Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 9 N 201.08

OVG Berlin-Brandenburg: auflage, befangenheit, feststellungsklage, anfechtungsklage, behörde, gemeinde, tonaufzeichnung, protokollführung, tonträger, abrede
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 9.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 9 N 201.08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
Art 101 Abs 1 S 2 GG, § 105
VwGO, § 159 Abs 1 ZPO, § 164
Abs 3 S 2 ZPO
Besorgnis der Befangenheit bei unrichtiger Behandlung von
materiellem und Verfahrensrecht; Protokollberichtigung durch
den Richter
Tenor
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts 13. Juni 2008 wird abgelehnt.
Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Beklagte.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 2.252,83 EUR festgesetzt.
Gründe
Der Antrag auf Zulassung der Berufung richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht
ausgesprochene Aufhebung eines Gewässerunterhaltungsumlagenbescheides. Seine
Prüfung setzt wegen § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO allein bei den fristgerecht
dargelegten Zulassungsgründen an. Danach besteht kein Anlass für eine Zulassung der
Berufung.
1. Die Berufung ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO)
zuzulassen.
a) Die Mitwirkung des an dem angegriffenen Urteil hat die Beklagte nicht in ihrem Recht
auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt. Das gilt auch mit Blick
auf die Zurückweisung des Befangenheitsantrags gegen den Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
garantiert zwar unter anderem, dass die Beteiligten im Einzelfall vor einem Richter
stehen, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und
Distanz ihnen gegenüber bietet. Eine Entscheidung des Gerichts, an der zuvor erfolglos
abgelehnte Richter mitwirken, verletzt den Anspruch auf den gesetzlichen Richter jedoch
nicht schon dann, wenn ein Befangenheitsantrag infolge fehlerhafter Anwendung
einfachen Rechts zurückgewiesen sein sollte, sondern erst, wenn diese Zurückweisung
auf willkürlichen Erwägungen beruht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2009 - 2 BvR
247/09 - juris). Das ist nicht zu erkennen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts
über den Befangenheitsantrag ist vertretbar gewesen. Anders als die Beklagte meint, ist
das Verwaltungsgericht nicht gehalten gewesen, dem Befangenheitsantrag gegen zu
entsprechen.
Ein zwingender Grund für die Bejahung einer Besorgnis der Befangenheit hat nicht
deshalb bestanden, weil der Richter den Kläger in der Eingangsverfügung gebeten hat,
den Klageantrag zu überprüfen und zur Begründung ausgeführt hat:
"Da hier eine Anfechtungsklage gemäß § 75 VwGO möglich sein dürfte, ist die
subsidiäre Feststellungsklage wohl unzulässig."
Ein Richter darf zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung rechtliche Hinweise geben
(§ 87 Abs. 1 VwGO, § 86 Abs. 3 VwGO). Er darf insbesondere auf die Unzulässigkeit einer
Klage hinweisen. Er darf auch darauf hinweisen, dass eine Feststellungsklage wegen
deren Subsidiarität gegenüber anderen Klagearten (§ 43 Abs. 2 VwGO) unzulässig ist.
Ein solcher Hinweis ist schließlich auch schon zu einem Zeitpunkt zulässig, in dem die
Umstellung auf eine andere Klageart noch möglich ist. Das gilt zumal mit Blick auf den
Umstand, dass der Vorsitzende auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken hat
(§ 86 Abs. 3 VwGO).
Ein zwingender Grund für die Bejahung einer Besorgnis der Befangenheit hat auch nicht
deshalb bestanden, weil es unterlassen hat, die Beklagte über den Hinweis zu
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deshalb bestanden, weil es unterlassen hat, die Beklagte über den Hinweis zu
unterrichten, den er dem Kläger gegeben hat. Hierin hat ein Verstoß gegen die
Verpflichtung gelegen, "die", d.h. alle Beteiligten von jeder richterlichen Anordnung zu
benachrichtigen (§ 87 Abs. 2 VwGO). Eine unrichtige Handhabung des Verfahrensrechts
begründet indessen nicht die Besorgnis der Befangenheit, es sei denn, das Verhalten
des Richters lässt auf eine unsachliche Einstellung gegenüber einem
Verfahrensbeteiligten schließen oder legt den Verdacht der Willkür nahe (vgl. Czybulka,
in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, Rdnr. 68 zu § 54 VwGO). Dafür besteht hier kein
Anhalt. Vielmehr ist der Richter, wie sich insbesondere auch aus seiner Stellungnahme
zu dem Befangenheitsantrag ergibt, einem schlichten Rechtsirrtum unterlegen: er hat
verkannt, dass die Unterrichtungspflicht auch dann gilt, wenn ihre Erfüllung - wie hier -
nicht die Funktion der Wahrung vorherigen rechtlichen Gehörs hat.
b) Eine weitergehende Prüfung der Ablehnung des Befangenheitsgesuchs gegen ist im
vorliegenden Berufungszulassungsverfahren nicht vorzunehmen; jenseits der soeben
verneinten Frage, ob die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs zu einem Verstoß gegen
das Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) geführt hat, ist die
Entscheidung über den Befangenheitsantrag wegen § 173 VwGO in Verbindung mit § 512
ZPO und § 146 Abs. 2 VwGO der Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen
(vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Rdnr. 22 zu § 54 VwGO).
2. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.
a) Die Richtigkeit des Urteils ist nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil das
Verwaltungsgericht die Gemeinde als richtige Beklagte hätte ansehen müssen. Die
vorliegende Anfechtungsklage ist wegen § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 8
Abs. 2 Satz 1 BbgVwGG gegen die Behörde zu richten gewesen, die die angegriffenen
Gewässerunterhaltungsumlagebescheide erlassen hat. Das ist hier die Beklagte
gewesen. Sie ist Amtsdirektorin des Amtes und damit Behörde des Amtes. Zu den
Aufgaben des Amtes hat es nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AmtsO wiederum gehört, die
Gemeindeabgaben der amtsangehörigen Gemeinden, mithin auch die
Gewässerunterhaltungsumlagen der amtsangehörigen Gemeinden zu erheben.
b) Die Richtigkeit des Urteils ist nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil das
Verwaltungsgericht die Klage wegen Unzulässigkeit hätte abweisen müssen.
Die Beklagte irrt, wenn sie meint, der Kläger habe in Wirklichkeit eine unzulässige
Feststellungsklage erhoben. Denn er hat seine Klage mit Schriftsatz vom 25. Januar
2008 auf eine Anfechtungsklage umgestellt.
Die Klage ist auch nicht verfristet gewesen. Die Beklagte kann sich insoweit nicht
erfolgreich auf die Übersendung eines Widerspruchsbescheides an den Kläger berufen.
Sie kann weder die hier strittige Zustellung noch den ebenfalls strittigen tatsächlichen
Zugang des Widerspruchsbescheides beweisen.
c) Die Richtigkeit des Urteils ist nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil dass
Verwaltungsgericht einen gegenüber dem Kläger ergangenen Bescheid (vom 21.
Dezember 2007) aufgehoben hätte, der in Wahrheit überhaupt nie erlassen worden ist.
Vielmehr hat das Verwaltungsgericht einen gegenüber dem Kläger erlassenen Bescheid
vom 16. August 2006 aufgehoben. Mit diesem Inhalt ist das Urteil in der Sitzung am 13.
Juni 2008 verkündet worden. Die entsprechende Berichtigung der Sitzungsniederschrift
konnte der Vorsitzende hier alleine vornehmen. Sieht der Richter gemäß § 105 VwGO, §
159 Abs. 1 ZPO von der Zuziehung eines Protokollführers ab, so ist er für die Richtigkeit
des Protokolls alleine verantwortlich (vgl. Roth, in Stein/Jonas. ZPO, 22. Auflage, Rdnr. 1
zu § 163 ZPO). Dementsprechend ist er in diesem Fall auch für die Protokollberichtigung
alleine verantwortlich (§ 105 VwGO, § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Anders liegt es, wenn ein
Urkundsbeamter zur Protokollführung zugezogen war oder wenn er nach § 105 VwGO, §
163 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Richtigkeit einer Übertragung einer Tonaufzeichnung bestätigt
hat (vgl. ebenfalls § 105, § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO); in diesem Fall ist der Urkundsbeamte
für die Richtigkeit des Protokolls mitverantwortlich, entlastet insoweit den Richter (vgl.
Roth, a.a.O., Rdnr. 5 zu § 163 ZPO) und muss in direkter oder analoger Anwendung von §
105 VwGO, § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch bei der Protokollberichtigung mitwirken (vgl.
Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, Rdnr. 84 zu § 105 ZPO). Allerdings kann
die Mitzuständigkeit des Urkundsbeamten für die Richtigkeit des Protokolls und die
Protokollberichtigung nicht beliebig weit ausgedehnt werden. Anknüpfungspunkt ist stets
die Frage, ob der Urkundsbeamte rechtlich überhaupt für die Richtigkeit des Protokolls
mitverantwortlich gewesen ist. Dies ist bereits für den Fall umstritten, dass es nicht um
Übertragung vom Tonträger, sondern um eine Übertragung stenographischer
Aufzeichnungen oder um die Übertragung von Aufzeichnungen auf einem Datenträger
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Aufzeichnungen oder um die Übertragung von Aufzeichnungen auf einem Datenträger
geht (vgl. m.w.N. Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, Rdnr. 5 zu § 163 ZPO). Erst
recht sieht das Gesetz keine Mitunterzeichnung des Protokolls durch den
Urkundsbeamten vor, wenn der Richter - wie hier - von der Zuziehung eines
Protokollführers abgesehen und stattdessen im Termin eine von ihm unterzeichnete
vorläufige Protokollaufzeichnung in L a n g s c h r i f t erstellt hat, die für sich genommen
schon als Sitzungsniederschrift angesehen werden könnte. Selbst wenn der
Urkundsbeamte insoweit noch die Richtigkeit der Übertragung in Maschinenschrift
bestätigt hat, ändert dies nichts daran, dass der Richter von Gesetzes wegen alleine für
die Richtigkeit des Protokolls verantwortlich ist; angesichts dessen kann er das Protokoll
auch alleine berichtigen.
d) Die Richtigkeit des Urteils ist auch nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil das
Verwaltungsgericht die Umlagesatzungen der Gemeinde wegen Fehlens einer
Fälligkeitsregelung als nichtig angesehen hat. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass
die Umlagesatzung nach § 80 Abs. 2 Satz 3 BbgWG a.F. in Verbindung mit § 2 Abs. 1
Satz 2 KAG jeweils eine Fälligkeitsregelung enthalten musste. Sie irrt indessen, wenn sie
meint, der Zeitpunkt der Fälligkeit der Umlage ergebe sich bereits aus den Regelungen
über die Entstehung der Umlagen. Ein derartiger Automatismus hat hier nicht
bestanden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, der in § 80 Abs. 2 Satz 3
BbgWG a.F. in Bezug genommene § 12 KAG gerade nicht auf die Auffangregelung des §
220 Abs. 2 AO verweist. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. Februar 2009 darauf
hingewiesen hat, dass die Umlagesatzung Ende 2008 vorsorglich um eine
Fälligkeitsregelung ergänzt worden ist, ist dies für das Berufungszulassungsverfahren
unbeachtlich. Insoweit fehlt es an der Wahrung des fristgebundenen
Darlegungserfordernisses des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO; während der zweimonatigen
Darlegungsfrist ist die Satzungsergänzung nicht angekündigt worden (vgl. zu diesem
Maßstab: Beschluss des Senats vom 2. Mai 2006 - 9 N 9.06 - juris).
e) Weil das Vorstehende die Aufhebung der angegriffenen Bescheide selbstständig trägt,
kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die
Umlagesatzung auch wegen eines Fehlers im Satzungsverfahren nichtig gewesen ist.
3. Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeit (§ 124 Abs. 2
Nr. 2 VwGO) oder grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)
zuzulassen; die insoweit von der Beklagten angesprochene Frage nach dem richtigen
Beklagten lässt sich - wie oben geschehen - auf Grund gesetzlicher Vorschriften bereits
im Zulassungsverfahren beantworten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung
mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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