Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 4 N 192.05

OVG Berlin-Brandenburg: treu und glauben, pflicht des beamten, mehrarbeit, staatliches handeln, verordnung, mehrbelastung, lehrer, unterricht, fürsorgepflicht, rechtswidrigkeit
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 4.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 4 N 192.05
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 1 Abs 1 AZV
Kein nachträglicher Ausgleich von fehlerhafterweise zuviel
geleisteten Pflichtstunden eines beamteten Lehrers
Tenor
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. September 2005 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird unter Aufhebung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für die
erste Rechtsstufe sowie für die zweite Rechtsstufe auf je 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten
Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 4 VwGO sind auf der für den Senat allein
maßgeblichen Grundlage der Darlegungen in der Zulassungsbegründung (vgl. § 124 a
Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) nicht gegeben.
1. Mit den vom Kläger angeführten Gründen sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht aufgezeigt. Gemessen an den
geltend gemachten Aspekten hat das Verwaltungsgericht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit richtig entschieden. Es ist nach dem Prüfungsstoff des Senats
zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch auf (mit Bescheid des
Beklagten vom 9. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.
März 2005 abgelehnten) Freizeitausgleich für in den Schuljahren 2002/2003 und
2003/2004 nicht gewährte Altersermäßigung – von einer Unterrichtsstunde pro Woche
(vgl. Nr. 7.1 der Richtlinien für die Lehrerstundenzumessung und die Organisation der
Berliner Schule ab dem Schuljahr 2001/2002) – oder entsprechenden finanziellen
Ausgleich hat.
a) Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe einen sich aus Treu und Glauben ergebenden
Anspruch auf Freizeitausgleich nicht mit der Begründung verneinen dürfen, es fehle an
einer rechtzeitigen Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Vorenthaltung der
Altersermäßigung, weil sich ein solches Erfordernis weder aus der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts noch aus anderen zwingenden rechtlichen Regelungen,
insbesondere § 839 Abs. 3 BGB ergebe und die vom Verwaltungsgericht insoweit zitierte
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht einschlägig sei (I. der
Zulassungsbegründung), greift nicht durch. Sie genügt bereits nicht dem
Darlegungsgebot, weil sie sich nicht hinreichend mit der erstinstanzlichen Argumentation
auseinandersetzt. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen dargelegt, warum der
Grundsatz von Treu und Glauben Freizeitausgleich frühestens für Zeiträume ab
Antragstellung vermitteln könne (S. 7 Mitte des Urteilsabdruckes). Hiermit befasst sich
die Zulassungsbegründung nur teilweise.
Im Übrigen vermag der Kläger die Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf den
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 – (BVerfGE
81, 363, 384 f.) mit seinem Einwand, diese Entscheidung betreffe den Ausgleich für
einen „ohne eigenes Zutun“ erworbenen Anspruch auf Besoldung, während es hier um
Ausgleich für tatsächlich erbrachte Mehrleistungen gehe, nicht in Frage zu stellen. Das
Bundesverfassungsgericht hat insoweit ausgeführt (Beschluss vom 22. März 1990,
a.a.O.), das Beamtenverhältnis sei ein wechselseitig bindendes Treueverhältnis, aus
dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folge, den Beamten amtsangemessen
zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit
des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Diese
Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spreche gegen die Annahme, der Dienstherr sei
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Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spreche gegen die Annahme, der Dienstherr sei
generell, also ohne jede Einschränkung in Bezug auf den Kreis der betroffenen Beamten,
gehalten, eine aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene gesetzliche Erhöhung der
Beamtenbezüge auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum zu
erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden
Korrektur festgestellt worden sei. Die Alimentation des Beamten durch seinen
Dienstherrn sei der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der
Beamte könne nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen
Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss
der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs komme,
den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Eine
sich auf alle betroffenen Beamten erstreckende Korrektur der für verfassungswidrig
erklärten Regelung könne nur für den Zeitraum gefordert werden, der mit dem
Haushaltsjahr beginne, in dem durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung die
Verfassungswidrigkeit festgestellt worden sei. Für davor liegende Zeiträume könne sich
die Korrektur auf diejenigen Beamten beschränken, welche den ihnen von Verfassungs
wegen zustehenden Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also
während des jeweils laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend gemacht hätten,
ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden sei. Die
erstinstanzliche Übertragung dieser Argumentation auf eine etwaige durch
höherrangiges Recht gebotene Korrektur der Arbeitszeit von Lehrern ist vor dem
Hintergrund des genannten Einwands des Klägers schon deswegen nicht zu
beanstanden, weil das Bundesverfassungsgericht mit der Verwendung der Formulierung
„ohne eigenes Zutun“ ersichtlich nicht auf den Rechtsgrund des Anspruches
(Besoldung) abgestellt hat, sondern auf das Verhalten eines Beamten, der den
Anspruch nicht bzw. jahrelang nicht geltend gemacht hat. Im Übrigen beruht auch der
Besoldungsanspruch auf einem „eigenen Zutun“ des Beamten, nämlich regelmäßig auf
dem von ihm erbrachten Dienst.
Soweit der Kläger die ergänzende Begründung des Verwaltungsgerichts angreift, § 839
Abs. 3 BGB bringe einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck, dass ein nachträglicher
Ausgleich für rechtswidriges staatliches Handeln regelmäßig nur dann beansprucht
werden könne, wenn zuvor zeitnah die Rechtswidrigkeit dieses Handelns gerügt worden
sei, stellt er unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle (Palandt/Heinrichs, BGB, 63.
Aufl., § 242 Rn. 46) lediglich die nicht näher begründete Behauptung auf, es gebe keinen
allgemeinen Grundsatz, dass die Verletzung eigener Pflichten einen Anspruch aus Treu
und Glauben entfallen lasse. Dies genügt nicht dem Darlegungsgebot. Zudem zitiert der
Kläger die angegebene Kommentarstelle nicht korrekt, weil es dort heißt, es gebe keinen
allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen könne, der sich
selbst verhalten habe (Heinrichs, a.a.O., ebenso die 66. Aufl. 2007, § 242 Rn.
46). Das Verwaltungsgericht hat hingegen darauf abgestellt, dass der Kläger nicht
seine Rechte geltend gemacht habe. Insoweit ist § 839 Abs. 3 BGB jedoch eine
besondere Ausprägung des allgemeinen Mitverschuldensprinzips, das für das gesamte
private und öffentliche Haftungsrecht gilt (vgl. Papier in: MK-BGB, 3. Aufl. 1997, § 839 Rn.
325; ferner BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 – NJW 1998, 3288, 3289).
b) Die Kritik an der Argumentation des Verwaltungsgerichts, ein Freizeitausgleich sei (im
Übrigen) nicht angemessen, weil keine lang andauernde rechtswidrige Mehrbelastung
des Beamten vorliege, deren ausgleichslose Hinnahme mit den Grundwertungen des
beamtenrechtlichen Arbeitsrechts nicht mehr vereinbar sei, vielmehr lediglich eine etwa
zweijährige rechtswidrige Mehrbelastung, die zudem im Hinblick auf den Zweck der
Altersermäßigung rückwirkend nicht mehr ausgeglichen werden könne, greift nicht durch.
Der Kläger wendet hiergegen ein, das Bundesverwaltungsgericht habe ausschließlich auf
die Tatsache der Mehrbelastung abgestellt, nicht jedoch auf deren zeitliche Dauer, sowie
wegen des sozialen Zwecks der Arbeitszeitregelungen einen Ausgleich für
Überbeanspruchungen gefordert, was gleichermaßen bei einer nicht gewährten
Altersermäßigung gelten müsse (II. der Zulassungsbegründung). Dies überzeugt nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteilen vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 und 2 C
30.02 – (ZBR 2003, 383, 384 und DÖD 2004, 36, 37) einen Anspruch auf Dienstbefreiung
aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allein vor dem Hintergrund bejaht, dass die
regelmäßige überschritten worden sei. Dies war hier
jedoch nicht der Fall, weil die Festlegung der von Lehrern zu erbringenden wöchentlichen
Pflichtstunden (nach der Anlage 1 zu § 1 Abs. 3 AZVO) deren regelmäßige Arbeitszeit –
im Durchschnitt 40 Stunden pro Woche ab dem 1. Juni 2002 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der
Fassung der Verordnung vom 3. Mai 2002 [GVBl. S. 148]), 42 Stunden ab dem 8. Januar
2003 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der Fassung der Verordnung vom 6. Januar 2003 [GVBl. S. 2])
und wiederum 40 Stunden seit dem 1. August 2003 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der Fassung der
Verordnung vom 22. Juli 2003 [GVBl. S. 290]) – nicht berührt (hat), wie sich aus § 1 Abs.
3 Satz 1 AZVO ergibt; bei dieser regelmäßigen Arbeitszeit verbleibt es auch, wenn
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3 Satz 1 AZVO ergibt; bei dieser regelmäßigen Arbeitszeit verbleibt es auch, wenn
Ermäßigungsstunden gewährt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2004
– 6 P 3.04 – ZBR 2005, 49, 52). Mit der Altersermäßigung wird nur das Pensum an
Unterricht, das ältere Lehrer während der auch für sie geltenden allgemeinen
Wochenarbeitszeit zu leisten haben, gekürzt, nicht aber die Arbeitszeit selbst (vgl.
BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2005 – 2 C 21.04 – DÖV 2006, 35, 37). Hält der Dienstherr
nicht mehr an seiner Praxis fest, Ermäßigungsstunden (aus Altersgründen) zu gewähren,
wird daher die regelmäßige Arbeitszeit nicht geändert, sondern lediglich die Möglichkeit
der Leistungsverdichtung berücksichtigt, wie sie auch schon vor der Einführung der
Ermäßigungsstunden bestanden hat.
c) Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen von Mehrarbeit
im Sinne des Landesbeamtengesetzes bzw. der Mehrarbeitsvergütungsverordnung
verneint (III. der Zulassungsbegründung), ist nicht berechtigt. Die erstinstanzlichen
Ausführungen stehen in Einklang mit der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, wonach Mehrarbeit weder bei einer rechtswidrig
festgesetzten bzw. praktizierten regelmäßigen Arbeitszeit vorliegt (vgl. Urteile vom 28.
Mai 2003, a.a.O., S. 283 f. bzw. S. 36) noch bei einem Unterricht, der infolge einer
vorenthaltenen Altersermäßigung geleistet wird (so ausdrücklich Urteil vom 23. Juni
2005, a.a.O., S. 37). Die vom Verwaltungsgericht geteilte Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts vermag der Kläger nicht mit seinem Vorbringen zu
entkräften (III.3 der Zulassungsbegründung), er sei stundenplanmäßig mit der
entsprechenden Zahl von Pflichtstunden eingeplant worden und in dieser
Stundenplangestaltung liege die Anordnung von Mehrarbeit. Anordnung und
Genehmigung von Mehrarbeit, d.h. von über die regelmäßige Arbeitszeit
hinausgehendem Dienst (vgl. § 35 Abs. 2 LBG Bln, § 9 Abs. 1 AZVO), sind
Ermessensentscheidungen, die der Dienstherr unter Abwägung der im konkreten
Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen hat, wobei er zu prüfen hat, ob nach den
dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem
Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O.).
Eine derartige Entscheidung ist, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat,
weder aus den Akten ersichtlich noch dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen. Die
Aufstellung des Stundenplanes entsprechend der regulären Pflichtstundenzahl ohne
Berücksichtigung einer Altersermäßigung ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht
angenommen hat, keine Anordnung von Mehrarbeit im Umfang der die gesetzliche
Stunden, sondern betrifft die Verteilung des
Unterrichtspensums innerhalb der regulären Arbeitszeit. Soweit der Kläger anführt,
zwingende dienstliche Gründe hätten für eine Anordnung von Mehrarbeit vorgelegen (III.4
der Zulassungsbegründung), berücksichtigt er schon nicht, dass das Verwaltungsgericht
auch die weitere tatbestandliche Voraussetzung für die Genehmigung von Mehrarbeit
nach § 35 Abs. 2 LBG Bln, § 9 Abs. 1 AZOV – die Beschränkung der Mehrarbeit auf
Ausnahmefälle – als nicht gegeben angesehen hat. Dies hat der Kläger nicht
angegriffen.
d) Schließlich zeigt die Rüge, eine zusätzliche Pflichtstunde führe zu einer
arbeitszeitmäßigen Belastung nicht von 1,55 Arbeitsstunden, wovon das
Verwaltungsgerichts ausgegangen sei, sondern unter Heranziehung der
pauschalierenden Umrechnung nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung von 1,66
Arbeitsstunden und damit zu einem Wert von über 1,5 Stunden, den das
Bundesverwaltungsgericht als noch mit dem Fürsorgegrundsatz vereinbar angesehen
habe (IV. der Zulassungsbegründung), keine Richtigkeitszweifel auf. Nach der vom
Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben
sich aus der Fürsorgepflicht nur dann Leistungsansprüche, wenn andernfalls die
Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre, d.h. allenfalls bei unzumutbaren
Belastungen des Beamten (vgl. Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O., S. 384 bzw. S. 36).
Dies hat das Bundesverwaltungsgericht nicht bei einem Überschreiten der wöchentlichen
Arbeitszeit um 1,5 Stunden angenommen, sondern insoweit lediglich ausgeführt, von
einer solchen unzumutbaren Belastung könne „keine Rede sein“, wenn die wöchentliche
Arbeitszeit um 1,5 Stunden überschritten werde, dabei aber immer noch deutlich unter
der gesetzlich höchstzulässigen Wochenarbeitszeit von 44 Stunden gemäß § 72 Abs. 1
BBG bleibe (vgl. Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O., S. 384 bzw. S. 36). Dass nach dieser
Rechtsprechung eine solche unzumutbare Belastung bei einer vom Kläger behaupteten
Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht um 1,5 Stunden, sondern um 1,66
Stunden vorliegen soll, überzeugt nicht, zumal auch hier die gesetzlich höchstzulässige
Wochenarbeitszeit von 45 bzw. 47 Stunden nicht überschritten worden wäre. Unabhängig
davon greift der Einwand des Klägers schon deshalb nicht durch, weil der Wegfall von
Ermäßigungsstunden von vornherein nicht mit dem vom Bundesverwaltungsgericht
behandelten Fall einer Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit gleichgesetzt
werden kann (s. o.).
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Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Regelungen der Verordnung über die
Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte überhaupt auf den Freizeitausgleich
übertragbar sind (kritisch Bauschke in: GKÖD, Stand: Juni 2007, Teil 2 b, K § 72 BBG Rn.
89; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2004 – 2 C 19.03 – Juris Rn. 12, dazu, dass
die außerhalb der Unterrichtsstunden von einem Lehrer aufzuwendende Arbeitszeit nicht
im Einzelnen messbar ist, sondern nur grob pauschalierend geschätzt werden kann).
e) Die pauschale Bezugnahme des Klägers auf sein erstinstanzliches Vorbringen (V. der
Zulassungsbegründung) genügt nicht dem Darlegungsgebot.
2. Die behauptete Divergenz zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
nicht hinreichend dargelegt. Eine die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die
Zulassungsbegründung einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung
tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung
derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat; das Aufzeigen einer fehlerhaften oder
unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in
seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen
einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (vgl. zum Revisionsrecht BVerwG,
Beschluss vom 19. August 1997 – 7 B 261.97 – Juris Rn. 3). Diesen Maßstäben genügt
die Zulassungsbegründung (s. dort I.2, II.1 und IV.2) nicht. Im Übrigen ist nach den
Ausführungen zu 1. auch nicht ersichtlich, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts auf
einem Rechtssatz beruht, der von einem tragenden Rechtssatz einer Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere den vom Kläger angeführten Urteilen vom 28.
Mai 2003 abweicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
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