Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 27.09.2005

OVG Berlin-Brandenburg: treu und glauben, pflicht des beamten, mehrarbeit, staatliches handeln, verordnung, mehrbelastung, lehrer, unterricht, fürsorgepflicht, rechtswidrigkeit

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 4 N 192.05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 1 Abs 1 AZV

Kein nachträglicher Ausgleich von fehlerhafterweise zuviel

geleisteten Pflichtstunden eines beamteten Lehrers

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. September 2005 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird unter Aufhebung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für die

erste Rechtsstufe sowie für die zweite Rechtsstufe auf je 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten

Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 4 VwGO sind auf der für den Senat allein

maßgeblichen Grundlage der Darlegungen in der Zulassungsbegründung (vgl. § 124 a

Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) nicht gegeben.

1. Mit den vom Kläger angeführten Gründen sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des

angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht aufgezeigt. Gemessen an den

geltend gemachten Aspekten hat das Verwaltungsgericht mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit richtig entschieden. Es ist nach dem Prüfungsstoff des Senats

zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch auf (mit Bescheid des

Beklagten vom 9. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.

März 2005 abgelehnten) Freizeitausgleich für in den Schuljahren 2002/2003 und

2003/2004 nicht gewährte Altersermäßigung – von einer Unterrichtsstunde pro Woche

(vgl. Nr. 7.1 der Richtlinien für die Lehrerstundenzumessung und die Organisation der

Berliner Schule ab dem Schuljahr 2001/2002) – oder entsprechenden finanziellen

Ausgleich hat.

a) Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe einen sich aus Treu und Glauben ergebenden

Anspruch auf Freizeitausgleich nicht mit der Begründung verneinen dürfen, es fehle an

einer rechtzeitigen Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Vorenthaltung der

Altersermäßigung, weil sich ein solches Erfordernis weder aus der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts noch aus anderen zwingenden rechtlichen Regelungen,

insbesondere § 839 Abs. 3 BGB ergebe und die vom Verwaltungsgericht insoweit zitierte

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht einschlägig sei (I. der

Zulassungsbegründung), greift nicht durch. Sie genügt bereits nicht dem

Darlegungsgebot, weil sie sich nicht hinreichend mit der erstinstanzlichen Argumentation

auseinandersetzt. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen dargelegt, warum der

Grundsatz von Treu und Glauben Freizeitausgleich frühestens für Zeiträume ab

Antragstellung vermitteln könne (S. 7 Mitte des Urteilsabdruckes). Hiermit befasst sich

die Zulassungsbegründung nur teilweise.

Im Übrigen vermag der Kläger die Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf den

Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 – (BVerfGE

81, 363, 384 f.) mit seinem Einwand, diese Entscheidung betreffe den Ausgleich für

einen „ohne eigenes Zutun“ erworbenen Anspruch auf Besoldung, während es hier um

Ausgleich für tatsächlich erbrachte Mehrleistungen gehe, nicht in Frage zu stellen. Das

Bundesverfassungsgericht hat insoweit ausgeführt (Beschluss vom 22. März 1990,

a.a.O.), das Beamtenverhältnis sei ein wechselseitig bindendes Treueverhältnis, aus

dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folge, den Beamten amtsangemessen

zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit

des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Diese

Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spreche gegen die Annahme, der Dienstherr sei

generell, also ohne jede Einschränkung in Bezug auf den Kreis der betroffenen Beamten,

gehalten, eine aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene gesetzliche Erhöhung der

Beamtenbezüge auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum zu

erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden

Korrektur festgestellt worden sei. Die Alimentation des Beamten durch seinen

Dienstherrn sei der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der

Beamte könne nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen

Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss

der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs komme,

den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Eine

sich auf alle betroffenen Beamten erstreckende Korrektur der für verfassungswidrig

erklärten Regelung könne nur für den Zeitraum gefordert werden, der mit dem

Haushaltsjahr beginne, in dem durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung die

Verfassungswidrigkeit festgestellt worden sei. Für davor liegende Zeiträume könne sich

die Korrektur auf diejenigen Beamten beschränken, welche den ihnen von Verfassungs

wegen zustehenden Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also

während des jeweils laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend gemacht hätten,

ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden sei. Die

erstinstanzliche Übertragung dieser Argumentation auf eine etwaige durch

höherrangiges Recht gebotene Korrektur der Arbeitszeit von Lehrern ist vor dem

Hintergrund des genannten Einwands des Klägers schon deswegen nicht zu

beanstanden, weil das Bundesverfassungsgericht mit der Verwendung der Formulierung

„ohne eigenes Zutun“ ersichtlich nicht auf den Rechtsgrund des Anspruches

(Besoldung) abgestellt hat, sondern auf das Verhalten eines Beamten, der den

Anspruch nicht bzw. jahrelang nicht geltend gemacht hat. Im Übrigen beruht auch der

Besoldungsanspruch auf einem „eigenen Zutun“ des Beamten, nämlich regelmäßig auf

dem von ihm erbrachten Dienst.

Soweit der Kläger die ergänzende Begründung des Verwaltungsgerichts angreift, § 839

Abs. 3 BGB bringe einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck, dass ein nachträglicher

Ausgleich für rechtswidriges staatliches Handeln regelmäßig nur dann beansprucht

werden könne, wenn zuvor zeitnah die Rechtswidrigkeit dieses Handelns gerügt worden

sei, stellt er unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle (Palandt/Heinrichs, BGB, 63.

Aufl., § 242 Rn. 46) lediglich die nicht näher begründete Behauptung auf, es gebe keinen

allgemeinen Grundsatz, dass die Verletzung eigener Pflichten einen Anspruch aus Treu

und Glauben entfallen lasse. Dies genügt nicht dem Darlegungsgebot. Zudem zitiert der

Kläger die angegebene Kommentarstelle nicht korrekt, weil es dort heißt, es gebe keinen

allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen könne, der sich

selbst verhalten habe (Heinrichs, a.a.O., ebenso die 66. Aufl. 2007, § 242 Rn.

46). Das Verwaltungsgericht hat hingegen darauf abgestellt, dass der Kläger nicht

seine Rechte geltend gemacht habe. Insoweit ist § 839 Abs. 3 BGB jedoch eine

besondere Ausprägung des allgemeinen Mitverschuldensprinzips, das für das gesamte

private und öffentliche Haftungsrecht gilt (vgl. Papier in: MK-BGB, 3. Aufl. 1997, § 839 Rn.

325; ferner BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 – NJW 1998, 3288, 3289).

b) Die Kritik an der Argumentation des Verwaltungsgerichts, ein Freizeitausgleich sei (im

Übrigen) nicht angemessen, weil keine lang andauernde rechtswidrige Mehrbelastung

des Beamten vorliege, deren ausgleichslose Hinnahme mit den Grundwertungen des

beamtenrechtlichen Arbeitsrechts nicht mehr vereinbar sei, vielmehr lediglich eine etwa

zweijährige rechtswidrige Mehrbelastung, die zudem im Hinblick auf den Zweck der

Altersermäßigung rückwirkend nicht mehr ausgeglichen werden könne, greift nicht durch.

Der Kläger wendet hiergegen ein, das Bundesverwaltungsgericht habe ausschließlich auf

die Tatsache der Mehrbelastung abgestellt, nicht jedoch auf deren zeitliche Dauer, sowie

wegen des sozialen Zwecks der Arbeitszeitregelungen einen Ausgleich für

Überbeanspruchungen gefordert, was gleichermaßen bei einer nicht gewährten

Altersermäßigung gelten müsse (II. der Zulassungsbegründung). Dies überzeugt nicht.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteilen vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 und 2 C

30.02 – (ZBR 2003, 383, 384 und DÖD 2004, 36, 37) einen Anspruch auf Dienstbefreiung

aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allein vor dem Hintergrund bejaht, dass die

regelmäßige überschritten worden sei. Dies war hier

jedoch nicht der Fall, weil die Festlegung der von Lehrern zu erbringenden wöchentlichen

Pflichtstunden (nach der Anlage 1 zu § 1 Abs. 3 AZVO) deren regelmäßige Arbeitszeit –

im Durchschnitt 40 Stunden pro Woche ab dem 1. Juni 2002 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der

Fassung der Verordnung vom 3. Mai 2002 [GVBl. S. 148]), 42 Stunden ab dem 8. Januar

2003 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der Fassung der Verordnung vom 6. Januar 2003 [GVBl. S. 2])

und wiederum 40 Stunden seit dem 1. August 2003 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der Fassung der

Verordnung vom 22. Juli 2003 [GVBl. S. 290]) – nicht berührt (hat), wie sich aus § 1 Abs.

3 Satz 1 AZVO ergibt; bei dieser regelmäßigen Arbeitszeit verbleibt es auch, wenn

Ermäßigungsstunden gewährt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2004

– 6 P 3.04 – ZBR 2005, 49, 52). Mit der Altersermäßigung wird nur das Pensum an

Unterricht, das ältere Lehrer während der auch für sie geltenden allgemeinen

Wochenarbeitszeit zu leisten haben, gekürzt, nicht aber die Arbeitszeit selbst (vgl.

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2005 – 2 C 21.04 – DÖV 2006, 35, 37). Hält der Dienstherr

nicht mehr an seiner Praxis fest, Ermäßigungsstunden (aus Altersgründen) zu gewähren,

wird daher die regelmäßige Arbeitszeit nicht geändert, sondern lediglich die Möglichkeit

der Leistungsverdichtung berücksichtigt, wie sie auch schon vor der Einführung der

Ermäßigungsstunden bestanden hat.

c) Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen von Mehrarbeit

im Sinne des Landesbeamtengesetzes bzw. der Mehrarbeitsvergütungsverordnung

verneint (III. der Zulassungsbegründung), ist nicht berechtigt. Die erstinstanzlichen

Ausführungen stehen in Einklang mit der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts, wonach Mehrarbeit weder bei einer rechtswidrig

festgesetzten bzw. praktizierten regelmäßigen Arbeitszeit vorliegt (vgl. Urteile vom 28.

Mai 2003, a.a.O., S. 283 f. bzw. S. 36) noch bei einem Unterricht, der infolge einer

vorenthaltenen Altersermäßigung geleistet wird (so ausdrücklich Urteil vom 23. Juni

2005, a.a.O., S. 37). Die vom Verwaltungsgericht geteilte Auffassung des

Bundesverwaltungsgerichts vermag der Kläger nicht mit seinem Vorbringen zu

entkräften (III.3 der Zulassungsbegründung), er sei stundenplanmäßig mit der

entsprechenden Zahl von Pflichtstunden eingeplant worden und in dieser

Stundenplangestaltung liege die Anordnung von Mehrarbeit. Anordnung und

Genehmigung von Mehrarbeit, d.h. von über die regelmäßige Arbeitszeit

hinausgehendem Dienst (vgl. § 35 Abs. 2 LBG Bln, § 9 Abs. 1 AZVO), sind

Ermessensentscheidungen, die der Dienstherr unter Abwägung der im konkreten

Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen hat, wobei er zu prüfen hat, ob nach den

dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem

Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O.).

Eine derartige Entscheidung ist, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat,

weder aus den Akten ersichtlich noch dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen. Die

Aufstellung des Stundenplanes entsprechend der regulären Pflichtstundenzahl ohne

Berücksichtigung einer Altersermäßigung ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht

angenommen hat, keine Anordnung von Mehrarbeit im Umfang der die gesetzliche

Stunden, sondern betrifft die Verteilung des

Unterrichtspensums innerhalb der regulären Arbeitszeit. Soweit der Kläger anführt,

zwingende dienstliche Gründe hätten für eine Anordnung von Mehrarbeit vorgelegen (III.4

der Zulassungsbegründung), berücksichtigt er schon nicht, dass das Verwaltungsgericht

auch die weitere tatbestandliche Voraussetzung für die Genehmigung von Mehrarbeit

nach § 35 Abs. 2 LBG Bln, § 9 Abs. 1 AZOV – die Beschränkung der Mehrarbeit auf

Ausnahmefälle – als nicht gegeben angesehen hat. Dies hat der Kläger nicht

angegriffen.

d) Schließlich zeigt die Rüge, eine zusätzliche Pflichtstunde führe zu einer

arbeitszeitmäßigen Belastung nicht von 1,55 Arbeitsstunden, wovon das

Verwaltungsgerichts ausgegangen sei, sondern unter Heranziehung der

pauschalierenden Umrechnung nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung von 1,66

Arbeitsstunden und damit zu einem Wert von über 1,5 Stunden, den das

Bundesverwaltungsgericht als noch mit dem Fürsorgegrundsatz vereinbar angesehen

habe (IV. der Zulassungsbegründung), keine Richtigkeitszweifel auf. Nach der vom

Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben

sich aus der Fürsorgepflicht nur dann Leistungsansprüche, wenn andernfalls die

Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre, d.h. allenfalls bei unzumutbaren

Belastungen des Beamten (vgl. Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O., S. 384 bzw. S. 36).

Dies hat das Bundesverwaltungsgericht nicht bei einem Überschreiten der wöchentlichen

Arbeitszeit um 1,5 Stunden angenommen, sondern insoweit lediglich ausgeführt, von

einer solchen unzumutbaren Belastung könne „keine Rede sein“, wenn die wöchentliche

Arbeitszeit um 1,5 Stunden überschritten werde, dabei aber immer noch deutlich unter

der gesetzlich höchstzulässigen Wochenarbeitszeit von 44 Stunden gemäß § 72 Abs. 1

BBG bleibe (vgl. Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O., S. 384 bzw. S. 36). Dass nach dieser

Rechtsprechung eine solche unzumutbare Belastung bei einer vom Kläger behaupteten

Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht um 1,5 Stunden, sondern um 1,66

Stunden vorliegen soll, überzeugt nicht, zumal auch hier die gesetzlich höchstzulässige

Wochenarbeitszeit von 45 bzw. 47 Stunden nicht überschritten worden wäre. Unabhängig

davon greift der Einwand des Klägers schon deshalb nicht durch, weil der Wegfall von

Ermäßigungsstunden von vornherein nicht mit dem vom Bundesverwaltungsgericht

behandelten Fall einer Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit gleichgesetzt

werden kann (s. o.).

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Regelungen der Verordnung über die

Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte überhaupt auf den Freizeitausgleich

übertragbar sind (kritisch Bauschke in: GKÖD, Stand: Juni 2007, Teil 2 b, K § 72 BBG Rn.

89; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2004 – 2 C 19.03 – Juris Rn. 12, dazu, dass

die außerhalb der Unterrichtsstunden von einem Lehrer aufzuwendende Arbeitszeit nicht

im Einzelnen messbar ist, sondern nur grob pauschalierend geschätzt werden kann).

e) Die pauschale Bezugnahme des Klägers auf sein erstinstanzliches Vorbringen (V. der

Zulassungsbegründung) genügt nicht dem Darlegungsgebot.

2. Die behauptete Divergenz zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist

nicht hinreichend dargelegt. Eine die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO

eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die

Zulassungsbegründung einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung

tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung

derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat; das Aufzeigen einer fehlerhaften oder

unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in

seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen

einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (vgl. zum Revisionsrecht BVerwG,

Beschluss vom 19. August 1997 – 7 B 261.97 – Juris Rn. 3). Diesen Maßstäben genügt

die Zulassungsbegründung (s. dort I.2, II.1 und IV.2) nicht. Im Übrigen ist nach den

Ausführungen zu 1. auch nicht ersichtlich, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts auf

einem Rechtssatz beruht, der von einem tragenden Rechtssatz einer Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere den vom Kläger angeführten Urteilen vom 28.

Mai 2003 abweicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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