Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 12 B 3.08

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OVG Berlin-Brandenburg: internationales privatrecht, serbien, republik, elternrecht, befristung, visum, ausbildung, familienrecht, nebentätigkeit, altersgrenze

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 12.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 12 B 3.08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Abs 1 Nr 1 AufenthG, § 32

Abs 3 AufenthG

Alleinige Personensorge als Voraussetzung für eine

Visumerteilung für ein serbisches Kind

Leitsatz

Wird das Elternrecht für ein minderjähriges Kind durch gerichtliche Entscheidung auf einen

Elternteil übertragen, so verbleiben dem anderen Elternteil nach Art. 77 Abs. 3, Art. 78 Abs. 3

des Familiengesetzes der Republik Serbien vom 24. Februar 2005 substantielle

Mitentscheidungsrechte. Daraus folgt, dass keine alleinige Personensorge im Sinne von § 32

Abs. 3 AufenthG besteht.

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Dezember 2007 wird aufgehoben. Die

Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen

Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages

abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die am 13. Oktober 1991 geborene Klägerin ist serbische Staatsangehörige. Sie begehrt

ein Visum zur Familienzusammenführung mit ihrer im Bundesgebiet lebenden Mutter,

die aus Bosnien-Herzegowina stammt, sich seit Ende 2000 im Bundesgebiet befindet

und im Besitz einer Niederlassungserlaubnis ist.

Die Klägerin war nach der Scheidung ihrer Eltern im Jahr 2000 ihrem weiterhin in Serbien

lebenden Vater, einem serbischen Staatsangehörigen, zur Obhut und Erziehung

anvertraut worden. Das Amtsgericht Bogatic/Serbien änderte diese Entscheidung mit

Urteil vom 27. Februar 2007 und vertraute die Klägerin ihrer Mutter zur Obhut und

Erziehung nach Art. 77 Abs. 3 des serbischen Familiengesetzes vom 24. Februar 2005

an. Am 2. März 2007 erteilte der Vater der Klägerin sein Einverständnis mit der Ausreise

der Klägerin und einem Aufenthalt bei der Mutter im Bundesgebiet.

Die Mutter der Klägerin stand seit 2002 in einem Arbeitsverhältnis als Abpackerin bei der

B. GmbH und ging außerdem einer Nebentätigkeit nach. Nachdem das Arbeitsverhältnis

gekündigt worden und die Mutter der Klägerin ihren Angaben zufolge ab Mai 2010

erwerbslos war, hat sie mit Wirkung vom 1. September 2010 einen bis zum 31. März

2011 befristeten Arbeitsvertrag in einer Bäckerei geschlossen. Außerdem hat sie eine

Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin angenommen, worüber sie keinen schriftlichen

Arbeitsvertrag besitzt.

Im März 2007 beantragte die Klägerin bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland

in Belgrad die Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung mit ihrer im

Bundesgebiet lebenden Mutter. Sie machte geltend, dass ihr Vater wieder geheiratet

habe und sie sich mit dessen Ehefrau nicht verstehe. Die Botschaft lehnte den

Visumsantrag mit Bescheid vom 11. Juni 2007 und Remonstrationsbescheid vom 15.

August 2007 ab. Die Mutter der Klägerin sei nach dem in Serbien geltenden

Familienrecht nicht allein personensorgeberechtigt im Sinne von § 32 Abs. 3 AufenthG.

Eine außergewöhnliche Härte gemäß § 32 Abs. 4 AufenthG sei nicht gegeben. Vielmehr

führe eine Abwägung aller Umstände unter Berücksichtigung des Kindeswohles dazu,

dass der Verbleib der Klägerin im Heimatland gerechtfertigt sei.

Das Verwaltungsgericht hat auf die hiergegen erhobene Klage die Beklagte mit Urteil

vom 14. Dezember 2007 verpflichtet, der Klägerin das begehrte Visum zu erteilen. Die

Mutter der Klägerin, durch deren Einkommen der Lebensunterhalt im Bundesgebiet

sicher gestellt werde, sei zwar nicht allein sorgeberechtigt im Sinne von § 32 Abs. 3

AufenthG, weil dem Vater nach serbischem Familienrecht weiterhin

Mitbestimmungsrechte zustünden. Diese Vorschrift sei hier jedoch analog anwendbar.

Mit der von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung wendet sich die Beklagte

gegen die analoge Anwendung des § 32 Abs. 3 AufenthG.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Dezember 2007 aufzuheben und

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse macht sie geltend, dass die Befristung

ihres derzeitigen Arbeitsverhältnisses unzulässig sei. Außerdem bestehe eine

Verlängerungsmöglichkeit.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Der Senat hat mit Beschluss vom 10. Dezember 2009 zu der Frage nach der Auslegung

und Anwendung des serbischen Kindschaftsrechts, insbesondere in Bezug auf Art. 77

Abs. 3 des Familiengesetzes der Republik Serbien vom 24. Februar 2005, eine

Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales

Privatrecht eingeholt, die unter dem 20. August 2010 erteilt worden ist. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und die von der Beklagten und dem

Beigeladenen vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der

mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben,

denn der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums zum

Familiennachzug zu ihrer Mutter zu, noch hat sie einen Anspruch auf Neubescheidung

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

1. Der Nachzugsanspruch, der sich hier wegen der anzuwendenden Übergangsregelung

des § 104 Abs. 3 AufenthG entweder nach § 6 Abs. 4 AufenthG in Verbindung mit § 32

Abs. 3 AufenthG oder aber bei Verneinung der Voraussetzungen dieser Vorschrift nach §

20 Abs. 3, Abs. 4 AuslG richtet, setzt voraus, dass die allgemeinen

Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das ist hier nicht der Fall.

Der begehrten Visumserteilung bzw. einem Anspruch auf Neubescheidung steht

entgegen, dass der Lebensunterhalt der Klägerin im Bundesgebiet nicht gesichert ist, §

5 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 3 AufenthG. Diese Regelung, die als nicht personen- und

familienbezogene und damit nicht von der Übergangsregelung des § 104 Abs. 3

AufenthG erfasste Voraussetzung auch dann anzuwenden ist, wenn sich der

Nachzugsanspruch nach § 20 Abs. 3, Abs. 4 AuslG richtet, erfordert, dass der Ausländer

seinen Lebensunterhalt einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes

ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Hierbei kommt es sowohl auf

den Zeitpunkt an, in dem eine gesetzliche Altersgrenze erreicht wird, als auch auf die

wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder

Entscheidung der Tatsacheninstanz (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008, BVerwGE

131, 370; Urteil vom 7. April 2009, BVerwGE 133, 329).

Die danach zu treffende prognostische Einschätzung (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg,

Beschluss vom 20. Juni 2007 – OVG 12 N 111.07 – und Beschluss vom 28. April 2006 -

OVG 11 N 9.06 -, juris), die grundsätzlich einen Vergleich des voraussichtlichen

Unterhaltsbedarfs mit den tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln anhand der

Bestimmungen des Sozialgesetzbuches Zweites Buch – SGB II – erfordert (vgl. BVerwG,

Urteil vom 26. August 2008, a.a.O.) geht hier zu Lasten der Klägerin aus. Ihre Mutter, die

nach dem Verlust ihres bisherigen Arbeitsplatzes zunächst erwerbslos war, steht derzeit

lediglich in einem bis zum 31. März 2011 befristeten Arbeitsverhältnis, das erst vor rund

drei Monaten begründet worden ist. Ob dieses Arbeitsverhältnis über die Befristung

hinaus fortgesetzt wird, ist ungewiss. Es stellt daher keine nachhaltige und verlässliche

Erwerbsquelle dar. Die pauschale Behauptung der Klägerin, dass die Befristung

arbeitsrechtlich keinen Bestand haben könne, entbehrt der gebotenen Substanz. Das

Arbeitsverhältnis ist bisher nicht verlängert worden, sodass von einem missbräuchlichen

Kettenarbeitsvertrag schon aus diesem Grund nicht die Rede sein kann. Im Übrigen hat

die Klägerin nicht einmal den von ihrer Mutter geschlossenen Arbeitsvertrag vorgelegt.

Ferner ist weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen, dass die Mutter der Klägerin

über Vermögen verfügt, das einer Inanspruchnahme von Leistungen nach dem SGB II

entgegenstünde.

2. Unabhängig davon sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs. 3 AufenthG

nicht erfüllt. Danach ist dem minderjährigen Kind eines Ausländers, welches das 16.

Lebensjahr noch nicht vollendet hat, eine Aufenthaltserlaubnis als Visum zu erteilen,

wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine

Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum

Daueraufenthalt-EG besitzen. Die Klägerin erfüllt zwar die gesetzliche Altersgrenze, weil

sie bei Beantragung des Visums 15 Jahre alt war (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 7. April

2009, BVerwGE 133, 329, 332 Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2009, Buchholz

402.242 § 32 AufenthG Nr. 5). Ihre Mutter verfügt auch über eine

Niederlassungserlaubnis. Diese war jedoch im hier maßgeblichen Zeitraum nicht allein

personensorgeberechtigt gemäß § 32 Abs. 3 AufenthG.

Alleinige Personensorge im Sinne von § 32 Abs. 3 AufenthG in Verbindung mit Art. 4 Abs.

1 Satz 1 Buchst. c der Familienzusammenführungsrichtlinie (Richtlinie 2003/86/EG des

Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung,

ABl. L 251/12) besitzt ein Elternteil nur, wenn dem anderen Elternteil bei der Ausübung

des Sorgerechts keine substantiellen

Mitentscheidungsrechte und -pflichten zustehen, etwa in Bezug auf Aufenthalt, Schule

und Ausbildung oder Heilbehandlung des Kindes. Ob dies der Fall ist, richtet sich gemäß

Art. 21 EGBGB nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen

Aufenthalt hat. Eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 3 AufenthG kommt in den Fällen

eines geteilten Sorgerechts nicht in Betracht (vgl. zu alledem BVerwG, Urteil vom 7. April

2009, BVerwGE 133,

329 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2009, Buchholz 402.242 § 32 AufenthG Nr. 5).

Gemessen daran standen dem Vater der Klägerin trotz der Sorgerechtsentscheidung

des Amtsgerichts Bogatic vom 27. Februar 2007 weiterhin substantielle

Mitentscheidungsrechte und –pflichten zu. Dies betraf u.a. ihre Ausbildung, die

Vornahme größerer medizinischer Eingriffe sowie die - hier beabsichtigte - Änderung des

Wohnortes. Soweit das im vorliegenden Verfahren anzuwendende Familiengesetz der

Republik Serbien vom 24. Februar 2005 (abgedruckt bei Bergmann/Ferid/Henrich,

Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Serbien), das am 1. Juli 2005 in Kraft getreten

ist, Anlass zu verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten geben könnte, sind diese

jedenfalls durch das Rechtsgutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und

internationales Privatrecht vom 20. August 2010 zu Lasten der Klägerin zu beantworten.

Die Vorschriften des serbischen Familiengesetzes 2005 (FamG), die sich auf die

Ausübung des Elternrechts beziehen, sind u.a in Art. 75 bis 78 FamG geregelt. Art. 75

sowie Art. 76 FamG betreffen die gemeinsame Ausübung des Elternrechts und Art. 77

sowie Art. 78 FamG dessen selbständige Ausübung. Hier hat sich das Amtsgericht

Bogatic in seinem Urteil vom 27. Februar 2007 auf Art. 77 Abs. 3 FamG gestützt.

Danach übt ein Elternteil das Elternrecht aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung

selbständig aus, wenn die Eltern keine Lebensgemeinschaft führen und keine

Vereinbarung über die Ausübung des Elternrechts getroffen haben.

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die sich zu etwaigen Mitspracherechten des

anderen Elternteils bei selbständiger Ausübung des Elternrechts verhält, findet sich in

Art. 78 Abs. 3 FamG. Allerdings könnte man aufgrund des Wortlautes der Überschrift zu

Art. 78 FamFG („ Vereinbarung über die selbständige Ausübung des Elternrechts“,

„Samostalno vršenje roditelijskog prava“) zu dem Ergebnis gelangen, dass eine geteilte

Sorge nicht bei gerichtlicher Übertragung des Elternrechts, sondern nur im Fall des Art.

77 Abs. 3 FamG besteht, d.h., wenn die Eltern eine Vereinbarung über die selbständige

Ausübung des Elternrechts geschlossen haben und das Gericht feststellt, dass diese

Vereinbarung im besten Interesse des Kindes ist. Dann sieht Art. 78 Abs. 3 FamG vor,

dass derjenige Elternteil, der das Elternrecht nicht ausübt, das Recht und die Pflicht hat,

Unterhalt für das Kind zu leisten, persönliche Beziehungen zu dem Kind zu unterhalten

und gemeinsam und einvernehmlich mit dem Elternteil, der das Elternrecht ausübt, über

die Fragen, die das Leben des Kindes wesentlich betreffen, zu entscheiden. Als solche

Fragen sind gemäß Art. 78 Abs. 4 FamG vor allem anzusehen die Ausbildung des Kindes,

die Vornahme größerer medizinischer Eingriffe, die Änderung des Wohnortes und die

Verfügung über das Kindesvermögen von größerem Wert.

Wie die Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales

Privatrecht nachvollziehbar und überzeugend darlegt, gilt das in Art. 78 Abs. 3 FamG

normierte geteilte Sorgerecht nicht nur bei einer Vereinbarung der Eltern über die

Ausübung des Elternrechts, sondern ebenso bei dessen gerichtlicher Übertragung auf

einen Elternteil. Das Gutachten stützt sich hierbei vor allem auf rechtswissenschaftliches

Schrifttum, das nach Inkrafttreten des Familiengesetzes vom 24. Februar 2005

erschienen und von einer Hochschullehrerein und Verfassungsrichterin verfasst ist.

Danach ist die die Frage, ob Art. 78 Abs. 3 FamFG auch bei gerichtlicher

Sorgerechtsübertragung im Sinne von Art. 77 Abs. 3 FamFG anzuwenden ist, unstreitig

zu bejahen. Die Vorschrift ist mithin hier anwendbar. Alleinige Personensorge eines

Elternteils besteht nur dann, wenn dem anderen Elternteil das Recht auf

Mitentscheidung im Sinne von Art. 82 Abs. 4 FamG entzogen wird.

Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch die von dem Vater der Klägerin im

Visumsverfahren abgegebene Erklärung vom 2. März 2007, wonach er sich mit einer

Übersiedlung der Klägerin in die Bundesrepublik Deutschland ausdrücklich einverstanden

erklärt hat. Eine derartige Erklärung, die dem Senat auch aus anderen Visumsverfahren,

in denen es um den Kindernachzug serbischer Staatsangehöriger geht, bekannt ist,

wäre sinnlos, wenn dem Vater nach der Übertragung des Elternrechts auf die Mutter der

Klägerin keinerlei substantielle Mitbestimmungsrechte wie das hier betroffene

Aufenthaltsrecht mehr zustünden.

Nach alledem entspricht das Familiengesetz der Republik Serbien vom 24. Februar 2005

hinsichtlich der Ausübung des Elternrechts der zuvor geltenden – eindeutigeren -

Rechtslage. Gemäß Art. 126 des Gesetzes über die Ehe und die Familienbedingungen

vom 22. April 1908 in der Fassung vom 30. Mai 1994 (abgedruckt bei

Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Jugoslawien, 136.

Lieferung) bestand die Pflicht zur einvernehmlichen Entscheidung in Fragen von

wesentlicher Bedeutung bei selbständiger Ausübung des Elternrechts (Art. 124 Abs. 3)

ausdrücklich sowohl dann, wenn die Eltern die alleinige Ausübung vereinbart hatten, als

auch dann, wenn eine Entscheidung durch das Gericht getroffen worden war.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Satz 1 VwGO in

Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in genannten § 132 Abs. 2 VwGO

Gründe vorliegt.

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