Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 15.03.2017

OVG Berlin-Brandenburg: zusage, nebentätigkeit, wissenschaft und forschung, veränderte verhältnisse, einvernehmliche regelung, widerruf, genehmigung, universität, anfang, professor

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 4 B 10.04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 29 Abs 2 BG BE, § 99 Abs 5

HSchulG BB, § 102 HSchulG BE

Widerruf einer Nebentätigkeitsgenehmigung

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des

auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer

Nebentätigkeitsgenehmigung.

Der Kläger ist beamteter Universitätsprofessor am Universitätsklinikum Benjamin

Franklin (UKBF), das seit Juni 2003 dem „Universitätsklinikum der Charité –

Universitätsklinikum Berlin“ zugeordnet ist, und leitet dort das Institut für P. Er verfügt

seit den achtziger Jahren über Nebentätigkeitsgenehmigungen, die ihm unter anderem

die Erbringung und Liquidation von Leistungen für andere Krankenhäuser erlauben.

Im Jahr 1990 erhielt der Kläger den Ruf an eine Universität in Nordrhein-Westfalen.

Daraufhin führten der Kläger und das UKBF Bleibeverhandlungen, zu denen der Kläger

eine von ihm gefertigte Gesprächsnotiz zu den Akten gereicht hat. Der

Verwaltungsdirektor des UKBF teilte dem Kläger mit Schreiben vom 20. August 1991

mit:

Nachdem der Klinikumsvorstand des UKBF dem entsprechend vervollständigten

Nebentätigkeitsantrag des Klägers am 28. August 1991 bzw. am 23. Oktober 1991

zugestimmt hatte, erteilte der Verwaltungsdirektor des UKBF dem Kläger mit Bescheid

vom 21. November 1991 eine Nebentätigkeitsgenehmigung, die auch privatambulante

Leistungen für andere Krankenhäuser umfasste. In der Genehmigung wurde darauf

hingewiesen, dass die Nebentätigkeit die dienstlichen Interessen nicht beeinträchtigen

dürfe.

Die Senatsverwaltung für Wissenschaft und Forschung forderte die Hochschulkliniken

Anfang 1995 auf, zur Verbesserung der wirtschaftlichen Ertragslage der Klinika

Dienstleistungen für externe Auftraggeber als Dienstaufgabe und nicht als

Nebentätigkeit durchführen zu lassen. Daraufhin beschloss der Klinikumsvorstand des

UKBF Anfang Januar 1996, die Untersuchung des von Externen, insbesondere anderen

Krankenhäusern zur Diagnostik eingesandten Materials nicht mehr als Nebentätigkeit,

sondern als Institutsleistung abzurechnen und vorliegende Genehmigungen zur

Abrechnung dieser Leistungen im Rahmen von Nebentätigkeit rückwirkend zum 1. Januar

1996 aufzuheben. Mit Schreiben vom 18. Januar 1996 teilte der Verwaltungsdirektor des

UKBF dem Kläger unter Beifügung einer Abschrift des Beschlusses mit, er sei angesichts

der Art und des Umfangs seiner Nebentätigkeitsgenehmigung von dem Beschluss

betroffen und müsse sich organisatorisch auf die Notwendigkeit einer anderen

Abrechnung der erbrachten Leistungen einstellen. Den hiergegen eingelegten

Widerspruch wies der Präsident der Freien Universität Berlin mit Widerspruchsbescheid

vom 10. Dezember 1997 zurück.

Der hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 17.

März 2004 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem

Widerruf stehe entgegen, dass der Kläger im Rahmen der Anfang der neunziger Jahre

geführten Bleibeverhandlungen eine Zusage des UKBF erhalten habe, in Nebentätigkeit

für andere Krankenhäuser liquidieren zu dürfen. Die Beklagte dürfe daher im Verhältnis

zum Kläger nicht selbst auf diesem Gebiet tätig werden. An die Zusage sei die Beklagte

weiterhin gebunden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der

Beklagten. Hierzu trägt sie vor, die Nebentätigkeitsgenehmigung sei unter dem

Vorbehalt des Widerrufs erteilt worden. Nicht anders könne die Bleibezusage des

Verwaltungsdirektors des UKBF beurteilt werden, zumal dieser darauf hingewiesen habe,

dass die Entscheidung hierüber dem Klinikumsvorstand vorbehalten sei. Eine

vorbehaltlose und dauerhafte Bleibevereinbarung widerspreche auch

beamtenrechtlichen und hochschulrechtlichen Grundsätzen. Jedenfalls habe sie sich von

einer etwaigen dauerhaften Berufungszusage lösen können.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der Berufung unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens

entgegen; insbesondere macht er geltend, die Bleibevereinbarung sei vorbehaltlos

gewesen und habe durch die nachfolgende Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung

nicht geändert werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte

und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (zwei Bände Personalakte,

ein DIN-A-4-Ordner und ein Halbhefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht

stattgegeben.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das vom Kläger angefochtene Schreiben des

Verwaltungsdirektors des UKBF vom 18. Januar 1996 ein mit der Anfechtungsklage

anfechtbarer Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG. Es enthält den Widerruf

der dem Kläger erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung vom 21. November 1991 in dem

im Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 10. Januar 1996 umschriebenen Umfang

(vgl. zu einem Parallelfall Senatsbeschluss vom 22. Mai 2006 – OVG 4 N 23.04 – S. 3

BA). Das Schreiben geht zweifelsfrei davon aus, dass die Nebentätigkeitsgenehmigung

widerrufen ist und die streitigen Diagnostikleistungen im Auftrag von Externen,

insbesondere anderen Krankenhäusern, ab 1. Januar 1996 als Haus-Leistung zu

erbringen sind. Der als Anlage beigefügte Beschluss des Klinikumsvorstands, der mit

dem Bescheid auf den Kläger erstreckt wird, ist eindeutig („Vorliegende Genehmigungen

… werden rückwirkend zum 1. Januar 1996 aufgehoben.“).

Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid des UKBF vom 18. Januar

1996 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Präsidenten der Freien Universität

Berlin vom 10. Dezember 1997 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten

(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung kann allein § 29 Abs.

2 Satz 5 des Landesbeamtengesetzes Berlin – LBG Bln – in der zum Zeitpunkt des

Erlasses des Widerspruchsbescheids geltenden Fassung (GVBl. 1986 S. 2013) sein.

Hiernach ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu widerrufen, wenn sich eine

Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nach Erteilung der Genehmigung ergibt. Die

Beklagte leitet hier eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen aus dem Umstand ab,

dass die Nebentätigkeit in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der das Krankenhaus

nunmehr selbst tätig wird (s. § 29 Abs. 2 Nr. 3 LBG Bln). Dieser Umstand kann den

Widerruf indes nicht tragen. Die dem Kläger erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung ist

durch die Bleibezusage vor einem solchen Widerruf geschützt.

Bleibezusagen sind eine besondere Art der Berufungsvereinbarungen. In ihnen können

mit einem Professor, der nach auswärts berufen wird, Absprachen über Bedingungen

getroffen werden, unter denen er sich verpflichtet, den Ruf abzulehnen. Wie auch bei

Berufungsvereinbarungen, werden hierin häufig die besoldungsrechtliche Stellung des

Hochschullehrers, die sachliche Ausstattung der Professur und der wissenschaftlichen

Einrichtung sowie andere Arbeitsbedingungen geregelt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.

August 2006 – 2 BvR 2364/06 – Juris). Wie das OVG Berlin bereits mit Beschluss vom 24.

Juni 1997 – OVG 4 S 406.96 – (DÖV 1997, 879) ausgeführt hat, hat der Professor einen

Anspruch auf uneingeschränkte Erfüllung der mit ihm geschlossenen

Berufungsvereinbarung, sofern diese nicht entweder durch Kündigung aufgelöst wird

oder aber dem Erfüllungsanspruch sonst Einreden oder Einwendungen entgegenstehen.

Denn das Berliner Hochschulgesetz enthält keine Vorschriften über die Anpassung

bestehender Berufungszusagen an veränderte Verhältnisse und auch § 60 VwVfG findet

gemäß § 2 VwVfG Bln in dem das Hochschulwesen umfassenden Bildungsbereich keine

Anwendung (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 24. Juni 1997, a.a.O.). Dieser Auffassung

schließt sich der Senat nach Überprüfung auch im Hinblick auf das Vorbringen der

Beklagten an. Weder § 99 Abs. 5 Satz 2 BerlHG noch § 102 Abs. 6 BerlHG bieten eine

Grundlage zur Anpassung (jedenfalls) einer hier streitigen Bleibezusage. Die

erstgenannte Vorschrift betrifft allein die Festlegung der Art und des Umfangs der

dienstlichen Aufgaben des einzelnen Hochschullehrers und nicht dessen Nebentätigkeit.

Der mit Gesetz vom 2. Dezember 2004 (GVBl. S. 484) eingefügte § 102 Abs. 6 BerlHG

betrifft Berufungs- bzw. Bleibezusagen an Professoren nur insoweit, als mit ihnen die

personelle oder sächliche Ausstattung ihres Arbeitsbereichs (Ausstattungszusagen)

geregelt wird (vgl.a. die amtliche Begründung Abg.-Drs. 15/3298, S. 19 f.), und besagt im

Übrigen nichts dazu, ob sich die Beklagte im Jahr 1996 von einer 1991 erteilten Zusage

lösen durfte.

Allerdings schützt eine solche Zusage oder Bleibevereinbarung nicht generell vor

etwaigen gesetzlichen Änderungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. August 2006, a.a.O.).

Der Gesetzgeber darf sich aus sachlichen Gründen über Berufungsvereinbarungen

hinwegsetzen, wenn und soweit er seine Ziele, die sich im Rahmen der

gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit halten, nur auf diese Weise verwirklichen kann

(vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2001 – BVerwG 2 C 2.00 – IÖD 2001, 218, 219 unter

Bezugnahme auf BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 – 1 BvR 79, 278, 282/70 – BVerfGE

43, 242, 279, und Beschluss vom 7. November 1979 – 2 BvR 513, 558/74 – BVerfGE 52,

303, 336).

Nach diesen Maßstäben ist die zwischen dem Kläger und dem UKBF getroffene

Bleibevereinbarung wirksam. Auf eine Kündigung beruft sich die Beklagte selbst nicht.

Ein bei Dauerschuldverhältnissen grundsätzlich bestehendes Kündigungsrecht dürfte

überdies nach dem Zweck einer Berufungsvereinbarung, dem Hochschullehrer für die

Dauer seines Dienstverhältnisses die vereinbarten Leistungen zu sichern, regelmäßig

stillschweigend abbedungen sein (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 24. Juni 1997, a.a.O.).

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen für den Wegfall der

Geschäftsgrundlage vorliegen (vgl. hierzu ausführlich OVG Berlin, Beschluss vom 24. Juni

1997, a.a.O., S. 879 f.) oder sonstige Einwendungen bestehen könnten. Insbesondere

enthielt die Bleibevereinbarung keinen so genannten „Haushaltsvorbehalt“. Schließlich

hat sich hier auch nicht der Gesetzgeber über die Bleibevereinbarung hinweggesetzt,

wozu er aus sachlichen Gründen berechtigt wäre (s.o.). Eine gesetzliche Vorschrift,

wonach dem Kläger (ab 1996) eine Nebentätigkeitsgenehmigung zur Erbringung von

Diagnostikleistungen für andere Krankenhäuser nicht mehr erteilt werden darf, besteht

nicht. Insoweit haben sich nicht die gesetzlichen Grundlagen geändert, sondern lediglich

die Haltung der Beklagten zu der Frage, ob sie selbst in dieser Angelegenheit tätig wird.

§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG Bln greift allein bei einer „Konkurrenzsituation“ ein, zu

deren Herbeiführung die Hochschulklinik jedoch nicht verpflichtet ist. Entsprechend hatte

der Klinikumsvorstand des UKBF beschlossen (Beschluss Nr. 349/18/97), extern

eingesandtes Material zur Diagnostik könne in den Fällen, bei denen eine

einvernehmliche Regelung über erhöhte Abführungsbeträge bestehe, über

Nebentätigkeiten abgerechnet werden.

Die Bleibevereinbarung umfasst auch die Zusage des UKBF, Diagnostikleistungen für

andere Krankenhäuser (unbefristet) in Nebentätigkeit ausüben zu dürfen.

Nach Wortlaut und Sinnzusammenhang enthält das Schreiben des Verwaltungsdirektors

des UKBF vom 20. August 1991 an den Kläger eindeutig eine Zusage dahingehend, dass

der Kläger berechtigt ist, auch für andere Krankenhäuser im Rahmen der Nebentätigkeit

liquidieren zu dürfen. Diese Zusage war inhaltlich vorbehaltlos, insbesondere zeitlich

unbeschränkt und lediglich verfahrensmäßig an den Vorbehalt geknüpft, dass der

Klinikumsvorstand „diesem Punkt“ zustimmt. Diese Zustimmung ist mit dem Beschluss

des Klinikumsvorstandes vom 22. August 1991 bzw. vom 23. Oktober 1991 erfolgt. Eine

zeitliche Beschränkung oder an dienstliche Interessen geknüpfte Widerrufsmöglichkeit

enthielt weder die Zusage des Verwaltungsdirektors des UKBF noch die Zustimmung

des Klinikumsvorstandes. Allein ein bestimmter Umfang der Genehmigung – hier 3 ½

Stunden pro Woche für Fremddiagnostik sowie eine bestimmte Inanspruchnahme von

Material und Einrichtungen – könnte (verbindlicher) Teil der Zusage oder der

Zustimmung des Klinikumsvorstandes geworden sein. Dieser Umfang steht hier jedoch

nicht im Streit.

Dass die Bleibezusage vorbehaltlos, insbesondere zeitlich unbefristet war, ergibt sich

auch aus ihrer Entstehungsgeschichte. Im Rahmen der Berufungsverhandlungen des

Klägers wegen seines Rufs an eine Universität in Nordrhein-Westfalen hatte ihm das dort

zuständige Wissenschaftsministerium am 9. August 1991 ausdrücklich schriftlich

bestätigt, dass er die für auswärtige Krankenhäuser (ausgenommen andere

Universitätskliniken) anfallenden Laboruntersuchungen in privater Nebentätigkeit

durchführen dürfe und insoweit eine quantitative Einschränkung nicht stattfinde, wobei

davon ausgegangen wurde, dass eine Ausweitung des Umfanges der Nebentätigkeit

nicht angestrebt werde. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die

Bleibezusage des UKBF hinter diesem Stand zurückbleiben sollte. Vielmehr bestätigt die

vom Kläger gefertigte Notiz über sein im Laufe der Bleibeverhandlungen geführtes

Gespräch mit dem Verwaltungsdirektor des UKBF, dass die Zusage des nordrhein-

westfälischen Ministeriums auch von Berliner Seite gemacht werden sollte. Ferner

erklärte der Verwaltungsdirektor des UKBF ausweislich der Gesprächsnotiz auf die Frage

des Klägers, wie bindend diese Zusage sei, eine Rücknahme dieser Zusage sei nicht

möglich und eine entsprechende Sorge unbegründet. Er empfehle – wie es später auch

erfolgt ist –, in die Zusage keine zeitliche Befristung aufzunehmen. Die Beklagte hat im

Termin vor dem Verwaltungsgericht durch ihre Bevollmächtigte insoweit erklärt, dass der

Verwaltungsdirektor des UKBF im Rahmen seiner Verwaltungszuständigkeit gehandelt

habe (vgl. a. § 67 Abs. 1 Satz 2, § 78 Abs. 5, § 79 a Abs. 2 BerlHG in der zum Zeitpunkt

der Bleibezusage geltenden Fassung vom 12. Oktober 1990 [GVBl. S. 2165], § 1 Abs. 2,

§ 3 Abs. 3, § 9 der zum Zeitpunkt der Bleibezusage geltenden Übertragungsanordnung

vom 10. März 1987 [ABl. S. 463]).

Die vom Verwaltungsdirektor des UKBF unter dem 21. November 1991 erteilte

Nebentätigkeitsgenehmigung mit den dort formularmäßig enthaltenen Hinweisen und

Vorbehalten ist für die bereits zuvor erteilte Bleibezusage rechtlich ohne Belang. Die

nach Zustimmung des Vorstandes erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung stellte nur die

verwaltungsmäßige Umsetzung der Bleibezusage dar. Soweit in der Genehmigung als

dienstliches Interesse, das durch die Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt werden dürfe,

die Vermeidung einer „Konkurrenzsituation“ genannt wird, hat sich die Beklagte durch

die Bleibezusage dahin gebunden, eine solche Konkurrenzsituation im Verhältnis zum

Kläger nicht selbst herbeizuführen. Der Nebentätigkeitsgenehmigung kann auch nicht

etwa eine – vom Kläger anfechtbare und mangels Widerspruch bestandskräftig

gewordene – Verfügung entnommen werden, die kurz zuvor getroffene

Bleibevereinbarung wieder einzuschränken.

Die Beklagte ist als Rechtsnachfolgerin des UKBF (§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur

Errichtung der Gliedkörperschaft „Charité – Universitätsmedizin Berlin“ vom 27. Mai

2003 [GVBl. S. 185]) an die Bleibezusage des UKBF gebunden (vgl. a. § 2 Abs. 2 Satz 3,

§ 3 Abs. 2 des genannten Gesetzes).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO oder § 127 Nr. 1

BRRG genannten Gründe vorliegt.

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