Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 15.01.2009

OVG Berlin-Brandenburg: vollzug des gemeinschaftsrechts, anbieter, vorläufiger rechtsschutz, aussetzung, örtliche zuständigkeit, öffentliche sicherheit, wirtschaftliche tätigkeit, kleine unternehmen

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 11.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 11 S 8.09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 3 Nr 6 TKG, § 3 Nr 24 TKG, §

110 Abs 1 S 1 TKG, § 113a TKG,

EGRL 24/2006

Kostentragungspflicht von Telekommunikationsunternehmen für

die Vorhaltung technischer Anlagen zur

Vorratsdatenspeicherung

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2009 wird mit Ausnahme

der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu

untersagen, vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren erster Instanz gegen sie

Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur

Vorratsdatenspeicherung einzuleiten, wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 225.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Beschluss der 27.

Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2009, mit dem ihr im Wege

einstweiliger Anordnung untersagt wurde, vor einer Entscheidung im

Hauptsacheverfahren VG 27 A 317.08 gegen die Antragstellerin Maßnahmen wegen des

Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung einzuleiten.

Die Antragstellerin, eines der nach eigenen Angaben größten Webhosting-Unternehmen

Deutschlands mit einem Umsatz von 1... Euro im Jahr 2007, stellt für Unternehmen und

Privatpersonen Speicherplatz auf Webservern mit Internetanbindung zur Verfügung. Die

von ihr angebotenen Webhosting-Pakete umfassen dabei neben der Betreuung der

Domains auch bestimmte Service-Leistungen im Zusammenhang mit der Einrichtung

von Postfächern durch die Kunden zur Versendung von E-Mails über die zur Verfügung

gestellten Server.

Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG vom 22. Juni 2004 sind - wie schon nach der

Vorgängerregelung in § 88 Abs. 1 TKG 1996 - die Betreiber von

Telekommunikationsanlagen, mit denen Telekommunikationsdienste - TK-Dienste - für

auf eigene Kosten

Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung

der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Maßnahmen für deren

unverzügliche Umsetzung zu treffen. Anders als für im Einzelfall angeordnete und

durchgeführte Überwachungen, für die Entschädigungsleistungen nach den Vorschriften

des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes (JVEG) gewährt werden, wird für die

- streitgegenständlichen - sogenannten Anschaffungs- und Bereithaltungskosten

(Investitionskosten) keine Entschädigung gewährt. Hieran hat sich auch durch die

Aufhebung der - zuvor allerdings nicht genutzten - Verordnungsermächtigung in § 110

Abs. 9 TKG, der diesen Ausschluss in seinem Satz 2 ausdrücklich regelte, durch das TK-

Entschädigungs-Neuordnungsgesetz vom 29. April 2009 (BGBl. I S. 994), das am 1. Juli

2009 in Kraft getreten ist, nichts geändert.

Durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer

verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom

21. Dezember 2007 (BGBl. I 3198) - TK-Neuregelungsgesetz - wurden u.a. die §§ 113 a

und 113 b TKG neu in dieses Gesetz aufgenommen.

Gemäß § 113 a Abs. 1 TKG hat derjenige, der öffentlich zugängliche TK-Dienste für

Endnutzer erbringt, von ihm bei der Nutzung erzeugte oder verarbeitete Verkehrsdaten -

diese sind in den Absätzen 2 bis 5 für die Anbieter öffentlich zugänglicher Telefondienste,

Anbieter von Diensten der elektronischen Post und Internetzugangsdienste im Einzelnen

aufgezählt und beinhalten u.a. Nummern und Kennung der beteiligten Anschlüsse oder

der Endeinrichtung, Beginn und Ende der jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit

sowie übermittelte Datenmengen, nicht aber Inhalte der elektronischen Kommunikation

- für sechs Monate zu speichern bzw. im Falle nicht eigener Erzeugung oder

Verarbeitung der Daten die Speicherung sicherzustellen und den Verantwortlichen zu

benennen.

In § 113 b TKG ist die Übermittlungspflicht auf Anforderung an die zuständigen Stellen

zur Verfolgung von Straftaten, zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche

Sicherheit oder zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden

des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes und des Militärischen

Abschirmdienstes geregelt.

Das TK-Neuregelungsgesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Für Anbieter von

Internetzugangsdiensten, Diensten der elektronischen Post oder Internettelefondiensten

gelten die Pflichten nach § 113 a TKG erst seit dem 1. Januar 2009; eine

bußgeldpflichtige Ordnungswidrigkeit stellt der Verstoß gegen die Speicherungspflicht

oder die dies sicherstellende Pflicht ebenfalls erst seit dem 1. Januar 2009 dar (§ 150

Abs. 12 b TKG).

Die Antragstellerin hat am 4. Dezember 2008 beim Verwaltungsgericht Berlin

Feststellungsklage (VG 27 A 317.08) mit dem Antrag erhoben festzustellen, dass sie zur

Vorhaltung der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung nicht verpflichtet,

hilfsweise nicht entschädigungslos verpflichtet sei. Zur Begründung hat sie im

Wesentlichen geltend gemacht, sie erbringe E-Mail-Dienstleistungen und biete insoweit

öffentlich zugängliche TK-Dienste im Sinne des § 113 a TKG an. Die einmaligen

Investitionskosten betrügen nach einer „Kostenabschätzung VDS“ für sie voraussichtlich

4... Euro. Hinzu kämen noch die jährlichen Unterhalts- und Wartungskosten nebst

mindestens jeweils nach drei Jahren erforderlichem Austausch der Hardware, was allein

mit 2... Euro zu taxieren sei. Bei einem derartigen Kostenaufwand müsse die gesetzliche

Regelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG, dass die Kosten vom Unternehmen zu tragen

seien, als unverhältnismäßig angesehen werden. Sie verstoße gegen Art. 12 Abs. 1, 14

Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG. Zur Begründung im Einzelnen werde auf den Vorlagebeschluss

der 27. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Juli 2008 gemäß Art. 100 Abs. 1

GG verwiesen. Darüber hinaus werde der Gleichbehandlungsgrundsatz dadurch verletzt,

dass kleinere TK-Unternehmen gegenüber größeren überproportional hohe Grundkosten

hätten. Mangels notwendiger technischer Vorgaben sei die gesetzliche Regelung aber

auch unklar und rechtswidrig, zumal getätigte Investitionen sich nachträglich auch als

unnütz herausstellen könnten. Über diese Klage ist bisher nicht entschieden.

Zur Begründung des vorliegenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat

die Antragstellerin im Wesentlichen geltend gemacht, die erforderliche Folgenabwägung

müsse wegen der ihr drohenden irreparablen Vermögensschäden auch vor dem

Hintergrund, dass die Antragsgegnerin eine Kostenübernahmeerklärung für den Fall der

Feststellung der Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung durch das

Bundesverfassungsgericht abgeben könne, zu ihren Gunsten ausgehen. Das

Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 15. Januar 2009 eine stattgebende

einstweilige Anordnung erlassen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Antrag sei zulässig. Es sei der Antragstellerin im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht

zumutbar, eine Anordnung der Antragsgegnerin nach § 115 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TKG

abzuwarten und erst dagegen vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu

beantragen. Denn der Verstoß gegen die gesetzliche Verpflichtung stelle eine

Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld in beträchtlicher Höhe geahndet werden

könne. Der Antrag betreffe auch ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis und könne

Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts

begründe sich aus dem Sitz des zuständigen Bundesministeriums in Berlin. Dass die

Antragstellerin vor der gerichtlichen Geltendmachung vergeblich versucht habe, eine

Zusicherung der Bundesnetzagentur in Bonn zu erhalten, stehe dem nicht entgegen.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung sei im Rahmen einer Folgenabwägung

nach Maßgabe der entstehenden Nachteile für die Verfahrensbeteiligten auch als

begründet anzusehen. Der „wesentliche Nachteil“, der den Erlass einer

Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertige, ergebe sich daraus,

dass die Antragstellerin die Technik zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten

selbst beschaffen und Betriebsbereitschaft herstellen müssten, bevor über die

Verfassungsmäßigkeit dieser Kostentragungspflicht entschieden worden sei. Sie müsse

befürchten, dass diese nicht ganz unbedeutenden Kosten im Falle der Feststellung der

Verfassungswidrigkeit der Regelung nicht erstattet würden. Spätere

Schadensersatzansprüche, etwa aus § 839 BGB, Art. 34 GG, bestünden nämlich nicht,

weil die Erfüllung einer - wegen Verfassungswidrigkeit in Wirklichkeit nicht bestehenden -

gesetzlichen Verpflichtung keine Staatshaftung begründe.

Die Kammer sei der Überzeugung, dass die gesetzliche Kostentragungspflicht der TK-

Unternehmen für die Vorratsdatenspeicherung aus § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG gegen Art.

12 Abs. 1 GG verstoße. Man habe diese Frage deshalb im Verfahren VG 27 A 3.07 durch

Beschluss vom 2. Juli 2008 gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht

zur Entscheidung vorgelegt. Dort sei im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar die

gesetzliche Handlungspflicht - Einrichten und Vorhalten der Überwachungstechnik nebst

Vorhalten des entsprechenden Personals - eine verfassungsrechtlich zulässige

Berufsausübungsregelung darstelle, nicht jedoch die Übertragung der Kostenlast hierfür.

Insoweit liege ein Verstoß gegen das „Generalprinzip der Steuerstaatlichkeit“ vor. Die

seitens der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Implementierungs- und Betriebskosten

seien auch nicht so unbedeutend, dass eine Bindung erheblicher Betriebsmittel von

vornherein ausscheide. Dass diese Kosten möglicherweise an die Kunden weitergegeben

werden könnten, sei unerheblich.

Dass infolge der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung jedenfalls für den Kundenkreis

der Antragstellerin die gesetzlich vorgesehene Vorratsdatenspeicherung vorläufig

unterbleibe, obwohl der Bundesgesetzgeber hierbei zwingendes Gemeinschaftsrecht,

nämlich die Richtlinie 2006/24/EG vom 15. März 2006, umgesetzt und das

Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 11. März 2008 zu 1 BvR 256/08

ausgeführt habe, eine Aussetzung des Vollzugs europäischen Gemeinschaftsrechts sei

nur in ganz besonderen Ausnahmefällen möglich und der Vollzug der Speicherpflicht

allein, d.h. ohne Übermittlung an die zuständigen Behörden, bringe keine besonders

schweren und irreparablen Nachteile mit sich, rechtfertige im Ergebnis keine andere

Beurteilung. Denn die Frage der Kostentragung der Vorratsdatenspeicherung sei im

Gemeinschaftsrecht überhaupt nicht geregelt. Deren Auferlegung sei vielmehr autonom

durch den deutschen Gesetzgeber erfolgt. Dementsprechend habe es die

Antragsgegnerin in der Hand, durch eine rechtlich bindende Erklärung, wonach der

Antragstellerin im Falle der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Kostenregelung

durch das Bundesverfassungsgericht diese Kosten erstattet würde, die Befürchtung

eines irreparablen Schadens und damit den Anordnungsgrund entfallen zu lassen.

Auch der weitere Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Oktober 2008 zu 1

BvR 256/08 stehe dem Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, da

vorliegend keine generelle Aussetzung der Kostentragungspflicht für alle TK-Anbieter

begehrt werde. Schließlich seien die mit der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung

verbundenen Kosten auch substantiiert und aufgeschlüsselt vorgetragen sowie von der

Antragsgegnerin nicht bestritten worden, so dass hier eine verlässliche Einschätzung der

drohenden Nachteile möglich sei.

Hinzu komme, dass für die Implementierung der notwendigen Technik keine technischen

Vorgaben existierten, vielmehr solche derzeit erst entwickelt würden. Insofern sei die

Befürchtung der Antragstellerin nicht von der Hand zu weisen, dass getätigte

Investitionen sich nachträglich als unnütz herausstellten und sie eventuell später zu

neuen Investitionen gezwungen sei. Das Angebot, mit der Bundesnetzagentur

individuelle Lösungen zu finden, könne die notwendige gesetzliche Konkretisierung nicht

ersetzen, zumal die technischen Anforderungen ungeklärt seien.

Zur Begründung der am 29. Januar 2009 eingegangenen Beschwerde macht die

Antragsgegnerin mit - am selben Tage eingegangenem - Schriftsatz vom 13. Februar

2009 im Wesentlichen Folgendes geltend:

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Anordnung zurückzuweisen, da die Klage bereits in der Hauptsache

offensichtlich unbegründet sei. Denn die Regelung zur Tragung der Kosten der

Vorratsdatenspeicherung gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG in Verbindung mit §§ 113

a und 113 b TKG durch die TK-Unternehmen sei verfassungsrechtlich nicht zu

beanstanden.

Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sei durch die gesetzliche Regelung, wonach die

TK-Unternehmen zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet seien und die Kosten der

Bereit-stellung und Vorhaltung von Vorrichtungen zur Überwachung der

Telekommunikation selbst zu tragen hätten, mangels berufsregelnder Tendenz schon

gar nicht berührt. Jedenfalls aber handele es sich dabei um zulässige und zumutbare

Berufsausübungsregelungen. Es bestehe nämlich eine hohe Sach- und

Verantwortungsnähe der TK-Unternehmen für diesen Bereich. Auch schon vor der

beanstandeten gesetzlichen Neuregelung seien diese bekanntlich im Rahmen von

Strafverfolgungsmaßnahmen gesetzlich zu Auskünften verpflichtet gewesen. Auch

würden deren Betriebsmittel nicht in unverhältnismäßiger Weise gebunden. Denn sie

könnten die ihnen entstehenden Kosten an ihre Kunden weitergeben. Würde man

einzelne Unternehmen hiervon freistellen, ergäben sich für diese im Verhältnis zu ihren

Konkurrenten vielmehr unzulässige Wettbewerbsvorteile.

Auch der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG sei wohl schon nicht berührt, jedenfalls

liege eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung vor. Ein Verstoß gegen Art. 3

Abs. 1 GG entfalle schon mangels Ungleichbehandlung gegenüber anderen TK-Anbietern

und einer bestehenden besonderen Härte. Auch biete die Richtlinie 2006/24/EG keinen

Spielraum für Ausnahmeregelungen.

Entgegen ihrer Darstellung sei es der Antragstellerin auch möglich, ihren gesetzlichen

Verpflichtungen nachzukommen. Das Gesetz habe es den Unternehmen bewusst

freigestellt, welche technischen Lösungen sie wählten, wenn sie nur die notwendige

Speicherung und unverzügliche Auskunftserteilung sicherstellten (BT-Drs. 16/5846 S.

172). Das sei ebenso wenig zu beanstanden wie die Möglichkeit, eine individuelle Lösung

ggf. mit der Bundesnetzagentur abzusprechen. Dass die Standardisierung für die

Schnittstellen nicht verbindlich geregelt sei, betreffe schon nicht die Speicherung,

sondern nur die Überwachung und habe sich schon bei den bisherigen

Überwachungsanordnungen nicht als Problem dargestellt. Ggf. sei eine Nachrüstung

sehr schnell möglich und führe auch nur zu Kosteneinsparungen.

Jedenfalls überwiege im Falle notwendiger Folgenabwägung das staatliche

Vollzugsinteresse das vorläufige Abwendungsinteresse der Antragstellerinnen. Wegen

der faktischen Aussetzung einer gesetzlichen Regelung und der

gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung zur effektiven Umsetzung der Richtlinie

2006/24/EG - auch das Bundesverfassungsgericht übe seine Gerichtsbarkeit wegen des

Grundrechtschutzes in der EU insoweit nicht aus - müsse eine Vorlage an den EuGH zur

Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG-Vertrag erfolgen, jedenfalls aber müssten den

Antragstellerinnen schwere und nicht wieder gutzumachende Schäden drohen. Auch

müssten die ihnen drohenden Nachteile die entgegenstehenden öffentlichen Interessen

in Ausmaß und Schwere deutlich überwiegen. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall. So

habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1

BvR 256/08 deutlich gemacht, dass die Kostenverpflichtungen auch für die TK-Anbieter,

die unter die Übergangsregelung des § 150 Abs. 12 b Satz 2 TKG fielen, keine generelle

Aussetzung oder die Verlängerung der Übergangsregelung geböten.

Auf die Anzahl der Abfragen komme es nicht an. Vielmehr müsse auch das Erfordernis

möglichst weitgehender Lückenlosigkeit der Datenerfassung beachtet werden, zumal

europarechtlich eine vollständige Umsetzung geboten sei und auch die

Chancengleichheit bzw. die Notwendigkeit der Vermeidung von

Wettbewerbsverzerrungen Ausnahmen nicht zuließen. Für eine unverhältnismäßig

schwer wiegende Bindung von Betriebsmitteln habe die Antragstellerin nichts

Hinreichendes vorgetragen. Auch seien die behaupteten Investitionskosten von 4... Euro

angesichts des Jahresumsatzes von 1... Euro nicht übermäßig hoch.

Die Abgabe einer Verpflichtungserklärung zur Kostenübernahme im Falle der

Feststellung einer Verfassungswidrigkeit der Kostenregelung durch das

Bundesverfassungsgericht komme wegen der Zuständigkeit des Haushaltsgesetzgebers

und der in der genauen Höhe unklaren, jedoch erheblichen Kostenfolgen nicht in

Betracht.

Ergänzend hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 1. April 2009 geltend gemacht,

die faktisch bewirkte gänzliche Aussetzung der Speicherungspflicht durch den Beschluss

des Verwaltungsgerichts gehe schon deshalb zu weit und sei deshalb unzulässig, weil die

Kammer an deren Rechtmäßigkeit selbst keine Zweifel habe, vielmehr nur die

zusätzliche Regelung, dass die TK-Unternehmen die Anschaffungs- und

Bereithaltungskosten hierfür zu tragen hätten, für verfassungswidrig halte. Eine -

unterstellt - unzulässige Einzelregelung im Rahmen der innerstaatlichen Umsetzung

einer EG-Richtlinie könne jedenfalls nicht dazu führen, dass die Vorratsdatenspeicherung

selbst ausgesetzt werde, zu deren effektiver Umsetzung die Mitgliedsstaaten der EU

europarechtlich verpflichtet seien.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2009 aufzuheben und

den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Verwaltungsgericht habe ihrem Begehren auf Aussetzung zu Recht entsprochen.

Insofern werde zunächst auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses und das bisherige

Vorbringen verwiesen. Insbesondere stehe nicht EG-Recht in Streit, sondern die allein im

nationalen Recht geregelte Frage der Zulässigkeit der Auferlegung der Kosten auf die

TK-Unternehmen. Über deren Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz habe allein das

Bundesverfassungsgericht zu entscheiden.

Dieses habe in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 entgegen der

Annahme der Antragsgegnerin keineswegs deutlich gemacht oder gar entschieden, dass

die Kostentragungsregelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG für Diensteanbieter

verfassungsrechtlich unbedenklich sei. Vielmehr habe es eine Aussetzung der

Speicherungspflicht nur deshalb abgelehnt, weil weder eine verlässliche Einschätzung

der den Unternehmen entstehenden Kosten vorliege und deshalb die für diese

entstehenden Nachteile nicht verlässlich zu bewerten seien noch die auf Seiten des

Staates eintretenden Nachteile. Im Übrigen gehe es vorliegend auch nicht um die

generelle Aussetzung der gesetzlichen Kostenregelung, sondern um die vorläufige

Aussetzung der Verpflichtung zur Anschaffung und Implementierung der notwendigen

Anlagen nur für sie und die ihr drohenden schwerwiegenden und irreparablen Nachteile.

Die Verpflichtung zur Anschaffung und Bereithaltung der technischen Anlagen zur

Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten, die bei späterer Feststellung der

Verfassungs-widrigkeit dieser Regelung nicht ersetzt würden, sei auch

unverhältnismäßig. Massive Auswirkungen auf ihre Wettbewerbsfähigkeit bzw. ihre

Existenz seien nicht auszuschließen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 146 Abs. 4 VwGO zulässig und

begründet.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123

VwGO kann in der Sache keinen Erfolg haben. Zweifel an der Verpflichtung der

Antragstellerin, die technischen Vorrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung, deren

Verfassungsmäßigkeit gegenüber dem Bürger nach Art. 10 GG Gegenstand des

Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht zum Geschäftszeichen 1 BvR 256/08 ist,

auf eigene Kosten einzurichten und bereitzuhalten, bestehen jedenfalls nicht in einem

Maße, die bereits den Erlass der begehrten Anordnung rechtfertigen würden (1.). Ob die

Antragstellerin möglicherweise der Vorratsdatenspeicherungspflicht gar nicht unterliegt,

was aufzuklären wäre, kann vorliegend dahinstehen (2.). Jedenfalls muss die

erforderliche Folgenabwägung mangels Glaubhaftmachung eines ihr durch die Erfüllung

der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung drohenden, besonders schwerwiegenden

Schadens zu ihren Lasten ausgehen (3.).

Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen,

wie das Verwaltungsgericht zutreffend anführt, keine Bedenken.

Die Antragstellerin ist vor dem Hintergrund der Bußgelddrohung bis zu 500.000 Euro in §

149 Abs. 1 Nr. 36, 37 und Abs. 2 Satz 1 TKG nicht gehalten, eine Anordnung bzw.

(Zwangs)Maßnahmen der Antragsgegnerin gemäß § 115 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG zur

Umsetzung der Verpflichtungen aus § 110 Abs. 1 i.V.m. § 113 a TKG abzuwarten und

sich hiergegen nach § 80 Abs. 5 VwGO bzw. im Rahmen eines

Ordnungswidrigkeitenverfahrens zu wenden (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969

- I C 86.64 -, Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 31).

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass die

Antragstellerin sich vorliegend gegen eine unmittelbar durch das TKG getroffene

Regelung wendet. Denn es entspricht ständiger Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts, dass vorläufiger Rechtsschutz im fachgerichtlichen

Verfahren auch für diesen Fall zulässig ist. Die Fachgerichte sind hieran nämlich „für den

Fall, dass sie die angegriffene Regelung für verfassungswidrig erachten, nicht dadurch

gehindert, dass sie über die Frage der Verfassungswidrigkeit nicht selbst entscheiden

könnten, sondern insoweit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art.

100 Abs. 1 GG einholen müssten“ (vgl. nur Beschluss des BVerfG. v. 24. Juni 1992 zu 1

BvR 1028/91, juris Rz. 29). Das ist hiernach jedenfalls dann zulässig, „wenn dies nach

den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten

erscheint und die Hauptsachenentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird“ (vgl.

dazu auch Kopp, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., § 123 Rz. 16).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Insbesondere würde die vorläufige Entbindung

der Antragstellerin von der gesetzlichen Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung

der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung keine unzulässige Vorwegnahme

der Hauptsache darstellen. Denn hierunter ist nur eine endgültige - rechtliche oder

zumindest faktische - Vorwegnahme der Hauptsache in dem Sinne zu verstehen, dass

die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach

der Hauptsachenentscheidung gänzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden können.

Dass eine vorübergehende Aussetzung als solche hinsichtlich ihrer Folgen ggf. nicht

rückgängig gemacht werden kann, steht dem nicht entgegen. Denn eine derartige

zeitweise Vorwegnahme wohnt jeder vorläufigen Entscheidung inne, würde eine

einstweilige Anordnung somit regelmäßig unzulässig machen (BVerfG, Beschluss vom

31. März 2003 - 2 BvR 1779/02 -, NVwZ 2003, 1112; Kopp, a.a.O.Rz. 14; Schoch: in

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Loseblatt, § 123 Rz. 147 u. 154).

Nur unter engen Voraussetzungen wäre allerdings im Hinblick auf die Vorlagepflicht nach

Art. 234 EG-Vertrag ein nationales Gericht befugt, durch Erlass einer einstweiligen

Anordnung vorläufige Maßnahmen zu treffen, wenn es Zweifel an der Gültigkeit

sekundären Gemeinschaftsrechts hat (vgl. dazu im Einzelnen Schoch, a.a.O., Rz. 68 und

Kopp, a.a.O. Rz. 16 m.w.N.). Da vorliegend die Kostentragungspflicht der TK-

Unternehmen für die Vorratsdatenspeicherung bzw. die hierfür erforderliche Vorhaltung

technischer Einrichtungen nicht durch Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht durch die

Richtlinie 2006/24/EG, geregelt oder vorgegeben wird, sondern allein durch den

bundesdeutschen Gesetzgeber auferlegt wurde, ist die Gültigkeit sekundären

Gemeinschaftsrecht hier jedoch nicht im Streit. Eine Vorlage an den EuGH zur Klärung

der Vereinbarkeit der Kostentragungsregelung mit dem Grundgesetz ist daher nicht

möglich (vgl. auch Lenz Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Auflage, Art. 234

Rz. 19 ff.).

Unzutreffend dürfte allerdings die Annahme des Verwaltungsgerichts sein, die vorläufige

Untersagung behördlicher Maßnahmen sei als „Regelungsanordnung“ nach § 123 Abs. 1

Satz 2 VwGO zulässig. Denn eine solche ist auf die vorläufige Veränderung des status

quo durch eine dem Antragsteller günstige Interimsentscheidung gerichtet und bewirkt

die vorläufige Begründung oder Erweiterung einer (bisher nicht inne gehabten)

Rechtsposition. Demgegenüber ist die Sicherungsanordnung statthaft, wenn es um

zustandssichernde Maßnahmen (Erhaltung einer Rechtsposition) geht, vornehmlich die

Sicherung von Unterlassungsansprüchen in Rede steht (Schoch, a.a.O. Rz. 50 bis 57;

Kopp, a.a.O. Rz. 6 bis 8). Vorliegend geht es nicht um die Neubegründung oder

Erweiterung einer Rechtsposition, sondern um die Erhaltung einer solchen, d.h. den

Schutz vor behördlichen Maßnahmen, mithin nur um Unterlassen. Dass der

Kostentragungspflicht vorliegend eine gesetzliche Regelung zugrunde liegt, gebietet

angesichts des genannten Schutzziels keine andere Beurteilung. Insofern würde hier

vorläufiger Rechtsschutz nur über eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1

VwGO in Betracht kommen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung ist

jedoch unbegründet.

1. Die Auferlegung der Kosten für die Herstellung der technischen Voraussetzungen der

Vorratsdatenspeicherung (Anschaffung entsprechender Hardware und Implementierung

der notwendigen Software) und für die Sicherstellung laufender

Übermittlungsbereitschaft auf die TK-Unternehmen in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG in

Verbindung mit § 113 a Abs. 1 TKG hält der Senat - anders als die 27. Kammer des

Verwaltungsgerichts Berlin - im Rahmen der hier nur möglichen Prüfung zunächst einmal

nicht für generell verfassungswidrig.

Insofern ist allerdings zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht

die streitgegenständliche Kostentragungspflicht bisher entgegen der Annahme der

Antragsgegnerin nicht als verfassungsrechtlich unbedenklich bezeichnet oder gar eine

entsprechende Entscheidung getroffen hat. In seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008

zu 1 BvR 256/08 hat es vielmehr allein eine Folgenabwägung getroffen, die materielle

Frage somit offen gelassen.

Die Heranziehung privater Unternehmen zur Mithilfe bei der Erfüllung öffentlicher

Aufgaben, wie vorliegend in § 113 a TKG vorgesehen, ist dem Grundgesetz nicht fremd

und auch keineswegs generell unzulässig. Ihre Grenze und auch die Frage, ob

diesbezüglich ein Anspruch auf Entschädigung oder Aufwendungsersatz besteht, ergibt

sich aus den Grundrechten. In erster Linie bemisst sich die Verfassungsmäßigkeit einer

solchen Indienstnahme Privater dabei an Art. 12. Abs. 1GG (vgl. dazu v.a. BVerfG,

Beschluss vom 16. März 1971 - 1 BvR 52, 665, 667, 754/66 -, BVerfGE 30, 292 ff. zur

Bevorratungspflicht für Erdölerzeugnisse; siehe aber auch dessen Beschlüsse vom 17.

Februar 1977 - 1 BvR 33/76 -, BVerfGE 44, 103 zur Einbehaltung und Abführung der

Kirchenlohnsteuer und vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91 -, BVerfGE 95, 173, betr. die

Verpflichtung zu Warnhinweisen auf Tabakerzeugnissen).

Eine Verletzung des Rechts auf freie Berufswahl kommt hiernach nur dann in Betracht,

„wenn die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen

wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den ausgewählten Beruf ganz oder teilweise

zur Grundlage ihrer Lebensführung oder - bei juristischen Personen - zur Grundlage ihrer

unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen“ (BVerfG, Beschluss vom 16. März

1971, a.a.O. S. 314). Dass die Auferlegung der Anschaffungs- und Bereithaltungskosten

der Vorratsdatenspeicherung die wirtschaftlichen Grundlagen der Unternehmenstätigkeit

der TK-Unternehmen regelmäßig entfallen lasse, behauptet die Antragstellerin selbst

nicht. Dafür ist auch nichts ersichtlich, da jedenfalls die großen TK-Unternehmen der

gesetzlichen Verpflichtung aus § 113 a TKG nachgekommen sind und dazu offensichtlich

auch wirtschaftlich in der Lage waren.

Diese Verpflichtung stellt aber auch keine verfassungsrechtlich unzulässige

Berufsausübungsregelung dar:

Auch hierbei kommt es nicht auf die individuelle Interessenlage eines einzelnen

Unternehmers an; vielmehr muss „bei der betroffenen Berufsgruppe generell das

Übermaßverbot verletzt sein“ (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 316). Für

die Verfassungsmäßigkeit einer Regelung insoweit genügt es hiernach, dass der

Gesetzgeber den Eingriff in das Grundrecht mit sachgerechten und vernünftigen

Erwägungen des Gemeinwohls begründet und seine Rechtssetzungsmacht nicht zu

sachfremden Zwecken missbraucht. Hinsichtlich der Zumutbarkeit bzw. der

Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne kommt es jedenfalls bei einer nicht schlechthin

unternehmensfremden Tätigkeit und bei einer lediglich quantitativen Steigerung von

Belastungen, die hinsichtlich der Kosten im Grundsatz abwälzbar ist, nur darauf an, ob

die Verpflichtung „für die Gesamtheit der betroffenen Berufsgruppe zu einer ernsthaften,

nach der besonderen Ausgestaltung des Gesetzes auch nicht vermeidbaren, die

wirtschaftliche Existenz dieser Berufsgruppe gefährdenden Beeinträchtigung der

Unternehmensrentabilität führt“ (BVerfG, S. 325).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die gesetzliche Verpflichtung zur Tragung

der Anschaffungs- und Bereitstellungskosten der Vorratsdatenspeicherung, deren

Verfassungsmäßigkeit gegenüber dem Bürger nach Art. 10 GG Gegenstand des

Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht zum Geschäftszeichen 1 BvR 256/08 ist,

durch die TK-Unternehmen auf der Grundlage des TK-Neuregelungsgesetzes vom 21.

Dezember 2007 als zulässige Berufsausübungsregelung anzusehen. Der

bundesdeutsche Gesetzgeber hat sich in der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs.

16/5846, S. 30 f. und 34) eingehend und überzeugend nicht nur mit der Geeignetheit,

Erforderlichkeit und Angemessenheit der Verpflichtung der TK-Unternehmen zur

Vorratsdatenspeicherung in gebotener Umsetzung der Richtlinie 2004/26/EG, sondern

auch mit der Frage befasst, welche Kostenfolgen für sie durch die Investitions- und

Bereithaltungsverpflichtung entstehen und diese als zumutbar eingeschätzt. Er hat

dabei verwiesen auf

- den letztlich unterschiedlich hoch dargelegten Zusatzaufwand zwischen einigen

Tausend bis zu mehreren Hunderttausend Euro,

- die mögliche Reduzierung der Kosten im Rahmen regelmäßig anstehender

technischer Anpassungen,

- die Anhebung der sogen. Marginaliengrenze für kleinere Unternehmen von 1.000

auf 10.000 Teilnehmer bzw. Nutzungsberechtigte (Erweiterung des Kreises der

Unternehmen, die keine speziellen Auskunftssysteme vorhalten müssen und

organisatorische Vorkehrungen zu treffen haben, wegen Unverhältnismäßigkeit – s. auch

BT-Drs. S. 77),

- die Entlastung aller Unternehmen durch die Entbehrlichkeit der bisherigen sogen.

Zielwahlsuche,

- die Aufhebung der Verpflichtung zur Erhebung und Übermittlung bestimmter

statistischer Daten und die grundsätzliche Möglichkeit der Einstellung in die

Preiskalkulation nebst Abwälzung auf die Endkunden,

- das Fehlen von Erstattungsregelungen für Investitionsaufwendungen zur Erfüllung

von Speicherungspflichten in vergleichbaren Fallgestaltungen (etwa nach § 9

Geldwäschegesetz),

- die erheblichen praktischen Probleme bei der Feststellung und Abrechnung der

hierfür notwendigen Investitionskosten in Abgrenzung zu allgemeinen

Erneuerungskosten in der besonders dynamischen TK-Branche und

- die Regelung der Entschädigung der Diensteanbieter für die Inanspruchnahme im

Einzelfall nach dem JVEG nebst geplanter weiterer Verringerung des Verwaltungs- und

Kostenaufwands.

Diese rechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen belegen, dass der Gesetzgeber

nicht nur bemüht war, die durch die Neuregelung entstehenden finanziellen und

sonstigen Belastungen für die TK-Unternehmen durch Entlastungsregelungen zu

begrenzen und besondere Härten für kleinere Anbieter durch Herausnahme aus dem

Kreis der Pflichtigen abzufedern, sondern auch die Belange der TK-Unternehmen mit den

öffentlichen Interessen in sachgerechter Weise abzuwägen. Wenn er dabei u.a. auf die

Schwierigkeiten bei der Feststellung und Prüfung des Investitionsbedarfs, der allein der

Vorratsdatenspeicherung geschuldet ist, in Abgrenzung zu anderweit getätigten

Investitionen verweist, nimmt er nachvollziehbar und beanstandungsfrei auf

Praktikabilitätsgesichtspunkte Bezug. Dies betrifft neben der Möglichkeit der verdeckten

Geltendmachung anderweitiger Modernisierungskosten durch die TK-Anbieter auch den

unter Umständen erheblichen behördlichen Verwaltungs- und Kostenaufwand für die

Prüfung der von den Unternehmen in Rechnung gestellten Kosten. Derartige

Abrechnungen erfordern im Übrigen auch einen eigenen, zusätzlich entstehenden

Darlegungs-, Belegungs- und späteren Prüfungsaufwand der Unternehmen selbst. Zu

Recht berücksichtigt der Gesetzgeber ferner, dass Investitionskosten auch in anderen

Fällen der Indienstnahme Privater im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in

vergleichbaren Fallgestaltungen, etwa nach § 9 Geldwäschegesetz, nicht erstattet

werden. Insoweit sind insbesondere auch die vielfältigen steuer- und abgabenrechtlichen

Abrechnungs- und Aufbewahrungspflichten im staatlichen Interesse zu erwähnen, aber

auch anderweitige kostenintensive Indienstnahmen Privater, etwa die

Bevorratungspflicht für Mineralölimporteure.

Die Lückenhaftigkeit der TK-Überwachung rechtfertigt nicht den Schluss, die TK-

Überwachung für ihren Gesetzeszweck (Sicherung der Strafverfolgung und

Gefahrenabwehr) als generell ungeeignet anzusehen.

Zwar ist die Lückenhaftigkeit der Regelung nicht zu bestreiten. So führt bereits die

Begründung des Gesetzentwurfs aus, dass nur “in der weitaus überwiegenden Anzahl

von Auskunftsersuchen eine Verfügbarkeit der maßgeblichen Daten sicherzustellen“ sei

(BT-Drs. 16/5846, S. 70). Auch weisen andere TK-Unternehmen auf eine Vielzahl von

Lücken hin. So gelte die Speicherpflicht in folgenden Fällen nicht: Telefonzellennutzung,

Nutzung eines Email-Dienstes im europäischen Ausland, darunter die größten

(googlemail.com, yahoo.com und msn.com), universitätseigene E-Mail-Server, Nutzung

der Entwurfsfächer bei internetbasierenden E-Mail-Diensten (Zugang mit Zugangsdaten

ohne Versendung von E-Mails – „toter Briefkasten“) bzw. von sonstigen

zugangsbeschränkten Internetdiensten (Myspace.com, Facebook.com …) und

Teilnahme an Multi-Player-Computerspielen oder Online-Spielen bzw. sonstigen

Chatplattformen durch Einwählen in die Plattform. In einem zwischenzeitlich

veröffentlichten Forschungsbericht des Max-Planck-Institutes für ausländisches und

internationales Privatrecht vom Februar 2008 für das BMJ seien diese

Umgehungsformen und die erwartete Änderung des künftigen Täterverhaltens auch

ausdrücklich dargelegt.

Jedoch ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich keineswegs gehalten, ein lückenloses

Überwachungssystem zu garantieren. Er hat vielmehr gerade auch die Gesichtspunkte

der Erforderlichkeit und Angemessenheit eines Eingriffs zu beachten und Schutzgüter

abzuwägen. Ferner darf er auch aus Praktikabilitätsgründen generalisieren, typisieren

und pauschalieren und hat generell einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum

(vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, juris Rz. 42 f. m.w.N.). Eine

unzulässige Überschreitung dieses verfassungsrechtlichen Rahmens dahin gehend, dass

die Speicherungsregelung wegen ihrer Lückenhaftigkeit generell den genannten

gesetzlichen Zweck verfehlt, ist im vorliegenden Verfahren nicht festzustellen.

Für eine die wirtschaftliche Existenz der TK-Unternehmen in ihrer Gesamtheit

gefährdende Beeinträchtigung der Unternehmensrentabilität - und damit eine generelle

Unverhältnismäßigkeit der gesetzlichen Verpflichtung zur Tragung der Investitions- und

Bereitstellungskosten der Vorratsdatenspeicherung - ist vor dem Hintergrund, dass eine

Vielzahl von TK-Anbietern den gesetzlichen Neuverpflichtungen nachgekommen sind

und weiterhin - offensichtlich auch profitabel - am Markt arbeiten, nichts ersichtlich. Der

Umstand, dass der Gesetzgeber die den TK-Unternehmen entstehenden Kosten -

jedenfalls nach den in der Gesetzesbegründung genannten Zahlen - zu niedrig

eingeschätzt hat, stellt deren Zumutbarkeit jedenfalls nicht generell in Frage.

Die Speicherung von Verkehrsdaten ist auch keine unternehmensfremde Tätigkeit, da

die TK-Unternehmen diese, wenn auch regelmäßig nicht für sechs Monate, zur

Abrechnung und für eigene technische Zwecke speichern. Auch die Datenübermittlung

an die zuständigen behördlichen Stellen für Strafverfolgungs- und

Gefahrenabwehrzwecke, für deren Umsetzung kostenrelevante technische

Vorkehrungen zu treffen sind, ist als technischer Vorgang nichts Unternehmensfremdes.

Dass die Kunden bzw. Nutzer beides vielfach nicht wünschen werden, ändert hieran

nichts. Die Mitteilungs- und Auskunftspflicht der TK-Unternehmen über die bei ihnen

gespeicherten Verkehrsdaten für Strafverfolgungszwecke existiert, auch wenn die Daten

bisher nur für Abrechnungszwecke gespeichert waren, bereits seit langer Zeit und ist

schon Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung des Bundesverfassungsgerichts

gewesen (vgl. nur dessen Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 348/99 -, BVerfGE

107, 286 ff.). Somit handelt es sich bei den - den TK-Unternehmen durch das TK-

Neuregelungsgesetz auferlegten - Speicherungs- und Übermittlungspflichten letztlich

auch nur um eine quantitative Steigerung von Belastungen, die zudem grundsätzlich auf

die Kunden abwälzbar ist. Ob diese Kosten im Einzelfall aufgrund der Wettbewerbslage

tatsächlich nicht weitergegeben werden können, ist unerheblich. Denn für die

Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes kommt es nicht auf die situationsbedingte und

prinzipiell variable Marktlage an (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 326).

Die gesetzlichen Neuregelungen über die Vorratsdatenspeicherung beinhalten auch

keinen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht

hat in seiner Entscheidung vom 16. März 1971 (S. 334 f.) nämlich deutlich gemacht,

dass sich die Grenzen für die Indienstnahme Privater - gerade auch hinsichtlich der ihnen

obliegenden Kosten - vor allem aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG ergeben. In

Abgrenzung zu Art. 12 Abs. 1 GG, der persönlichkeitsbezogen und zukunftsgerichtet sei,

sei der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG nur auf den Bestand an vermögenswerten

Gütern bezogen, umfasse also nur Rechtspositionen, die bereits bestünden und nicht

bloße Chancen und Verdienstmöglichkeiten. Werde die Ausübung einer

erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit geregelt, sei man in seiner Eigenschaft als

Unternehmer, nicht aber als Eigentümer des Unternehmens betroffen. Anders sei dies

nur dann, „wenn die einem Unternehmen auferlegten Handlungspflichten so weit gingen,

dass sie sich im wirtschaftlichen Ergebnis als Eingriff in die Substanz des

Gewerbebetriebs darstellten“. Davon kann hier generell, aber ersichtlich auch im

Einzelfall nicht die Rede sein.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist vorliegend auch nicht dadurch verletzt, dass

eventuellen strukturellen Unterschieden innerhalb der betreffenden Berufsgruppe durch

den Gesetzgeber nicht ausreichend Rechnung getragen wurde. Zwar kann nach dem

Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1971 Art. 12 Abs. 1 GG in

Verbindung mit Art 3 Abs. 1 GG verletzt sein, wenn „nicht nur einzelne, aus dem

Rahmen fallende Sonderfälle, sondern bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte,

Gruppen typischer Fälle ohne zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker belastet“

werden (S. 327). Für solche Sonderfälle müssten durch das Gesetz Regelungen getroffen

werden, die Kostenbelastung auf ein zumutbares Maß zu begrenzen, ggf. durch

besondere Übergangsbestimmungen oder gar durch Zuschüsse (S. 332 f.).

Dass die Antragstellerin zu einer solchen Sondergruppe gehört, ist schon nicht

ersichtlich. Wenn sie geltend macht, kleine Unternehmen würden wegen hoher

Grundkosten überproportional belastet, dürfte das schon nicht sie betreffen, da sie nach

eigenen Angaben im Jahre 2007 einen Umsatz von 1... Euro aufwies und zu den größten

Webhosting-Unternehmen gehört. Jedenfalls ist das diesbezügliche Vorbringen nicht

hinreichend substantiiert.

Entgegen der Annahme der Antragstellerin bestehen rechtliche Bedenken gegen die

gesetzliche Neuregelung der Speicherungspflicht in § 113 a TKG auch nicht deshalb, weil

im Gesetz die technischen System- und Leistungsanforderungen, insbesondere die

technischen Standards, nicht geregelt sind. Dem ist entgegenzuhalten, dass es

verfassungsrechtlich nur geboten ist, dass der Gesetzgeber die wesentlichen

Entscheidungen und Regelungen trifft und dies im Einzelfall vom Regelungsgegenstand

abhängig ist (vgl. dazu nur BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 –

juris Rz. 67 f.). Die Annahme, hierzu gehörten vorliegend die technischen System- und

Leistungsanforderungen und entsprechende Standards, ist verfehlt.

Dass den TK-Unternehmen etwas Unmögliches abverlangt werde, behauptet die

Antragstellerin selbst nicht. Dafür gibt es vor dem Hintergrund, dass andere TK-Anbieter

ihren Pflichten inzwischen nachgekommen sind, auch keine Anhaltspunkte. Im Übrigen

weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber es, wie die

Begründung des Gesetzentwurfs belege, den TK-Unternehmen bewusst freistellen wollte,

eine geeignete technische Lösung, ggf. nach Rücksprache mit der Bundesnetzagentur,

selbst auszuwählen. Rechtlich ist das nicht zu beanstanden, zumal diese dann ggf. auch

die Wahl haben, sich für kostengünstige Alternativen zu entscheiden.

Dass ein einheitlicher Schnittstellenstandard bisher nicht geregelt worden ist, mag unter

Umständen dazu führen, dass auf die Antragstellerin weitere - und ggf. auch

vermeidbare - Kosten zukommen. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen

Regelung, aber auch an der generellen Zumutbarkeit der Umsetzung der Speicherungs-

und Bereithaltungsverpflichtungen ergeben sich daraus jedoch nicht.

Ob die Vorratsdatenspeicherungspflicht einen unzulässigen Eingriff in den in Art. 10 Abs.

1 GG verankerten Persönlichkeitsschutz des Bürgers darstellt (vgl. dazu die o.g.

Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zum Verfahren 1 BvR 256/08 vom 11. März

und 28. Oktober 2008), ist für die hier zu entscheidende Frage, ob die Investitions- und

Bereithaltungskosten den TK-Unternehmen auferlegt werden können, insofern

unerheblich, als es hier nicht um die informationelle Selbstbestimmung der

Antragstellerin geht. Zwar gewährleistet Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs.

3 GG das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch juristischen Personen und

können staatliche informationelle Maßnahmen auch deren Rechte gefährden.

Datenabrufe bezogen auf deren Kunden zwecks Tätigwerden diesen gegenüber betreffen

jedoch nicht die spezifische Freiheitsausübung der juristischen Person, d.h. deren

wirtschaftliche Tätigkeit, und sind deshalb kein Eingriff in ihren Schutzbereich (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 2357/04, 603/05 -, BVerfGE 118,

168, 202 ff. betr. die Verfassungsbeschwerde eines Kreditinstituts gegen den Abruf von

Kontostammdaten eines Kunden nach der AO). Kann die Antragstellerin

dementsprechend nicht unter Rückgriff auf deren Rechte die Übermittlung von Daten

von Kunden und Nutzern verweigern, kann sie auch nicht mit dieser Begründung im

Vorfeld die Schaffung und Bereitstellung der technischen Voraussetzungen für die

Vorratsdatenspeicherung ablehnen. Dass man das dann anders beurteilen müsste,

wenn bereits die Speicherungspflicht als solche bei der hier nur möglichen

summarischen Prüfung verfassungswidrig erschiene, ist vorliegend ohne Bedeutung.

Denn das Bundesverfassungsgericht hat auf die diesbezüglichen

Verfassungsbeschwerden im Verfahren 1 BvR 256/08 ausgeführt, die relevanten

verfassungsrechtlichen Fragen ließen sich nicht ohne weiteres beantworten und

bedürften umfassender Prüfung im Hauptsacheverfahren.

Ist die Auferlegung der Vorhalte- und Bereithaltungskosten für die

Vorratsdatenspeicherung auf die TK-Unternehmen somit entgegen der

verwaltungsgerichtlichen Einschätzung nicht bereits als generell verfassungswidrig

anzusehen, könnte sich die gesetzliche Neuregelung jedoch im Einzelfall für die

Antragstellerin als unverhältnismäßiger Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit, ggf. auch

die Eigentumsrechte darstellen. Ob trotz Fehlens einer Ausnahme- bzw.

Härtefallregelung im TKG eine einschränkende bzw. verfassungskonforme Auslegung in

Betracht käme (vgl. nur Leibholz/Rinck, GG, Rechtsprechung des BVerfG, Kommentar,

Einführung Rz. 13, 16) - dies hätte allerdings Wettbewerbsverzerrungen zur Folge

gegenüber den TK-Anbietern, die mit Blick auf die Gesetzeslage entsprechende

Investitionen bereits getätigt haben -, kann hier jedoch dahin stehen. Denn dies würde

die Feststellung unzumutbarer Kostenbelastungen für die Antragstellerin voraussetzen.

Das ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin hat die ihr voraussichtlich entstehenden Investitionskosten bisher

lediglich pauschal unter Bezugnahme auf eine „Kostenabschätzung VDS“ (435.000

Euro) beziffert - die laufenden zusätzlichen Kosten für die Vorratsdatenspeicherung

wurden gar nicht glaubhaft gemacht - und lediglich auf ein einzuholendes

Sachverständigengutachten verwiesen. Die erforderliche Glaubhaftmachung fehlt

deshalb bisher. Dem war im vorliegenden Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes aber

darüber hinaus schon deshalb nicht weiter nachzugehen, weil die Höhe dieser Kosten

selbst im Falle ihrer Glaubhaftmachung allein keine grundrechtsrelevante

Unzumutbarkeit der Kostentragungspflicht zu begründen vermag. Denn die Kostenhöhe

ist in Relation zu den wirtschaftlichen Daten des Unternehmens, d.h. zu seiner Größe,

dem Umsatz und Gewinn zu stellen. Der lediglich angegebene Umsatz von 10 Millionen

Euro für 2007 bietet hiernach keine hinreichende Grundlage für eine den Erlass einer

einstweiligen Anordnung rechtfertigende Geschäftsgefährdung.

Maßstab für eine unzumutbare Belastung kann im Übrigen auch nicht allein die

momentane wirtschaftliche und finanzielle Situation eines Unternehmens sein, da diese

üblicherweise Veränderungen unterworfen ist. Gleiches würde für die Argumentation

gelten, eine Kostenabwälzung auf die Endkunden sei aufgrund des scharfen Wettbewerbs

und der geringen Gewinnmargen nicht möglich. Auch längere Vertragslaufzeiten können

dabei nicht von entscheidender Bedeutung sein, da es sich auch hierbei nur um ein

vorübergehendes Problem handelt, das TK-Neuregelungsgesetz jedoch von Ende 2007

datiert und ein Verstoß gegen die Speicherungspflichten erst ab dem 1. Januar 2009

bußgeldbewehrt ist, mithin eine gewisse zeitliche Karenz eingeräumt wurde. Auch das

Fehlen von Anpassungsmöglichkeiten während laufender Verträge müsste belegt

werden. Im Übrigen betreffen die sich hieraus ergebenden wirtschaftlichen Nachteile alle

TK-Unternehmen in gleicher Weise.

Anders wäre dies ggf. dann zu beurteilen, wenn eine Fortsetzung der wirtschaftlichen

Tätigkeit der Antragstellerin ernstlich gefährdet wäre. Mit der schlichten Behauptung,

massive Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit bzw. die Existenz seien „nicht

auszuschließen“, wird das jedoch weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht.

Auch ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich berechtigt ist,

generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen, ohne allein

schon wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen

Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen und er innerhalb dieses Rahmens eine

verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit besitzt (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 4.

April 2001, a.a.O. Rz. 42 f. m.w.N.).

2. Nach § 113 a Abs. 3 TKG sind vorratsdatenspeicherungspflichtig auch Anbieter von

Diensten der elektronischen Post. Nur insoweit gehen die Verfahrensbeteiligten bisher

von einer Verpflichtung der Antragstellerin nach § 113 a TKG aus. Das allerdings ist -

ungeachtet der Annahme der Antragstellerin selbst, der

Vorratsdatenspeicherungspflicht zu unterliegen - nach Auffassung des Senats nicht

eindeutig geklärt.

Gemäß § 3 Nr. 24 TKG sind TK-Dienste in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die

ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über TK-Netze bestehen,

einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. Diensteanbieter ist nach § 3 Nr. 6

TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig TK-Dienste erbringt oder an der

Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Nach Auffassung der Antragsgegnerin ist Anbieter

der E-Mail-Funktionalität bzw. des E-Mail-Dienstes derjenige, der das elektronische

Postfach (mailbox) einrichtet, d.h. die Kennung bestimmt, ohne Beteiligung des

Webspace-Anbieters selbstständig die Homepage gestaltet und konfiguriert,

Nachrichtendienste implementiert etc. sowie das Postfach aktiviert, und es betreibt.

Erfolgt dies eigenverantwortlich durch den Kunden, dem vom Webspace-Anbieter

lediglich die notwendige Hardware nebst der für die Internetpräsenz notwendigen

Software - auch die für die Grundkonfiguration - zur Verfügung gestellt wird, ist jener der

Anbieter (vgl. dazu die detaillierten Ausführungen im Schreiben der Antragsgegnerin

vom 24. August 2009 im Verfahren VG 27 L 180.09). Diese beruft sich insoweit darauf,

dass das elektronische Postfach nach der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 113 a

TKG (BT-Drs. 16/5846, S. 176 f.) die „entscheidende Quelle und Senke der E-Mail-

Kommunikation“ sei. Dass diese Annahme unzutreffend ist, kann jedenfalls im

vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden.

Ob dennoch bereits die bloße „Unterstützung“ der Kunden durch das Zur-Verfügung-

Stellen einer die Einrichtung des Postfachs und dessen Verwaltung erleichternden

Konfigurationssoftware ein Webhosting-Unternehmen zu einem Diensteanbieter im

Sinne des § 3 Nr. 6 in Verbindung mit Nr. 24 TKG macht, wie die Antragsgegnerin in

einem anderen Verfahren geltend macht, dürfte zweifelhaft sein. Dass ein solcher Fall

bloßer Unterstützung hier vorliegt, ist jedoch nicht ersichtlich.

3. Auch eine Folgenabwägung mit Blick auf verbleibende Zweifel an der

Speicherungspflicht auf Kosten der TK-Unternehmen führt nicht zum Erfolg des Antrags

auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Zwar gebietet der Grundsatz effektiven Rechtschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, vorläufigen

Rechtschutz zu gewähren, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht

abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die

Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Dies gilt v.a. dann, wenn

eine erhebliche Grundrechtsverletzung droht, es sei denn, dass ausnahmsweise

überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. nur BVerfG,

Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/77 -, BVerfGE 79, 69, 74).

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Annahme der 27. Kammer, den TK-

Anbietern stehe auch bei Feststellung einer Verfassungswidrigkeit der

Kostentragungsregelung durch das BVerfG kein Schadensersatzanspruch , v.a. aus Art.

34 GG und § 839 BGB, zu, so dass ggf. ein irreparabler Vermögensschaden drohe,

zutreffend ist. Denn nach ganz herrschender Meinung, jedenfalls aber der

höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht ein Amtshaftungsanspruch für legislatives

Unrecht auch bei Grundrechtsverstößen mangels drittbezogener Amtspflichten allenfalls

dann, wenn eine konkret-individuelle Regelung in Form eines sog. Einzelfall- oder

Maßnahmegesetzes erfolgt, nicht aber bei abstrakt-genereller Normsetzung, da der

Gesetzgeber seine Aufgaben - jedenfalls in aller Regel - gegenüber der Allgemeinheit

wahrnehme (vgl. nur von Danwitz in: v. Mangoldt, Klein, Stark, GG, Kommentar, 5. Aufl.

Art. 34 Rz. 110 ff.; Dagtoglou in: Bonner Kommentar, GG, Art. 34 Rz. 427 ff; Papier in:

Maunz-Dürig, GG, Kommentar, Art. 34 Rz. 84 und in MK, BGB, § 839 Rz. 256 f.; BGH Z

56, 40, 44 ff. und 100, 136, 145 f. bzw. 102, 350, 364f., 367 f. auch zum sog.

enteignungsgleichen Eingriff).

Die gleichen Grundsätze gelten auch für die Frage der Haftung für gesetzgeberisches

Unterlassen, wobei eine solche Haftung auch nur in Betracht käme, wenn eine evidente

Verletzung legislativer Handlungspflichten wegen grundrechtlicher Schutzpflichten

vorliegt (vgl. nur v. Danwitz, a.a.O. Rz 114; BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 - 1 BvF

1/90, 1 BvR 342, 348/90 -, BVerfGE 102, 26, 46 und Beschluss vom 14. Januar 1981 - 1

BvR 612/72 -, BVerfGE 56, 54, 80 f.). Da vorliegend kein sogen. Einzelfall- oder

Maßnahmegesetz, sondern eine generell-abstrakte Regelung vorliegt, dürfte ein

Schadensersatzanspruch mangels einer drittbezogenen Amtspflicht des Gesetzgebers

entfallen. Dass der Gesetzgeber nach Feststellung der Verfassungswidrigkeit gleichwohl

eine Entschädigungsregelung schafft, erscheint zwar möglich, kann im Rahmen der

Abwägung der ggf. eintretenden Folgen aber nicht unterstellt werden. Offenbleiben kann

dabei, ob vorliegend ein gesetzgeberisches Unterlassen deshalb vorliegt, weil die

Kostenregelung in § 110 Abs. 1 TKG keine Neuregelung darstellte, sondern bereits seit

langem existiert. Neu ist lediglich die Regelung in den §§ 113 a und 113 b TKG mit ihren

sich daraus ergebenden o.g. finanziellen Folgen. Im Hinblick v.a. auch auf die oben

erwähnte verfassungsrechtliche Prüfung der Kostenfolgen des Gesetzes für die TK-

Anbieter im Gesetzentwurf des TK-Neuregelungsgesetz liegt es nicht fern, ein bewusstes

gesetzgeberisches Handeln und nicht lediglich ein Unterlassen anzunehmen.

Diesem (möglichen) irreparablen Vermögensschaden auf Seiten der Antragstellerin -

bzw. der TK-Anbieter generell - steht auf der anderen Seite der gewichtige Nachteil bzw.

das entgegenstehende öffentliche Interesse gegenüber, dass ohne die entsprechende

Anschaffung und Bereitstellung der technischen Einrichtungen die gesetzlich

vorgesehene Vorratsdatenspeicherung sowie die entsprechende

Auskunftserteilungspflicht und die damit bezweckte Sicherstellung effektiver

Strafverfolgung und Gefahrenabwehr zumindest vorübergehend für diesen TK-Anbieter

nicht möglich ist. Dabei ist insbesondere auch zu bedenken, dass diese Pflichten, mögen

sie auch Spielraum in Einzelregelungen lassen, auf zwingenden

gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, nämlich der Richtlinie 2006/24/EG, beruhen (s. den

Gesetzentwurf, a.a.O., S. 2 f., 28 ff. und BVerfG, Beschluss vom 11. März 2008, a.a.O.,

Rz. 147).

Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass es letztlich in der Hand des deutschen

Gesetzgebers liege, eine entsprechende Kostenerstattungsregelung zu schaffen, da

insoweit keine gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bestehen. Denn die Interessen- und

Folgenabwägung ist auf der Grundlage der bestehenden gesetzlichen Regelung zu

treffen.

Entgegen der Annahme im Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar

2009 ist die Antragsgegnerin auch nicht darauf zu verweisen, sie könne der

Antragstellerin rechtlich verbindlich anbieten, im Falle einer späteren

Nichtigkeitsfeststellung der Kostenauferlegung auf die TK-Anbieter durch das

Bundesverfassungsgericht die entstandenen Kosten zu übernehmen, und die ihr

drohenden irreparablen Vermögensnachteile auf diesem Wege zumutbar beseitigen.

Zwar mag im Rahmen der Folgenabwägung auch zu berücksichtigen sein, ob einer der

Beteiligten den Nachteil des anderen durch zumutbare revisible

Vorkehrungsmaßnahmen abwenden kann. Zu Recht verweist die Antragsgegnerin

jedoch darauf, dass eine derartige Kostenübernahmeerklärung mit erheblichen, in der

konkreten Höhe unklaren Kostenfolgen verbunden wäre und in die Zuständigkeit des

Haushaltsgesetzgebers falle. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber

vorliegend, wie die bereits zitierte umfangreiche Begründung des Gesetzentwurfs belegt,

die Investitionsaufwendungen der TK-Anbieter ausdrücklich nicht entschädigen wollte. An

diese gesetzgeberische Entscheidung ist die Exekutive gebunden und kann sich auch

nicht mittelbar - durch Abgabe einer derartigen Zusage - darüber hinwegsetzen, zumal

der Gesetzgeber insoweit gerade auch hinsichtlich Art und Höhe einer Kompensation

Ermessen bzw. Gestaltungsspielraum hat.

Somit stehen sich letztlich im Rahmen der Folgenabwägung der potentiell irreparable

Vermögensschaden auf Seiten der Antragstellerin bzw. der TK-Anbieter und die

Gefahren für eine effektive Strafverfolgung und Gefahrenabwehr durch zeitweilige

Aussetzung der Vorratsdatenspeicherungspflicht auf staatlicher Seite gegenüber.

Unterstellt man - entgegen der oben vertretenen Auffassung - eine

Grundrechtsverletzung der Antragstellerin durch einen unverhältnismäßigen Eingriff in

deren Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, stehen dem aber

vorliegend überwiegende, besonders gewichtige Gründe im Sinne des o.g. Beschlusses

des Bundesverfassungsgerichts entgegen. Diese ergeben sich daraus, dass die

gesetzgeberische Regelung der §§ 113 a und 113 b TKG „zumindest in weiten Teilen

zwingenden Vorgaben“ der Richtlinie 2006/24/EG entspricht. Insoweit aber würde selbst

dem Bundesverfassungsgericht in der Hauptsache die Entscheidungskompetenz fehlen

und läge auch für den Gesetzgeber „regelmäßig eine Störung des

Gemeinschaftsinteresses an einem effektiven Vollzug des Gemeinschaftsrechts“ vor

(vgl. auch dessen Beschluss vom 11. März 2008 in BvR 256/08, Rz. 142 ff.). Dort ist

weiter ausgeführt, dass auch nach der Rechtsprechung des EuGH die einstweilige

Aussetzung des Vollzugs zwingender gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte durch

mitgliedsstaatliche Gerichte allenfalls in besonderen Ausnahmefällen und unter strengen

Voraussetzungen in Betracht kommt, wobei insbesondere das Interesse der

Gemeinschaft am Vollzug des Gemeinschaftsrechts angemessen zu berücksichtigen sei

(Rz. 144). Das Bundesverfassungsgericht weist sodann darauf hin, dass es selbst für

eine eigene stattgebende Entscheidung „zumindest“ der Feststellung besonders

schwerwiegender und irreparabler Schäden bedarf.

Auch wenn es vorliegend nicht um die generelle Aussetzung einer

gemeinschaftsrechtlichen Norm geht, sondern um die Aussetzung einer auf

Gemeinschaftsrecht fußenden gesetzlichen Verpflichtung im Einzelfall liegt im Falle

einer stattgebenden einstweiligen Anordnung - zumal dies vorliegend mehrere TK-

Anbieter geltend machen und den Vollzug der gesetzlichen Verpflichtung verweigern -

zumindest eine Störung des Gemeinschaftsinteresses an einem effektiven Vollzug des

Gemeinschaftsrechts vor. Dies gebietet es, entsprechend der genannten Beschränkung

in der Rechtsprechung des EuGH für mitgliedsstaatliche Gerichte für den Erlass einer

einstweiligen Anordnung - wie das Bundesverfassungsgericht - neben der Irreparabilität

(und damit über die Auffassung der 27. Kammer hinaus) zumindest die

Glaubhaftmachung eines besonders schwerwiegenden Schadens auf Seiten des TK-

Anbieters bzw. das deutliche Überwiegen seiner Interessen gegenüber dem genannten

öffentlichen und Gemeinschaftsinteresse zu verlangen. Das jedoch ist nach den obigen

Ausführungen zu verneinen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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