Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 10 S 21.08

OVG Berlin-Brandenburg: gemeinde, treu und glauben, efv, widersprüchliches verhalten, öffentliche werbung, akteneinsicht, doppelbelastung, rückabwicklung, wahrscheinlichkeit, verfügung
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 10.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 10 S 21.08, OVG
10 S 22.08, OVG 10 S
23.08, OVG 10 S 24.08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 125 BauGB, § 128 Abs 1 S 1
BauGB, § 129 Abs 2 BauGB, §
133 Abs 3 S 1 BauGB, § 135
Abs 5 BauGB
Erhebung von Vorausleistungen bei nichtigem
Erschließungsvertrag, bei Zahlungen der Eigentümer an
Vertragspartner, bei fehlender Durchsetzbarkeit eines
Rückzahlungsanspruchs gegen diesen; Vorausleistungen und
Billigkeitserlass; Vorausleistungen trotz wahrscheinlich nicht
fristgerechter endgültiger Herstellung
Tenor
Die Beschwerden der Antragstellerin zu 1) gegen die Beschlüsse des
Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 13. August 2008 werden zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Antragstellerin zu 2) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Frankfurt (Oder) vom 13. August 2008 wird zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren OVG 10 S 21.08 auf 55.134,92 Euro, für
das Beschwerdeverfahren OVG 10 S 22.08 auf 60.503,15 Euro, für das
Beschwerdeverfahren OVG 10 S 23.08 auf 33.219,69 Euro und für das
Beschwerdeverfahren OVG 10 S 24.08 auf 15.694,08 Euro festgesetzt.
Gründe
Die Beschwerden sind nach §§ 146 Abs. 1 und 4, 147 VwGO zulässig, jedoch nicht
begründet. Die von der Antragstellerin zu 1) und der Antragstellerin zu 2) jeweils gegen
die Zurückweisung ihrer Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer
Widersprüche (§ 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1. Alt. VwGO)
innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebrachten Beschwerdegründe (§
146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO) rechtfertigen es nicht, die Beschlüsse des
Verwaltungsgerichts zu ändern.
I. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, dass die angefochtenen
Vorausleistungsbescheide dem Grunde nach rechtmäßig sind.
1. Das Vorbringen der Antragstellerin zu 1), dass § 12 der Erschließungsbeitragssatzung
der Gemeinde Rüdersdorf vom 30. Juni 2005 (EBS 2005) „nicht dem
Bestimmtheitsgebot“ genüge, begründet keine derartigen Zweifel. Die Erhebung von
Vorausleistungen setzt nicht voraus, dass in der Beitragssatzung eine entsprechende
Bestimmung enthalten ist. Eine solche Bestimmung ist entbehrlich, da § 133 Abs. 3 Satz
1 BauGB eine unmittelbare Rechtsgrundlage für das Vorausleistungsverlangen einer
Gemeinde darstellt (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 21 RN
28; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1. Juni 2008, § 133 RN 43 - beide m.w.N.).
Bei – unterstellter – Unwirksamkeit des § 12 der EBS 2005 wäre demgemäß unmittelbar
auf § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB und auf die übrigen, gemäß dem Rechtsgrundsatz des §
139 BGB von der etwaigen Nichtigkeit des § 12 der EBS 2005 nicht berührten
Bestimmungen der EBS 2005 zurückzugreifen.
2. Die in allen Verfahren erhobenen Rügen gegen die formelle Rechtmäßigkeit der
Vorausleistungsbescheide greifen nicht durch.
Die Bescheide leiden nicht an dem geltend gemachten Begründungsmangel. Sie
enthalten jedenfalls in Verbindung mit den Anlagen vom 8. Juli 2008 die zu ihrem
Verständnis erforderlichen Angaben (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 3 b) KAG i.V.m. § 121 AO). In
den durch die Anlagen ergänzten Begründungen sind jeweils der beitrags- und
umlagefähige Erschließungsaufwand, die Verteilungsfläche (Anzahl der gesamten
Maßstabseinheiten), der Beitragssatz und die im Einzelfall angerechnete
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Maßstabseinheiten), der Beitragssatz und die im Einzelfall angerechnete
Grundstücksfläche aufgeführt. Weitere Angaben zu den „Berechnungsgrundlagen“ oder
dem „Weg, auf welchem die beitragsfähigen Aufwendungen ermittelt“ wurden, mussten
die Vorausleistungsbescheiden nicht enthalten. Anders als im Regelfall eines
Vorausleistungsbescheides wurden die Antragstellerinnen nicht anhand einer
Kostenschätzung (s. hierzu: Driehaus a.a.O., § 21 RN 33 und 34), sondern auf der
Grundlage der bereits tatsächlich entstandenen Kosten (§ 130 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.
BauGB) herangezogen. Dies ergibt sich aus der Formulierung in den Anlagen vom 8. Juli
2008 („Für die Erschließungsanlage ... wurde ein beitragsfähiger Aufwand in Höhe von ...
ermittelt.“), welche der Antragsgegner bereits in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen
vom 9. Juli 2008 (OVG 10 S 24.08) und 30. Juli 2008 (OVG 10 S 21.08) auch in diesem
Sinne erläutert hat. Auch das Verwaltungsgericht hat - unbestritten - festgestellt, dass
die geltend gemachten Vorausleistungen „auf in weitem Umfang feststellbarem
entstandenen Aufwand“ beruhen. Es ist daher davon auszugehen, dass mit der
Vorausleistung ein im Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide bereits feststehender
Betrag als vorweggenommener Teil der endgültigen Heranziehung angefordert werden
soll, so dass für die Begründung der Vorausleistungsbescheide nichts anderes gelten
kann als für die Begründung von Heranziehungsbescheiden. Bei
Heranziehungsbescheiden reichen aber die in den angefochtenen
Vorausleistungsbescheiden enthaltenen Angaben aus, um dem Begründungserfordernis
zu genügen (Driehaus a.a.O., § 24 RN 35).
Dem steht nicht entgegen, dass der in den Bescheiden angegebene
Erschließungsaufwand Teil des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist, welcher
der Gewerbeerschließungsgesellschaft mbH H. (... aufgrund der Nichtigkeit des
„Erschließungs- und Finanzierungsvertrages für das Industrie- und Gewerbegebiet H.“
vom 15. Dezember 1994 (EFV 1994) gegen die Gemeinde Rüdersdorf zusteht. Zwar
weisen die Antragstellerinnen zu Recht darauf hin, dass dieser Anspruch Positionen
aufweist, die über die Kosten hinausgehen, welche die G. als – vermeintlicher –
Erschließungsunternehmer für die technische Herstellung der jeweiligen Anbaustraße
aufgewendet hatte. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die „Berechnungsgrundlagen“
die jeweiligen Rechnungen des bzw. der Ausbauunternehmer sind, die hier nach § 9 des
EFV 1994 der Gemeinde vorzulegen waren. Diese Rechnungen müssen - ebenso wie bei
der endgültigen Heranziehung - in den Bescheiden nicht aufgeführt werden.
Soweit die Antragsstellerin zu 2) als „fehlerhafte Würdigung der formellen Anforderungen
an einen Vorausleistungsbescheid“ rügt, dass das Verwaltungsgericht in dem
angefochtenen Beschluss nicht auf die Möglichkeit der Akteneinsicht hätte verweisen
dürfen, geht dies fehl. Der Vorwurf, dass sich das „Verwaltungsgericht selbst ... mit
keinem Wort zu dem im Antragsschriftsatz vom 10. April 2008 gestellten Antrag ... auf
Akteneinsicht verhalten“ habe, ist nicht nachvollziehbar. Auf diesen Antrag hin hat das
Verwaltungsgericht die Beiakte zu dem von der Antragstellerin betriebenen Verfahren 7
L 130/08 und die Beiakten II bis IV des Verfahrens 7 L 41/08, welche nach dem bereits
genannten Schriftsatz des Antragsgegners vom 9. Juli 2008 die „Berechnungen nebst
Kostennachweisen“ enthalten sollen, der Antragstellerin mit Verfügung vom 15. Mai
2008 übersandt. Die Antragstellerin sandte diese Akten unter dem 20. Mai 2008 zurück,
ohne auch nur ansatzweise vorzutragen, dass sie zu ihrer Rechtsverteidigung weitere
Akten benötige. Soweit die Antragstellerin zu 2) darüber hinaus behauptet, dass der
Antragsgegner ihr keine Möglichkeit zur Akteneinsicht gewährt habe, ist ihr Vorbringen
vollkommen unsubstantiiert. Der Antragsgegner hat mit erstinstanzlichem Schriftsatz
vom 9. Juli 2008 und in der Beschwerdeerwiderung ausgeführt, dass die Unterlagen zur
Berechnung und Kostenverteilung zur Einsichtnahme bei der Behörde zur Verfügung
gestanden hätten, die Antragstellerin von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch
gemacht habe. Lediglich eine Versendung der Akten sei schon wegen der Vielzahl
gleichlautender Begehren abzulehnen. Mit diesen Ausführungen, insbesondere
hinsichtlich einer Akteneinsicht in den Räumlichkeiten des Antragsgegners, setzt sich die
Antragstellerin nicht auseinander, sondern greift nur unter Hinweis auf des Beschluss
des 9. Senats vom 1. August 2005 - OVG 9 S 2.05 - das rechtliche, zur Begründung der
Ablehnung einer Aktenversendung angeführte Argument des Antragsgegners auf, dass
die Abgabenordnung einen derartigen Anspruch nicht einräume und behauptet
pauschal, „mehrfach Anträge auf Akteneinsicht gestellt“ zu haben, „die ihr weder bisher
durch den Antragsgegner noch durch das erstinstanzliche Gericht gewährt“ worden
seien.
3. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die mit den Vorausleistungsbescheiden
angeforderten Kosten zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand für die Herstellung der
jeweils in den Bescheiden angegebenen Anbaustraße (vgl. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB)
gehören, haben die Antragstellerinnen nicht schlüssig in Frage gestellt.
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a) Die Kosten, die die Gemeinde aufgrund des ihr gegenüber bestehenden
Erstattungsanspruchs der G. für die Herstellung der Anbaustraßen zu tragen hat, sind
jedenfalls nach § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB berücksichtigungsfähig.
Die - entgegen ihrem Vorbringen nicht weiter ausgeführte - Behauptung der
Antragstellerin zu 1), dass der Gemeinde durch die „Übernahme“ der
„Erschließungsanlage als gemeindliche Einrichtung keine Kosten“ entstanden seien, ist
bereits unsubstantiiert.
Soweit die Antragstellerin zu 2) auf die Streitfrage (s. hierzu: Driehaus a.a.O. § 6 RN 10
ff) abhebt, ob es einer Gemeinde verwehrt sei, nach Abschluss eines
Erschließungsvertrages Erschließungsbeiträge in Eigenregie zu erheben, kommt es
hierauf nicht an. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass der
EFV 1994 nichtig ist und die Gemeinde deshalb aufgrund ihrer Beitragserhebungspflicht
(s. hierzu: Driehaus a.a.O., § 10 RN 1 ff) gehalten ist, die die von ihr zu tragenden
Herstellungskosten durch Bescheiderlass geltend zu machen. Dies ergibt sich aus
Folgendem:
Zum Erschließungsaufwand i. S. d. § 128 Abs. 1 BauGB gehört derjenige Aufwand der
Gemeinde, die sie im Zusammenhang mit ihrer Aufgabe als Erschließungsträger (§ 123
Abs. 1 BauGB) aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtung machen musste
(BVerwG, Urteile vom 4. Mai 1979 - IV C 16.76 - und vom 18. September 1981 - 8 C
21.81 -, beide zitiert nach juris; Driehaus a.a.O. § 13 RN 3). Eine Gemeinde bleibt - selbst
im Fall eines wirksamen Erschließungsvertrages - Erschließungsträger (Driehaus a.a.O., §
6 RN 5). Hat ein Erschließungsunternehmer in vermeintlicher Erfüllung eines
Erschließungsvertrages Arbeiten zur erstmaligen endgültigen Herstellung einer
Erschließungsanlage durchgeführt und erweist sich der Vertrag mit der Folge als
unwirksam, dass die Gemeinde dem Unternehmer die Herstellungskosten erstatten
muss, so entstehen der Gemeinde Kosten, die sie zwingend begleichen muss. Hierbei
kann offen bleiben, ob diese Kosten auf einer vertraglichen Verpflichtung beruhen, weil
der Erstattungsanspruch als gleichsam umgekehrter Leistungsanspruch die
Rechtsqualität des entsprechenden Leistungsanspruchs teilt (vgl. BVerwG, Urteil vom
23. August 1991 - 8 C 61.90 - juris), oder ob der Erstattungsanspruch ein gesetzliches
Schuldverhältnis zwischen dem Erschließungsunternehmer und der Gemeinde ist. Auch
das Bundesverwaltungsgericht geht in seinem Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -
(juris) davon aus, dass die nach einem Erschließungsvertrag von dem
Erschließungsunternehmer zu tragenden Kosten bei Unwirksamkeit der vertraglichen
Abrede zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gehören. Denn es hat die Ansicht
der Vorinstanz bestätigt, dass Grunderwerbskosten für eine Straßenlandparzelle zum
beitragsfähigen Erschließungsaufwand (im entschiedenen Fall gemäß § 128 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 BauGB) gehörten, weil die Vorinstanz die entsprechende Vertragsklausel zur
unentgeltlichen Übereignung in nicht zu beanstandender Weise als nichtig erachtet hatte
(s. RN 25 ff des Abdrucks des vorgenannten Urteils in juris).
Vorliegend kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin selbst nach dem - unwirksamen -
EFV 1994, der ein in der Kostenabrede modifizierter Erschließungsvertrag ist (Urteil des
Senats vom 13. Dezember 2006 - 10 B 13.05 -, bestätigt durch Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2007 - 9 B 36.07 -), lediglich in
tatsächlicher, nicht jedoch in rechtlicher Hinsicht von der Kostentragungspflicht entlastet
wurde. Denn nach §§ 1 Abs. 3, 10 Abs. 2 des Vertrages hatte sie der G. den durch
Rechnungslegung (§ 9 des Vertrages) beitragsfähigen Erschließungsaufwand nach
Baufortschritt zu erstatten. Dass dieser „Erstattungsanspruch“ gemäß § 1 Abs. 3 des
Vertrages durch Verrechnung mit dem in § 10 Abs. 1 vereinbarten Anspruch der
Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf auf Zahlung einer Ablösungssumme
(deren Folge allein hätte sein können, dass die sachliche Beitragspflicht für die
betreffenden Grundstücke nicht entstanden wäre, s. Driehaus a.a.O., § 22 RN 5) erfüllt
werden sollte, ändert nichts an der - beabsichtigten - vertraglichen Verpflichtung der
Gemeinde, für die Kosten der Herstellung der Erschließungsanlagen aufzukommen.
Auch dieses Verständnis des EFV 1994 wird durch das bereits genannte Urteil des
Bundesverwaltungsgericht vom 22. März 1996 bestätigt. Denn es hat erkannt, dass bei
derart modifizierten Kostenabreden (s. zu den möglichen Varianten RN 36 des
Entscheidungsabdrucks in juris) der Gemeinde ein beitragsfähiger Erschließungsaufwand
entsteht (s. RN 34 und 35 des Entscheidungsabdrucks in juris), sogar gerade bezweckt
wird, damit Fremdanlieger zu einem Erschließungsbeitrag veranlagt werden können und
dieser Beitrag an den Erschließungsunternehmer weitergeleitet werden kann. Dass § 10
Abs. 1 des EFV 1994 die Kostenabrede nicht auf Fremdanlieger beschränkt, sondern
Grundstückserwerber einbezieht, lässt die geschilderte rechtliche Konstruktion
unberührt.
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Der weitere zur Frage der „Zulässigkeit eines Wechsels zur Heranziehung in Eigenregie“
erhobene Einwand der Antragstellerin zu 2), dass die kontrahierende Gemeinde das
Risiko der Unwirksamkeit eines Erschließungsvertrages zu tragen habe, betrifft nicht das
Entstehen eines beitragsfähigen Erschließungsaufwandes nach § 128 Abs. 1 BauGB,
sondern die Frage, ob dieser auch auf diejenigen Grundstückserwerber und
Fremdanlieger umgelegt werden kann, die sich i. S. d. § 10 Abs. 1 des EFV 1994
gegenüber der G. vertraglich verpflichtet haben, an diese „Erschließungsbeiträge“ zu
zahlen (s. hierzu nachfolgend 4.).
b) Das Vorbringen der Antragstellerin zu 2), dass die Kosten nicht i. S d. § 129 Abs. 1
Satz 1 BauGB erforderlich seien, vermag die Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen
Beschlusses ebenfalls nicht in Frage zu stellen.
Ihre Ansicht, dass bei dem durch die Unwirksamkeit des EFV 1994 bedingten
bereicherungsrechtlichen Ausgleich „kein Fall des Vorrangs der ‚Leistungsabwicklung
über das Eck’“ vorliege, betrifft schon nicht die Frage der Erforderlichkeit. Denn wenn,
wie die Antragstellerin meint, die Rückabwicklung nicht in den jeweiligen
Leistungsbeziehungen (d.h. zwischen der G. und der Gemeinde einerseits und
andererseits zwischen der GGH und denjenigen Grundstückserwerbern und
Fremdanliegern, die sich vertraglich zur Zahlung von „Erschließungsbeiträgen“ an die G.
verpflichtet haben) zu erfolgen hätte, sondern der Gemeinde gegen die G. ein
Zahlungsanspruch in Höhe der von Grundstückserwerbern und Fremdanliegern aufgrund
von Verträgen an die G. entrichteten „Erschließungsbeiträge“ zustünde, könnte dies
allenfalls zu einer anderweitigen Deckung i. S d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB des bei der
Antragsgegnerin angefallenen Erschließungsaufwandes führen.
Darüber hinaus trifft die Ansicht der Antragstellerin zu 2) nicht zu. Das
Bundesverwaltungsgericht hat in seinem vorgenannten Beschluss vom 16. November
2007 erkannt, dass die vertraglichen Zahlungen der Grundstückserwerber und
Fremdanlieger gerade keinen (Gegen-)Anspruch der Gemeinde gegen die G. begründen.
Der Bereicherungs-/Erstattungsausgleich habe grundsätzlich im Rahmen der
„jeweiligen“ Leistungsverhältnisse zu erfolgen. Eine von diesem Grundsatz abweichende
Ausnahmekonstellation sei weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich. Der
Senat hält an dieser, bereits von ihm als Vorinstanz vertretenen Ansicht fest. Für die von
der Antragstellerin zu 2) vorgebrachten Billigkeitserwägungen stellt das
Erschließungsbeitragsrecht anderweitige Regelungen zur Verfügung, die als
Sondervorschriften einer Durchbrechung des bereicherungsrechtlichen Grundsatzes der
Rückabwicklung im jeweiligen Leistungsverhältnis vorgehen.
4. Auch soweit die Antragstellerinnen meinen, dass sie wegen ihrer gegenüber der GGH
erbrachten (unter den Beteiligten umstrittenen) vertraglichen Zahlung von
Herstellungskosten durch die Vorausleistungsbescheide zu Unrecht doppelt belastet
würden, haben ihre Beschwerden keinen Erfolg.
a) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 2) steht § 129 Abs. 2 BauGB der
Rechtmäßigkeit der Vorausleistung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (s. zu diesem,
von dem Verwaltungsgericht zu Recht zugrunde gelegten Prüfungsmaßstab: BVerfG,
Beschlüsse vom 22. Februar 2002 - 1 BvR 300.02 -, NJW 2002, S. 2225, und - bei hier
nicht vorliegender überlanger Verfahrensdauer - vom 26. August 2004 - 1 BvR 1446.04 -,
NVwZ 2005, S. 438; Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2007 - OVG 10 S 18.07) nicht
entgegen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob § 129 Abs. 2 BauGB überhaupt anwendbar ist. Denn die
Regelung setzt voraus, dass nach § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB die Kosten der
Übernahme, insbesondere also der dem Ausbauunternehmer gezahlte Preis, als
Erschließungsaufwand umgelegt werden (BVerwG, Urteil vom 4. Februar 1972 - IV C
74.70 -, juris; Driehaus a.a.O. § 13 RN 80; vgl. auch die von der Antragstellerin zu 1)
angeführten obergerichtlichen Entscheidungen, insbesondere des Urteils des OVG
Münster vom 17. Mai 1984 - 3 A 2691/82 -, NVwZ 1986, S. 500). Als Übernahme i. S. d. §
128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB dürfte aber ausschließlich die Übereignung einer
Erschließungsanlage von einem bisherigen (Privat-)Eigentümer an die Gemeinde
verstanden werden. An einer derartigen Übereignung fehlt es indes nach den
Feststellungen des Verwaltungsgerichts; sie ist nach dem Vorbringen der
Antragstellerinnen auch nicht innerhalb der nächsten vier Jahre (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 1
BauGB) zu erwarten.
Dies kann jedoch dahinstehen. Denn § 129 Abs. 2 BauGB greift jedenfalls deshalb nicht
ein, weil mehr gegen als für eine Doppelbelastung der Antragstellerinnen i.S. dieser
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ein, weil mehr gegen als für eine Doppelbelastung der Antragstellerinnen i.S. dieser
Vorschrift spricht.
Da die Rückabwicklung, wie ausgeführt, in den jeweiligen Leistungsverhältnissen zu
erfolgen hat, haben die Antragstellerinnen (und nicht die Gemeinde) gegen die G. einen
Anspruch auf Rückzahlung des von ihnen an diese gezahlten „Erschließungsbeitrages“.
Hierauf hat auch das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss letztlich
abgestellt. Anders als die Antragstellerin zu 2) meint, steht der zwischen ihr und der G.
geschlossene Vertrag mit überwiegender Wahrscheinlichkeit diesem Anspruch nicht
entgegen. Denn es spricht alles dafür, dass die Antragstellerin entweder von dem
Vertrag gemäß § 313 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. §§ 346 ff BGB zurücktreten kann, ihr
jedenfalls aber ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wegen Zweckverfehlung zusteht (§
812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB). Die Geschäftsgrundlage bzw. Zweckbestimmung, die
über die zur Erfüllung des Vertrages vereinbarten Leistungen (Herstellung der
Anbaustraße durch die G. gegen Zahlung des „Erschließungsbeitrages“ an diese)
hinausgeht, dürfte in der (auch in § 10 Abs. 1 des – unwirksamen - EFV 1994
vorgesehenen) Befreiung von der Verpflichtung des
Grundstückserwerbers/Fremdanliegers gelegen haben, an die Gemeinde
Erschließungsbeiträge zu zahlen. Diese den Verträgen zugrunde liegende Erwartung
schlug fehl, weil der EFV 1994 unwirksam ist und der Gemeinde, wie ausgeführt, ein
beitragsfähiger Erschließungsaufwand entstanden ist, den sie wegen ihrer
Beitragserhebungspflicht (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) auf die
Grundstückserwerber/Fremdanlieger umlegen muss.
Soweit die Antragstellerinnen vortragen, dass ihr Rückzahlungsanspruch aus
tatsächlichen Gründen nicht durchsetzbar sei, weil die G. insolvent sei und ihre aus der
Rückabwicklung des EFV 1994 resultierenden Ansprüche „anfechtungsfest“ an eine
türkische Bank abgetreten habe, wirft dies bereits in tatsächlicher Hinsicht umfangreiche
Fragen auf, die der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen. Zwar
ist gerichtsbekannt, dass sich die G. im Insolvenzverfahren befindet. Ihre weitere
Behauptung, dass die Ansprüche der G. gegen die Gemeinde an eine türkische Bank
abgetreten worden seien, haben die Antragstellerinnen jedoch nicht einmal ansatzweise
untermauert. Gleichermaßen fehlt jeder Tatsachenvortrag, der ihre Rechtsansicht, dass
diese Abtretung „anfechtungsfest“ sei, nachvollziehbar machen könnte.
Vor allem jedoch spricht Überwiegendes dafür, dass die - behauptete - fehlende
Durchsetzbarkeit nicht im Rahmen des § 129 Abs. 2 BauGB Berücksichtigung finden
kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 6. Juni
1975 - IV C 27.73 -, Buchholz 406.11 § 135 BBauG Nr. 7, und vom 9. November 1984 - 8
C 77.83 -, juris), der in der Literatur beigepflichtet wird (Driehaus a.a.O. § 6 RN 59;
Fischer in: Hoppenberg/De Witt (Hrsg.), Handbuch des öffentlichen Baurechts, 23. EL
August 2008, Kapitel F RN 53), ist nicht jede Doppelbelastung zugunsten eines
Grundstückseigentümers zu berücksichtigen. Denn eine Doppelbelastung ist letztlich
Folge einer im Risikobereich der Grundstückseigentümer getroffenen Entscheidung,
nämlich der Entscheidung, von diesem Erschließungsunternehmer ein Grundstück zu
einem Preis zu kaufen, der Erschließungskosten einschließt, obgleich die Erbringung der
Gegenleistung nicht wahrhaft gewährleistet ist (BVerwG, Urteil vom 9. November 1984
a.a.O.). Nichts anderes gilt, soweit die Antragstellerinnen Fremdanlieger gewesen sein
sollten. In diesem Fall lag es erst recht in ihrem Risikobereich, dass sie mit der G. einen
Vertrag i. S. d. § 10 Abs. 1 des EFV 1994 abschlossen, anstatt sich von der Gemeinde zu
einem Erschließungsbeitrag veranlagen zu lassen (vgl. § 10 Abs. 2 des EFV 1994).
Soweit die Antragstellerinnen vorbringen, dass hier ausnahmsweise etwas anderes gelte,
weil die Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf in Kenntnis des zur Nichtigkeit des
EFV 1994 führenden Verstoßes gegen das Kopplungsverbot (§ 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB)
öffentlich für einen Vertragsabschluss der Grundstückserwerber/Fremdanlieger mit der
G. geworben habe, dürfte dieses Vorbringen allein im Rahmen eines Erlassverfahrens
nach § 135 Abs. 5 BauGB von Belang sein. Denn ein nachhaltiges, einen
Vertrauensschutz für den Abgabepflichtigen schaffendes Verhalten der Verwaltung bzw.
ein widersprüchliches Verhalten der Gemeinde im Vorfeld einer
Erschließungsbeitragserhebung kann eine unbillige (sachliche) Härte darstellen und wird
deshalb von der Regelung des § 135 Abs. 5 BauGB erfasst (BVerwG, Urteil vom 17. Juni
1994 - 8 C 22.92 -, juris). Dies gilt auch, wenn der angefochtene Beitragsbescheid nicht
die endgültige Heranziehung, sondern eine Vorausleistung nach § 133 Abs. 3 BauGB
betrifft (BVerwG, Urteil vom 18. November 1998 - 8 C 20.97 -, juris).
Darüber hinaus wirft das Vorbringen der Antragstellerinnen, dass ihr Vertragsschluss mit
der G. der Gemeinde zuzurechnen sei, in tatsächlicher Hinsicht zahlreiche Fragen auf,
deren Aufklärung den zeitlichen Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens
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deren Aufklärung den zeitlichen Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens
sprengen würden. Aufzuklären wäre jedenfalls, ob die behauptete „öffentliche Werbung“
der Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf auch dahin ging, einen Vertrag mit der
G. abzuschließen, der (auch) die Erschließungskosten umfasst, und ob diese „Werbung“
geeignet war, eine Kapitalgesellschaft, wie es die Antragstellerin zu 2) ist, zu
veranlassen, von einer eigenen Prüfung der Bonität der G. und des durch den
Vertragsinhalt begründeten Risikos abzusehen. Ebenso ist von Belang, ob die
Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf vor dieser „Werbung“ die Bonität der G.
geprüft hat und inwiefern sie sich der Gesetzeswidrigkeit des EFV 1994 bewusst war.
b) Das Vorbringen der Antragstellerin zu 1), dass wegen der behaupteten
Doppelbelastung „zumindest“ ein Erlass der Beitragsschuld auszusprechen sei, verhilft
der Beschwerde nicht zum Erfolg. Dies gilt unabhängig von der vorstehend aufgezeigten
Aufklärungsbedürftigkeit zu der Frage der Zurechenbarkeit der Zahlung der
Antragstellerinnen an die G.. Denn selbst wenn ein Billigkeitserlass nach § 135 Abs. 5
BauGB geboten wäre, so führte dies nicht zur Rechtswidrigkeit der
Vorausleistungsbescheide, weil - auch soweit es um Vorausleistungsbescheide geht - die
Prüfung von Billigkeitsgründen einem selbständigen, auf Antrag des Beitragspflichtigen
einzuleitenden Erlassverfahren vorbehalten ist (BVerwG, Urteile vom 12. September
1984 - 8 C 124.82 -, 1. August 1986 - 8 C 54.85 -, 17. Juni 1994 - 8 C 22.92 - und 18.
November 1998 - 8 C 20.97 - alle zitiert nach juris; Driehaus a.a.O. § 26 RN 40 ff). Hieran
ändert auch das auf den entsprechenden Hinweis der bisherigen Berichterstatterin
bezogene Vorbringen der Antragstellerin zu 2) nichts. Dieses Vorbringen betrifft die
Frage, ob das Erlassverfahren ausnahmsweise von Amts wegen einzuleiten ist, ob die
Erlassvoraussetzungen vorliegen und die - prozessualen - Möglichkeiten, einen Erlass zu
erwirken.
c) Die Antragstellerinnen können sich auch nicht auf den Grundsatz von Treu und
Glauben berufen. Die von ihnen geltend gemachten Gründe betreffen, wie aufgezeigt,
die Fallgruppe eines widersprüchlichen Verhaltens einer Gemeinde im Vorfeld einer
Erschließungsbeitragserhebung. Insoweit schließt indes § 135 Abs. 5 BauGB die
Anwendbarkeit des Grundsatzes von Treu und Glauben aus (BVerwG, Urteil vom 17. Juni
1994 a.a.O.; Driehaus a.a.O. § 26 RN 14).
d) Schließlich lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin zu 2) nicht entnehmen, dass
die angefochtene Vorausleistungsforderung verwirkt sei. Wie dargelegt, ist es bereits in
tatsächlicher Hinsicht klärungsbedürftig, ob die „Antragsgegnerseite von Anfang an
(positive) Kenntnis von der Unwirksamkeit“ des EFV 1994 hatte. Vor allem jedoch macht
die Antragstellerin zu 2) der Sache nach keine rechtsmissbräuchliche Verspätung der
Geltendmachung der Erschließungsbeitragsforderung geltend, sondern sachliche
Billigkeitsgründe, deren Prüfung dem selbständigen Verfahren nach § 135 Abs. 5 BauGB
vorbehalten ist. Denn ihr Vorwurf geht dahin, dass es die Rechtsvorgängerin der
Gemeinde Rüdersdorf trotz (angeblicher) positiver Kenntnis von der Unwirksamkeit des
EFV 1994 unterlassen habe, „bereits vor langer Zeit“ auf die Situation einzuwirken und
sich an die Grundstückseigentümer zu wenden. Damit schildert die Antragstellerin zu 2)
- die Richtigkeit ihres Vorbringens unterstellt - ein Vertrauen schaffendes, angesichts der
nunmehrigen Beitragserhebung widersprüchliches Verhalten der Gemeinde, das nach
dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 1994 a.a.O. allein für die Frage
eines Billigkeitserlasses von Belang ist.
5. Das Vorbringen der Antragstellerinnen zur Vier-Jahres-Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1
BauGB greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Ansicht
vertreten, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die
Anbaustraßen innerhalb von vier Jahren nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens
endgültig hergestellt sein werden.
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts steht von den für die Frist allein
maßgeblichen kostenverursachenden Erschließungsmaßnahmen (s. hierzu: BVerwG,
Urteile vom 8. November 1991 a.a.O. und 17. November 1995 - 8 C 4.94 -, juris) allein
der Erwerb des Straßenlandes aus, der nach § 132 Nr. 4 BauGB i. V. m. § 10 Abs. 1 b)
der EBS 2005 zu den Merkmalen der endgültigen Herstellung (u.a.) der
streitgegenständlichen Anbaustraßen gehört. Mit dem Grunderwerb ist nach Ansicht des
Verwaltungsgerichts innerhalb von vier Jahren zu rechnen. Zwar wäre es in zeitlicher
Hinsicht zu ungewiss, wann ein Enteignungsverfahren, einschließlich etwaiger
Rechtsbehelfsverfahren abgeschlossen sei. Jedoch sei es hinreichend aussichtsreich,
dass das Straßenland vor Fristablauf von dem Insolvenzverwalter der G. freihändig
erworben werden könne. Der Antragsgegner habe unwidersprochen vorgetragen, dass
ein Kaufangebot der Gemeinde nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern der Wille zum
Ausdruck gebracht worden sei, nur noch über die Höhe des Kaufpreises zu verhandeln.
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Ausdruck gebracht worden sei, nur noch über die Höhe des Kaufpreises zu verhandeln.
Dies lasse jedenfalls eine fristgerechte Teileinigung über den Eigentumsübergang (d.h.
unter Ausklammerung der „gegebenenfalls noch später zu entscheidende(n)
Entschädigungsfrage“) erwarten.
Die hiergegen gerichtete Behauptung der Antragstellerin zu 1), dass ein
Enteignungsverfahren nicht innerhalb von vier Jahren abgeschlossen sein wird, geht an
der Begründung des Verwaltungsgerichts - in der gerade nicht auf eine Enteignung des
Straßenlandes abgestellt wird - vorbei. Im Übrigen ist ihr Vorbringen unsubstantiiert.
Soweit sie „erneut“ darauf verweist, dass „der Insolvenzverwalter jedwede Übertragung
von Grundstücken auf die Antragsgegnerseite ablehnt“, wiederholt sie lediglich pauschal
ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dies genügt nicht dem Darlegungserfordernis des § 146
Abs. 4 Satz 3 VwGO. Ihr weiteres Vorbringen, dass der Insolvenzverwalter der G. gegen
die Gemeinde die Vollstreckung betreibe, setzt sich nicht mit den Erwägungen des
Verwaltungsgerichts auseinander, dass die Veräußerung des Straßenlandes zur
Verwertung der Insolvenzmasse sachdienlich sein könne und zur Bereinigung der
zwischen dem Insolvenzverwalter und der Gemeinde schwebenden Verfahren beitragen
könne.
Demgegenüber weist die Antragstellerin zu 2) zu Recht darauf hin, dass die Schilderung
der Bemühungen des Antragsgegners, das Straßenland zu erwerben, in dem Schriftsatz
seines Prozessbevollmächtigten vom 9. Juli 2008 auf den auch die
Beschwerdeerwiderung Bezug nimmt, - zumindest - unklar sind. Denn in diesem
Schriftsatz wird zunächst ausgeführt, dass auch der Antragsgegner „mittlerweile“ davon
ausgehe, dass „nur durch das Verfahren nach § 13 Abs. 2 BbgStrG hier das Eigentum an
den Flächen der Straßen erlangt werden“ könne. Sodann wird jedoch unter Hinweis auf
ein nicht näher bezeichnetes gerichtliches Verfahren vorgetragen, dass die Gemeinde
„zwischenzeitlich“ den freihändigen Erwerb nochmals angeboten und der
Insolvenzverwalter das Kaufangebot nicht abgelehnt habe, sondern lediglich über die
Höhe des Kaufpreises verhandeln wolle.
Darauf, ob das Vorbringen der Antragstellerin zu 2) trotz der Beschwerdeerwiderung den
Rückschluss zulässt, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der noch ausstehende
Grunderwerb nicht innerhalb der Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu erwarten ist,
kommt es jedoch nicht an. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Wie eine Gegenüberstellung von § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB zeigt, gehört der
Erwerb der Flächen für die Erschließungsanlagen nicht zur „erstmaligen“ Herstellung.
Diese umfasst nur den - sichtbaren - technischen Straßenausbau nebst Entwässerung
und Beleuchtung. Die „endgültige“ Herstellung (vgl. § 133 Abs. 2 BauGB) kann dagegen
neben der erstmaligen Herstellung auch den Grunderwerb umfassen. Da nach § 132 Nr.
4 BauGB in der Satzung die Merkmale der „endgültigen“ Herstellung zu regeln sind, sind
die Gemeinden nicht gehindert, in der Satzung Herstellungsmerkmale festzulegen, die
über die „erstmalige“ Herstellung und damit über den eigentlichen - sichtbaren -
technischen Straßenausbau hinausgehen. Aus diesem Grund steht es den Gemeinden
frei, in ihren Erschließungsbeitragssatzungen den Grunderwerb zum
Herstellungsmerkmal bestimmen (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1977 - IV C 82.74 -, juris;
Driehaus a.a.O. § 11 RN 53).
Da die Gemeinde den Grunderwerb vorliegend in § 10 Abs. 1 b) EBS 2005 zum Merkmal
der endgültigen Herstellung bestimmt hat und sich die nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB
anzustellende Prognose auf die „endgültige“ Herstellung bezieht, setzt der Erlass von
Vorausleistungsbescheiden grds. voraus, dass ein fristgemäßer Grunderwerb zu
erwarten ist. Jedoch spricht Überwiegendes dafür, dass dieser Grundsatz nicht
ausnahmslos gilt. Denn da der Grunderwerb, wie ausgeführt, nicht zwingend zu den
satzungsmäßigen Merkmalen der endgültigen Herstellung gehört, steht es der
Gemeinde auch frei, eine derartige Satzungsbestimmung aufzuheben. Bestehen in dem
für die Prognose des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt hinreichende
Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinde innerhalb der nächsten vier Jahre die
Satzungsbestimmung aufhebt, so dürfte die noch gültige Bestimmung des
Grunderwerbs als Herstellungsmerkmal der Rechtmäßigkeit eines
Vorausleistungsbescheides nicht entgegenstehen (so Driehaus a.a.O. § 21 RN 20).
Vorliegend bestanden zwar unter Zugrundelegung des Vorbringens des Antragsgegners
in seinem Schriftsatz vom 9. Juli 2008 keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die
Gemeinde im Zeitpunkt des Erlasses der Vorausleistungsbescheide die Aufhebung des §
10 Abs. 1 b) der EBS 2005 in Betracht gezogen hat. Denn der Antragsgegner hat dort
vorgetragen, dass er seine Prognose auf die Erwartung eines fristgemäßen
Grunderwerbs gestützt habe. Jedoch spricht entgegen dem Vorbringen der
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Grunderwerbs gestützt habe. Jedoch spricht entgegen dem Vorbringen der
Antragstellerin zu 2) alles dafür, dass es für die Absehbarkeit der endgültigen
Herstellung auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides ankommt. Das
Bundesverwaltungsgericht stellt - in Übereinstimmung mit dem in § 79 Abs. 1 Nr. 1
VwGO normierten allgemeinen Grundsatz - in seinem Urteil vom 8. November 1991 - 8 C
89.89 - (juris) auf diesen Zeitpunkt ab. Die - zudem im Beschwerdeverfahren nicht näher
ausgeführte - Ansicht der Antragstellerin zu 2), dass dies „vor dem Hintergrund der
neuen Fassung des § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB“ anders zu sehen sei, überzeugt nicht.
Denn der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Merkmals der Absehbarkeit durch
Gesetz vom 22. April 1993 (BGBl. S. 466) die bereits bestehende ständige
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kodifiziert (Driehaus a.a.O. § 21 RN 1,
18, 19). Ob im Einzelfall wegen der von der Antragstellerin zu 2) angeführten Gefahr
einer Manipulation der Vier-Jahres-Frist durch Hinauszögern der
Widerspruchsentscheidung etwas anderes gelten kann, bedarf vorliegend keiner Klärung.
Denn ein derartiges Hinauszögern der Entscheidung über den von der Antragstellerin zu
2) unter dem 21. Dezember 2007 eingelegten und mit Schreiben vom 26. Februar 2008
begründeten Widerspruch ist hier nicht erkennbar. Dies gilt nicht nur deshalb, weil der
Fall zahlreiche tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten aufweist, sondern auch, weil
ein berechtigtes Interesse des Antragsgegners bestand, die Entscheidung über den von
der Antragstellerin zu 2) mit Schriftsatz vom 10. April 2008 erhobenen Antrag auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sowie über die von der Antragstellerin zu 2) am
2. September 2008 eingelegte und ca. zwei Wochen später begründete Beschwerde
abzuwarten.
Bezogen auf den mithin voraussichtlich maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der (noch
ausstehenden) Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin zu 2) bestehen
jedoch, anders als die Antragstellerin pauschal meint, konkrete Anhaltspunkte für den
Willen der Gemeinde, § 10 Abs. 1 b) der EBS 2005 aufzuheben, wenn die
Schwierigkeiten, das Straßenland zu erwerben, bis dahin nicht gelöst sind. Zwar läuft sie
mit der Aufhebung dieser Satzungsbestimmung Gefahr, dass sie diese
Grunderwerbskosten nicht als beitragsfähigen Erschließungsaufwand geltend machen
kann. Denn wenn im Zeitpunkt der Aufhebungssatzung die (übrigen) Voraussetzungen
für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht vorliegen, ist sie gehindert, danach
anfallende Kosten als Erschließungsbeitrag geltend zu machen (s. zur Beschränkung des
beitragsfähigen Erschließungsaufwandes auf die bis zum Entstehen der sachlichen
Beitragspflicht angefallenen Kosten: BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1977 a.a.O.; Driehaus
a.a.O., § 19 RN 24). Jedoch unterliegen anderenfalls bei fortbestehender Ungewissheit
über den Zeitpunkt des abschließenden Grunderwerbs die Vorausleistungsbescheide der
Aufhebung. Da die Gemeinde - wie der Antragsgegner in seinen Schriftsätzen vom 2.
Oktober 2008 in den Verfahren OVG 10 S 21 bis 23.08 nochmals hervorgehoben hat -
insbesondere wegen der gegen sie von dem Insolvenzverwalter der G. betriebenen
Zwangsvollstreckung auf die Zahlung der geltend gemachten Vorausleistungen
angewiesen ist, spricht alles dafür, dass die Abwägung der Gemeinde zugunsten einer
Aufhebung des § 10 Abs. 1 b) der EBS 2005 vor Ablauf der Vier-Jahres-Frist ausfallen
wird.
6. Die Antragstellerinnen haben nicht dargetan, dass die Vorausleistungsbescheide
ermessensfehlerhaft ergangen sind.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 2) genügt für die Entscheidung einer
Gemeinde zugunsten einer Vorausleistung grds. ein Vorfinanzierungsinteresse (Driehaus
a.a.O., § 21 RN 4 m.w.N.). Weshalb hier ausnahmsweise etwas anderes gelten soll, wird
nicht dargetan. Die von der Antragstellerin zu 2) zum Beleg ihrer Ansicht, dass
„Interessen der (vermeintlich) Beitragspflichtigen“ bei der Ermessensentscheidung zu
berücksichtigen seien, angeführte RN 11 des § 14 des vorgenannten Lehrbuchs bezieht
sich schon nicht auf die Beitragserhebung im Wege der Vorausleistung, sondern auf die
Erhebung eines endgültigen Erschließungsbeitrages für Abschnitte von
Erschließungsanlagen oder Erschließungseinheiten i.S.d. § 130 Abs. 2 BauGB. Zudem
werden die Interessen der Beitragspflichtigen dort nicht einmal erwähnt.
Das weitere Vorbringen der Antragstellerinnen, dass die Ermessensausübung – welche
die Antragstellerin zu 1) zudem in Verkennung dessen, dass es vorliegend um eine
Vorausleistung geht, auf die Entscheidung für eine Abschnittsbildung oder
Kostenspaltung bezieht – nicht hinreichend dokumentiert sei, geht schon in tatsächlicher
Hinsicht fehl. Die Ermessenserwägungen, die nicht in dem Vorausleistungsbescheid
aufgeführt werden müssen, können als innerdienstlicher Ermessensakt auch durch
Abrechnungsunterlagen zum Ausdruck kommen (s. zu beidem: Driehaus a.a.O., § 21 RN
4). Dies ist hier geschehen. Wie der Antragsgegner bereits in seinen erstinstanzlichen
Schriftsätzen vom 9. Juli 2008 (und die Antragstellerin eines weiteren hier anhängigen
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Schriftsätzen vom 9. Juli 2008 (und die Antragstellerin eines weiteren hier anhängigen
Verfahrens) zu Recht vorgetragen hat, befinden sich die den Vorausleistungsbescheiden
zugrunde liegenden Abrechnungsunterlagen bei den Akten des Verfahrens 7 L 41.08,
welche nach der den Antragstellerinnen mit Verfügung vom 12. September 2008
übermittelten Mitteilung des Verwaltungsgerichts vom 8. September 2008
zwischenzeitlich zu dem Aktenzeichen OVG 9 S 51.08 (nunmehr OVG 10 S 28.08) dem
beschließenden Gericht übersandt wurden.
II. Die die Höhe der Vorausleistungen betreffenden Rügen haben keinen Erfolg.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen hat das Verwaltungsgericht zu Recht die
Ansicht vertreten, dass es der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben
muss, ob die in den Bescheiden zugrunde gelegte Vollgeschosszahl rechtmäßig ist.
Denn die Beantwortung dieser Frage wirft sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher
Hinsicht zahlreiche Fragen auf, die nicht zeitnah geklärt werden können: Gemäß § 7 Abs.
3 i. V. m. Abs. 5 der EBS 2005 wäre zunächst zu prüfen, ob die Grundstücke im
Geltungsbereich des von dem Verwaltungsgericht und der Antragstellerin zu 1)
angeführten Bebauungsplanes liegen, ob dieser - einschließlich der für die Beurteilung
nach § 7 Abs. 5 a) bis e) der EBS 2005 maßgeblichen Festsetzungen wirksam ist und,
falls ja, welche Alternative des § 7 Abs. 5 a) bis f) der EBS 2005 einschlägig ist. Liegen
die Grundstücke nicht im Geltungsbereich eines wirksamen Bebauungsplanes oder
enthält dieser nicht die erforderlichen Festsetzungen, so wären die in § 7 Abs. 5 g) der
EBS 2005 angeführten Alternativen zu prüfen und ggf. in einem Ortstermin die nach § 34
Abs. 1 BauGB zulässige Nutzung festzustellen. Hinsichtlich des an die Antragstellerin zu
2) ergangenen Vorausleistungsbescheides stellt sich zudem die Frage, ob die
Geschosszahlen wegen der von ihr vorgetragenen Besonderheiten der Bauwerke nicht
feststellbar sind (§ 7 Abs. 3 Satz 2 und 3 der EBS 2005 i. V. m. § 2 Abs. 4, insbesondere
Satz 2 BbgBO) und deshalb nach § 7 Abs. 3 Satz 3 der EBS 2005 auf die angefangene
Höhe der Bauwerke abzustellen ist.
Mit der von der Antragstellerin zu 1) darüber hinaus geäußerten Vermutung, dass der
„Erschließungsbeitrag“ weit oberhalb der tatsächlichen späteren
Erschließungsbeitragslast liege, haben die insoweit angeführten Gründe nichts zu tun.
Blatt 4 und 5 des von der Antragstellerin zu 1) in Bezug genommenen Schriftsatzes vom
8. Juli 2008 verhalten sich zur geltend gemachten „Anrechenbarkeit“ der aufgrund des
Vertrages mit der G. geleisteten Zahlungen, welche, wie oben ausgeführt, allenfalls im
Rahmen des § 135 Abs. 5 BauGB von Belang sein können. Was eine „Aufrechnung der
Antragsgegnerseite mit eigenen Erschließungsansprüchen gegenüber der weiterhin als
Eigentümerin im Gewerbegebiet befindlichen G.“, also eine - etwaige -
Erschließungsbeitragspflichtigkeit (auch) der G. mit der Höhe der von der Antragstellerin
zu 1) angeforderten Vorausleistung zu tun haben soll, wird nicht dargetan.
III. Schließlich haben die Beschwerden der Antragstellerinnen selbst dann keinen Erfolg,
wenn trotz des hier nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO gesetzlich angeordneten
Sofortvollzuges auch bei Fehlen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides eine Interessenabwägung vorzunehmen wäre (s. zu den
Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalles: BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober
2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, S. 93). Als über die regelmäßige Folge der
gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges hinausgehende Belastung der Antragsteller
kommt hier allenfalls in Betracht, dass diese nach ihrem Vorbringen bereits aufgrund
von Verträgen mit der G. Zahlungen erbracht haben, die den nunmehr angeforderten
Erschließungsbeitrag abgelten sollten. Diese, wie ausgeführt, etwaige - höchstens -
tatsächliche Doppelbelastung tritt jedoch hinter dem Interesse des Antragsgegners,
mittels Vorausleistungsbescheiden eine Vorfinanzierung zu erreichen, zurück. Denn es
hätte den anwaltlich vertretenen Antragstellerinnen oblegen, von der in dem
Standardlehrbuch Driehaus a.a.O. aufgezeigten (s. hierzu die unter 4.b) angegebene
Fundstelle) Möglichkeit Gebrauch zu machen, ihre Einwände mit einem Antrag auf
Billigkeitserlass nach § 135 Abs. 5 BauGB geltend zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 GKG ; der Senat folgt der
Begründung des Verwaltungsgerichts.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
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