Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 13.06.2008

OVG Berlin-Brandenburg: auflage, befangenheit, feststellungsklage, anfechtungsklage, behörde, gemeinde, tonaufzeichnung, protokollführung, tonträger, abrede

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 9.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 9 N 201.08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 101 Abs 1 S 2 GG, § 105

VwGO, § 159 Abs 1 ZPO, § 164

Abs 3 S 2 ZPO

Besorgnis der Befangenheit bei unrichtiger Behandlung von

materiellem und Verfahrensrecht; Protokollberichtigung durch

den Richter

Tenor

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts 13. Juni 2008 wird abgelehnt.

Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Beklagte.

Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 2.252,83 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht

ausgesprochene Aufhebung eines Gewässerunterhaltungsumlagenbescheides. Seine

Prüfung setzt wegen § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO allein bei den fristgerecht

dargelegten Zulassungsgründen an. Danach besteht kein Anlass für eine Zulassung der

Berufung.

1. Die Berufung ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO)

zuzulassen.

a) Die Mitwirkung des an dem angegriffenen Urteil hat die Beklagte nicht in ihrem Recht

auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt. Das gilt auch mit Blick

auf die Zurückweisung des Befangenheitsantrags gegen den Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

garantiert zwar unter anderem, dass die Beteiligten im Einzelfall vor einem Richter

stehen, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und

Distanz ihnen gegenüber bietet. Eine Entscheidung des Gerichts, an der zuvor erfolglos

abgelehnte Richter mitwirken, verletzt den Anspruch auf den gesetzlichen Richter jedoch

nicht schon dann, wenn ein Befangenheitsantrag infolge fehlerhafter Anwendung

einfachen Rechts zurückgewiesen sein sollte, sondern erst, wenn diese Zurückweisung

auf willkürlichen Erwägungen beruht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2009 - 2 BvR

247/09 - juris). Das ist nicht zu erkennen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts

über den Befangenheitsantrag ist vertretbar gewesen. Anders als die Beklagte meint, ist

das Verwaltungsgericht nicht gehalten gewesen, dem Befangenheitsantrag gegen zu

entsprechen.

Ein zwingender Grund für die Bejahung einer Besorgnis der Befangenheit hat nicht

deshalb bestanden, weil der Richter den Kläger in der Eingangsverfügung gebeten hat,

den Klageantrag zu überprüfen und zur Begründung ausgeführt hat:

"Da hier eine Anfechtungsklage gemäß § 75 VwGO möglich sein dürfte, ist die

subsidiäre Feststellungsklage wohl unzulässig."

Ein Richter darf zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung rechtliche Hinweise geben

(§ 87 Abs. 1 VwGO, § 86 Abs. 3 VwGO). Er darf insbesondere auf die Unzulässigkeit einer

Klage hinweisen. Er darf auch darauf hinweisen, dass eine Feststellungsklage wegen

deren Subsidiarität gegenüber anderen Klagearten (§ 43 Abs. 2 VwGO) unzulässig ist.

Ein solcher Hinweis ist schließlich auch schon zu einem Zeitpunkt zulässig, in dem die

Umstellung auf eine andere Klageart noch möglich ist. Das gilt zumal mit Blick auf den

Umstand, dass der Vorsitzende auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken hat

(§ 86 Abs. 3 VwGO).

Ein zwingender Grund für die Bejahung einer Besorgnis der Befangenheit hat auch nicht

deshalb bestanden, weil es unterlassen hat, die Beklagte über den Hinweis zu

unterrichten, den er dem Kläger gegeben hat. Hierin hat ein Verstoß gegen die

Verpflichtung gelegen, "die", d.h. alle Beteiligten von jeder richterlichen Anordnung zu

benachrichtigen (§ 87 Abs. 2 VwGO). Eine unrichtige Handhabung des Verfahrensrechts

begründet indessen nicht die Besorgnis der Befangenheit, es sei denn, das Verhalten

des Richters lässt auf eine unsachliche Einstellung gegenüber einem

Verfahrensbeteiligten schließen oder legt den Verdacht der Willkür nahe (vgl. Czybulka,

in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, Rdnr. 68 zu § 54 VwGO). Dafür besteht hier kein

Anhalt. Vielmehr ist der Richter, wie sich insbesondere auch aus seiner Stellungnahme

zu dem Befangenheitsantrag ergibt, einem schlichten Rechtsirrtum unterlegen: er hat

verkannt, dass die Unterrichtungspflicht auch dann gilt, wenn ihre Erfüllung - wie hier -

nicht die Funktion der Wahrung vorherigen rechtlichen Gehörs hat.

b) Eine weitergehende Prüfung der Ablehnung des Befangenheitsgesuchs gegen ist im

vorliegenden Berufungszulassungsverfahren nicht vorzunehmen; jenseits der soeben

verneinten Frage, ob die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs zu einem Verstoß gegen

das Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) geführt hat, ist die

Entscheidung über den Befangenheitsantrag wegen § 173 VwGO in Verbindung mit § 512

ZPO und § 146 Abs. 2 VwGO der Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen

(vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Rdnr. 22 zu § 54 VwGO).

2. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124

Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

a) Die Richtigkeit des Urteils ist nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil das

Verwaltungsgericht die Gemeinde als richtige Beklagte hätte ansehen müssen. Die

vorliegende Anfechtungsklage ist wegen § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 8

Abs. 2 Satz 1 BbgVwGG gegen die Behörde zu richten gewesen, die die angegriffenen

Gewässerunterhaltungsumlagebescheide erlassen hat. Das ist hier die Beklagte

gewesen. Sie ist Amtsdirektorin des Amtes und damit Behörde des Amtes. Zu den

Aufgaben des Amtes hat es nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AmtsO wiederum gehört, die

Gemeindeabgaben der amtsangehörigen Gemeinden, mithin auch die

Gewässerunterhaltungsumlagen der amtsangehörigen Gemeinden zu erheben.

b) Die Richtigkeit des Urteils ist nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil das

Verwaltungsgericht die Klage wegen Unzulässigkeit hätte abweisen müssen.

Die Beklagte irrt, wenn sie meint, der Kläger habe in Wirklichkeit eine unzulässige

Feststellungsklage erhoben. Denn er hat seine Klage mit Schriftsatz vom 25. Januar

2008 auf eine Anfechtungsklage umgestellt.

Die Klage ist auch nicht verfristet gewesen. Die Beklagte kann sich insoweit nicht

erfolgreich auf die Übersendung eines Widerspruchsbescheides an den Kläger berufen.

Sie kann weder die hier strittige Zustellung noch den ebenfalls strittigen tatsächlichen

Zugang des Widerspruchsbescheides beweisen.

c) Die Richtigkeit des Urteils ist nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil dass

Verwaltungsgericht einen gegenüber dem Kläger ergangenen Bescheid (vom 21.

Dezember 2007) aufgehoben hätte, der in Wahrheit überhaupt nie erlassen worden ist.

Vielmehr hat das Verwaltungsgericht einen gegenüber dem Kläger erlassenen Bescheid

vom 16. August 2006 aufgehoben. Mit diesem Inhalt ist das Urteil in der Sitzung am 13.

Juni 2008 verkündet worden. Die entsprechende Berichtigung der Sitzungsniederschrift

konnte der Vorsitzende hier alleine vornehmen. Sieht der Richter gemäß § 105 VwGO, §

159 Abs. 1 ZPO von der Zuziehung eines Protokollführers ab, so ist er für die Richtigkeit

des Protokolls alleine verantwortlich (vgl. Roth, in Stein/Jonas. ZPO, 22. Auflage, Rdnr. 1

zu § 163 ZPO). Dementsprechend ist er in diesem Fall auch für die Protokollberichtigung

alleine verantwortlich (§ 105 VwGO, § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Anders liegt es, wenn ein

Urkundsbeamter zur Protokollführung zugezogen war oder wenn er nach § 105 VwGO, §

163 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Richtigkeit einer Übertragung einer Tonaufzeichnung bestätigt

hat (vgl. ebenfalls § 105, § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO); in diesem Fall ist der Urkundsbeamte

für die Richtigkeit des Protokolls mitverantwortlich, entlastet insoweit den Richter (vgl.

Roth, a.a.O., Rdnr. 5 zu § 163 ZPO) und muss in direkter oder analoger Anwendung von §

105 VwGO, § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch bei der Protokollberichtigung mitwirken (vgl.

Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, Rdnr. 84 zu § 105 ZPO). Allerdings kann

die Mitzuständigkeit des Urkundsbeamten für die Richtigkeit des Protokolls und die

Protokollberichtigung nicht beliebig weit ausgedehnt werden. Anknüpfungspunkt ist stets

die Frage, ob der Urkundsbeamte rechtlich überhaupt für die Richtigkeit des Protokolls

mitverantwortlich gewesen ist. Dies ist bereits für den Fall umstritten, dass es nicht um

Übertragung vom Tonträger, sondern um eine Übertragung stenographischer

Aufzeichnungen oder um die Übertragung von Aufzeichnungen auf einem Datenträger

geht (vgl. m.w.N. Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, Rdnr. 5 zu § 163 ZPO). Erst

recht sieht das Gesetz keine Mitunterzeichnung des Protokolls durch den

Urkundsbeamten vor, wenn der Richter - wie hier - von der Zuziehung eines

Protokollführers abgesehen und stattdessen im Termin eine von ihm unterzeichnete

vorläufige Protokollaufzeichnung in L a n g s c h r i f t erstellt hat, die für sich genommen

schon als Sitzungsniederschrift angesehen werden könnte. Selbst wenn der

Urkundsbeamte insoweit noch die Richtigkeit der Übertragung in Maschinenschrift

bestätigt hat, ändert dies nichts daran, dass der Richter von Gesetzes wegen alleine für

die Richtigkeit des Protokolls verantwortlich ist; angesichts dessen kann er das Protokoll

auch alleine berichtigen.

d) Die Richtigkeit des Urteils ist auch nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil das

Verwaltungsgericht die Umlagesatzungen der Gemeinde wegen Fehlens einer

Fälligkeitsregelung als nichtig angesehen hat. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass

die Umlagesatzung nach § 80 Abs. 2 Satz 3 BbgWG a.F. in Verbindung mit § 2 Abs. 1

Satz 2 KAG jeweils eine Fälligkeitsregelung enthalten musste. Sie irrt indessen, wenn sie

meint, der Zeitpunkt der Fälligkeit der Umlage ergebe sich bereits aus den Regelungen

über die Entstehung der Umlagen. Ein derartiger Automatismus hat hier nicht

bestanden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, der in § 80 Abs. 2 Satz 3

BbgWG a.F. in Bezug genommene § 12 KAG gerade nicht auf die Auffangregelung des §

220 Abs. 2 AO verweist. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. Februar 2009 darauf

hingewiesen hat, dass die Umlagesatzung Ende 2008 vorsorglich um eine

Fälligkeitsregelung ergänzt worden ist, ist dies für das Berufungszulassungsverfahren

unbeachtlich. Insoweit fehlt es an der Wahrung des fristgebundenen

Darlegungserfordernisses des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO; während der zweimonatigen

Darlegungsfrist ist die Satzungsergänzung nicht angekündigt worden (vgl. zu diesem

Maßstab: Beschluss des Senats vom 2. Mai 2006 - 9 N 9.06 - juris).

e) Weil das Vorstehende die Aufhebung der angegriffenen Bescheide selbstständig trägt,

kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die

Umlagesatzung auch wegen eines Fehlers im Satzungsverfahren nichtig gewesen ist.

3. Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeit (§ 124 Abs. 2

Nr. 2 VwGO) oder grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)

zuzulassen; die insoweit von der Beklagten angesprochene Frage nach dem richtigen

Beklagten lässt sich - wie oben geschehen - auf Grund gesetzlicher Vorschriften bereits

im Zulassungsverfahren beantworten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung

mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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