Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 11 S 19.07

OVG Berlin-Brandenburg: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, befreiung, sachliche zuständigkeit, aufschiebende wirkung, restriktive auslegung, naturschutz, zerstörung, begriff, artenschutz
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 11.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 11 S 19.07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Frankfurt (Oder) vom 18. Januar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 15.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Durch für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 11. Dezember 2006 erteilte der
Antragsgegner als Untere Naturschutzbehörde dem Landkreis Barnim -
Strukturentwicklungsamt - für den Ausbau der Kreisstraße K 6005 zwischen Rüdnitz und
Danewitz sowie zwischen Danewitz und der Landstraße 29 für die Fällung von 672 näher
bezeichneten Alleebäumen gemäß § 72 Abs. 3 BbgNatSchG die Befreiung von den dem
Vorhaben entgegenstehenden Verboten des § 31 BbgNatSchG. Der Bescheid enthält
unter IV. 1. e) die Auflage, die Baumfällungen bis zum 15. März 2007 durchzuführen. In
der Begründung des Bescheides heißt es u.a.: Die Untere Naturschutzbehörde sei
gemäß § 72 Abs. 4 BbgNatSchG für die Entscheidung über die Erteilung der Befreiung
zuständig. Eine Zuständigkeit des Landesumweltamtes, das zuvor die Erteilung der
Befreiung mit Bescheid vom 25. Oktober 2006 abgelehnt, diesen Bescheid aber auf den
Widerspruch des Antragsgegners hin aufgehoben hatte, sei nicht gegeben. Insbesondere
komme die dessen Zuständigkeit begründende Vorschrift des § 62 BNatSchG -
Erfordernis einer artenschutzrechtlichen Befreiung von den Verboten des § 42 BNatSchG
- nicht zur Anwendung. Vielmehr sei nach einem Schreiben des für die Fachaufsicht
zuständigen Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz vom
7. November 2006 davon auszugehen, dass der Niststättenschutz für eine Baumhöhle
nur dann ganzjährig zutreffe, wenn diese nachweislich jedes Jahr aufs Neue besetzt
werde oder es sich bei ihren Bewohnern um Exemplare einer bekanntermaßen
brutplatztreuen Art handele. Im Regelfall, so auch hier, ende der gesetzliche Schutz
nach Beendigung des Brutgeschäftes.
Durch Beschluss vom 18. Januar 2007 hat das Verwaltungsgericht unter Ablehnung des
Antrags der Antragstellerin zu 1. auf den Antrag des Antragstellers zu 2. die
aufschiebende Wirkung dessen Widerspruchs gegen den Bescheid vom 11. Dezember
2006 wiederhergestellt. Insoweit hat es zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die
Befreiungsentscheidung falle gemäß § 72 Abs. 6 BbgNatSchG insgesamt in die sachliche
Zuständigkeit des Landesumweltamtes als Fachbehörde für Naturschutz und
Landschaftspflege, weil für das zugrunde liegende Vorhaben gleichzeitig eine
artenschutzrechtliche Befreiung nach § 62 Abs. 1 BNatSchG erforderlich sei. Das ergebe
sich aus dem Umstand, dass die Alleefällung zur Zerstörung von 13 Nisthabitaten
geschützter Vogelarten führen würde, die wiederum dem Verbotsbereich des § 42 Abs. 1
Nr. 1 BNatSchG unterfielen. Der Schutz von Niststätten entfalle nur dann außerhalb der
Brutsaison, wenn es sich um Habitate von Vogelarten handele, die jede Brutsaison neue
Nester bauten; jährlich neu besetzte Nisthabitate verlören demgegenüber ihren Schutz
außerhalb der Brutsaison nicht. Demgegenüber handele es sich hier um Nisthabitate
von Vogelarten - Blaumeise, Kohlmeise, Feldsperling, Star und Grauschnäpper -, die
ausweislich der fachlichen Stellungnahme des Landesumweltamtes vom 20. Oktober
2006 eine große Nistplatz- und Brutreviertreue aufwiesen. Hiergegen richtet sich die
Beschwerde des Antragsgegners, zu dessen Begründung er geltend macht, eine
artenschutzrechtliche Befreiung nach § 62 BNatSchG sei nicht erforderlich, weil der
Verbotsbereich des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht berührt sei.
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II.
Die Beschwerde, an deren Zulässigkeit der Senat auch mit Blick auf die Anforderungen
des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO keine Zweifel hegt, ist nicht begründet, denn die gemäß §
146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfenden Einwände des Antragsgegners rechtfertigen
keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Vielmehr ist das Verwaltungsgericht
gemessen am Beschwerdevorbringen zutreffend von der sachlichen Unzuständigkeit des
Antragsgegners für die angegriffene naturschutzrechtliche Befreiung ausgegangen.
1. Für die Beurteilung der Zuständigkeit ist von folgenden Regelungen auszugehen:
Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 BbgNatSchG ist für eine Befreiung nach § 72 Abs. 3 Nr. 2
BbgNatSchG grundsätzlich der Antragsgegner als Untere Naturschutzbehörde (§ 52
Satz 2 BbgNatSchG) zuständig. Bedarf ein Vorhaben jedoch neben einer Befreiung nach
§ 72 Abs. 3 BbgNatSchG auch einer artenschutzrechtlichen Ausnahme nach § 43 Abs. 8
oder einer Befreiung nach § 62 BNatSchG durch die Fachbehörde für Naturschutz und
Landschaftspflege, so entscheidet gemäß § 72 Abs. 6 BbgNatSchG diese auch über die
Befreiung nach § 72 Abs. 3 BbgNatSchG. Dem Landesumweltamt als Fachbehörde für
Naturschutz und Landschaftspflege (§ 52 Satz 1 BbgNatSchG) obliegt gemäß § 55 Abs.
2 Satz 2 BbgNatSchG die Zuständigkeit u.a. für Maßnahmen nach § 43 Abs. 8 und § 62
BNatSchG.
2. Nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen und gebotenen summarischen
Prüfung erfordert die geplante Straßenausbaumaßnahme eine Befreiung nach § 62
BNatSchG von dem in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Verbot, Nist-, Brut-, Wohn-
oder Zufluchtsstätten der besonders geschützten Arten zu zerstören. Diese
Lebensstätten verlieren ihren Schutz nicht, wenn sie kurzzeitig oder vorübergehend nicht
benutzt werden, weil sich die Bewohner auf Nahrungssuche oder im Winterquartier
befinden, erwartungsgemäß aber die Lebensstätte wieder aufsuchen (vgl.
Lorz/Stöckel/Müller, Naturschutzrecht, 2. Aufl., § 42 BNatSchG, Rn. 6;
Kolodziejcok/Recken, Naturschutz, Landschaftspflege, § 42 BNatSchG, Rn. 9;
Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, § 42, Rn. 6, jeweils m.w.N.). Zum
Begriff der Brutstätten in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hat das Bundesverwaltungsgericht
(Urteil vom 21. Juni 2006 - 9 A 28/05 -, NVwZ 2006, 1161, zitiert nach Juris, dort Rn. 37)
entschieden, dass darunter nicht nur von Vögeln gerade besetzte, sondern auch
regelmäßig benutzte Brutplätze zu verstehen sind, selbst wenn sie während der
winterlichen Abwesenheit von Zugvögeln unbenutzt seien. Dem schließt sich der Senat
für den Begriff der Niststätten an, für die nichts anderes gelten kann.
3. Danach ist der Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hier erfüllt.
Ausweislich des im Verwaltungsvorgang enthaltenen ornithologischen Fachbeitrags zum
Landschaftspflegerischen Begleitplan zu dem Bauvorhaben Ausbau der Kreisstraße
6005, Abschnitt 10, vom 10. Juli 2006, an dessen Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen
Anlass sieht, wurden an jedenfalls 11 vom angegriffenen Bescheid erfassten
Alleebäumen Niststätten festgestellt, die nach den genannten Maßstäben ganzjährig
geschützt sind. Dabei handelt es sich um Baumhöhlen, Nischen und Halbhöhlen der in
Europa natürlich vorkommenden und damit gemäß § 10 Abs. 2 Nrn. 9 und 10 b) bb) in
Verbindung mit Artikel 1 der Richtlinie 79/409/EWG (Vogelschutzrichtlinie - VRL - )
besonders geschützten Europäischen Vogelarten Blaumeise, Kohlmeise, Feldsperling,
Star und Gartenbaumläufer, die in der Regel wieder genutzt werden, während Freibrüter
in der Regel ihre Nester neu bauen. Hinzu kommt die als Zufluchtsstätte bezeichnete
Baumhöhle einer nicht erkannten Vogelart, die nach dem oben genannten Maßstab
ebenfalls geschützt sein dürfte. Demgegenüber ist die die Niststätte eines
Grauschnäppers beherbergende Linde Nr. 141 im Bauabschnitt Rüdnitz-Danewitz gemäß
Auflage IV. 1. a) des angefochtenen Bescheides zu erhalten.
4. Die Einwände des Antragsgegners rechtfertigen keine andere Einschätzung.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist der angefochtene Beschluss nicht
unklar, was für sich genommen im Übrigen nicht die Zurückweisung des Antrags auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers zu
2) rechtfertigen könnte. Denn abgesehen davon, dass es für die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts keinen Unterschied machen konnte, ob „bereits die Beseitigung
auch nur eines der 13 betreffenden Bäume“ oder erst „die Fällung aller 13 Bäume“ den
Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt, kann aus Sicht des Senats
nicht zweifelhaft sein, dass das Verwaltungsgericht, wenn es auf die Zerstörung von „13
Nisthabitaten“ abstellt, damit die einzelnen Baumhöhlen, Nischen und Halbhöhlen an 13
Alleebäumen und nicht die Zerstörung des gesamten „Standorts“ meint, an dem eine
besonders geschützt Art regelmäßig vorkommt.
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Die Ablehnung des Verbotstatbestandes des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und damit
letztlich der Zuständigkeit des Landesumweltamts, das dieses noch im Bescheid vom
25. Oktober 2006 für sich in Anspruch genommen hatte, rechtfertigt sich auch nicht vor
dem Hintergrund der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 43
Abs. 4 BNatSchG (Urteil vom 16. März 2006 – 4 A 1075/04 – [Flughafen Schönefeld],
BVerwGE 125, 116, zitiert nach Juris, dort Rn. 559 ff., sowie Urteil vom 21. Juni 2006,
a.a.O., Juris Rn. 41 ff.). Zwar hat sich insbesondere der 9. Senat des
Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 21. Juni 2006 (a.a.O., Juris Rn. 42)
jedenfalls im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 10. Januar 2006 (Rs. C-98/03 -, NVwZ
2006, 319, 321) gehindert gesehen, die Ausnahmeregelung des § 43 Abs. 4 Satz 1
BNatSchG anzuwenden, weil sie gegen vorrangig anzuwendendes sekundäres
Gemeinschaftsrecht, nämlich die Vogelschutzrichtlinie verstoße. Auch mag die hierdurch
ausgelöste Diskussion zur künftigen Anwendung des europäischen Artenschutzrechts (
vgl. dazu Dolde, Europarechtlicher Artenschutz in der Planung, NVwZ 2007, 7 ff), wie das
Ministerium für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz in seinem an die
Unteren Naturschutzbehörden des Landes Brandenburg gerichteten Schreiben vom 7.
November 2006 (Verwaltungsvorgang Bl. 218 f.) ausführt, gezeigt haben, dass sowohl
die Rechtsvorschriften zum besonderen Artenschutz im 5. Abschnitt des
Bundesnaturschutzgesetzes als auch die artenschutzrechtlichen Bestandteile der VRL
(Art. 5 ff.) bzw. der FFH-RL (Art. 12 ff.) „nicht auf planerische Anforderungen an
Zulassungsverfahren für Projekte und Pläne ausgerichtet sind“. Soweit dem in diesem
Schreiben wie auch in den vom Antragsgegner zitierten Hinweisen der
Länderarbeitsgemeinschaft für Naturschutz – LANA – zur Anwendung des europäischen
Artenschutzrechts bei der Zulassung von Vorhaben und Planungen konstatierten
Handlungsbedarf jedoch durch eine restriktive Auslegung bzw. eine „artspezifische
Untersetzung“ (Schr. des MLUV vom 7. November 2006) der Begriffe der Brut,- Nist-,
Wohn- und Zufluchtsstätten entsprochen werden soll, dürften Wortlaut und Zweck der in
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Zugriffsverbote dem Grenzen setzen.
So vermag der Senat nicht der vom Antragsgegner im Anschluss an die LANA–Hinweise
vertretenen Auffassung zu folgen, die „Lebensstätten“ i.S.v. Art. § 42 Abs. 1 Nr. 1
BNatSchG umfassten in räumlicher Hinsicht das lokale Vorkommen einer Art und seien
erst dann tatbestandsmäßig betroffen, wenn ihre Funktion für den lokalen Bestand nicht
mehr aufrecht erhalten werden könne. Einer derart einschränkenden Auslegung dürfte
der Schutzzweck der Zugriffsverbote entgegen stehen. So kann beispielsweise auch
hinsichtlich des Verbots, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten,
nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass es im Interesse eines effektiven Artenschutzes
individuenbezogen zu verstehen und nicht erst verwirklicht ist, wenn der Bestand einer
lokalen Population gefährdet wird (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16. März 2006, a.a.O.,
Rn. 563 zu Art. 5 a und b VRL). Letzteres würde im Übrigen zu
Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Soweit der Antragsgegner geltend macht, das
Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 21. Juni 2006 (a.a.O.) § 42 Abs. 1
Nr. 1 BNatSchG als erfüllt angesehen, wenn ein ganzes Brutrevier, in dem sich
regelmäßig benutzte Brutplätze befinden, vollständig beseitigt werde, lässt er
unerwähnt, dass das Bundesverwaltungsgericht dieser Subsumtion den Begriff
„jedenfalls“ vorangestellt hat, nachdem in dem zu entscheidenden Fall wegen der
festgestellten völligen Baufeldbefreiung von der vollständigen Beseitigung des
Brutreviers auszugehen war. Dies besagt jedoch nicht, dass das
Bundesverwaltungsgericht die singuläre Zerstörung von Brut- oder Niststätten etwa
nicht als nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verboten ansehen wollte. Im Übrigen
unterscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung gerade
zwischen (ihrer Wortbedeutung nach räumlich ausgedehnteren) Brutrevieren und den
darin befindlichen einzelnen Brutplätzen, die es mit dem in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
gebrauchten Begriff der Brutstätten gleichsetzt. Dass § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur
die dort ausdrücklich aufgeführten Nist-, Brut-, Wohn- und Zufluchtsstätten und nicht
auch sämtliche anderen Lebensstätten der besonders geschützten Arten oder gar
allgemein Lebensräume schützt, hat das Bundesverwaltungsgericht gleichfalls
klargestellt (a.a.O., Rn. 37, sowie Urteil vom 11. Januar 2001 - 4 C 6/00 -, BVerwGE 112,
321, zitiert nach Juris, dort Rn. 15). Zwar wird in der Literatur (Gellermann in
Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 42 BNatSchG, Rn. 7) vertreten, dass die Nist- und
Brutstätten, die der Fortpflanzung dienen, in räumlicher Hinsicht nicht nur das einzelne
Nest oder die einzelne Baumhöhle, sondern den gesamten Nist- oder Brutbereich einer
Art umfassen. Damit wird jedoch keine Einschränkung des Verbotstatbestandes,
sondern vielmehr eine Erweiterung durch Einbeziehung des räumlichen Umfeldes des
eigentlichen Brutgeschehens angestrebt, das gegebenenfalls ebenfalls geschützt
werden soll, soll die Reproduktion gelingen.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann es auch nicht darauf ankommen, ob
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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann es auch nicht darauf ankommen, ob
Niststätten von ein und demselben Brutpaar jedes Jahr aufs Neue genutzt werden oder
ob die betreffenden Vögel lediglich einem bestimmten Brutrevier treu bleiben. Durch §
42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geschützt ist die konkrete Niststätte, solange sie ihre Funktion
zur Erhaltung besonders geschützter Arten nicht verloren hat. Das ist nach den
Darlegungen in dem bereits zitierten ornithologischen Fachbeitrag zum
Landschaftspflegerischen Begleitplan im Gegensatz zu den regelmäßig nur für eine
Brutsaison genutzten Nestern der Freibrüter bei den zu Nistzwecken genutzten
Baumhöhlen, -nischen und -halbhöhlen der Fall. Dabei ist für die Erfüllung des
Schutzzwecks der Norm nicht entscheidend, ob die konkrete Niststätte in einer
nachfolgenden Brutsaison von demselben Brutpaar, einem anderen Brutpaar derselben
Vogelart oder von einer anderen besonders geschützten Vogelart genutzt wird. Ebenso
wenig kann insoweit erheblich sein, ob die hier in Rede stehenden Vogelarten, wie der
Antragsgegner vorträgt, nur eine kurze Lebensdauer von ca. 2 Jahren haben.
Schließlich stünde es der Erfüllung des Tatbestandes des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
nicht entgegen, wenn, wie der Antragsgegner ebenfalls geltend macht, in der
Nachbarschaft der der Unruhe der Straße und dem Wind ausgesetzten sowie eine
vergleichsweise geringe Deckung vor Raubtieren bietenden Alleebäume gut geeignete
Bestände an Bruthabitaten existierten, die von den relativ wenigen „Bewohnern“ der
Allee bei Fällung der Bäume alternativ genutzt werden könnten. Derartige Erwägungen
sind der Entscheidung über eine artenschutzrechtliche Befreiung vorzubehalten.
Nach alledem kann es dahinstehen, ob ein überwiegendes Vollziehungsinteresse auch
deshalb zu verneinen ist, weil sich nach Beobachtungen des Geschäftsführers der
Antragstellerin zu 1) auf den in Rede stehenden Alleeabschnitten bereits jetzt von ihm
als „brutverdächtig“ eingestufte Vögel einfinden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Beschwerdewertes folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dieser
Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
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