Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017

OVG Berlin-Brandenburg: aufenthaltserlaubnis, schutz der familie, auflösende bedingung, aufnahme einer erwerbstätigkeit, familiennachzug, offensichtlicher mangel, anrechenbares einkommen, rente

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 11.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 11 B 1.09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2 Abs 3 AufenthG 2004, § 5

Abs 1 Nr 1 AufenthG 2004, § 12

Abs 2 S 1 AufenthG 2004, § 30

Abs 1 AufenthG 2004, § 30 Abs

3 AufenthG 2004

Ausländerrecht-Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug

Leitsatz

Der die Aufenthaltserlaubnis begehrende nachziehende Ausländer erfüllt die

Erteilungsvoraussetzung nach §§ 2 Abs. 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG bei hinreichendem

Einkommen für seine Person, auch wenn für weitere Familienmitglieder seiner

Haushaltsgemeinschaft, die über Aufenthaltstitel verfügen und deren Aufenthaltsbeendigung

nicht ansteht, kein ausreichendes Einkommen zur Verfügung steht.

Tenor

Der Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5.

November 2008 - 11 A 159.08 - und Aufhebung des Bescheids des Landesamts für

Bürger- und Ordnungsangelegenheiten - Ausländerbehörde - vom 6. Februar 2008

verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden

Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher

Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der 1963 geborene Kläger, türkischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen die

Versagung der weiteren Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und gegen die

Abschiebungsandrohung im Bescheid des Landesamts für Bürger- und

Ordnungsangelegenheiten - Ausländerbehörde - vom 6. Februar 2008.

Der Kläger erhielt nach Eingehung der Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen am

9. April 1991 ab Juli 1991 eine Aufenthaltserlaubnis, wurde aber mit Bescheid vom

Juni 1998 nach Verurteilung wegen falscher Angaben zum Bestehen einer ehelichen

Lebensgemeinschaft ausgewiesen und am 1.Oktober 1999 abgeschoben. In der Folge

ließ er sich scheiden und heiratete am 6. Mai 2002 seine jetzige türkische Ehefrau, mit

der er die gemeinsamen Kinder M.S. - verh. K. -, geb. …, B.S., geb. …, und H., geb. …,

hat. Diese leben mit Aufenthaltstiteln in Berlin; der Ehefrau war am 31. Januar 2002 eine

nunmehr als Niederlassungserlaubnis fortgeltende unbefristete Aufenthaltserlaubnis,

dem minderjährigen Sohn H. zuletzt am 26. März 2009 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt

worden. Die Wirkung der Ausweisung und Abschiebung des Klägers war mit sofortiger

Wirkung am 9. Februar 2005 befristet worden. Nach Einreise im Dezember 2005 mit

Visum zum Familiennachzug war ihm am 20. Juni 2006 die bis zum 19. Juni 2007

befristete Aufenthaltserlaubnis mit der Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit gestattet.

Erlischt bei dem Bezug von Leistungen nach dem SGB II und XII." erteilt worden.

Mit Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 21. September 2006 war der Ehefrau

des Klägers Arbeitslosengeld gemäß § 117 SGB III in Höhe von täglich € für den

Zeitraum 1. September 2006 bis 26. Juli 2007 bewilligt worden.

Den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis vom 21. Juni 2007 lehnte der

Beklagte mit Bescheid vom 6. Februar 2008 ab, drohte zugleich die Abschiebung an und

führte zur Begründung aus: Seiner Ehefrau seien auf Antrag Leistungen nach dem SGB II

vom 1. September 2006 bis 31. März 2007 und durchgängig ab 10. Juli 2007 bewilligt

worden. Da der Kläger mit seiner Ehefrau eine Bedarfsgemeinschaft bilde, sei ab 1.

September 2006 von dem Bedingungseintritt auszugehen, weshalb eine Verlängerung

der Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 3 AufenthG nicht in Betracht komme. Die

Nebenbestimmung sei erteilt worden, weil der Lebensunterhalt der

Haushaltsgemeinschaft nur durch Einkommen der Tochter M. als hinreichend gesichert

habe angesehen werden können, was schon zwei Monate nach seiner Einreise nicht

mehr der Fall gewesen sei. Wegen fehlender hinreichender Sicherung des

Lebensunterhalts sei gemäß § 30 Abs. 1 AufenthG die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

abzulehnen, zumal nicht von einem Ausnahmefall im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1

AufenthG auszugehen sei.

Mit der hiergegen gerichteten Klage hat der Kläger geltend gemacht, die

Nebenbestimmung sei wegen Verstoßes gegen Art 6 und 19 Abs. 4 GG

verfassungswidrig, weil damit die Verlängerungsentscheidung nach Ermessen gemäß §

30 Abs. 3 AufenthG, die der Bedeutung der familiären Lebensgemeinschaft Rechnung

trage, unterlaufen werde. Sollte nicht von deren Nichtigkeit auszugehen sein, wäre

jedenfalls zur Gewährleistung des Schutzgedankens von Art 6 GG hier ein Ausnahmefall

im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG anzunehmen. Hiernach hätte eine

Ermessensentscheidung nach § 30 Abs. 3 AufenthG getroffen werden müssen. Hierzu

hat er auf sein Arbeitseinkommen ab Januar 2008 von netto ... € und ab März von ... €

hingewiesen.

Der Kläger hat beantragt,

unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Bürger- und

Ordnungsangelegenheiten - Ausländerbehörde - vom 6. Februar 2008, den Beklagten zu

verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er weiterhin darauf verwiesen, dass mit Blick auf die nicht

angefochtene Nebenbestimmung und den Bedingungseintritt zum 1. September 2006

gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis des Klägers erloschen und

demnach keine Ermessensentscheidung gemäß § 30 Abs. 3 AufenthG zu treffen

gewesen sei. Für die im Rahmen des § 30 Abs. 1 AufenthG vorzunehmende

Bedarfsberechnung sei auf die Haushaltsgemeinschaft, zur Zeit bestehend aus den

Eheleuten sowie dem volljährigen Sohn B. und dem minderjährigem H. abzustellen,

denen aktuell mit Bescheid vom 3. Juli 2008 Leistungen nach dem SGB II für die Zeit

vom 1. August 2008 bis zum 31. Januar 2009 bewilligt worden seien. Demnach komme

es nicht darauf an, dass der Kläger für sich allein nach der Berechnung für September

2008 ein seinen Bedarf um ... € übersteigendes Einkommen habe.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Urteil die Klage mit der Begründung

abgewiesen: Die dem Kläger erteilte Aufenthaltserlaubnis sei durch den Eintritt der

beigefügten auflösenden Bedingung, an deren Wirksamkeit keine Zweifel beständen,

erloschen. Der Ehefrau des Klägers seien ab 1. September 2006 Arbeitslosengeld

gemäß § 117 SGB III und mit Bescheid vom 30. August 2007 Leistungen nach SGB II für

sie und ihre Familie - darunter auch für den Kläger für den Zeitraum 10. Juli bis 31.

Dezember 2007 - bewilligt worden. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die sich

deshalb nach § 30 Abs. 1 AufenthG richte, könne wegen einer fehlenden hinreichenden

Sicherung des Lebensunterhalts der Haushaltsgemeinschaft der Familie des Klägers

nicht beansprucht werden. Dies ergebe sich schon daraus, dass der

Haushaltsgemeinschaft S nicht nur in der Vergangenheit seit drei Jahren, sondern auch

gegenwärtig Leistungen nach dem SGB II bewilligt worden seien.

Auf Antrag des Klägers hat der Senat die Berufung durch Beschluss vom 21. Januar 2009

zugelassen, weil die Versagungsentscheidung nach § 30 Abs. 1 AufenthG zum einen

wegen der Annahme des Bedingungseintritts ernstlich zweifelhaft sei, da der Ehefrau des

Klägers nach Darstellung des Verwaltungsgerichts unter dem 21. September 2006

Arbeitslosengeld und nicht Leistungen nach dem SGB II bzw. XII bewilligt worden seien,

zum anderen wegen des Abstellens auf die Haushaltsgemeinschaft für die Frage der

hinreichenden Einkommenssicherung des Klägers.

Zur Begründung der Berufung beruft sich der Kläger weiterhin darauf, dass die

Nebenbestimmung verfassungswidrig und nichtig sei. Zudem wäre der

Bedingungseintritt nur erfolgt, weil ihm bezogen auf die Bedarfsgemeinschaft für

September und Oktober 2006 anteilig monatlich Leistungen von ... € bewilligt worden

seien. Für die folgende Zeit könne nicht von einem tatsächlichen Bezug von Leistungen

nach dem SGB II seitens des Klägers ausgegangen werden, da sein Einkommen

einschließlich der s. Z. bezogenen Rente in Höhe von netto ... € jeweils über seinem

rechnerischen Bedarf gelegen habe und damit die erfolgte Leistungsgewährung für die

Haushaltsgemeinschaft gemindert habe. In einem solchen Fall sei aber für die Frage der

hinreichenden Unterhaltssicherung nicht auf die Haushaltsgemeinschaft abzustellen,

sondern auf Einkommen und Bedarf des die Aufenthaltserlaubnis Begehrenden. Anders

sei im Übrigen auch nicht die Nebenbestimmung zu verstehen gewesen, die nicht auf

die Haushaltsgemeinschaft abgestellt habe. Diese hätte auch näher konkretisiert

werden müssen, da die Haushaltsgemeinschaft nicht selten Veränderungen unterliegen

würde. Letztlich sei es auch nur Sinn des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, zusätzliche künftige

Belastungen des Sozialsystems zu verhindern und nicht etwa, sich rechtmäßig

aufhaltende Ausländer zu bestimmtem Verhalten oder dem Verzicht auf Rechte

anzuhalten. Sein Einkommen nunmehr seit Januar 2009 von netto ... € bei der Firma W.,

bei der er seit November 2006 beschäftigt sei, erfülle aber die Voraussetzung der

hinreichenden Sicherung des Lebensunterhalts.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. November 2008

- 11 A 159.08 - und Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Bürger- und

Ordnungsangelegenheiten - Ausländerbehörde - vom 6. Februar 2008 den Beklagten zu

verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Versagungsentscheidung zu

Recht nach § 30 Abs. 1 AufenthG ergangen sei, weil mit dem Leistungsbezug nach SGB II

seitens der Haushaltsgemeinschaft des Klägers dessen bis zum 19. Juni 2007 befristet

gewesene Aufenthaltserlaubnis vom 20. Juni 2006 auf Grund der Nebenbestimmung

durch Bedingungseintritt bereits zum 1. September 2006 gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG erloschen sei. Dies bestätige die Auskunft des JobCenter Friederichshain-

Kreuzberg vom 17. Juni 2009, nach der der Haushaltsgemeinschaft S. auf Antrag vom

28. September 2006 ab 1. September 2006 Leistungen nach SGB II bewilligt worden

seien und werde auch durch den nunmehr vorgelegten Bescheid vom 17. Oktober 2006

für den Zeitraum 1. bis 30. September 06 bestätigt. Die Nebenbestimmung sei im

Übrigen so zu verstehen gewesen, dass es nicht auf den Leistungsbezug isoliert durch

den Kläger, sondern auf den der Bedarfsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 3 SGB II

ankomme. Denn für die Frage der hinreichenden Sicherung des Lebensunterhalts

gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sei im Rahmen des Familiennachzugs auf die

Haushaltsgemeinschaft insgesamt abzustellen. Es liege auch weiterhin kein

Ausnahmefall vor, der ein Absehen von dem Regelerfordernis der hinreichenden

Sicherung des Lebensunterhalts zuließe. Insbesondere gebiete hier Art 6 GG keine

andere Entscheidung, da der Kläger vor Erlöschen der ehebedingt erteilten

Aufenthaltserlaubnis anders als im vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom

11. Mai 2007 - 2 BvR 2483/06 - entschiedenen Fall noch kein eigenständiges

Aufenthaltsrecht erlangt habe. Dieses Ergebnis sei auch verhältnismäßig zur Erreichung

des Zwecks von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Vordergründig betrachtet könne der Kläger

zwar durch sein Einkommen einen gewissen Beitrag zur Entlastung der öffentlichen

Kassen leisten. Diese verengte Sichtweise berücksichtige jedoch nicht, dass die

Versagungsentscheidung geeignet sei, die den Nachzug Vermittelnden zur Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit oder Fortführung der Lebensgemeinschaft in deren Heimat

erheblich zu motivieren. Eine weitere Verfestigung des Aufenthalts der auf

Sozialleistungen angewiesenen Familienmitglieder werde erschwert. Dies sei selbst bei

Ausländern, die bereits über eine Niederlassungserlaubnis verfügten, ein zulässiges Ziel.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und bezüglich des Vorbringens der Beteiligten

wird im Übrigen auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten

(Ausländerakten des Klägers, seiner Ehefrau und der Kinder B., M. und H.) verwiesen, die

vorgelegen haben und Gegenstand der Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der Kläger hat zwar entgegen seiner

Auffassung keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis als

Verlängerungsentscheidung gemäß § 30 Abs. 3 AufenthG (hierzu zu I.), jedoch kann er

die Aufenthaltserlaubnis entgegen der Ansicht des Beklagten unter den

Voraussetzungen von § 30 Abs. 1 AufenthG (hierzu zu II.) beanspruchen (§ 113 Abs. 5 S.

1 VwGO), so dass der ablehnende Bescheid des Landesamts für Bürger- und

Ordnungsangelegenheiten - Ausländerbehörde - vom 6. Februar 2008 aufzuheben war.

I. Die begehrte Aufenthaltserlaubnis kann der Kläger nicht unter den erleichterten

Voraussetzungen einer Verlängerungsentscheidung gemäß § 30 Abs. 3 AufenthG

beanspruchen, weil die Nebenbestimmung "Erlischt bei dem Bezug von Leistungen nach

dem SGB II und XII“ zu der am 20. Juni 2006 zum Familiennachzug erteilten

Aufenthaltserlaubnis vor Ablauf deren Gültigkeitsfrist (19. Juni 2007) eingetreten war und

dieser Aufenthaltstitel damit gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erloschen war.

1. Der insoweit vom Verwaltungsgericht für die Annahme des Bedingungseintritts

angeführte Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit Berlin Mitte vom 21.

September 2006 für die Ehefrau des Antragstellers betraf allerdings die Bewilligung von

Arbeitslosengeld gemäß § 117 SGB III ab 1. September 2006, das gerade nicht zu den

Leistungen nach dem SGB II und XII gehört. Jedoch sind nach dem nunmehr vorgelegten

Bescheid vom 17. Oktober 2006 und der Auskunft des JobCenter Friedrichshain-

Kreuzberg vom 17. Juni 2009 der Haushaltsgemeinschaft S auf Antrag vom 28.

September 2006 ab 1. September 2006 Leistungen nach dem SGB II bewilligt worden.

Dabei handelt es sich um ergänzende Leistungen nach dem SGB II zu dem

Arbeitslosengeld, da dies lediglich ... € täglich betrug. Danach hatte der Kläger als Teil

der Haushaltsgemeinschaft mit Ehefrau und den Kindern M., B. und H. für sich selbst

einen Bedarf von ... €, aber anrechenbares Einkommen nur von ... € (Rente ... € ./. ... €).

Unter Berücksichtigung von Einkommen der Haushaltsgemeinschaft ergab sich für den

Kläger ein zu deckender Bedarf von ... € zuzüglich Warmmietanteil von ... € (insgesamt

... €). Arbeitseinkommen des Klägers zusätzlich zur Rente war erstmalig mit dem

Einkommensnachweis für Januar 2007 in Höhe von ... € monatlich - mit der Angabe des

Eintrittsdatums 10. November 2006 - belegt worden.

Hiernach kommt es im Übrigen nicht darauf an, dass der Beklagte bereits wegen der

Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II für die Haushaltsgemeinschaft S vor Ablauf

der mit Gültigkeit bis zum 19. Juni 2007 erteilten Aufenthaltserlaubnis unabhängig von

dem Leistungsbezug seitens des Klägers von einem Bedingungseintritt ausgeht, welcher

Auffassung allerdings nicht zu folgen ist. Insoweit sei nur angemerkt, die in der dem

Kläger erteilten Aufenthaltserlaubnis enthaltene Nebenbestimmung "erlischt bei dem

Bezug von Leistungen nach dem SGB II und XII" enthielt keinen Hinweis darauf, dass

jeglicher Leistungsbezug wegen des Bedarfs der Haushaltsgemeinschaft, in der der

Kläger aufgenommen wurde, zum Erlöschen seines Aufenthaltsrechts führen sollte.

Hiervon konnte der Kläger auch entgegen der Annahme des Beklagten nicht ausgehen,

da es um die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nur für ihn ging und er selbst bei

Einkommen in Höhe seines Bedarfs oder mehr, die öffentlichen Kassen nicht belastete.

Das nunmehr vorgebrachte weitergehende Verständnis der Nebenbestimmung hätte

der Beklagte in dem erteilten Bescheid eindeutig zum Ausdruck bringen müssen. Mit

diesem Inhalt, der sich nicht als selbstverständlich erschließt und eine umstrittene sowie

höchstrichterlich noch nicht entschiedene Interpretation der §§ 2 Abs. 3, 5 Abs. 1 Nr. 1

AufenthG betrifft, musste der Kläger die Nebenbestimmung mangels hinreichender

Erkennbarkeit nicht gegen sich gelten lassen.

2. Entgegen der Annahme des Klägers ist hingegen nicht von einer Nichtigkeit der

mangels Anfechtung bestandskräftig gewordenen Nebenbestimmung wegen eines

besonders schwerwiegenden Fehlers und offensichtlicher Rechtswidrigkeit im Sinne von §

44 Abs. 1 VwVfG auszugehen (vgl. zu der Problematik auch Beschlüsse des Senats vom

22. August 2007 - 11 S 58.07 -, InfAuslR 2007, 451; vom 6. Juli 2006 - 11 S 33.06 - und

vom 5. März 2008 - 11 S 15.08 -; im Ergebnis auch Hoppe in InfAuslR 2008, 292 ff, wenn

auch mit erheblichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit einer solchen Bedingung).

Gemäß § 36 Abs. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit

einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, oder

wenn sie eine gesetzliche Erteilungsvoraussetzung sicher stellen soll. § 12 Abs. 2

AufenthG sieht hier ausdrücklich die Zulässigkeit der Erteilung einer Nebenbestimmung

in Form einer Bedingung vor und zwar, wie sich aus § 51 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ergibt,

auch als auflösende Bedingung. Die Bedingung sollte hier im Sinne von § 36 Abs. 1

VwVfG eine gesetzliche Erteilungsvoraussetzung sicher stellen, da das Einkommen der

Bedarfsgemeinschaft s. Z. lediglich unter Berücksichtigung des Einkommens der Tochter

M. als gesichert angesehen wurde. Deshalb war die Aufenthaltserlaubnis - entgegen der

Verwaltungspraxis der Ausländerbehörde der Befristung der Aufenthaltserlaubnis nach §

30 Abs. 1 AufenthG regelmäßig auf 2 Jahre (VAB Ziff. 30.1) - lediglich für 1 Jahr erteilt

worden. Die auflösende Bedingung sollte damit ersichtlich wegen verbliebener Zweifel an

der Unterhaltssicherung einer Verfestigung des Aufenthalts für den Fall entgegenwirken,

dass sich diese künftig realisieren sollten. Da die Frage der Unterhaltssicherung wegen

ihres Prognosecharakters regelmäßig nicht mit hinreichender Gewissheit zu beantworten

ist, spricht auch wenig dafür, dass deshalb von einem unbedingten gesetzlichen

Anspruch auszugehen gewesen wäre und die gesetzliche Erteilungsvoraussetzung nicht

durch die Nebenbestimmung hätte abgesichert werden dürfen. Zwar bestände bei

längerfristigen, andauernd gesicherten maßgeblichen Einkommensverhältnissen keine

Veranlassung zu einer solchen Nebenbestimmung. Anders verhält es sich, wenn - wie

hier zur Zeit der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für den Kläger - die

Bezugsperson allein kein ausreichendes Einkommen hat und der Lebensunterhalt nur

unter weiterer Berücksichtigung von geringfügig über dem eigenen Bedarf liegenden

Einkommen eines volljährigen Kindes ohne besondere Qualifikation, dessen Herausfallen

aus der Haushaltsgemeinschaft nicht fernliegt (vgl. hierzu § 7 Abs. 3 SGB II), aktuell

gesichert werden kann. Damit trägt die Nebenbestimmung im letzteren Fall einerseits

der hohen Bedeutung der Sicherung des Lebensunterhalts Rechnung, andererseits wird

im Interesse des den Nachzug Begehrenden zu dessen Gunsten das

Verwaltungsverfahren zur Ersterteilung der Aufenthaltserlaubnis verkürzt und ihm selbst

Gelegenheit gegeben, durch eigene Erwerbstätigkeit den Unterhalt weiter abzusichern.

Auch ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass wegen der Befristungsmöglichkeit bei

Wegfall einer Erteilungsvoraussetzung nach § 7 Abs. 2 S. 2 AufenthG die ausdrücklich in

§ 12 Abs. 2 S. 1 AufenthG geregelte Bedingung mit der Folge des Erlöschens der

Aufenthaltserlaubnis bei Eintritt einer auflösenden Bedingung nach § 51 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG nicht erteilt werden dürfte. Zwar ist dem Kläger einzuräumen, dass § 7 Abs. 2

S. 2 AufenthG mit der im Ermessen der Behörde stehenden Befristung nach Wegfall

einer Erteilungsvoraussetzung ein flexibles Verwaltungshandeln ermöglicht. Jedoch

erscheint es fraglich, ob dies zu der Rechtsfolge des grundsätzlichen Ausschlusses einer

Nebenbestimmung vorliegender Art führt. Vielmehr zeigt das Aufenthaltsgesetz, dass

erst bei einer Verlängerungsentscheidung gemäß § 30 Abs. 3 AufenthG über eine - hier

zunächst nur für ein Jahr erteilte Aufenthaltserlaubnis - im Ermessenswege ein Absehen

von der Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG eröffnet sein

soll. Für den Zeitraum vor der anstehenden Verlängerung verbleibt es danach

grundsätzlich bei der Regelung von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, die ein Absehen von der

Unterhaltssicherung gerade nicht nach Ermessen, sondern nur in Ausnahmefällen

ermöglicht. Dieser Konzeption trägt die streitige Nebenbestimmung Rechnung, weshalb

sie nicht ohne weiteres systemwidrig erscheint und nicht als besonders schwerwiegender

und offensichtlicher Mangel im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG bezeichnet werden kann.

Deshalb ist auch weiterhin nicht ersichtlich, dass hier eine mit Hinweis auf Art 19 Abs. 4

GG gerügte unzulässige Erschwernis der Rechtsverfolgung vorliegen würde. Dass Art. 6

Abs. 1 GG die Beifügung dieser Nebenbestimmung zu einer Aufenthaltserlaubnis zum

Familiennachzug entgegenstehen und sogar zu dessen Nichtigkeit führen sollte,

erschließt sich dem Senat entgegen der Auffassung des Klägers ebenfalls nicht. Art. 6

Abs. 1 GG gebietet nicht, ausländischen Staatsangehörigen in jedem Fall die Möglichkeit

einzuräumen, ihre familiäre Lebensgemeinschaft in Deutschland zu führen. Ein

Ausländer ist prinzipiell darauf verwiesen, die Gemeinschaft mit seinen ausländischen

Familienangehörigen im gemeinsamen Heimatland herzustellen und zu wahren, solange

die Voraussetzungen für einen Familiennachzug nach den einschlägigen Vorschriften

des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember

2007 - 2 BvR 2341/06 - m. w. N, InfAuslR 2008, 239 f.).

II. Auf der hiernach einschlägigen Grundlage von § 30 Abs. 1 AufenthG ist die Versagung

der Aufenthaltserlaubnis nach der maßgeblichen aktuellen Sach- und Rechtslage (vgl.

jetzt nur BVerwG, Urteil vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 -, in Juris Rz. 10, 37 ff. sowie

FamRZ 2009, 1323) jedoch nicht gerechtfertigt.

1. Die Versagung nach § 30 Abs. 1 AufenthG wird vom Beklagten auf die seiner Ansicht

nach fehlende Erteilungsvoraussetzung der hinreichenden Sicherung des

Lebensunterhalts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gestützt. Dabei geht der Beklagte

davon aus, dass die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für den Kläger die Sicherung des

Lebensunterhalts der nunmehr aus dem Kläger, seiner Ehefrau und dem minderjährigen

Sohn H. bestehenden Haushaltsgemeinschaft erfordere, die unstreitig nicht gegeben ist

(vgl. nur Berechnung der Ausländerbehörde vom 26. März 2009 Bl. 56 des VV H.),

während nicht ausreichend sei, dass der Kläger seinen Bedarf durch entsprechendes

Einkommen abdecken könne. Dem folgt der Senat nicht.

a) § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfordert als Regelerteilungsvoraussetzung die Sicherung

des Lebensunterhalts. Gemäß § 2 Abs. 3 S. 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt eines

Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden

Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten

kann. Es muss die Frage beantwortet werden, ob der Ausländer aller Voraussicht nach

bei nicht wesentlich veränderten und unter Außerachtlassung von unvorhergesehenen

Umständen den Lebensunterhalt aus eigenen oder ausdrücklich als unschädlich

bezeichneten öffentlichen Mitteln wird bestreiten können (vgl. nur Vorläufige

Anwendungshinweise des Bundesinnenministeriums zum Aufenthaltsgesetz vom 22.

Dezember 2004, Nr. 2.3.2; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Dezember 2005 - 11 ME

373.05 -, in Juris; Beschlüsse des Senats vom 28. April 2006 - 11 N 9.06 -, vom 28.

Februar 2006 - 11 S 13.06 -, InfAuslR 2006, 277). Zugleich ergibt sich damit die

Notwendigkeit einer gewissen Verlässlichkeit des Mittelzuflusses (vgl. hierzu auch OVG

Berlin, Beschluss vom 15. April 2005 - 2 N 314.04 -, AuAS 2005, 122 f.).

Der Wortlaut von § 2 AufenthG stellt dabei in Abs. 3 S. 1 auf den Lebensunterhalt „des

Ausländers“ ab, den „er“ ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel soll bestreiten

können. Weiterhin nimmt die Regelung in Abs. 3 S. 4 die Konstellation des

Familiennachzugs in den Blick und regelt insofern, dass Beiträge der

Familienangehörigen für den die Aufenthaltserlaubnis Begehrenden zu berücksichtigen

sind. Dass umgekehrt ein nicht gedeckter Bedarf der Familienangehörigen nunmehr der

Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegen stehen soll, wenn der Nachziehende über

hinreichendes Einkommen verfügt, regelt die Vorschrift nicht (so auch Vorläufige

Anwendungshinweise AufenthG des BMI vom 22. Dezember 2004, Ziff. 2.3.3.1, Funke-

Kaiser, in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand Januar 2008, § 2 Rn. 50;

anders VAB vom 31. Juli 2009, Ziff. 2.3.1.3). Der Regelung von § 2 Abs. 3 S. 4 AufenthG

entspricht es also, wenn jedenfalls im Fall des nicht hinreichenden Einkommens des den

Nachzug begehrenden Ausländers auf den Bedarf der Haushaltsgemeinschaft und das

Einkommen der Bezugsperson/en abgestellt wird (unter Abzug der in § 11 Abs. 2 SGB II

angeführten Freibeträge, vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -,

BVerwGE 131, 370 bis 383 = InfAuslR 2009, 8 bis 13). Der Unterhaltsbedarf setzt sich in

diesem Fall aus der Summe der auf die Bedarfsgemeinschaft entfallenden Regelsätze,

den Kosten für die Unterkunft und den Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung

zusammen (vgl. §§ 20 ff. SGB II, § 28 Abs. 2 SGB XII, § 3 Regelsatzverordnung).

Der Umstand, dass es in § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG heißt „ der Unterhalt gesichert ist“,

fordert gerade mit Blick auf die Legaldefinition von § 2 Abs. 3 S. 1 AufenthG nicht

entgegen dessen Wortlaut das weitere Verständnis des Beklagten. Denn auch die

weiteren Erteilungsvoraussetzungen von § 5 Abs. 1 AufenthG beziehen sich jeweils auf

denjenigen, der die Aufenthaltserlaubnis beansprucht. Diese Sichtweise wird nach

Auffassung des Senats durch die Regelung von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, die für die

Niederlassungserlaubnis fordert „ sein Lebensunterhalt gesichert ist“, nicht in Frage

gestellt, sondern bestätigt. Hingegen stellt § 9a Abs. 2 Nr. 2 AufenthG die

Erteilungsvoraussetzung auf „sein Lebensunterhalt und derjenige seiner Angehörigen,

denen er Unterhalt zu leisten hat, durch feste und regelmäßige Einkünfte gesichert ist“.

Diese Regelung stellt aber eine spezielle Normierung für die Erlaubnis zum

Daueraufenthalt-EG nach Artikel 2 b der Richtlinie 2003/109/EG betreffend die

Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen dar und ist

deshalb für die allgemeingültige Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG

nicht aussagekräftig.

Soweit der Beklagte in den Erläuterungen zu Ziff. 2.3.1.3 der VAB vom 31. Juli 2009 der

Auffassung ist, dass schon nach allgemeinem Sprachgebrauch zu einem gesicherten

Lebensunterhalt auch die Fähigkeit gehöre, bestehenden Unterhaltspflichten

nachzukommen, trägt diese allgemeine Erwägung dem dargestellten Wortlaut von § 2

Abs. 3 S. 1 AufenthG nicht hinreichend Rechnung. Ferner wird damit auch das für die

Berechnung des Einkommens maßgebliche Regelwerk von § 11 SGB II nicht hinreichend

berücksichtigt. Der Bedarf auch von Mitgliedern der Haushaltsgemeinschaft ist nach § 11

Abs. 2 Nr. 7. SGB II in einer Konstellation von Bedeutung, in der nach dieser Regelung bei

der Einkommensberechnung vom Einkommen des die Aufenthaltserlaubnis

Begehrenden Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu

dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten

Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen sind. Dies führt gegebenenfalls

zwar zur Minderung des berücksichtigungsfähigen Einkommens, nicht aber von

vornherein zu einer auf die Haushaltsgemeinschaft abstellenden Bedarfsberechnung.

b) Es sprechen auch nach dem Sinn der Erteilungsvoraussetzung der

Lebensunterhaltsicherung überwiegende Gründe dafür, die Aufenthaltserlaubnis nicht

dem Ausländer zu versagen, der für seinen Bedarf ausreichendes Einkommen erzielt,

aber mit seiner Familie eine Bedarfsgemeinschaft bildet, die ihrerseits über kein

hinreichendes eigenes Einkommen jedoch über Aufenthaltsrechte verfügt, deren

Beendigung nicht ansteht. Bei einer solchen Konstellation greift der im Vordergrund der

Regelung von §§ 2 Abs. 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG stehende Gedanke nicht. Die

Lebensunterhaltssicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 3 AufenthG wird in der

Begründung des Gesetzentwurfs zwar als eine der Erteilungsvoraussetzungen von

grundlegendem staatlichen Interesse und als wichtigste Voraussetzung zur

Verhinderung der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bezeichnet (BT-Drs 15/420 S. 70).

Sinn und Zweck der Regelung bestehen aber gerade darin, neue Belastungen für die

öffentlichen Haushalte zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C

32.07 -, Rn. 21 in Juris), was auch das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 11. Mai

2007 - 2 BvR 2483/06 -, InfAuslR 2007, 336 ff., 338) angemerkt hat. Eine solche

Belastungssituation tritt bei den Bedarf deckendem Einkommen des die

Aufenthaltserlaubnis Begehrenden nicht ein und ein etwa vorhandener

Einkommensüberschuss käme der Bedarfsgemeinschaft als Entlastung der öffentlichen

Hand sogar zugute. Die vom Beklagten weiterhin mit seiner Gesetzesauslegung

verfolgten Zwecke, der Einwirkung auf hier sich berechtigt aufhaltende

Familienmitglieder zu verstärkten Bemühungen um Einkommenserzielung oder Aufbau

eines Ausreisedrucks sind nicht erkennbar von der Norm gedeckt und dürften ein

ausländerrechtlich zulässiges Vorgehen gegen die diejenigen, die kein ausreichendes

Einkommen haben, voraussetzen (vgl. hierzu auch unter III.), wovon der Beklagte hier

selbst nicht ausgeht.

c) Die weitere Annahme des Beklagten in den Erläuterungen zu Ziff. 2.3.1.3 der VAB

vom 31. Juli 2009, aus einem Umkehrschluss zu § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG ergebe sich

bei systematischer Auslegung des Gesetzes das Erfordernis der Unterhaltssicherung für

die gesamte Haushaltsgemeinschaft, ist ebenfalls nicht überzeugend. Diese Norm regelt

allerdings als Ermessensausweisungsgrund, wenn ein Ausländer für sich, seine

Familienangehörigen oder sonstige Haushaltsangehörige Sozialhilfe in Anspruch nimmt.

In einem solchen Fall kann die Ausländerbehörde damit unter Beachtung von Art 6 GG

aber gerade flexibel reagieren, während bei der Berechnungsart des Beklagten nur noch

in Ausnahmefällen der Aufenthalt des Ausländers bei Bezug von Sozialleistungen für

Familienangehörige möglich wäre.

Dieses Ermessen besteht dann trotz Vorliegens eines Ausweisungsgrundes gemäß § 5

Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im Falle des Familiennachzugs gemäß § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG

auch für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Gerade weil gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG die objektive Erfüllung eines Ausweisungstatbestands genügt, hat der

Gesetzgeber mit § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG für familiäre Aufenthaltstitel die

notwendige Berücksichtigung der Bedeutung von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK im Einzelfall

ermöglicht (Renner, Kommentar zum Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, RdNr. 33 zu § 27

AufenthG; VGH München, Beschluss vom 19. Februar 2009 - 10 CS 09.169 -, in Juris Rz.

15; Beschluss vom 15. September 2006 - 24 ZB 06.1756 -, in Juris). Die Regelung gilt

allgemein bei Vorliegen von Ausweisungsgründen, wie nach bisherigem Recht (vgl. BT-

Drs. 15/420 zu § 27 Abs. 3 S. 81), und ist nicht etwa auf die Konstellation von § 27 Abs. 3

S. 1 AufenthG beschränkt (Marx in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand Mai

2008, § 27 Rn. 275).

d) Auch die Regelung von § 27 Abs. 3 S. 1 AufenthG rechtfertigt nicht die

Betrachtungsweise des Beklagten. Danach kann die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

zum Zwecke des Familiennachzugs versagt werden, wenn derjenige, zu dem der

Familiennachzug stattfindet, für den Unterhalt von anderen Familienangehörigen oder

anderen Haushaltsangehörigen auf Leistungen nach dem Zweiten oder Zwölften Buch

Sozialgesetzbuch angewiesen ist. Sinn der Regelung von § 27 Abs. 3 S. 1 AufenthG ist es

(vgl. Begründung BT-Drs. 15/420 zu § 27 Abs. 3, Seite 81), dass durch den Zuzug die

Sicherung des Lebensunterhalts auch für die Personen nicht in Frage gestellt werden

soll, denen der Unterhaltsverpflichtete, zu dem der Familiennachzug stattfindet, bisher

Unterhalt geleistet hat. Auch insofern besteht damit gerade eine sondergesetzliche

Regelung zur Berücksichtigung von Einkommensverminderungen, die es nicht nahelegt,

von vornherein den Bedarf einer Haushaltsgemeinschaft in Fällen der hinreichenden

Einkommenssicherung des Nachziehenden im Rahmen des § 2 Abs. 3 AufenthG

anzusetzen.

e) Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Mai 2007 - 2 BvR

2483/06 - (a.a.O.) kann für den vorliegenden Fall nichts Entgegenstehendes gefolgert

werden, eher wird die dargestellte Sichtweise bestätigt. Das Bundesverfassungsgericht

hat die auch hier strittige Frage als nicht eindeutig geklärt bezeichnet und auf

gegenläufige Zitate verwiesen (einerseits HessVGH, Beschluss vom 14. März 2006 - 9

TG 512/06 -, ZAR 2006, S. 145, 146; VG Stuttgart, Urteil vom 23. Januar 2006 - 4 K

3852/05 -, juris; Zeitler, HTK-AuslR / § 2 AufenthG / zu Abs. 3 - Lebensunterhalt 03/2007

Nr. 2, andererseits Funke-Kaiser, in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand:

Mai 2006, § 2 Rn. 43.3, vgl. jetzt auch Rn. 43.5, 50 Stand Januar 2008; Renner, AuslR, 8.

Aufl. 2005, § 2 AufenthG Rn. 17; Hailbronner, AuslR, Stand: Januar 2005, § 2 AufenthG

Rn. 23, entgegen Rn. 37 ff Stand April 2008, vgl. auch VG Hamburg, Beschluss vom 3.

Dezember 2007 - 10 E 3674/07 -, in Juris m. w. N.). Der Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts, der auf die erhobene Verfassungsbeschwerde hin nicht

einfaches Recht auszulegen, sondern die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen

zu beurteilen hatte, war deshalb ersichtlich - auf der Grundlage der Annahme eines

eigenständigen Aufenthaltsrechts des die weitere Aufenthaltserlaubnis begehrenden

Ausländers - tragend auf eine andernfalls verfassungswidrige Benachteiligung der Ehe

und damit Verletzung von Art 6 GG gestützt worden unter explizitem Hinweis, dass die

Beendigung des Aufenthalts die Sozialkassen daher offensichtlich nicht entlasten könne.

Dass für die Auslegung der maßgeblichen Lebensunterhaltssicherung im Sinne von §§ 2

Abs. 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG das Bestehen eines eigenständigen Aufenthaltsrechts,

das der Kläger hier allerdings bei Erlass des streitgegenständlichen Bescheides nicht

bereits erworben hatte, maßgeblich sein könnte, erschließt sich hiermit weder aus dem

Wortlaut noch dem Sinn der Regelung.

2. Von einer hinreichenden Sicherung des Lebensunterhalts allein des Klägers durch sein

Einkommen ist bei der geforderten prognostischen Einschätzung künftiger

Einkommenserzielung mit Blick auf das mit dem Firmeninhaber B. (Fa. W.) bestehende

Arbeitsverhältnis auszugehen. Danach hatte er zu Beginn des Jahres 2007 zwar neben

einer Rente in Höhe von ... € nur Erwerbseinkommen von ... €, steigerte dies aber zur

zweiten Hälfte des Jahres 2008 bis auf knapp ... € netto und erzielt konstant seit Januar

2009 ... € netto (Juli 2009: ... €), während die zuvor bezogene Rente inzwischen nach

Vortrag des Klägers weggefallen ist. Nach Abzug der Freibeträge nach § 11 Abs. 2 SGB II

in Höhe von ... € verbleibt ein Einkommen von ... €, das seinen Regelbedarf von ... € bzw.

ab 1. Juli 2009 von ... € zuzüglich Mietanteil von ... € (Gesamtmiete ... € bei z. Z. 4

Personen mit der allerdings nicht zur Bedarfsgemeinschaft zählenden verheirateten

Tochter M.) bei weitem übertrifft.

Von einer hinreichenden Sicherung des Lebensunterhalts allein des Klägers war im

Übrigen auch der Beklagte bereits in seiner dem Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom

12. September 2008 eingereichten Berechnung ausgegangen (Bedarf: ... € + ... €

(Mietanteil) = ... €; Einkommen Sept. 2008: ... € netto ./. € (Freibeträge) + (Rente) = ...

€; Überschuss ... €).

Soweit der Beklagte mit Blick auf hypothetische Unterhaltsansprüche des

minderjährigen Sohnes H. nach Maßgabe der sog. Düsseldorfer Tabelle das Einkommen

des Klägers nicht für völlig ausreichend hält, folgt der Senat dem vom Ansatz her nicht.

Maßgeblich ist für die Einkommensberechnung insoweit das Regelwerk von § 11 Abs. 2

Nr. 7. SGB II. Dessen Voraussetzungen, nach denen bei der Einkommensberechnung

vom Einkommen des die Aufenthaltserlaubnis Begehrenden Aufwendungen zur Erfüllung

gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer

notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen sind,

liegen ersichtlich nicht vor. Zwar will das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 7. April

2009 - 1 C 17.08 -, in Juris Rz. 29, 33, 36) im Rahmen der prognostischen Betrachtung

der Unterhaltssicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG im Falle des Nachzugs von

mittellosen Kindern auf die in § 11 Abs. 2 Nr. 7. SGB II geregelte Voraussetzung der

Titulierung des Unterhaltsanspruchs verzichten, weil dies jederzeit nachgeholt werden

könnte. Dafür, dass eine solche Konstellation hier prognostisch mit gewisser

Wahrscheinlichkeit eintreten könnte, liegen jedoch keine hinreichend konkreten

Umstände vor. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs dem Unterhaltspflichtigen (auch Elternteil nach § 1603 BGB)

jedenfalls der Betrag verbleiben muss, der seinen eigenen Lebensbedarf nach

sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht,

soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig

würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der

Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz nach

sozialhilferechtlichen Grundsätzen, die auch für die ausländerrechtliche Beurteilung der

Unterhaltssicherung maßgeblich sind, zu sichern (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 -

XII ZR 170/05 -, NJW 2008, 1373 ff. m. w. N.).

Hieraus ergibt sich, dass für die Annahme einer fehlenden Sicherung des maßgeblichen

Unterhalts des Klägers keine Grundlage mehr besteht.

Versagungsgründe von § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG oder § 27

Abs. 3 S. 1 AufenthG entgegen, die der Beklagte selbst so auch nicht geltend macht.

1. Die Regelung von § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG ist nicht deshalb einschlägig, weil für die

Ehefrau des Klägers und das minderjährige Kind Leistungen nach dem SGB II bezogen

werden. Mit dem Begriff der Sozialhilfe dürften zum einen ausschließlich Leistungen nach

dem SGB XII und nicht nach dem SGB II gemeint sein. Dies ergibt sich daraus, dass der

Gesetzgeber hier eine Klarstellung wie in §§ 27, 31 und 35 offenbar bewusst unterlassen

hat (Sächsisches OVG, Beschluss vom 17.08.2006 - 3 BS 130.06 - m.w.N., Renner,

Ausländerrecht, 8. Aufl., § 55 RdNr. 44 ff.; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Februar

2009, § 55 Rn. 68, 69; so auch VAB vom 31. Juli 2009 Ziff. 55.2.6.; offen gelassen von

BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 - a.a.O., Juris Rz. 23).

Zum anderen ist gemäß § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG im Einzelfall zu prüfen, ob die

Verwirklichung eines Ausweisungstatbestands nach dessen Art, Aktualität und Gewicht

die Versagung der Familienzusammenführung bzw. der weiteren Wahrung der ehelichen

Lebensgemeinschaft zu rechtfertigen vermag. Bei der behördlichen

Ermessensausübung ist das durch die Verwirklichung des Ausweisungstatbestandes

hervorgerufene öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsversagung mit dem

individuellen, grundrechtlich geschützten Interesse des den Nachzug begehrenden

Angehörigen in Verbindung mit dem ebenfalls grundrechtlich geschützten Interesse des

Stammberechtigten abzuwägen. Die Behörde hat hierbei das besondere Gewicht, das

Ehe und Familie verfassungsrechtlich wie auch konventionsrechtlich beizumessen ist, zu

beachten, und die Folgen der Versagung des Aufenthalts für den Nachziehenden,

insbesondere aber für seine von ihm abhängigen Familienangehörigen in die

Ermessensabwägung einzustellen (vgl. nur BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des 2.

Senats vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1001/04 -, InfAuslR 2006. 122 ff.; Beschluss vom

23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NVwZ 2006, 682 f.; Beschluss vom 30. Januar 2002 -

2 BvR 231/00 -, NVwZ 2002, S. 849 f.; Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 31.

August 1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000, 59). Grundsätzlich ist eine Betrachtung des

Einzelfalles geboten. Die Ehefrau des Klägers genießt hier mit Blick auf die Ihren als

Niederlassungserlaubnis fortgeltenden Aufenthaltstitel gemäß § 56 AufenthG erhöhten

Ausweisungsschutz (vgl. VAB Ziff. 30.3 c). Gegen die Ehefrau würde der Beklagte

deshalb ersichtlich nicht vorgehen. Diesem Schutzgedanken widerspricht es aber auch,

wenn mittelbar über die Versagung der Aufenthaltserlaubnis für den Kläger gegenüber

der Ehefrau ein Ausreisedruck verfolgt wird, wie es der Beklagte explizit beabsichtigt.

Damit widerspricht es auch dem Schutz der Familie gemäß Artikel 6 Grundgesetz,

solche Ziele nun gegenüber dem Nachziehenden zu verfolgen, wenn dieser - wie hier -

die Einkommenssituation der Familiengemeinschaft nicht nachteilig belastet, sondern

eher verbessert. Gleiches gilt für den minderjährigen Sohn H., der sich mehr als fünf

Jahre hier rechtmäßig aufhält (vgl. § 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG). Selbst wenn

entgegen obiger Darstellung der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG

eingreifen sollte, wäre hiernach zugunsten des Klägers von einer Ermessensreduzierung

gemäß § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG auf eine stattgebende Entscheidung auszugehen.

2. Soweit nach § 27 Abs. 3 S. 1 AufenthG die Ausländerbehörde die Erteilung der

Aufenthaltserlaubnis versagen kann, wenn derjenige, zu dem der Familiennachzug

stattfindet, für den Unterhalt von anderen Familienangehörigen oder anderen

Haushaltsangehörigen auf Leistungen nach dem zweiten oder zwölften Buch

Sozialgesetzbuch angewiesen ist, will der Beklagte diese Regelung selbst nicht

anwenden. Dies beruht auf seinem Verständnis der Norm, diese nur für den hier nicht

vorliegenden Fall anzuwenden, dass der Nachziehende den anderen

Familienangehörigen, die auf Leistungen des den Nachzug Vermittelnden angewiesen

sind, nicht zum Unterhalt verpflichtet ist (vgl. VAB Ziff. 27.3. 1). Diese Einschränkung

ergibt sich allerdings nicht zwingend aus dem Gesetzeswortlaut (vgl. auch Marx in

Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand Mai 2008, § 27 Rn. 254). Sinn der

Regelung von § 27 Abs. 3 AufenthG ist es allerdings, wie bereits dargelegt (vgl.

Begründung, BT-Drs. 15/420 zu § 27 Abs. 3, Seite 81), dass durch den Zuzug die

Sicherung des Lebensunterhalts auch für die Personen nicht in Frage gestellt werden

soll, denen der Unterhaltsverpflichtete, zu dem der Familiennachzug stattfindet, bisher

Unterhalt geleistet hat. Dies gilt nach der vom Beklagten für sein Verständnis

herangezogenen Gesetzesbegründung z. B., soweit beim Nachzug von

Familienangehörigen aus einer späteren Ehe die aus einer früheren Ehe

unterhaltsberechtigten Personen nicht mehr ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfe mit

ausreichendem Unterhalt rechnen können, weil der Unterhalt vorrangig den

hinzukommenden Familienangehörigen gewährt wird. Auch soweit die Regelung auf

Unterhaltspflichten gegenüber gemeinsamen Kindern angewendet würde, ist hier jedoch

festzustellen, dass die Ehefrau des Klägers ersichtlich bereits kein zur vollen Abdeckung

der Unterhaltsansprüche des minderjährigen Kindes ausreichendes Einkommen hat. Es

widerspricht aber dem Sinn der Regelung und dem Schutz der Familie gemäß Artikel 6

GG wiederum, zum Schutz von Unterhaltsansprüchen eines Kindes den Familiennachzug

des Vaters zu verhindern, wenn dieser - wie hier - die Einkommenssituation nicht

nachteilig belastet, sondern gerade verbessert (vgl. auch die Anwendungshinweise des

BMI unter Ziff. 27.3.4). Eine negative Ermessensausübung wäre hiernach

auszuschließen, vielmehr das Ermessen auch insoweit gerade zu Gunsten des Klägers

auf eine positive Ausübung reduziert (vgl. auch Funke-Kaiser, in

Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand Januar 2008, § 2 Rn. 50, Marx in

Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand Mai 2008, § 27 Rn. 273; anders VAB

Ziff. 27.3.1).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr.

10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision war gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Frage der maßgeblichen Einkommens- und Bedarfsberechnung nach §§ 2 Abs. 3, 5

Abs.1 Nr. 1 AufenthG im Falle der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für den

Ehegattennachzug nach § 30 Abs.1 AufenthG, wenn der die Aufenthaltserlaubnis

beanspruchende Ausländer für sich hinreichendes Einkommen erzielt, aber solches nicht

zugleich für mit ihm in einer Haushaltsgemeinschaft lebende Familienangehörige zur

Verfügung steht, zuzulassen.

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