Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 11 S 10.08

OVG Berlin-Brandenburg: aufschiebende wirkung, genehmigung, ergänzung, hauptsache, vollziehung, gemeinde, raumordnung, lfg, ausweisung, bekanntmachung
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 11.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 11 S 10.08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 15 Abs 3 BauGB, § 35 Abs 1
Nr 2 BauGB, § 36 Abs 2 S 2
BauGB, § 14 Abs 1 BauGB, § 35
Abs 3 S 3 BauGB
Zurückstellung eines Vorhabens lässt nicht auf Versagung des
Einvernehmens der Gemeinde schließen; der
Zurückstellungsbeschluss beinhaltet keine Aussage zur
materiellrechtlichen Zulässigkeit; Einvernehmenserteilung
hindert Gemeinde nicht an die Geltendmachung eines Verstoßes
gegen Flächennutzungsplan; Umfang der Ausschlusswirkung
einer Konzentrationszone
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 8. Januar 2008 geändert. Der Antrag der
Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 9. Mai 2007 gegen
den Bescheid des Antragsgegners vom 25. April 2007 wiederherzustellen, wird
abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf je 15.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner und die Beigeladene wenden sich mit ihren Beschwerden gegen
einen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. Januar 2008, durch den die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der
Beigeladenen mit Bescheid vom 25. April 2007 erteilte und mit Bescheid vom 21. Mai
2007 für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur
Errichtung zweier Windkraftanlagen wiederhergestellt wurde.
Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, dass die Antragstellerin ihr
gemeindliches Einvernehmen nicht innerhalb von zwei Monaten versagt habe und dass
die vor Genehmigungserteilung in Kraft getretene, Sondergebiete für Windkraftanlagen
ausweisende 1. Ergänzung der 5. Änderung des Flächennutzungsplans der
Antragstellerin vom 23. Mai 2006 der Erteilung der Genehmigung nicht
entgegengestanden habe.
II.
Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 8. Januar 2008 sind zulässig und begründet. Die gemäß § 80
Abs. 5, § 80a Abs. 3 VwGO vorzunehmende Abwägung des Suspensivinteresses der
Antragstellerin gegen das öffentliche Interesse und das private Interesse der
Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides führt zu dem
Ergebnis, dass das Vollzugsinteresse überwiegt. Denn nach der im Rahmen des hiesigen
Verfahrens allein möglichen summarischen Prüfung spricht mehr für die Rechtmäßigkeit
der der Beigeladenen erteilten Genehmigung und auch die den Beteiligten im Fall der
Vollziehung bzw. Suspendierung jeweils drohenden Folgen vermögen ein überwiegendes
Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht zu begründen.
1. Die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für zwei
Windkraftanlagen ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil sie ohne das gemäß § 36
BauGB erforderliche gemeindliche Einvernehmen erteilt worden wäre.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass kein Fall der Fiktion des gemeindlichen
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Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass kein Fall der Fiktion des gemeindlichen
Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB vorliege, weil die Antragstellerin ihr
Einvernehmen innerhalb der Frist zwar nicht ausdrücklich versagt, mit ihrem fristgemäß
vorgelegten, einen Antrag auf Zurückstellung der Entscheidung über den
Genehmigungsantrag gem. § 15 Abs. 3 BauGB enthaltenden Schreiben vom 3. April
2006 (Bl. 101 ff. der Genehmigungsverfahrensakte 1) aber eine Erklärung abgegeben
habe, die bei der vorzunehmenden Auslegung nur als Verweigerung des Einvernehmens
verstanden werden könne, wird von den Beschwerdeführer zu Recht beanstandet. Diese
weisen zutreffend darauf hin, dass weder dieses Schreiben der Antragstellerin noch der -
von ganz anderen tatbestandlichen Voraussetzungen abhängige - Antrag auf
Zurückstellung als solcher als Versagung des gemeindlichen Einvernehmens zu
verstehen seien. Zwar führt die Antragstellerin in diesem Schreiben aus, dass die von
der Beigeladenen geplanten Windkraftanlagen mit der bereits beschlossenen, seinerzeit
aber noch nicht in Kraft getretenen Änderung ihres Flächennutzungsplanes nicht
vereinbar seien und deshalb eine die Zurückstellung des Genehmigungsantrages gemäß
§ 15 Abs. 3 BauGB rechtfertigende wesentliche Erschwerung der Durchführung der
Planung begründeten. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die
Windkraftanlagen der Beigeladenen auch nach der am 3. April 2006 maßgeblichen
Rechtslage bereits als planungsrechtlich unzulässig und sich selbst deshalb als
berechtigt ansah, ihr gemeindliches Einvernehmen gemäß. § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu
versagen, sind dem Schreiben vom 3. April 2006 indes nicht zu entnehmen. Dieses
beschränkt sich vielmehr auf die Darlegung der mit der 1. Änderung der 5. Ergänzung
des Flächennutzungsplans beschlossenen Änderungen und kommt zu dem Schluss,
dass das Vorhaben „nach Eintritt der Rechtswirksamkeit der
Flächennutzungsplanänderung aus bauplanungsrechtlichen Gründen“ abzulehnen sei.
Die von der Antragstellerin angestrebte Berücksichtigung der durch die Änderung des
Flächennutzungsplans bewirkten neuen bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen bei
der Genehmigungserteilung sollte danach gerade durch den Antrag auf Zurückstellung
der Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Beigeladenen gemäß § 15 Abs. 3
BauGB erreicht werden, der eine Erteilung der Genehmigung vor dem bereits
absehbaren Inkrafttreten der Flächennutzungsplanänderung ihrer Auffassung nach
verhindert hätte. Unter derartigen Umständen rechtfertigt allein das unzweifelhafte
Interesse der Antragstellerin an einer Verhinderung des Vorhabens der Beigeladenen
nicht die Annahme, dass sie mit dem Antrag auf Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3
BauGB zugleich und ohne Rücksicht auf das Vorliegen der hierfür erforderlichen - im
Antragsschreiben vom 3. April 2006 für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Änderung
weder behaupteten noch gar näher dargelegten - tatbestandlichen Voraussetzungen
des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB auch ihr gemeindliches Einvernehmen versagen wollte,
zumal die Gemeinde für einen durch eine rechtswidrige Versagung des Einvernehmens
entstehenden Schaden nach Amtshaftungsgrundsätzen (Art. 34 GG, § 839 BGB) haftet
(vgl. dazu nur Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand 87.
Erg.lfg. 2008, § 36 Rn 48 ff., m.w.N.).
Unabhängig davon, dass sich eine solche Erwägung im Schriftsatz vom 3. April 2006
nicht findet und damit auch keinen Anhaltspunkt für eine Auslegung dieses Schriftsatzes
als Versagung des Einvernehmens zu liefern vermag, trifft die mit der
Beschwerdeerwiderung vorgetragene Behauptung der Antragstellerin, dass die
Voraussetzungen für eine Verweigerung des Einvernehmens deshalb vorgelegen hätten,
weil ein begründeter Antrag gemäß § 15 Abs. 3 BauGB ein materielles Bauverbot
begründe, auch in der Sache nicht zu. Anders als die Veränderungssperre gem. § 14
Abs. 1 BauGB, die ein befristetes baurechtliches Verbot begründet und damit für die Zeit
ihrer Geltung einen materiellrechtlichen Versagungsgrund darstellt, enthält § 15 BauGB
keine Regelungen über die materiellrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens, sondern
berechtigt aus bodenrechtlichen Gründen dazu, bestimmte Verfahrensentscheidungen
zu treffen. Mit der Zurückstellung gem. § 15 Abs. 3 BauGB werden nicht die
bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen verändert, sondern nur die
Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens bis zum Ablauf einer bestimmten
Frist aufgeschoben. Ihre Wirkungen sind nur verfahrensrechtlicher Art (Beschluss des
Senats vom 15. September 2006 - 11 S 57.06 -, zit. nach juris, Rn 5; vgl. auch Rieger, in:
Schrödter, BauGB, 7. Aufl. München 2006, § 15 Rn 1; Grauvogel, in: Brügelmann,
Kommentar zum BauGB, Stand der Kommentierung: 30. Lfg. April 1996, § 15 Rn 21;
Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand 87. Erg.lfg
2008, § 15 Rn 1, 4, 44).
Zu Unrecht beruft sich die Antragstellerin für ihre Auffassung, das Einverständnis sei mit
dem Zurückstellungsantrag nach § 15 Abs. 3 BauGB jedenfalls konkludent verweigert
worden, auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2004 (Az. 4 CN
16.03 -, BVerwGE 120, 138 ff., hier zit. nach juris Rn 24). Mit diesem Urteil hat das
Bundesverwaltungsgericht gerade festgestellt, dass die Gemeinde bei einem auf der
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Bundesverwaltungsgericht gerade festgestellt, dass die Gemeinde bei einem auf der
Grundlage der bestehenden Rechtslage erteilten oder fingierten Einverständnis nach §
36 BauGB ihre Planungshoheit nicht verliere, sondern die Möglichkeit habe, ihre
Bauleitplanung zu ändern und zu deren Sicherung mit den Mitteln der §§ 14 und 15
BauGB ein bisher planungsrechtlich zulässiges Vorhaben zu verhindern. Auch danach
kann der Zurückstellungsantrag als solcher nicht bereits die Versagung des
Einverständnisses indizieren.
Da beim Antragsgegner vor Ablauf des maßgeblichen Zeitraums von zwei Monaten nach
Eingang des Ersuchens auf Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens bei der
Antragstellerin auch keine andere, eindeutig als Versagung des gemeindlichen
Einvernehmens zu verstehende Stellungnahme der Antragstellerin eingegangen ist, ist
dieser zu Recht davon ausgegangen, dass das gemeindliche Einvernehmen zum
Vorhaben der Beigeladenen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gilt.
2. Allerdings kann die Antragstellerin auch im Fall eines erteilten bzw. fiktiv als erteilt
geltenden gemeindlichen Einvernehmens weiterhin eine Verletzung ihrer gemeindlichen
Planungshoheit geltend machen, die sich etwa aus einer Missachtung der Ausweisungen
ihres Flächennutzungsplans durch die erteilte Genehmigung ergibt (vgl. nur BVerwG,
Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 25.91 -, NVwZ 1994, 265, hier zit. nach juris, Rn 14 f.).
So hat sie sich hier jedenfalls auch darauf berufen, dass die der Beigeladenen erteilte
Genehmigung deshalb rechtswidrig sei, weil einer Errichtung der Anlagen am
vorgesehenen Ort wegen der Ausweisung von Standorten für Windkraftanlagen an
anderer Stelle durch die Darstellungen in der 1. Ergänzung der 5. Änderung des
Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange
entgegenstünden. Ob dies tatsächlich der Fall ist, kann im Beschwerdeverfahren nicht
abschließend geklärt werden. Auf der Grundlage der im hiesigen Verfahren nur
möglichen Prüfung spricht allerdings mehr dafür, dass die Anlagen bauplanungsrechtlich
zulässig sind. Zwar ist auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen davon
auszugehen, dass die Standorte der genehmigten Anlagen außerhalb der im
Flächennutzungsplan der Antragstellerin dargestellten Sondergebiete für
Windkraftanlagen liegen (a.) und dass es sich bei den ausgewiesenen Sondergebieten
um solche handelt, denen eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 BauGB zukommt
(b.). Ob die mit dem Flächennutzungsplan erfolgte Einschränkung der für
Windkraftnutzung zur Verfügung stehenden Flächen gegenüber den für das Gebiet der
Antragstellerin im Regionalplan O., Sachlicher Teilregionalplan „Windenergienutzung“ (in
der am 13. Oktober 2003 beschlossen und am 16. Januar 2004 genehmigten Fassung
der Bekanntmachung vom 4. März 2004, ABl. S. 207 ff.) ausgewiesenen
Windeignungsgebieten tatsächlich noch eine zulässige Anpassung an die
entsprechenden Ziele der Raumordnung darstellt, kann im hiesigen Verfahren nicht
abschließend geklärt werden (c.). Allerdings spricht einiges dafür, dass die Ausweisungen
des Flächennutzungsplans den genehmigten Windkraftanlagen selbst im Fall der
Rechtmäßigkeit des Plans deshalb nicht entgegenstünden, weil erhebliche Abweichungen
vom Regelfall des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorliegen (d.).
a. Nach den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Auszug
aus dem Flächennutzungsplan im Maßstab 1:20.000 und einer die Flurstücke und
insbesondere die Standorte der genehmigten Windkraftanlagen auf dem Flurstück … der
Flur … ausweisenden Folie im gleichen Maßstab, ist bereits nach den zeichnerischen
Darstellungen des Flächennutzungsplans davon auszugehen, dass die Standorte der
beiden Windkraftanlagen sich außerhalb des Gebietes befinden, das in der 1. Ergänzung
der 5. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragstellerin (in der am 16. Februar
2002 beschlossenen, am 12. April 2004 genehmigten und mit Bekanntmachung der
Genehmigung vom 18. Mai 2006 im Amtsblatt. für die Stadt Frankfurt (Oder) vom 24.
Mai 2006, S. 84, in Kraft gesetzten Fassung) als Sondergebiet für die Nutzung durch
Windkaftanlagen ausgewiesen ist. Die Beschwerdeführer haben die Richtigkeit dieser
Unterlagen nicht substantiiert in Frage gestellt und die Ausführungen unter Ziff. 3. der
textlichen Begründung zur 1. Ergänzung der 5. Änderung des Flächennutzungsplans -
Stand 1. Dezember 2005 -, wonach die als Teilbereich … bezeichnete Fläche das an
diese angrenzende Flurstück … nicht umfasst, bestätigen diesen sich bereits aus der
zeichnerischen Darstellung ergebenden Befund. Darauf, ob die Standorte der
genehmigten Anlagen sich nach der zeichnerischen Darstellung 66 m und 71 m
außerhalb des Sondergebietes befinden, wie die Antragstellerin meint, oder - nach den
Messungen der Beigeladenen - 52 m und 55 m, kommt es insoweit nicht an.
b. Dem Einwand der Beschwerdeführer, dass dem Flächennutzungsplan in der Fassung
der 1. Ergänzung zur 5. Änderung die von der Antragstellerin behauptete
Ausschlusswirkung für außerhalb der Sondergebiete gelegene Windkraftstandorte
deshalb nicht zukomme, weil die zeichnerische Darstellung bzw. die Planlegende keine
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deshalb nicht zukomme, weil die zeichnerische Darstellung bzw. die Planlegende keine
ausreichend bestimmten textlichen Festsetzungen bzw. Erläuterungen zu den
Sondergebieten enthielten, aus denen sich klar und eindeutig ergebe, dass die
Errichtung von Windkraftanlagen außerhalb der Sondergebiete ausgeschlossen sei,
vermag der Senat ebenfalls nicht zu folgen. Bereits die in der Planlegende zur
Erläuterung der Sondergebiete aufgenommene Erläuterung „Nutzung durch
Windkraftanlagen (Konzentrationswirkung gemäß § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB)“ lässt keinen
Zweifel daran, dass die Ausweisung der Gebiete gerade darauf abzielt, die sich aus der
in Bezug genommenen Vorschrift ergebende Ausschlusswirkung von
Gebietsausweisungen für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB - hier konkret für
gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert zulässige Windkraftanlagen - für
entsprechende Anlagen an anderen Stellen des Plangebietes herbeizuführen. Hinzu
kommt, dass die Begründung der 1. Ergänzung zur 5. Änderung des
Flächennutzungsplans, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
eine maßgebliche Bedeutung für die Ermittlung des Inhalts der Darstellung eines
Flächennutzungsplans zukommt (z. B. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -,
NVwZ 1988, 54 ff., hier zit. nach juris, Rn 28; im Anschluss daran ebenso das von der
Beigeladenen selbst angeführte Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 20. Februar 2003 -
1 A 11406/01 -, NVwZ-RR 2003, 619 ff., hier zit. nach juris, LS 6 und Rn 51) an
verschiedenen Stellen (z. B. unter Ziff. 1, 4.1, 4.3 „Abwägung“, 4.4.1)
unmissverständlich darauf hinweist, dass durch die positive Standortausweisung für die
im Außenbereich privilegierte Windkraftnutzung erreicht werden soll, dass der übrige
Planungsraum von Windkraftanlagen freigehalten wird.
c. Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die mit dem Flächennutzungsplan
erfolgte Einschränkung der für Windkraftnutzung zur Verfügung stehenden Flächen
gegenüber den im Regionalplan …, Sachlicher Teilregionalplan „Windenergienutzung“,
für das Gebiet der Antragstellerin ausgewiesenen Windeignungsgebieten tatsächlich
noch eine zulässige, kleinräumigen Belangen Rechnung tragende Anpassung an die
entsprechenden Ziele der Raumordnung darstellt oder ob ein nicht durch zulässige
Erwägungen gerechtfertigter Widerspruch zu den sich aus dem Teilregionalplan
ergebenden verbindlichen Zielen der Raumordnung vorliegt, kann im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nicht geklärt werden.
Denn die Vereinbarkeit der Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den
raumordnerischen Vorgaben wird insbesondere nicht schon dadurch belegt, dass -
ausweislich Ziff. 2.1 des Erläuterungsberichts zur Flächennutzungsplanänderung - weder
die Gemeinsame noch die Regionale Landesplanungsstelle Einwände gegen die Planung
erhoben haben. Gewisse Bedenken gegen die Fehlerfreiheit der Abwägung, die der
Flächennutzungsplanänderung zugrunde liegt, ergeben sich im Rahmen des hiesigen
Verfahrens zudem daraus, dass die Antragstellerin meint, dass die im
Flächennutzungsplan erfolgten Flächenreduzierungen für das hiesige Verfahren nicht
relevant seien, da die die Standorte der genehmigten Windkraftanlagen ausschließende
Ost-West-Ausdehnung der Konzentrationszone … unmittelbar aus dem Regionalplan in
den Flächennutzungsplan übertragen worden sei. Tatsächlich ist jedoch davon
auszugehen, dass schon durch die nahezu parzellenscharfe Festlegung der Grenze in
westlicher Richtung eine Reduzierung der für die Windkraftnutzung vorgesehenen, den
Besonderheiten des Regionalplans entsprechend nicht derart scharf begrenzten Fläche
stattgefunden hat. Sowohl die Gemeinsame Landesplanungsabteilung (Schreiben vom
20. März 2006) als auch die Regionale Planungsstelle (Schreiben vom 20. März 2006)
haben im Rahmen ihrer Beteiligung zum Vorhaben der Beigeladenen mitgeteilt, dass die
geplante Errichtung der beiden Windkraftanlagen mit den Erfordernissen der
Raumordnung bzw. den Zielen der Regionalplanung vereinbar sei. Sie befänden sich im
„Grenzbereich“ bzw. im „Randbereich“ des im Regionalplan ausgewiesenen
Windeignungsgebietes …. Die Feststellung, dass eine Anlage „im Randbereich“ eines
Windeignungsgebietes liegt, ist grundsätzlich dahin zu verstehen, dass der Standort
jedenfalls nicht eindeutig außerhalb des Gebietes liegt (vgl. dazu OVG Berlin-
Brandenburg, Beschluss vom 5. Juli 2006 - 10 S 5.06 -, NJ 2007, 87 f., hier zit. nach juris,
Rn 12). Eine Begründung für die durch Festlegung der westlichen Gebietsgrenze des von
der Antragstellerin geplanten Sondergebietes gerade auf die im Flächennutzungsplan
dargestellte Linie und die damit verbundene Einschränkung der Fläche des im
Regionalplan ausgewiesenen Eignungsgebietes findet sich im Erläuterungsbericht jedoch
nicht, obwohl es naheliegt, dass - wie die Beigeladene meint - ein Plangeber, der seinen
Flächennutzungsplan grundstücksscharf aufstellen möchte, dann auch entsprechend
grundstücksscharf abwägen muss. Eine abschließende Prüfung dieser sowie der
weiteren, gegen die 1. Ergänzung der 5. Änderung des Flächennutzungsplans der
Antragstellerin erhobenen Einwände muss allerdings dem Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben.
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d. Unabhängig davon spricht jedoch einiges dafür, dass die Ausweisungen des
Flächennutzungsplans den genehmigten Windkraftanlagen selbst im Fall der
Rechtmäßigkeit der Ergänzung deshalb nicht entgegenstünden, weil besondere, eine
Ausnahme vom Regelfall des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB begründende Umstände
vorliegen.
Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB begründen in einem Raumordnungsplan oder
Flächennutzungsplan enthaltene Ausweisungen an anderer Stelle „in der Regel“ einen
der Errichtung eines gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB privilegierten Vorhabens
außerhalb der ausgewiesenen Gebiete entgegenstehenden öffentlichen Belang. Die
Ausschlusswirkung der in einem Regionalplan oder Flächennutzungsplan festgelegten
Konzentrationszone steht einem gebietsexternen Windenergievorhaben danach also
nicht strikt und unabdingbar entgegen, sondern der Planungsvorbehalt steht unter
einem gesetzlichen "Ausnahmevorbehalt", der die Möglichkeit zur Abweichung in
atypischen Einzelfällen eröffnet. Die „Regel“-Formulierung ermöglicht die
Feindifferenzierung, für die das Abwägungsmodell auf der Stufe der
Flächennutzungsplanung naturgemäß keinen Raum mehr lässt. Sie verlangt, dass unter
Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten das private Interesse an der Errichtung
einer Windkraftanlage den öffentlichen Belangen der Nutzungskonzentration an anderer
Stelle gegenübergestellt wird. Dies läuft, in ähnlicher Weise wie bei § 35 Abs. 1 BauGB,
auf eine nachvollziehende Abwägung hinaus. Die Zulassung einer Abweichung im
Einzelfall steht aber unter dem Vorbehalt, dass die Konzeption, die der Planung
zugrunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird. Das mit der Ausweisung an
anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel darf nicht unterlaufen werden (vgl. BVerwG, Urteil
vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 - NVwZ 2003, 161 f., hier zit. nach juris, Rn 48;
Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 4.02 -, NVwZ 2003, 738 ff., hier zit. nach juris, Rn 35;
Urteil vom 26. April 2007 - 4 C N 3.06 -, NVwZ 2007, 1081, hier zit. nach juris, Rn 17; vgl.
auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 24. Januar 2008 - 12 LB 44/07, zit. nach juris, Rn
65). Was die vom planerisch erfassten Regelfall abweichende Sonderkonstellation
ausmacht, lässt sich nicht in eine allgemeine Formel kleiden (zu möglichen Gründen für
eine Atypik vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 - NVwZ 2003, 161 f.,
hier zit. nach juris, Rn 49).
Im vorliegenden Fall könnte sich eine Ausnahmesituation daraus ergeben, dass vor
Inkrafttreten der 1. Ergänzung der 5. Änderung des Flächennutzungsplanes bereits eine
Windkraftanlage in 338 m Abstand von der Straße - und damit außerhalb der mit der
Ergänzung des Flächennutzungsplanes ausgewiesenen Konzentrationszone - in „zweiter
Reihe“ genehmigt und inzwischen wohl auch errichtet wurde (vgl. von der Beigeladenen
als Anlage zur Beschwerdebegründung vorgelegten Lageplan des „Energieparks …“ vom
25. Juli 2007). Hinzu kommt, dass die für die genehmigten Windkraftanlagen
vorgesehenen Standorte auf dem Flurstück … der Flur … sich noch im Randbereich des
im Regionalplan festgesetzten Windeignungsgebietes … befinden und dass eine
Begründung für die diese Fläche ausschließende Grenzziehung des im
Flächennutzungsplan ausgewiesenen Sondergebietes … im insoweit maßgeblichen
Erläuterungsbericht nicht ersichtlich ist. In der Begründung der Ergänzung des
Flächennutzungsplans finden sich insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass die
westliche Grenze des Gebietes deshalb in einer Entfernung von ca. 250 m von der
Straße festgelegt worden wäre, weil eine flächenhafte - zweireihige - Nutzung des
Gebietes verhindert und eine lineare Ausrichtung der Windkraftanlagen entlang der
Straße erreicht werden sollte. Unter Ziff. 4.3 „Berücksichtigung der Belange“ im
Abschnitt Landschaftsbild, Stichwort „Regelabstände“, findet sich lediglich der Hinweis,
dass die - bereits mit Blick auf die Ausweisungen der Eignungsgebiete 15 und 16 im
Teilregionalplan „Windenergienutzung“ abgewogene und insoweit vorgegebene -
Unterschreitung eines 5 km-Abstandes zwischen den Gebieten … und … dadurch
vertretbar erscheine, dass die Gebiete lediglich geringe Flächen aufwiesen und dadurch
„die Anzahl errichtbarer Windenergieanlagen auf jeweils max. 6-8 Anlagen begrenzt“ sei
(S. 10 der Begründung, ebenso S. 11 zu „Kapazitätsgrenzen“). Dass die
Grenzfestlegung des Gebietes … eine nur einreihige, lineare Ausrichtung der
Windkraftanlagen gewährleisten soll, ist dem Erläuterungsbericht indes nicht zu
entnehmen. Die Aussage, wonach beide Gebiete für die Errichtung von „max. 6-8
Anlagen“ geeignet sein sollten, während im Gebiet … bei einreihiger linearer Ausrichtung
ganz offensichtlich höchstens vier Anlagen untergebracht werden können, legt im
Gegenteil nahe, dass eine zweireihige Anordnung auch für dieses Gebiet keineswegs von
vorneherein ausgeschlossen werden sollte. Dass die Festlegung der westlichen Grenze
des Gebietes … Ergebnis einer mit dem Flächennutzungsplan verfolgten
Planungskonzeption der Antragstellerin war, erscheint schließlich auch deshalb
zweifelhaft, weil die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 28. Februar 2008
(S. 13) ausgeführt hat, dass die im Rahmen der konkretisierenden
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(S. 13) ausgeführt hat, dass die im Rahmen der konkretisierenden
Flächennutzungsplanung erfolgten Flächenreduzierungen gegenüber dem Regionalplan
für das vorliegend zu beurteilende Vorhaben nicht relevant seien, da die Ost-West-
Ausdehnung der Konzentrationsfläche zwischen Lichtenberg und … unmittelbar aus dem
Regionalplan in den Flächennutzungsplan übertragen worden sei. War jedoch keine
Veränderung der westlichen Grenze dieses Gebietes gegenüber den Ausweisungen des
Regionalplans beabsichtigt, kann eine - danach unwissentlich erfolgte - Abweichung
kaum als Ergebnis eines schlüssigen Planungskonzepts angesehen werden. Soweit die
Antragstellerin darauf verweist, dass sie in ihrer Stellungnahme vom 3. Juli 2003 zum
Regionalplanentwurf eine Beschränkung des Eignungsgebietes … auf eine Fläche von ca.
15 ha gefordert habe, da sie an der in den Planungen zum Flächennutzungsplan
avisierten linearen Anordnung der Windkraftanlagen parallel zur Verbindungsstraße …
festhalten wolle, um eine optische Tiefenstaffelung der Anlagen zu vermeiden, hat dies
in den von der Stadtverordnetenversammlung der Antragstellerin mitbeschlossenen, für
die Ermittlung des Inhalts, der Ziele und Auswirkungen des Plans ebenso wie für den
subjektiven Willen des „historischen“ Plangebers maßgeblichen Erläuterungsbericht in
der Fassung vom 1. Dezember 2005 jedenfalls keinen erkennbaren Eingang (mehr)
gefunden (zur Bedeutung des Erläuterungsberichts vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1987
- 4 C 57.84 -, NVwZ 1988, 54 ff., hier zit. nach juris, Rn 28). Davon ausgehend dürften die
sich aus der abweichenden Darstellung im Flächennutzungsplan ergebenden öffentlichen
Belange dem Interesse der Beigeladenen, die beiden genehmigten Windkraftanlagen auf
den dafür vorgesehenen, knapp außerhalb des im Flächennutzungsplan ausgewiesenen
Sondergebietes …., aber innerhalb des im Regionalplan ausgewiesenen
Eignungsgebietes … zu errichten, nicht entgegenstehen, zumal es sich nicht um die
ersten Anlagen „in zweiter Reihe“ handeln würde und auch bei Zulassung dieser Anlagen
eine Ansiedlung von Windkraftanlagen über die im Erläuterungsbericht zum
Flächennutzungsplan zugrunde gelegte Anzahl von „max. 6 bis 8 Anlagen“ hinaus nicht
ernstlich zu befürchten wäre.
3. Hinzu kommt, dass die Abwägung der den Beteiligten im Fall der Vollziehung bzw.
Suspendierung jeweils drohenden Folgen selbst bei nicht abschließend geklärten
Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung in der Hauptsache ergibt, dass das öffentliche
Interesse und die privaten Interessen der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung
der Genehmigung das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegen.
Abgesehen von ihrem Interesse, vom Vollzug einer wegen Verletzung ihrer
gemeindlichen Planungshoheit - ihrer Auffassung nach - offensichtlich rechtswidrigen
Genehmigung verschont zu bleiben, macht die Antragstellerin keinen konkreten Nachteil
geltend, der durch eine auch nur vorläufige Hinnahme der Errichtung und des Betriebs
der genehmigten Windkraftanlagen verursacht würde. Ein solcher ist auch sonst nicht
feststellbar. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass durch eine unter dem Vorbehalt der
Überprüfung und ggf. abweichenden Entscheidung in der Hauptsache stehende vorläufig
vollziehbare Genehmigung etwa ein Präzedenzfall geschaffen werden könnte, zumal
angesichts der Größe und Lage der in Betracht kommenden Flächen sowie der Anzahl
und der Standorte der bereits vorhandenen bzw. genehmigten Anlagen kaum Raum für
weitere Anlagen sein dürfte und insbesondere eine Überschreitung der im
Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan für dieses Gebiet angenommenen max. 6
bis 8 Anlagen nicht ernstlich zu befürchten ist. Angesichts eines derzeit mindestens
offenen Ausgangs der Hauptsache wird dem Interesse der Antragstellerin an einer
Wahrung ihrer gemeindlichen Planungshoheit dadurch hinreichend Rechnung getragen,
dass die Beigeladene im Fall einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der Genehmigung
im Hauptsacheverfahren zum Rückbau der errichteten Anlagen verpflichtet ist.
Zu Gunsten des vom Antragsgegner angeordneten Sofortvollzugs der Genehmigung
spricht demgegenüber bereits das erhebliche öffentliche Interesse an einem weiteren
zügigen Ausbau der Erzeugung von erneuerbaren Energien (vgl. § 2 Abs. 1 der zum 1.
Januar 2009 in Kraft tretenden Fassung des Gesetzes über den Vorrang erneuerbarer
Energien - EEG 2009 - vom 25. Oktober 2008, GVBl. I S. 2074). Hinzu kommt das
Interesse der Beigeladenen an der Vermeidung erheblicher, im Fall eines Obsiegens in
der Hauptsache nicht ohne weiteres wegfallender wirtschaftlicher Nachteile, die
insbesondere daraus resultieren, dass die Errichtung der Anlagen sich im Fall des
Abwartens einer derzeit nicht einmal konkret absehbaren rechtskräftigen Entscheidung
in der Hauptsache erheblich verzögern würde. So würden sich die Einnahmen bei einer
Inbetriebnahme der Anlagen nach dem 31. Dezember 2009 wegen der gesetzlich
vorgesehenen Degression der Einspeisegebühren (vgl. nur § 20 Abs. 1 EEG 2009)
längerfristig verringern. Des weiteren hat die Beigeladene mit Schriftsatz vom 16.
September 2008 und unter Beifügung einer entsprechenden Mitteilung des zuständigen
Netzbetreibers dargelegt, dass sie im Fall der Aussetzung der sofortigen Vollziehung
weitere, vom Fortgang des Hauptsacheverfahrens unabhängige Verzögerungen
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weitere, vom Fortgang des Hauptsacheverfahrens unabhängige Verzögerungen
befürchten müsste, da der Netzbetreiber die Reservierung der für die Einspeisung des
produzierten Stroms notwendigen Netzkapazität von einem Beginn der Errichtung der
Anlagen bis zum 28. Februar 2009 und eine Verlängerung der Reservierung von dann
noch freien Netzkapazitäten abhängig gemacht hat, deren Verfügbarkeit angesichts
einer Vielzahl von Anschlussvorhaben unsicher sei.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3
GKG. Der Senat bewertet das mit einer in der Sache gegen die Ersetzung des
verweigerten gemeindlichen Einvernehmens gerichteten Klage verfolgte Interesse einer
Gemeinde in ständiger Rechtsprechung (z. B. Streitwertbeschluss vom 14. Dezember
2006 - 11 B 11.05 -, Beschluss vom 11. Juli 2008 - 11 S 86.07 -, beide n.v.; vgl. auch
Beschlüsse des 2. Senats vom 27. Januar 2006 - 2 S 115.05 -, n.v., und des 10. Senats
vom 5. Juli 2006 - 10 S 5.06 -, zit. nach juris, Rn 18) entsprechend der Klage einer
Nachbargemeinde gegen eine Baugenehmigung, für die in Ziff. 9.7.2 des
Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Stand 2004, abgedruckt z. B. in
DVBl. 2004, 1515) ein Streitwert von 30.000 EUR vorgesehen ist. Allein der Umstand,
dass die Ersetzung des Einvernehmens im Zusammenhang mit der Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erfolgte, vermag keine Erhöhung des
Streitwertes entsprechend Ziff. 19.3 i.V.m. Ziff. 2.3 des Streitwertkataloges zu
begründen. Der sich danach für die Hauptsache ergebende Streitwert war im Hinblick auf
die Vorläufigkeit des hiesigen Verfahrens zu halbieren. Die abweichende Festsetzung des
erstinstanzlichen Streitwertes war gem. § 63 Abs. 3 GKG zu ändern.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
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