Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 18.01.2007

OVG Berlin-Brandenburg: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, befreiung, sachliche zuständigkeit, aufschiebende wirkung, restriktive auslegung, naturschutz, zerstörung, begriff, artenschutz

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 11.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 11 S 19.07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts

Frankfurt (Oder) vom 18. Januar 2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 15.000 € festgesetzt.

Gründe

Durch für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 11. Dezember 2006 erteilte der

Antragsgegner als Untere Naturschutzbehörde dem Landkreis Barnim -

Strukturentwicklungsamt - für den Ausbau der Kreisstraße K 6005 zwischen Rüdnitz und

Danewitz sowie zwischen Danewitz und der Landstraße 29 für die Fällung von 672 näher

bezeichneten Alleebäumen gemäß § 72 Abs. 3 BbgNatSchG die Befreiung von den dem

Vorhaben entgegenstehenden Verboten des § 31 BbgNatSchG. Der Bescheid enthält

unter IV. 1. e) die Auflage, die Baumfällungen bis zum 15. März 2007 durchzuführen. In

der Begründung des Bescheides heißt es u.a.: Die Untere Naturschutzbehörde sei

gemäß § 72 Abs. 4 BbgNatSchG für die Entscheidung über die Erteilung der Befreiung

zuständig. Eine Zuständigkeit des Landesumweltamtes, das zuvor die Erteilung der

Befreiung mit Bescheid vom 25. Oktober 2006 abgelehnt, diesen Bescheid aber auf den

Widerspruch des Antragsgegners hin aufgehoben hatte, sei nicht gegeben. Insbesondere

komme die dessen Zuständigkeit begründende Vorschrift des § 62 BNatSchG -

Erfordernis einer artenschutzrechtlichen Befreiung von den Verboten des § 42 BNatSchG

- nicht zur Anwendung. Vielmehr sei nach einem Schreiben des für die Fachaufsicht

zuständigen Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz vom

7. November 2006 davon auszugehen, dass der Niststättenschutz für eine Baumhöhle

nur dann ganzjährig zutreffe, wenn diese nachweislich jedes Jahr aufs Neue besetzt

werde oder es sich bei ihren Bewohnern um Exemplare einer bekanntermaßen

brutplatztreuen Art handele. Im Regelfall, so auch hier, ende der gesetzliche Schutz

nach Beendigung des Brutgeschäftes.

Durch Beschluss vom 18. Januar 2007 hat das Verwaltungsgericht unter Ablehnung des

Antrags der Antragstellerin zu 1. auf den Antrag des Antragstellers zu 2. die

aufschiebende Wirkung dessen Widerspruchs gegen den Bescheid vom 11. Dezember

2006 wiederhergestellt. Insoweit hat es zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die

Befreiungsentscheidung falle gemäß § 72 Abs. 6 BbgNatSchG insgesamt in die sachliche

Zuständigkeit des Landesumweltamtes als Fachbehörde für Naturschutz und

Landschaftspflege, weil für das zugrunde liegende Vorhaben gleichzeitig eine

artenschutzrechtliche Befreiung nach § 62 Abs. 1 BNatSchG erforderlich sei. Das ergebe

sich aus dem Umstand, dass die Alleefällung zur Zerstörung von 13 Nisthabitaten

geschützter Vogelarten führen würde, die wiederum dem Verbotsbereich des § 42 Abs. 1

Nr. 1 BNatSchG unterfielen. Der Schutz von Niststätten entfalle nur dann außerhalb der

Brutsaison, wenn es sich um Habitate von Vogelarten handele, die jede Brutsaison neue

Nester bauten; jährlich neu besetzte Nisthabitate verlören demgegenüber ihren Schutz

außerhalb der Brutsaison nicht. Demgegenüber handele es sich hier um Nisthabitate

von Vogelarten - Blaumeise, Kohlmeise, Feldsperling, Star und Grauschnäpper -, die

ausweislich der fachlichen Stellungnahme des Landesumweltamtes vom 20. Oktober

2006 eine große Nistplatz- und Brutreviertreue aufwiesen. Hiergegen richtet sich die

Beschwerde des Antragsgegners, zu dessen Begründung er geltend macht, eine

artenschutzrechtliche Befreiung nach § 62 BNatSchG sei nicht erforderlich, weil der

Verbotsbereich des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht berührt sei.

II.

Die Beschwerde, an deren Zulässigkeit der Senat auch mit Blick auf die Anforderungen

des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO keine Zweifel hegt, ist nicht begründet, denn die gemäß §

146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfenden Einwände des Antragsgegners rechtfertigen

keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Vielmehr ist das Verwaltungsgericht

gemessen am Beschwerdevorbringen zutreffend von der sachlichen Unzuständigkeit des

Antragsgegners für die angegriffene naturschutzrechtliche Befreiung ausgegangen.

1. Für die Beurteilung der Zuständigkeit ist von folgenden Regelungen auszugehen:

Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 BbgNatSchG ist für eine Befreiung nach § 72 Abs. 3 Nr. 2

BbgNatSchG grundsätzlich der Antragsgegner als Untere Naturschutzbehörde (§ 52

Satz 2 BbgNatSchG) zuständig. Bedarf ein Vorhaben jedoch neben einer Befreiung nach

§ 72 Abs. 3 BbgNatSchG auch einer artenschutzrechtlichen Ausnahme nach § 43 Abs. 8

oder einer Befreiung nach § 62 BNatSchG durch die Fachbehörde für Naturschutz und

Landschaftspflege, so entscheidet gemäß § 72 Abs. 6 BbgNatSchG diese auch über die

Befreiung nach § 72 Abs. 3 BbgNatSchG. Dem Landesumweltamt als Fachbehörde für

Naturschutz und Landschaftspflege (§ 52 Satz 1 BbgNatSchG) obliegt gemäß § 55 Abs.

2 Satz 2 BbgNatSchG die Zuständigkeit u.a. für Maßnahmen nach § 43 Abs. 8 und § 62

BNatSchG.

2. Nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen und gebotenen summarischen

Prüfung erfordert die geplante Straßenausbaumaßnahme eine Befreiung nach § 62

BNatSchG von dem in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Verbot, Nist-, Brut-, Wohn-

oder Zufluchtsstätten der besonders geschützten Arten zu zerstören. Diese

Lebensstätten verlieren ihren Schutz nicht, wenn sie kurzzeitig oder vorübergehend nicht

benutzt werden, weil sich die Bewohner auf Nahrungssuche oder im Winterquartier

befinden, erwartungsgemäß aber die Lebensstätte wieder aufsuchen (vgl.

Lorz/Stöckel/Müller, Naturschutzrecht, 2. Aufl., § 42 BNatSchG, Rn. 6;

Kolodziejcok/Recken, Naturschutz, Landschaftspflege, § 42 BNatSchG, Rn. 9;

Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, § 42, Rn. 6, jeweils m.w.N.). Zum

Begriff der Brutstätten in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hat das Bundesverwaltungsgericht

(Urteil vom 21. Juni 2006 - 9 A 28/05 -, NVwZ 2006, 1161, zitiert nach Juris, dort Rn. 37)

entschieden, dass darunter nicht nur von Vögeln gerade besetzte, sondern auch

regelmäßig benutzte Brutplätze zu verstehen sind, selbst wenn sie während der

winterlichen Abwesenheit von Zugvögeln unbenutzt seien. Dem schließt sich der Senat

für den Begriff der Niststätten an, für die nichts anderes gelten kann.

3. Danach ist der Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hier erfüllt.

Ausweislich des im Verwaltungsvorgang enthaltenen ornithologischen Fachbeitrags zum

Landschaftspflegerischen Begleitplan zu dem Bauvorhaben Ausbau der Kreisstraße

6005, Abschnitt 10, vom 10. Juli 2006, an dessen Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen

Anlass sieht, wurden an jedenfalls 11 vom angegriffenen Bescheid erfassten

Alleebäumen Niststätten festgestellt, die nach den genannten Maßstäben ganzjährig

geschützt sind. Dabei handelt es sich um Baumhöhlen, Nischen und Halbhöhlen der in

Europa natürlich vorkommenden und damit gemäß § 10 Abs. 2 Nrn. 9 und 10 b) bb) in

Verbindung mit Artikel 1 der Richtlinie 79/409/EWG (Vogelschutzrichtlinie - VRL - )

besonders geschützten Europäischen Vogelarten Blaumeise, Kohlmeise, Feldsperling,

Star und Gartenbaumläufer, die in der Regel wieder genutzt werden, während Freibrüter

in der Regel ihre Nester neu bauen. Hinzu kommt die als Zufluchtsstätte bezeichnete

Baumhöhle einer nicht erkannten Vogelart, die nach dem oben genannten Maßstab

ebenfalls geschützt sein dürfte. Demgegenüber ist die die Niststätte eines

Grauschnäppers beherbergende Linde Nr. 141 im Bauabschnitt Rüdnitz-Danewitz gemäß

Auflage IV. 1. a) des angefochtenen Bescheides zu erhalten.

4. Die Einwände des Antragsgegners rechtfertigen keine andere Einschätzung.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist der angefochtene Beschluss nicht

unklar, was für sich genommen im Übrigen nicht die Zurückweisung des Antrags auf

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers zu

2) rechtfertigen könnte. Denn abgesehen davon, dass es für die Entscheidung des

Verwaltungsgerichts keinen Unterschied machen konnte, ob „bereits die Beseitigung

auch nur eines der 13 betreffenden Bäume“ oder erst „die Fällung aller 13 Bäume“ den

Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt, kann aus Sicht des Senats

nicht zweifelhaft sein, dass das Verwaltungsgericht, wenn es auf die Zerstörung von „13

Nisthabitaten“ abstellt, damit die einzelnen Baumhöhlen, Nischen und Halbhöhlen an 13

Alleebäumen und nicht die Zerstörung des gesamten „Standorts“ meint, an dem eine

besonders geschützt Art regelmäßig vorkommt.

Die Ablehnung des Verbotstatbestandes des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und damit

letztlich der Zuständigkeit des Landesumweltamts, das dieses noch im Bescheid vom

25. Oktober 2006 für sich in Anspruch genommen hatte, rechtfertigt sich auch nicht vor

dem Hintergrund der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 43

Abs. 4 BNatSchG (Urteil vom 16. März 2006 – 4 A 1075/04 – [Flughafen Schönefeld],

BVerwGE 125, 116, zitiert nach Juris, dort Rn. 559 ff., sowie Urteil vom 21. Juni 2006,

a.a.O., Juris Rn. 41 ff.). Zwar hat sich insbesondere der 9. Senat des

Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 21. Juni 2006 (a.a.O., Juris Rn. 42)

jedenfalls im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 10. Januar 2006 (Rs. C-98/03 -, NVwZ

2006, 319, 321) gehindert gesehen, die Ausnahmeregelung des § 43 Abs. 4 Satz 1

BNatSchG anzuwenden, weil sie gegen vorrangig anzuwendendes sekundäres

Gemeinschaftsrecht, nämlich die Vogelschutzrichtlinie verstoße. Auch mag die hierdurch

ausgelöste Diskussion zur künftigen Anwendung des europäischen Artenschutzrechts (

vgl. dazu Dolde, Europarechtlicher Artenschutz in der Planung, NVwZ 2007, 7 ff), wie das

Ministerium für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz in seinem an die

Unteren Naturschutzbehörden des Landes Brandenburg gerichteten Schreiben vom 7.

November 2006 (Verwaltungsvorgang Bl. 218 f.) ausführt, gezeigt haben, dass sowohl

die Rechtsvorschriften zum besonderen Artenschutz im 5. Abschnitt des

Bundesnaturschutzgesetzes als auch die artenschutzrechtlichen Bestandteile der VRL

(Art. 5 ff.) bzw. der FFH-RL (Art. 12 ff.) „nicht auf planerische Anforderungen an

Zulassungsverfahren für Projekte und Pläne ausgerichtet sind“. Soweit dem in diesem

Schreiben wie auch in den vom Antragsgegner zitierten Hinweisen der

Länderarbeitsgemeinschaft für Naturschutz – LANA – zur Anwendung des europäischen

Artenschutzrechts bei der Zulassung von Vorhaben und Planungen konstatierten

Handlungsbedarf jedoch durch eine restriktive Auslegung bzw. eine „artspezifische

Untersetzung“ (Schr. des MLUV vom 7. November 2006) der Begriffe der Brut,- Nist-,

Wohn- und Zufluchtsstätten entsprochen werden soll, dürften Wortlaut und Zweck der in

§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Zugriffsverbote dem Grenzen setzen.

So vermag der Senat nicht der vom Antragsgegner im Anschluss an die LANA–Hinweise

vertretenen Auffassung zu folgen, die „Lebensstätten“ i.S.v. Art. § 42 Abs. 1 Nr. 1

BNatSchG umfassten in räumlicher Hinsicht das lokale Vorkommen einer Art und seien

erst dann tatbestandsmäßig betroffen, wenn ihre Funktion für den lokalen Bestand nicht

mehr aufrecht erhalten werden könne. Einer derart einschränkenden Auslegung dürfte

der Schutzzweck der Zugriffsverbote entgegen stehen. So kann beispielsweise auch

hinsichtlich des Verbots, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten,

nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass es im Interesse eines effektiven Artenschutzes

individuenbezogen zu verstehen und nicht erst verwirklicht ist, wenn der Bestand einer

lokalen Population gefährdet wird (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16. März 2006, a.a.O.,

Rn. 563 zu Art. 5 a und b VRL). Letzteres würde im Übrigen zu

Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Soweit der Antragsgegner geltend macht, das

Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 21. Juni 2006 (a.a.O.) § 42 Abs. 1

Nr. 1 BNatSchG als erfüllt angesehen, wenn ein ganzes Brutrevier, in dem sich

regelmäßig benutzte Brutplätze befinden, vollständig beseitigt werde, lässt er

unerwähnt, dass das Bundesverwaltungsgericht dieser Subsumtion den Begriff

„jedenfalls“ vorangestellt hat, nachdem in dem zu entscheidenden Fall wegen der

festgestellten völligen Baufeldbefreiung von der vollständigen Beseitigung des

Brutreviers auszugehen war. Dies besagt jedoch nicht, dass das

Bundesverwaltungsgericht die singuläre Zerstörung von Brut- oder Niststätten etwa

nicht als nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verboten ansehen wollte. Im Übrigen

unterscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung gerade

zwischen (ihrer Wortbedeutung nach räumlich ausgedehnteren) Brutrevieren und den

darin befindlichen einzelnen Brutplätzen, die es mit dem in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG

gebrauchten Begriff der Brutstätten gleichsetzt. Dass § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur

die dort ausdrücklich aufgeführten Nist-, Brut-, Wohn- und Zufluchtsstätten und nicht

auch sämtliche anderen Lebensstätten der besonders geschützten Arten oder gar

allgemein Lebensräume schützt, hat das Bundesverwaltungsgericht gleichfalls

klargestellt (a.a.O., Rn. 37, sowie Urteil vom 11. Januar 2001 - 4 C 6/00 -, BVerwGE 112,

321, zitiert nach Juris, dort Rn. 15). Zwar wird in der Literatur (Gellermann in

Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 42 BNatSchG, Rn. 7) vertreten, dass die Nist- und

Brutstätten, die der Fortpflanzung dienen, in räumlicher Hinsicht nicht nur das einzelne

Nest oder die einzelne Baumhöhle, sondern den gesamten Nist- oder Brutbereich einer

Art umfassen. Damit wird jedoch keine Einschränkung des Verbotstatbestandes,

sondern vielmehr eine Erweiterung durch Einbeziehung des räumlichen Umfeldes des

eigentlichen Brutgeschehens angestrebt, das gegebenenfalls ebenfalls geschützt

werden soll, soll die Reproduktion gelingen.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann es auch nicht darauf ankommen, ob

Niststätten von ein und demselben Brutpaar jedes Jahr aufs Neue genutzt werden oder

ob die betreffenden Vögel lediglich einem bestimmten Brutrevier treu bleiben. Durch §

42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geschützt ist die konkrete Niststätte, solange sie ihre Funktion

zur Erhaltung besonders geschützter Arten nicht verloren hat. Das ist nach den

Darlegungen in dem bereits zitierten ornithologischen Fachbeitrag zum

Landschaftspflegerischen Begleitplan im Gegensatz zu den regelmäßig nur für eine

Brutsaison genutzten Nestern der Freibrüter bei den zu Nistzwecken genutzten

Baumhöhlen, -nischen und -halbhöhlen der Fall. Dabei ist für die Erfüllung des

Schutzzwecks der Norm nicht entscheidend, ob die konkrete Niststätte in einer

nachfolgenden Brutsaison von demselben Brutpaar, einem anderen Brutpaar derselben

Vogelart oder von einer anderen besonders geschützten Vogelart genutzt wird. Ebenso

wenig kann insoweit erheblich sein, ob die hier in Rede stehenden Vogelarten, wie der

Antragsgegner vorträgt, nur eine kurze Lebensdauer von ca. 2 Jahren haben.

Schließlich stünde es der Erfüllung des Tatbestandes des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG

nicht entgegen, wenn, wie der Antragsgegner ebenfalls geltend macht, in der

Nachbarschaft der der Unruhe der Straße und dem Wind ausgesetzten sowie eine

vergleichsweise geringe Deckung vor Raubtieren bietenden Alleebäume gut geeignete

Bestände an Bruthabitaten existierten, die von den relativ wenigen „Bewohnern“ der

Allee bei Fällung der Bäume alternativ genutzt werden könnten. Derartige Erwägungen

sind der Entscheidung über eine artenschutzrechtliche Befreiung vorzubehalten.

Nach alledem kann es dahinstehen, ob ein überwiegendes Vollziehungsinteresse auch

deshalb zu verneinen ist, weil sich nach Beobachtungen des Geschäftsführers der

Antragstellerin zu 1) auf den in Rede stehenden Alleeabschnitten bereits jetzt von ihm

als „brutverdächtig“ eingestufte Vögel einfinden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Beschwerdewertes folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dieser

Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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