Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 13.08.2008

Gericht

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

Aktenzeichen

10 S 25.08

Entschieden

13.08.2008

Schlagworte

Gemeinde , Efv , Aufschiebende wirkung , Aufwand , Wahrscheinlichkeit , Beitragspflicht , Doppelbelastung , Herstellungskosten , Erfüllung , Satzung

OVG Berlin-Brandenburg: gemeinde, efv, aufschiebende wirkung, aufwand, wahrscheinlichkeit, beitragspflicht, doppelbelastung, herstellungskosten, erfüllung, satzung

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 10.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 10 S 25.08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 123 Abs 1 BauGB, § 128 Abs

1 BauGB, § 812 BGB, § 313 Abs

3 BGB, § 346 BGB

Erschließungsbeitragspflicht der Grundstückseigentümer bei

Insolvenz des Bauunternehmers, mit dem die Gemeinde einen

Erschließungsvertrag geschlossen hat; Grundflächenerwerb

gehört nicht kraft Gesetzes zu den Herstellungsmerkmalen,

wohl aber u.U. kraft Satzung

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts

Frankfurt (Oder) vom 13. August 2008 geändert: Die aufschiebende Wirkung des

Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6.

Dezember 2007 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 43.342,56 Euro festgesetzt.

Gründe

Die nach §§ 146 Abs. 1 und 4, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist begründet. Die von

der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Antrages auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs (§ 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. Abs. 2 Satz

1 Nr. 1, 1. Alt. VwGO) vorgebrachten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6

VwGO) führen zur Änderung des angefochtenen Beschlusses.

I. Es bestehen allerdings keine ernstlichen Zweifel daran, dass der angefochtene

Vorausleistungsbescheid dem Grunde nach rechtmäßig ist.

1. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die mit dem Vorausleistungsbescheid

angeforderten Kosten zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand für die Herstellung der

B. (vgl. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) gehören, hat die Antragstellerin nicht schlüssig in

Frage gestellt. Entgegen dem Beschwerdevorbringen sind die Kosten, welche die

Gemeinde R. in Rückabwicklung des nichtigen „Erschließungs- und

Finanzierungsvertrages für das Industrie- und Gewerbegebiet Herzfelde“ vom 15.

Dezember 1994 (EFV 1994) der Gewerbeerschließungsgesellschaft mbH Herzfelde

(GGH) für die Herstellung der Anbaustraßen zu erstatten hat, jedenfalls nach § 128 Abs.

1 Satz 1 Nr. 2 BauGB berücksichtigungsfähig.

Zum Erschließungsaufwand i.S.d. § 128 Abs. 1 BauGB gehört derjenige Aufwand der

Gemeinde, den sie im Zusammenhang mit ihrer Aufgabe als Erschließungsträger (§ 123

Abs. 1 BauGB) aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtung machen musste

(BVerwG, Urteile vom 4. Mai 1979 - IV C 16.76 - und vom 18. September 1981 - 8 C

21.81 -, beide zitiert nach juris; Driehaus a.a.O. § 13 RN 3). Eine Gemeinde bleibt – selbst

im Fall eines wirksamen Erschließungsvertrages – Erschließungsträger (Driehaus a.a.O.,

§ 6 RN 5). Hat ein Erschließungsunternehmer in vermeintlicher Erfüllung eines

Erschließungsvertrages Arbeiten zur erstmaligen endgültigen Herstellung einer

Erschließungsanlage durchgeführt und erweist sich der Vertrag mit der Folge als

unwirksam, dass die Gemeinde dem Unternehmer die Herstellungskosten erstatten

muss, so entstehen der Gemeinde Kosten, die sie zwingend begleichen muss. Hierbei

kann offen bleiben, ob diese Kosten auf einer vertraglichen Verpflichtung beruhen, weil

der Erstattungsanspruch als gleichsam umgekehrter Leistungsanspruch die

Rechtsqualität des entsprechenden Leistungsanspruchs teilt (vgl. BVerwG, Urteil vom

23. August 1991 - 8 C 61.90 - juris), oder ob der Erstattungsanspruch ein gesetzliches

Schuldverhältnis zwischen dem Erschließungsunternehmer und der Gemeinde ist. Auch

das Bundesverwaltungsgericht geht in seinem Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -

(juris) davon aus, dass die nach einem Erschließungsvertrag von dem

Erschließungsunternehmer zu tragenden Kosten bei Unwirksamkeit der vertraglichen

Abrede zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gehören. Denn es hat die Ansicht

der Vorinstanz bestätigt, dass Grunderwerbskosten für eine Straßenlandparzelle zum

beitragsfähigen Erschließungsaufwand (im entschiedenen Fall gemäß § 128 Abs. 1 Satz

1 Nr. 1 BauGB) gehörten, weil die Vorinstanz die entsprechende Vertragsklausel zur

unentgeltlichen Übereignung in nicht zu beanstandender Weise als nichtig erachtet hatte

(s. RN 25 ff des Abdrucks des vorgenannten Urteils in juris).

Vorliegend kommt hinzu, dass die Gemeinde bzw. ihre Rechtsvorgängerin selbst nach

dem - unwirksamen - EFV 1994, der ein in der Kostenabrede modifizierter

Erschließungsvertrag ist (Urteil des Senats vom 13. Dezember 2006 – 10 B 13.05 -,

bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2007 – 9

B 36.07-), lediglich in tatsächlicher, nicht jedoch in rechtlicher Hinsicht von der

Kostentragungspflicht entlastet wurde. Denn nach §§ 1 Abs. 3, 10 Abs. 2 des Vertrages

hatte sie der GGH den durch Rechnungslegung (§ 9 des Vertrages) beitragsfähigen

Erschließungsaufwand nach Baufortschritt zu erstatten. Dass dieser

„Erstattungsanspruch“ gemäß § 1 Abs. 3 des Vertrages durch Verrechnung mit dem in §

10 Abs. 1 vereinbarten Anspruch der Rechtsvorgängerin der Gemeinde Rüdersdorf auf

Zahlung einer Ablösungssumme (deren Folge allein hätte sein können, dass die

sachliche Beitragspflicht für die betreffenden Grundstücke nicht entstanden wäre, s.

Driehaus a.a.O., § 22 RN 5) erfüllt werden sollte, ändert nichts an der - beabsichtigten -

vertraglichen Verpflichtung der Gemeinde, für die Kosten der Herstellung der

Erschließungsanlagen aufzukommen. Auch dieses Verständnis des EFV 1994 wird durch

das bereits genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 1996

bestätigt. Denn es hat erkannt, dass bei derart modifizierten Kostenabreden (s. zu den

möglichen Varianten RN 36 des Entscheidungsabdrucks in juris) der Gemeinde ein

beitragsfähiger Erschließungsaufwand entsteht (s. RN 34 und 35 des

Entscheidungsabdrucks in juris), sogar gerade bezweckt wird, damit Fremdanlieger zu

einem Erschließungsbeitrag veranlagt werden können und dieser Beitrag an den

Erschließungsunternehmer weitergeleitet werden kann. Dass § 10 Abs. 1 des EFV 1994

die Kostenabrede nicht auf Fremdanlieger beschränkt, sondern Grundstückserwerber

einbezieht, lässt die geschilderte rechtliche Konstruktion unberührt.

2. Auch soweit die Antragstellerin meint, dass sie wegen ihrer gegenüber der GGH

erbrachten vertraglichen Zahlung von Herstellungskosten durch den

Vorausleistungsbescheid zu Unrecht doppelt belastet würde, hat ihre Beschwerde keinen

Erfolg. Entgegen ihrer Ansicht steht § 129 Abs. 2 BauGB der Rechtmäßigkeit der

Vorausleistung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (s. zu diesem, von dem

Verwaltungsgericht zu Recht zugrunde gelegten Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschlüsse

vom 22. Februar 2002 - 1 BvR 300.02 -, NJW 2002, S. 2225, und - bei hier nicht

vorliegender überlanger Verfahrensdauer - vom 26. August 2004 - 1 BvR 1446.04 -,

NVwZ 2005, S. 438; Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2007 - OVG 10 S 18.07) nicht

entgegen.

Es ist bereits zweifelhaft, ob § 129 Abs. 2 BauGB überhaupt anwendbar ist. Denn die

Regelung setzt voraus, dass nach § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB die Kosten der

Übernahme, insbesondere also der dem Ausbauunternehmer gezahlte Preis, als

Erschließungsaufwand umgelegt werden (BVerwG, Urteil vom 4. Februar 1972 - IV C

74.70 -, juris; Driehaus a.a.O. § 13 RN 80; vgl. auch Urteil des OVG Münster vom 17. Mai

1984 - 3 A 2691/82 -, NVwZ 1986, S. 500). Als Übernahme i.S.d. § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr.

3 BauGB dürfte aber, wie auch die Antragstellerin in anderem Zusammenhang meint,

ausschließlich die Übereignung einer Erschließungsanlage von einem bisherigen (Privat-

)Eigentümer an die Gemeinde verstanden werden. An einer derartigen Übereignung fehlt

es indes nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts; sie ist nach dem Vorbringen

der Antragstellerin auch nicht innerhalb der nächsten vier Jahre (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 1

BauGB) zu erwarten.

Dies kann jedoch dahinstehen. Denn § 129 Abs. 2 BauGB greift jedenfalls deshalb nicht

ein, weil mehr gegen als für eine Doppelbelastung der Antragstellerin i.S. dieser

Vorschrift spricht.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 16. November 2007 - 9 B

36.07 - letztinstanzlich erkannt, dass der durch die Nichtigkeit des EFV 1994 bedingte

Bereicherungs-/Erstattungsausgleich grundsätzlich im Rahmen der „jeweiligen“

Leistungsverhältnisse zu erfolgen habe. Eine von diesem Grundsatz abweichende

Ausnahmekonstellation sei weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich. Ist aber

in den jeweiligen Leistungsverhältnissen rückabzuwickeln, so hat die Antragstellerin (und

nicht die Gemeinde) gegen die GGH einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihnen an

diese gezahlten „Erschließungsbeitrages“. Hierauf hat auch das Verwaltungsgericht in

dem angefochtenen Beschluss letztlich abgestellt. Der zwischen der Antragstellerin und

der GGH geschlossene Vertrag steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit diesem

Anspruch nicht entgegen. Denn es spricht alles dafür, dass die Antragstellerin entweder

von dem Vertrag gemäß § 313 Abs. 3 i.V.m. §§ 346 ff BGB zurücktreten kann, ihr

jedenfalls aber ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wegen Zweckverfehlung zusteht (§

812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB). Die Geschäftsgrundlage bzw. Zweckbestimmung, die

über die zur Erfüllung des Vertrages vereinbarten Leistungen (Herstellung der

Anbaustraße durch die GGH gegen Zahlung des „Erschließungsbeitrages“ an diese)

hinausgeht, dürfte in der (auch in § 10 Abs. 1 des - unwirksamen - EFV 1994

vorgesehenen) Befreiung von der Verpflichtung des

Grundstückserwerbers/Fremdanliegers gelegen haben, an die Gemeinde

Erschließungsbeiträge zu zahlen. Diese den Verträgen zugrunde liegende Erwartung

schlug fehl, weil der EFV 1994 unwirksam ist und der Gemeinde, wie ausgeführt, ein

beitragsfähiger Erschließungsaufwand entstanden ist, den sie wegen ihrer

Beitragserhebungspflicht (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) auf die

Grundstückserwerber/Fremdanlieger umlegen muss.

Auch der Einwand der Antragstellerin, dass die Gemeinde das Insolvenzrisiko tragen

müsse, greift nicht durch. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die - behauptete -

fehlende Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs der Antragstellerin gegen die

GGH nicht im Rahmen des § 129 Abs. 2 BauGB Berücksichtigung finden kann. Nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 6. Juni 1975 - IV C 27.73 -,

Buchholz 406.11 § 135 BBauG Nr. 7, und vom 9. November 1984 - 8 C 77.83 -, juris), der

in der Literatur beigepflichtet wird (Driehaus a.a.O. § 6 RN 59; Fischer in: Hoppenberg/De

Witt (Hrsg.), Handbuch des öffentlichen Baurechts, 23. EL August 2008, Kapitel F RN 53),

ist nicht jede Doppelbelastung zugunsten eines Grundstückseigentümers zu

berücksichtigen. Denn eine Doppelbelastung ist letztlich Folge einer im Risikobereich der

Grundstückseigentümer getroffenen Entscheidung, nämlich der Entscheidung, von

diesem Erschließungsunternehmer ein Grundstück zu einem Preis zu kaufen, der

Erschließungskosten einschließt, obgleich die Erbringung der Gegenleistung nicht

wahrhaft gewährleistet ist (BVerwG, Urteil vom 9. November 1984 a.a.O.). Nichts

anderes gilt, soweit die Antragstellerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) Fremdanlieger

gewesen sein sollte. In diesem Fall lag es erst Recht in ihrem Risikobereich, dass sie mit

der GGH einen Vertrag i. S. d. § 10 Abs. 1 des EFV 1994 abschloss, anstatt sich von der

Gemeinde zu einem Erschließungsbeitrag veranlagen zu lassen (vgl. § 10 Abs. 2 der EFV

1994). Im Übrigen kann ein Vertrauensschutz für den Abgabepflichtigen schaffendes

Verhalten der Gemeinde im Vorfeld einer Erschließungsbeitragserhebung eine unbillige

(sachliche) Härte darstellen und wird deshalb allein von der Regelung des § 135 Abs. 5

BauGB erfasst (BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1994 - 8 C 22.92 -, juris). Dies gilt auch,

wenn der angefochtene Beitragsbescheid nicht die endgültige Heranziehung, sondern

eine Vorausleistung nach § 133 Abs. 3 BauGB betrifft (BVerwG, Urteil vom 18. November

1998 - 8 C 20.97 -, juris). Selbst wenn aber - was eine offene Frage ist - ein

Billigkeitserlass nach § 135 Abs. 5 BauGB geboten wäre, so führte dies nicht zur

Rechtswidrigkeit des Vorausleistungsbescheides, weil - auch soweit es um

Vorausleistungsbescheide geht - die Prüfung von Billigkeitsgründen einem

selbständigen, auf Antrag des Beitragspflichtigen einzuleitenden Erlassverfahren

vorbehalten ist (BVerwG, Urteile vom 12. September 1984 - 8 C 124.82 -, 1. August

1986 - 8 C 54.85 -, 17. Juni 1994 - 8 C 22.92 - und 18. November 1998 - 8 C 20.97 - alle

zitiert nach juris; Driehaus a.a.O. § 26 RN 40 ff).

3. Das Vorbringen der Antragstellerin zur Vier-Jahres-Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1

BauGB hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Ansicht

vertreten, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die B.

innerhalb von vier Jahren nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens endgültig

hergestellt sein wird.

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts steht von den für die Frist allein

maßgeblichen kostenverursachenden Erschließungsmaßnahmen (s. hierzu: BVerwG,

Urteile vom 8. November 1991 a.a.O. und 17. November 1995 – 8 C 4.94 -, juris) allein

der der Erwerb des Straßenlandes aus, der nach § 132 Nr. 4 BauGB i.V.m § 10 Abs. 1 b)

der EBS 2005 zu den Merkmalen der endgültigen Herstellung (u.a.) der

streitgegenständlichen Anbaustraße gehört. Mit dem Grunderwerb ist nach Ansicht des

Verwaltungsgerichts innerhalb von vier Jahren zu rechnen. Zwar wäre es in zeitlicher

Hinsicht zu ungewiss, wann ein Enteignungsverfahren, einschließlich etwaiger

Rechtsbehelfsverfahren abgeschlossen sei. Jedoch sei es hinreichend aussichtsreich,

dass das Straßenland vor Fristablauf von dem Insolvenzverwalter der GGH freihändig

erworben werden könne. Der Antragsgegner habe unwidersprochen vorgetragen, dass

ein Kaufangebot der Gemeinde nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern der Wille zum

Ausdruck gebracht worden sei, nur noch über die Höhe des Kaufpreises zu verhandeln.

Dies lasse jedenfalls eine fristgerechte Teileinigung über den Eigentumsübergang (d.h.

unter Ausklammerung der „gegebenenfalls noch später zu entscheidende(n)

Entschädigungsfrage“) erwarten.

Darauf, ob das hiergegen gerichtete Vorbringen der Antragstellerin den Rückschluss

zulässt, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der noch ausstehende Grunderwerb

nicht innerhalb der Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu erwarten ist, kommt es nicht

an. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Wie eine Gegenüberstellung von § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB zeigt, gehört der

Erwerb der Flächen für die Erschließungsanlagen nicht zur „erstmaligen“ Herstellung.

Diese umfasst nur den - sichtbaren - technischen Straßenausbau nebst Entwässerung

und Beleuchtung. Die „endgültige“ Herstellung (vgl. § 133 Abs. 2 BauGB) kann dagegen

neben der erstmaligen Herstellung auch den Grunderwerb umfassen. Da nach § 132 Nr.

4 BauGB in der Satzung die Merkmale der „endgültigen“ Herstellung zu regeln sind, sind

die Gemeinden nicht gehindert, in der Satzung Herstellungsmerkmale festzulegen, die

über die „erstmalige“ Herstellung und damit über den eigentlichen - sichtbaren -

technischen Straßenausbau hinausgehen. Aus diesem Grund steht es den Gemeinden

frei, in ihren Erschließungsbeitragssatzungen den Grunderwerb zum

Herstellungsmerkmal zu bestimmen (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1977 - IV C 82.74 -,

juris; Driehaus a.a.O. § 11 RN 53).

Da die Gemeinde den Grunderwerb vorliegend in § 10 Abs. 1 b EBS 2005 zum Merkmal

der endgültigen Herstellung bestimmt hat und sich die nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB

anzustellende Prognose auf die „endgültige“ Herstellung bezieht, setzt der Erlass von

Vorausleistungsbescheiden grds. voraus, dass ein fristgemäßer Grunderwerb zu

erwarten ist. Jedoch spricht Überwiegendes dafür, dass dieser Grundsatz nicht

ausnahmslos gilt. Denn da der Grunderwerb, wie ausgeführt, nicht zwingend zu den

satzungsmäßigen Merkmalen der endgültigen Herstellung gehört, steht es der

Gemeinde auch frei, eine derartige Satzungsbestimmung aufzuheben. Bestehen in dem

für die Prognose des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt hinreichende

Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinde innerhalb der nächsten vier Jahre die

Satzungsbestimmung aufhebt, so dürfte die noch gültige Bestimmung des

Grunderwerbs als Herstellungsmerkmal der Rechtmäßigkeit eines

Vorausleistungsbescheides nicht entgegenstehen (so Driehaus a.a.O. § 21 RN 20).

Vorliegend bestanden zwar unter Zugrundelegung des von dem Verwaltungsgericht in

Bezug genommenen Vorbringens des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 9. Juli

2008 keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinde im Zeitpunkt des

Erlasses der Vorausleistungsbescheide die Aufhebung des § 10 Abs. 1 b) der EBS 2005

in Betracht gezogen hat. Denn der Antragsgegner hat dort vorgetragen, dass er seine

Prognose auf die Erwartung eines fristgemäßen Grunderwerbs gestützt habe. Jedoch

spricht entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin alles dafür, dass es für die

Absehbarkeit der endgültigen Herstellung auf den Zeitpunkt des Erlasses des

Widerspruchsbescheides ankommt. Das Erfordernis der Absehbarkeit der endgültigen

Herstellung wurde durch Gesetz vom 22. April 1993 (BGBl. S. 466) als Kodifizierung der

ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts normiert (Driehaus a.a.O., §

21 RN 1, 18, 19). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom

8. November 1991 - 8 C 89.89 -, juris) ist - in Übereinstimmung mit dem allgemeinen in

§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO normierten Grundsatz - maßgeblich die Sachlage im Zeitpunkt

des Erlasses des Widerspruchsbescheides. Ob im Einzelfall wegen der Gefahr einer

Manipulation der Vier-Jahres-Frist durch Hinauszögern der Widerspruchsentscheidung

etwas anderes gelten kann, bedarf vorliegend keiner Klärung. Denn ein derartiges

Hinauszögern der Entscheidung über den von der Antragstellerin unter dem 20.

Dezember 2007 eingelegten und mit Schreiben vom 25. April 2008 begründeten

Widerspruch ist hier nicht erkennbar. Dies gilt nicht nur deshalb, weil der Fall zahlreiche

tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten aufweist, sondern auch, weil ein berechtigtes

Interesse des Antragsgegners bestand, die Entscheidung über den von der

Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27. Mai 2008 erhobenen Antrag auf Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes sowie über die von der Antragstellerin am 3. September

2008 eingelegte und ca. zwei Wochen später begründete Beschwerde abzuwarten.

Bezogen auf den mithin voraussichtlich maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der (noch

ausstehenden) Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin bestehen jedoch

konkrete Anhaltspunkte für den Willen der Gemeinde, § 10 Abs. 1 b) der EBS 2005

aufzuheben, wenn die Schwierigkeiten, das Straßenland zu erwerben, bis dahin nicht

gelöst sind. Zwar läuft sie mit der Aufhebung dieser Satzungsbestimmung Gefahr, dass

sie diese Grunderwerbskosten nicht als beitragsfähigen Erschließungsaufwand geltend

machen kann. Denn wenn im Zeitpunkt der Aufhebungssatzung die (übrigen)

Voraussetzungen für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht vorliegen, ist sie

gehindert, danach anfallende Kosten als Erschließungsbeitrag geltend zu machen (s. zur

Beschränkung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes auf die bis zum Entstehen

der sachlichen Beitragspflicht angefallenen Kosten: BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1977

a.a.O.; Driehaus a.a.O., § 19 RN 24). Jedoch unterliegen anderenfalls bei fortbestehender

Ungewissheit über den Zeitpunkt des abschließenden Grunderwerbs die

Vorausleistungsbescheide, die hinsichtlich aller in dem Gebiet des EFV 1994

erschlossenen Grundstücke erlassen wurden, der Aufhebung. Da die Gemeinde

insbesondere wegen der gegen sie von dem Insolvenzverwalter der GGH betriebenen

Zwangsvollstreckung auf die Zahlung der geltend gemachten Vorausleistungen

angewiesen ist, die nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts „auf in weitem

Umfang feststellbarem entstandenen Aufwand“ beruhen, spricht alles dafür, dass die

Abwägung der Gemeinde zugunsten einer Aufhebung des § 10 Abs. 1 b) der EBS 2005

vor Ablauf der Vier-Jahres-Frist ausfallen wird.

II. Das Beschwerdevorbringen hat jedoch insoweit, und zwar vollen Umfangs Erfolg, als es

sich gegen die Höhe der mit dem angefochtenen Bescheid festgesetzten Vorausleistung

wendet. Denn nach dem Vorbringen der Antragstellerin ist es überwiegend

wahrscheinlich, dass der Antragsgegner den Erschließungsaufwand für die B.nicht in der

erforderlichen Weise ermittelt hat.

Die Antragstellerin trägt fristgerecht zur Begründung der Beschwerde und zu Recht vor,

dass in der Beiakte III des Verfahrens 7 L 41/08 bzw. OVG 9 S 51.08 (jetzt OVG 10 S

28.08), welches nach dem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Schriftsatz

des Antragsgegners vom 9. Juli 2008 die für die Ermittlung des Erschließungsaufwandes

und Verteilung maßgeblichen Unterlagen enthält, ausschließlich der Gesamtaufwand für

die Straßen aufgeführt ist, die auf der Grundlage des - unwirksamen - EFV 1994 von der

GGH erschlossen wurden. Eine Berechnung des Erschließungsaufwandes enthält allein

Blatt 9 der Beiakte III. Den dortigen Angaben lässt sich indes nicht einmal ansatzweise

eine Aufschlüsselung der Herstellungskosten auf die sieben, von dem Antragsgegner als

selbständige Erschließungsanlagen angesehenen Straßen entnehmen. Vielmehr werden

dort schlicht die „Forderungen der GGH ./. Gemeinde“, „Zahlungen Gemeinde an GGH

(lt. OVG)“, „weitere eigene Zahlungen der Gemeinde“, „Forderungen der ILB“ und

„Sachleistungen“ zu einem Gesamtbetrag von 6.968.355,36 € addiert. Die sodann

angestellte „Verteilungsberechnung“ erschöpft sich in den Angaben, dass von dieser

Summe ein „Aufwand“ i.H.v. 6.540.000,00 € „angesetzt“ worden sei, so dass nach

Abzug des zehnprozentigen Gemeindeanteils (§ 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB i.V.m. § 6 der

EBS 2005) ein „Umlageanteil“ von 5.886.000,00 € verbleibe. Eine Zuordnung der (Teil-

)Beträge der gemäß § 9 des - unwirksamen - EFV 1994 der Gemeinde zu übergebenden

und (u.a.) ausweislich des Urteils des Senats vom 13. Dezember 2006 - 10 B 13.05 -

auch tatsächlich vorgelegten Rechnungen und sonstigen Kostennachweise auf die

einzelnen Straßen fehlt vollständig. Auch aus den in der Beiakte III weiterhin enthaltenen

„Beitragsverteilungsplänen“ und Planzeichnungen ergeben sich keine Hinweise, auf

welche Weise der Antragsgegner den in der Anlage vom 8. Juli 2008 zu dem

angefochtenen Bescheid angegebenen umlagefähigen Erschließungsaufwand i.H.v.

707.587,13 € ermittelt hat. Die Antragstellerin weist auch zu Recht darauf hin, dass der

Antragsgegner auf ihre Rüge hin erstinstanzlich allein den auf alle Straßen entfallenden

Gesamtaufwand angegeben hat. Insbesondere hat er in seinem Schriftsatz vom 9. Juli

2008 die Aufstellung auf Blatt 9 der Beiakte III fast wörtlich wiedergegeben und damit

erneut zu erkennen gegeben, dass allein der Gesamtaufwand - und nicht die für die

einzelnen Anbaustraßen jeweils angefallenen Kosten - ermittelt wurde.

Allerdings dürfte der Antragsgegner, entgegen der Ansicht der Antragstellerin, nur den

Aufwand gemeinsam ermittelt, aber keine Abrechnung als Erschließungseinheit

durchgeführt haben, so dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 130 Abs.

2 Satz 3 BauGB (s. hierzu: Driehaus a.a.O. § 14 RN 35 ff) nicht ankommt. Denn er hat,

wie sich aus der Anlage vom 8. Juli 2008 ergibt und auch der in der Beiakte III enthaltene

„Beitragsverteilungsplan“ nahelegt, den auf Blatt 9 der Beiakte III berechneten

Gesamtaufwand auf die einzelnen Straßen verteilt. Diese Vorgehensweise könnte

ausnahmsweise zulässig sein, und zwar dann, wenn die Aufklärung im

Hauptsacheverfahren ergeben sollte, dass die örtlichen Umstände gleich gelagert und

die Straßen gleichartig sind sowie deren Ausbau gleiche Kosten verursacht hat (s. hierzu:

BVerwG, Urteile vom 16. März 1970 - IV C 69/68 - und vom 11. Februar 1977 - IV C

102.74 -, beide zitiert nach juris; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O. § 130 RN 13 a.E.).

Jedoch hat der Antragsgegner trotz der entsprechenden, bereits erstinstanzlich

vorgebrachten Rügen der Antragstellerin nicht dargelegt, nach welcher

Berechnungsweise der Aufwand auf die einzelnen Straßen verteilt worden ist. Diese

Verschleierung der Berechnungsweise, die eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der

Höhe der mit dem angefochtenen Bescheid geforderten Vorausleistung verhindert, geht

zu Lasten des Antragsgegners.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 GKG ; der Senat folgt der

Begründung des Verwaltungsgerichts.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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