesellschaft, wie es die Antragstellerin zu 2) ist, zu

veranlassen, von einer eigenen Prüfung der Bonität der G. und des durch den

Vertragsinhalt begründeten Risikos abzusehen. Ebenso ist von Belang, ob die

Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf vor dieser „Werbung“ die Bonität der G.

geprüft hat und inwiefern sie sich der Gesetzeswidrigkeit des EFV 1994 bewusst war.

b) Das Vorbringen der Antragstellerin zu 1), dass wegen der behaupteten

Doppelbelastung „zumindest“ ein Erlass der Beitragsschuld auszusprechen sei, verhilft

der Beschwerde nicht zum Erfolg. Dies gilt unabhängig von der vorstehend aufgezeigten

Aufklärungsbedürftigkeit zu der Frage der Zurechenbarkeit der Zahlung der

Antragstellerinnen an die G.. Denn selbst wenn ein Billigkeitserlass nach § 135 Abs. 5

BauGB geboten wäre, so führte dies nicht zur Rechtswidrigkeit der

Vorausleistungsbescheide, weil - auch soweit es um Vorausleistungsbescheide geht - die

Prüfung von Billigkeitsgründen einem selbständigen, auf Antrag des Beitragspflichtigen

einzuleitenden Erlassverfahren vorbehalten ist (BVerwG, Urteile vom 12. September

1984 - 8 C 124.82 -, 1. August 1986 - 8 C 54.85 -, 17. Juni 1994 - 8 C 22.92 - und 18.

November 1998 - 8 C 20.97 - alle zitiert nach juris; Driehaus a.a.O. § 26 RN 40 ff). Hieran

ändert auch das auf den entsprechenden Hinweis der bisherigen Berichterstatterin

bezogene Vorbringen der Antragstellerin zu 2) nichts. Dieses Vorbringen betrifft die

Frage, ob das Erlassverfahren ausnahmsweise von Amts wegen einzuleiten ist, ob die

Erlassvoraussetzungen vorliegen und die - prozessualen - Möglichkeiten, einen Erlass zu

erwirken.

c) Die Antragstellerinnen können sich auch nicht auf den Grundsatz von Treu und

Glauben berufen. Die von ihnen geltend gemachten Gründe betreffen, wie aufgezeigt,

die Fallgruppe eines widersprüchlichen Verhaltens einer Gemeinde im Vorfeld einer

Erschließungsbeitragserhebung. Insoweit schließt indes § 135 Abs. 5 BauGB die

Anwendbarkeit des Grundsatzes von Treu und Glauben aus (BVerwG, Urteil vom 17. Juni

1994 a.a.O.; Driehaus a.a.O. § 26 RN 14).

d) Schließlich lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin zu 2) nicht entnehmen, dass

die angefochtene Vorausleistungsforderung verwirkt sei. Wie dargelegt, ist es bereits in

tatsächlicher Hinsicht klärungsbedürftig, ob die „Antragsgegnerseite von Anfang an

(positive) Kenntnis von der Unwirksamkeit“ des EFV 1994 hatte. Vor allem jedoch macht

die Antragstellerin zu 2) der Sache nach keine rechtsmissbräuchliche Verspätung der

Geltendmachung der Erschließungsbeitragsforderung geltend, sondern sachliche

Billigkeitsgründe, deren Prüfung dem selbständigen Verfahren nach § 135 Abs. 5 BauGB

vorbehalten ist. Denn ihr Vorwurf geht dahin, dass es die Rechtsvorgängerin der

Gemeinde Rüdersdorf trotz (angeblicher) positiver Kenntnis von der Unwirksamkeit des

EFV 1994 unterlassen habe, „bereits vor langer Zeit“ auf die Situation einzuwirken und

sich an die Grundstückseigentümer zu wenden. Damit schildert die Antragstellerin zu 2)

- die Richtigkeit ihres Vorbringens unterstellt - ein Vertrauen schaffendes, angesichts der

nunmehrigen Beitragserhebung widersprüchliches Verhalten der Gemeinde, das nach

dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 1994 a.a.O. allein für die Frage

eines Billigkeitserlasses von Belang ist.

5. Das Vorbringen der Antragstellerinnen zur Vier-Jahres-Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1

BauGB greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Ansicht

vertreten, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die

Anbaustraßen innerhalb von vier Jahren nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens

endgültig hergestellt sein werden.

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts steht von den für die Frist allein

maßgeblichen kostenverursachenden Erschließungsmaßnahmen (s. hierzu: BVerwG,

Urteile vom 8. November 1991 a.a.O. und 17. November 1995 - 8 C 4.94 -, juris) allein

der Erwerb des Straßenlandes aus, der nach § 132 Nr. 4 BauGB i. V. m. § 10 Abs. 1 b)

der EBS 2005 zu den Merkmalen der endgültigen Herstellung (u.a.) der

streitgegenständlichen Anbaustraßen gehört. Mit dem Grunderwerb ist nach Ansicht des

Verwaltungsgerichts innerhalb von vier Jahren zu rechnen. Zwar wäre es in zeitlicher

Hinsicht zu ungewiss, wann ein Enteignungsverfahren, einschließlich etwaiger

Rechtsbehelfsverfahren abgeschlossen sei. Jedoch sei es hinreichend aussichtsreich,

dass das Straßenland vor Fristablauf von dem Insolvenzverwalter der G. freihändig

erworben werden könne. Der Antragsgegner habe unwidersprochen vorgetragen, dass

ein Kaufangebot der Gemeinde nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern der Wille zum

Ausdruck gebracht worden sei, nur noch über die Höhe des Kaufpreises zu verhandeln.

Dies lasse jedenfalls eine fristgerechte Teileinigung über den Eigentumsübergang (d.h.

unter Ausklammerung der „gegebenenfalls noch später zu entscheidende(n)

Entschädigungsfrage“) erwarten.

Die hiergegen gerichtete Behauptung der Antragstellerin zu 1), dass ein

Enteignungsverfahren nicht innerhalb von vier Jahren abgeschlossen sein wird, geht an

der Begründung des Verwaltungsgerichts - in der gerade nicht auf eine Enteignung des

Straßenlandes abgestellt wird - vorbei. Im Übrigen ist ihr Vorbringen unsubstantiiert.

Soweit sie „erneut“ darauf verweist, dass „der Insolvenzverwalter jedwede Übertragung

von Grundstücken auf die Antragsgegnerseite ablehnt“, wiederholt sie lediglich pauschal

ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dies genügt nicht dem Darlegungserfordernis des § 146

Abs. 4 Satz 3 VwGO. Ihr weiteres Vorbringen, dass der Insolvenzverwalter der G. gegen

die Gemeinde die Vollstreckung betreibe, setzt sich nicht mit den Erwägungen des

Verwaltungsgerichts auseinander, dass die Veräußerung des Straßenlandes zur

Verwertung der Insolvenzmasse sachdienlich sein könne und zur Bereinigung der

zwischen dem Insolvenzverwalter und der Gemeinde schwebenden Verfahren beitragen

könne.

Demgegenüber weist die Antragstellerin zu 2) zu Recht darauf hin, dass die Schilderung

der Bemühungen des Antragsgegners, das Straßenland zu erwerben, in dem Schriftsatz

seines Prozessbevollmächtigten vom 9. Juli 2008 auf den auch die

Beschwerdeerwiderung Bezug nimmt, - zumindest - unklar sind. Denn in diesem

Schriftsatz wird zunächst ausgeführt, dass auch der Antragsgegner „mittlerweile“ davon

ausgehe, dass „nur durch das Verfahren nach § 13 Abs. 2 BbgStrG hier das Eigentum an

den Flächen der Straßen erlangt werden“ könne. Sodann wird jedoch unter Hinweis auf

ein nicht näher bezeichnetes gerichtliches Verfahren vorgetragen, dass die Gemeinde

„zwischenzeitlich“ den freihändigen Erwerb nochmals angeboten und der

Insolvenzverwalter das Kaufangebot nicht abgelehnt habe, sondern lediglich über die

Höhe des Kaufpreises verhandeln wolle.

Darauf, ob das Vorbringen der Antragstellerin zu 2) trotz der Beschwerdeerwiderung den

Rückschluss zulässt, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der noch ausstehende

Grunderwerb nicht innerhalb der Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu erwarten ist,

kommt es jedoch nicht an. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Wie eine Gegenüberstellung von § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB zeigt, gehört der

Erwerb der Flächen für die Erschließungsanlagen nicht zur „erstmaligen“ Herstellung.

Diese umfasst nur den - sichtbaren - technischen Straßenausbau nebst Entwässerung

und Beleuchtung. Die „endgültige“ Herstellung (vgl. § 133 Abs. 2 BauGB) kann dagegen

neben der erstmaligen Herstellung auch den Grunderwerb umfassen. Da nach § 132 Nr.

4 BauGB in der Satzung die Merkmale der „endgültigen“ Herstellung zu regeln sind, sind

die Gemeinden nicht gehindert, in der Satzung Herstellungsmerkmale festzulegen, die

über die „erstmalige“ Herstellung und damit über den eigentlichen - sichtbaren -

technischen Straßenausbau hinausgehen. Aus diesem Grund steht es den Gemeinden

frei, in ihren Erschließungsbeitragssatzungen den Grunderwerb zum

Herstellungsmerkmal bestimmen (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1977 - IV C 82.74 -, juris;

Driehaus a.a.O. § 11 RN 53).

Da die Gemeinde den Grunderwerb vorliegend in § 10 Abs. 1 b) EBS 2005 zum Merkmal

der endgültigen Herstellung bestimmt hat und sich die nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB

anzustellende Prognose auf die „endgültige“ Herstellung bezieht, setzt der Erlass von

Vorausleistungsbescheiden grds. voraus, dass ein fristgemäßer Grunderwerb zu

erwarten ist. Jedoch spricht Überwiegendes dafür, dass dieser Grundsatz nicht

ausnahmslos gilt. Denn da der Grunderwerb, wie ausgeführt, nicht zwingend zu den

satzungsmäßigen Merkmalen der endgültigen Herstellung gehört, steht es der

Gemeinde auch frei, eine derartige Satzungsbestimmung aufzuheben. Bestehen in dem

für die Prognose des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt hinreichende

Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinde innerhalb der nächsten vier Jahre die

Satzungsbestimmung aufhebt, so dürfte die noch gültige Bestimmung des

Grunderwerbs als Herstellungsmerkmal der Rechtmäßigkeit eines

Vorausleistungsbescheides nicht entgegenstehen (so Driehaus a.a.O. § 21 RN 20).

Vorliegend bestanden zwar unter Zugrundelegung des Vorbringens des Antragsgegners

in seinem Schriftsatz vom 9. Juli 2008 keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die

Gemeinde im Zeitpunkt des Erlasses der Vorausleistungsbescheide die Aufhebung des §

10 Abs. 1 b) der EBS 2005 in Betracht gezogen hat. Denn der Antragsgegner hat dort

vorgetragen, dass er seine Prognose auf die Erwartung eines fristgemäßen

Grunderwerbs gestützt habe. Jedoch spricht entgegen dem Vorbringen der

Antragstellerin zu 2) alles dafür, dass es für die Absehbarkeit der endgültigen

Herstellung auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides ankommt. Das

Bundesverwaltungsgericht stellt - in Übereinstimmung mit dem in § 79 Abs. 1 Nr. 1

VwGO normierten allgemeinen Grundsatz - in seinem Urteil vom 8. November 1991 - 8 C

89.89 - (juris) auf diesen Zeitpunkt ab. Die - zudem im Beschwerdeverfahren nicht näher

ausgeführte - Ansicht der Antragstellerin zu 2), dass dies „vor dem Hintergrund der

neuen Fassung des § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB“ anders zu sehen sei, überzeugt nicht.

Denn der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Merkmals der Absehbarkeit durch

Gesetz vom 22. April 1993 (BGBl. S. 466) die bereits bestehende ständige

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kodifiziert (Driehaus a.a.O. § 21 RN 1,

18, 19). Ob im Einzelfall wegen der von der Antragstellerin zu 2) angeführten Gefahr

einer Manipulation der Vier-Jahres-Frist durch Hinauszögern der

Widerspruchsentscheidung etwas anderes gelten kann, bedarf vorliegend keiner Klärung.

Denn ein derartiges Hinauszögern der Entscheidung über den von der Antragstellerin zu

2) unter dem 21. Dezember 2007 eingelegten und mit Schreiben vom 26. Februar 2008

begründeten Widerspruch ist hier nicht erkennbar. Dies gilt nicht nur deshalb, weil der

Fall zahlreiche tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten aufweist, sondern auch, weil

ein berechtigtes Interesse des Antragsgegners bestand, die Entscheidung über den von

der Antragstellerin zu 2) mit Schriftsatz vom 10. April 2008 erhobenen Antrag auf

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sowie über die von der Antragstellerin zu 2) am

2. September 2008 eingelegte und ca. zwei Wochen später begründete Beschwerde

abzuwarten.

Bezogen auf den mithin voraussichtlich maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der (noch

ausstehenden) Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin zu 2) bestehen

jedoch, anders als die Antragstellerin pauschal meint, konkrete Anhaltspunkte für den

Willen der Gemeinde, § 10 Abs. 1 b) der EBS 2005 aufzuheben, wenn die

Schwierigkeiten, das Straßenland zu erwerben, bis dahin nicht gelöst sind. Zwar läuft sie

mit der Aufhebung dieser Satzungsbestimmung Gefahr, dass sie diese

Grunderwerbskosten nicht als beitragsfähigen Erschließungsaufwand geltend machen

kann. Denn wenn im Zeitpunkt der Aufhebungssatzung die (übrigen) Voraussetzungen

für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht vorliegen, ist sie gehindert, danach

anfallende Kosten als Erschließungsbeitrag geltend zu machen (s. zur Beschränkung des

beitragsfähigen Erschließungsaufwandes auf die bis zum Entstehen der sachlichen

Beitragspflicht angefallenen Kosten: BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1977 a.a.O.; Driehaus

a.a.O., § 19 RN 24). Jedoch unterliegen anderenfalls bei fortbestehender Ungewissheit

über den Zeitpunkt des abschließenden Grunderwerbs die Vorausleistungsbescheide der

Aufhebung. Da die Gemeinde - wie der Antragsgegner in seinen Schriftsätzen vom 2.

Oktober 2008 in den Verfahren OVG 10 S 21 bis 23.08 nochmals hervorgehoben hat -

insbesondere wegen der gegen sie von dem Insolvenzverwalter der G. betriebenen

Zwangsvollstreckung auf die Zahlung der geltend gemachten Vorausleistungen

angewiesen ist, spricht alles dafür, dass die Abwägung der Gemeinde zugunsten einer

Aufhebung des § 10 Abs. 1 b) der EBS 2005 vor Ablauf der Vier-Jahres-Frist ausfallen

wird.

6. Die Antragstellerinnen haben nicht dargetan, dass die Vorausleistungsbescheide

ermessensfehlerhaft ergangen sind.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 2) genügt für die Entscheidung einer

Gemeinde zugunsten einer Vorausleistung grds. ein Vorfinanzierungsinteresse (Driehaus

a.a.O., § 21 RN 4 m.w.N.). Weshalb hier ausnahmsweise etwas anderes gelten soll, wird

nicht dargetan. Die von der Antragstellerin zu 2) zum Beleg ihrer Ansicht, dass

„Interessen der (vermeintlich) Beitragspflichtigen“ bei der Ermessensentscheidung zu

berücksichtigen seien, angeführte RN 11 des § 14 des vorgenannten Lehrbuchs bezieht

sich schon nicht auf die Beitragserhebung im Wege der Vorausleistung, sondern auf die

Erhebung eines endgültigen Erschließungsbeitrages für Abschnitte von

Erschließungsanlagen oder Erschließungseinheiten i.S.d. § 130 Abs. 2 BauGB. Zudem

werden die Interessen der Beitragspflichtigen dort nicht einmal erwähnt.

Das weitere Vorbringen der Antragstellerinnen, dass die Ermessensausübung – welche

die Antragstellerin zu 1) zudem in Verkennung dessen, dass es vorliegend um eine

Vorausleistung geht, auf die Entscheidung für eine Abschnittsbildung oder

Kostenspaltung bezieht – nicht hinreichend dokumentiert sei, geht schon in tatsächlicher

Hinsicht fehl. Die Ermessenserwägungen, die nicht in dem Vorausleistungsbescheid

aufgeführt werden müssen, können als innerdienstlicher Ermessensakt auch durch

Abrechnungsunterlagen zum Ausdruck kommen (s. zu beidem: Driehaus a.a.O., § 21 RN

4). Dies ist hier geschehen. Wie der Antragsgegner bereits in seinen erstinstanzlichen

Schriftsätzen vom 9. Juli 2008 (und die Antragstellerin eines weiteren hier anhängigen

Verfahrens) zu Recht vorgetragen hat, befinden sich die den Vorausleistungsbescheiden

zugrunde liegenden Abrechnungsunterlagen bei den Akten des Verfahrens 7 L 41.08,

welche nach der den Antragstellerinnen mit Verfügung vom 12. September 2008

übermittelten Mitteilung des Verwaltungsgerichts vom 8. September 2008

zwischenzeitlich zu dem Aktenzeichen OVG 9 S 51.08 (nunmehr OVG 10 S 28.08) dem

beschließenden Gericht übersandt wurden.

II. Die die Höhe der Vorausleistungen betreffenden Rügen haben keinen Erfolg.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen hat das Verwaltungsgericht zu Recht die

Ansicht vertreten, dass es der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben

muss, ob die in den Bescheiden zugrunde gelegte Vollgeschosszahl rechtmäßig ist.

Denn die Beantwortung dieser Frage wirft sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher

Hinsicht zahlreiche Fragen auf, die nicht zeitnah geklärt werden können: Gemäß § 7 Abs.

3 i. V. m. Abs. 5 der EBS 2005 wäre zunächst zu prüfen, ob die Grundstücke im

Geltungsbereich des von dem Verwaltungsgericht und der Antragstellerin zu 1)

angeführten Bebauungsplanes liegen, ob dieser - einschließlich der für die Beurteilung

nach § 7 Abs. 5 a) bis e) der EBS 2005 maßgeblichen Festsetzungen wirksam ist und,

falls ja, welche Alternative des § 7 Abs. 5 a) bis f) der EBS 2005 einschlägig ist. Liegen

die Grundstücke nicht im Geltungsbereich eines wirksamen Bebauungsplanes oder

enthält dieser nicht die erforderlichen Festsetzungen, so wären die in § 7 Abs. 5 g) der

EBS 2005 angeführten Alternativen zu prüfen und ggf. in einem Ortstermin die nach § 34

Abs. 1 BauGB zulässige Nutzung festzustellen. Hinsichtlich des an die Antragstellerin zu

2) ergangenen Vorausleistungsbescheides stellt sich zudem die Frage, ob die

Geschosszahlen wegen der von ihr vorgetragenen Besonderheiten der Bauwerke nicht

feststellbar sind (§ 7 Abs. 3 Satz 2 und 3 der EBS 2005 i. V. m. § 2 Abs. 4, insbesondere

Satz 2 BbgBO) und deshalb nach § 7 Abs. 3 Satz 3 der EBS 2005 auf die angefangene

Höhe der Bauwerke abzustellen ist.

Mit der von der Antragstellerin zu 1) darüber hinaus geäußerten Vermutung, dass der

„Erschließungsbeitrag“ weit oberhalb der tatsächlichen späteren

Erschließungsbeitragslast liege, haben die insoweit angeführten Gründe nichts zu tun.

Blatt 4 und 5 des von der Antragstellerin zu 1) in Bezug genommenen Schriftsatzes vom

8. Juli 2008 verhalten sich zur geltend gemachten „Anrechenbarkeit“ der aufgrund des

Vertrages mit der G. geleisteten Zahlungen, welche, wie oben ausgeführt, allenfalls im

Rahmen des § 135 Abs. 5 BauGB von Belang sein können. Was eine „Aufrechnung der

Antragsgegnerseite mit eigenen Erschließungsansprüchen gegenüber der weiterhin als

Eigentümerin im Gewerbegebiet befindlichen G.“, also eine - etwaige -

Erschließungsbeitragspflichtigkeit (auch) der G. mit der Höhe der von der Antragstellerin

zu 1) angeforderten Vorausleistung zu tun haben soll, wird nicht dargetan.

III. Schließlich haben die Beschwerden der Antragstellerinnen selbst dann keinen Erfolg,

wenn trotz des hier nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO gesetzlich angeordneten

Sofortvollzuges auch bei Fehlen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des

angefochtenen Bescheides eine Interessenabwägung vorzunehmen wäre (s. zu den

Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalles: BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober

2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, S. 93). Als über die regelmäßige Folge der

gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges hinausgehende Belastung der Antragsteller

kommt hier allenfalls in Betracht, dass diese nach ihrem Vorbringen bereits aufgrund

von Verträgen mit der G. Zahlungen erbracht haben, die den nunmehr angeforderten

Erschließungsbeitrag abgelten sollten. Diese, wie ausgeführt, etwaige - höchstens -

tatsächliche Doppelbelastung tritt jedoch hinter dem Interesse des Antragsgegners,

mittels Vorausleistungsbescheiden eine Vorfinanzierung zu erreichen, zurück. Denn es

hätte den anwaltlich vertretenen Antragstellerinnen oblegen, von der in dem

Standardlehrbuch Driehaus a.a.O. aufgezeigten (s. hierzu die unter 4.b) angegebene

Fundstelle) Möglichkeit Gebrauch zu machen, ihre Einwände mit einem Antrag auf

Billigkeitserlass nach § 135 Abs. 5 BauGB geltend zu machen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 GKG ; der Senat folgt der

Begründung des Verwaltungsgerichts.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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