Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 15.07.2002, 62 PV 7.06

Entschieden
15.07.2002
Schlagworte
Jugend, Analogie, Zumutbarkeit, Zugang, Amt, Abschlussprüfung, Auflösung, Offenkundig, Prüfungsergebnis, Arbeitslosigkeit
Urteil herunterladen

Quelle: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 62. Senat

Entscheidungsdatum: 22.08.2007

Aktenzeichen: OVG 62 PV 7.06

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Antragstellerin begehrt die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1) nach § 9 Abs. 4 BPersVG.

2Aufgrund Ausbildungsvertrages vom 15. Juli 2002 absolvierte der Beteiligte zu 1) bei der Antragstellerin eine Ausbildung zum Sozialversicherungsfachangestellten in der Zeit vom 1. September 2002 bis 31. August 2005. Am 3. August 2005 beendete der Beteiligte zu 1) seine Ausbildung mit der Note „ausreichend“ (55,4 Punkte). Die Note „ausreichend“ umfasst 50,0 bis 62,4 Punkte, die Note „befriedigend“ 62,5 bis 74,9 Punkte, die Note „gut“ 75 bis 87,4 Punkte und die Note „sehr gut“ ab 87,5 Punkte.

3Seit dem 1. Juni 2004 ist der Beteiligte zu 1) Mitglied der Haupt-Jugend- und Auszubildendenvertretung bei der Antragstellerin. Unter dem 20. Juni 2005 beantragte er die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG.

4Am 17. August 2005 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 4 BPersVG beantragt und zur Begründung geltend gemacht: Per 1. August 2005 habe in ihrem Hause im hier interessierenden Bereich ein Überhang von 123,85 Stellen bestanden. Unbeschadet dessen seien Absolventen die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angeboten worden, allerdings höchstens 16 Nachwuchskräften in 2005, und zwar in erster Linie solchen, die mit „sehr gut“ (ab 87,5 Punkten) abgeschnitten hätten. Die am schwächsten qualifizierte Bewerberin, die ein Dauerarbeitsverhältnis erhalten habe, habe über die Note „gut“ (83,8 Punkte) verfügt. Bewerbern, die mit einer schlechteren Note als den vorgenannten abgeschlossen hätten, seien - je nach Note gestuft - befristete (Teilzeit-) Arbeitsverhältnisse angeboten worden. Die für eine Dauereinstellung erforderliche Note habe der Beteiligte zu 1) danach bei weitem nicht erreicht.

5Das Verwaltungsgericht hat dem Auflösungsantrag mit Beschluss vom 31. Mai 2006 stattgegeben und zur Begründung das Folgende ausgeführt: Der Auflösungsantrag sei ordnungsgemäß gestellt und insbesondere mit einer wirksamen Unterschrift versehen worden. Eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) könne der Antragstellerin nicht im Sinne von § 9 Abs. 4 BPersVG zugemutet werden. Es seien bereits keine freien Stellen vorhanden. Soweit die Antragstellerin solche doch vergeben hätte, seien nach dem Grundsatz der Bestenauslese objektiv wesentlich fähigere und geeignetere Bewerber vorhanden gewesen. Nachdem nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts andere Bewerber dann objektiv wesentlich fähiger und geeigneter seien, wenn deren Notenabstand zum Jugendvertreter mindestens das 1,33fache einer vollen Notenstufe ausmache, habe der Beteiligte zu 1) deutlich - mit einem Abstand von 28,4 Punkten - hinter dem insoweit schlechtesten möglichen Mitbewerber gelegen. § 9 BPersVG sei auch nicht analog auf unbefristete Teilzeitverhältnisse übertragbar.

6Hiergegen richten sich die rechtzeitig erhobenen und begründeten Beschwerden der Beteiligten. Der Beteiligte zu 1) macht im Wesentlichen geltend, der Auflösungsantrag sei bereits nicht wirksam gestellt worden, weil er lediglich mit einer Paraphe versehen und von daher nicht wirksam unterschrieben sei. In der Sache sei vorliegend von einem

und von daher nicht wirksam unterschrieben sei. In der Sache sei vorliegend von einem faktischen Einstellungsstopp bei der Antragstellerin auszugehen. Dass danach trotz eines Stellenüberhangs Einstellungen vorgenommen worden seien, ohne dass ein unabweisbarer vordringlicher Personalbedarf bestanden habe, zeige, dass eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) nicht unzumutbar sei. Die Beteiligten zu 2) und 3) machen zur Begründung ihrer Beschwerde geltend, zunächst habe ein unzuständiges Organ der Antragstellerin über die Kriterien der Vergabe von unbefristeten und befristeten Arbeitsplätzen entschieden; nachdem vorliegend eine „Grundsatz-Querschnittsaufgabe“ im Sinne der Satzung der Antragstellerin vorliege, habe nach Maßgabe derselben über die Kriterien der Vergabe von Arbeitsplätzen der Vorstand der Antragstellerin und nicht der Trägerausschuss des Vorstandes entscheiden müssen. In der Sache sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes mit der im Hinblick auf § 9 BPersVG zu beachtenden Maßgabe eines Notenabschlages vom 1,33-fachen einer vollen Notenstufe (insbesondere: Beschluss vom 17. Mai 2000 - 6 P 9.99 -, PersR 2000, 421, 422) nicht heranziehbar, nachdem die Antragstellerin hier selbst ein abgestaffeltes System der Vergabe von Dauer- und befristeten Arbeitsverhältnissen aufgestellt habe und hiernach selbst den Leistungsgrundsatz nicht beachte. Ferner müsse die Vergabe (auch) von befristeten Arbeitsverhältnissen (bei Noten unter 75 Punkten und weniger) dergestalt berücksichtigt werden, dass daraus im Wege analoger Erweiterung des § 9 BPersVG auch eine Zumutbarkeit der (dauerhaften) Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) folgen müsse. Selbst wenn man die vorstehend genannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes hier für anwendbar halte, habe die Antragstellerin gegen ihre eigenen Vorgaben bei der Vergabe von Arbeitsplätzen verstoßen. In dem maßgeblichen Beschluss der Antragstellerin zur Übernahme von Nachwuchskräften im Haushaltsjahr 2005 heiße es, dass die Angebote auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf der Grundlage der Rangfolge nach Eignung, Befähigung und Leistung, und zwar „vorrangig“ nach der Prüfungsnote, unterbreitet würden; hiernach hätten nicht nur die Gesamtabschlussnote, sondern auch sonstige Beurteilungen, praktische Leistungen oder Stationsnoten Berücksichtigung finden müssen.

7Die Beteiligten beantragen jeweils,

8den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 31. Mai 2006 zu ändern und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

9Die Antragstellerin beantragt,

10die Beschwerden zurückzuweisen.

11 Sie tritt den Beschwerden im Einzelnen entgegen.

12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

13 Die Beschwerden bleiben ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat auf den Antrag der Antragstellerin das zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis zu Recht nach §§ 9 Abs. 4 BPersVG aufgelöst. Es hat zutreffend festgestellt, dass der Auflösungsantrag wirksam gestellt und der Antragstellerin eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) unzumutbar sei. Insoweit nimmt der Senat auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug 83 Abs. 2 BPersVG, §§ 87 Abs. 2 und 69 Abs. 2 ArbGG); zu den Beschwerdegründen ist ergänzend das Folgende auszuführen: Soweit der Beteiligte zu 1) Überlegungen zu einem Einstellungsstopp anstellt, sind die von ihm diesbezüglich herangezogenen Grundsätze hier nicht einschlägig, weil bei der Antragstellerin ein Einstellungsstopp weder verfügt noch praktiziert worden ist; allein aus dem Umstand, dass die Antragstellerin (überhaupt) Einstellungen vornimmt bzw. im hier maßgeblichen Zeitraum vorgenommen hat, folgt im Übrigen nicht bereits die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1). Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) meinen, dass vorliegend ein unzuständiges Organ bei der Antragstellerin über die Modalitäten der Vergabe von Dauerarbeitsplätzen entschieden hat, kann dies schon deswegen dahinstehen, weil die Antragstellerin diese Einstellungsmodalitäten einschließlich der Vergabe von befristeten (Teilzeit-) Arbeitsverhältnissen bei schlechter qualifizierten Absolventen bereits seit Jahren praktiziert (vgl. nur Beschluss des Senats vom 9. August 2005 - OVG 62 PV 2.05 -) und nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies ohne Billigung des zuständigen Organs bei der Antragstellerin vonstatten geht. Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) ferner meinen, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes unter

Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes unter Berücksichtigung von § 9 BPersVG (insbesondere Beschluss vom 17. Mai 2000 - 6 P 9.99 -, PersR 2000, 421, 422) sei vorliegend nicht heranziehbar, weil die Antragstellerin ein abgestaffeltes System einschließlich der Vergabe von befristeten (Teilzeit-) Arbeitsverhältnissen aufgestellt habe, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Der Senat hat bereits grundlegend entschieden, dass die vorerwähnte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes vorliegend zu berücksichtigen ist und dass die Vergabe von Dauerarbeitsverhältnissen bei der Antragstellerin mit derselben im Einklang steht; dass auch die Vergabe von befristeten Arbeitsverhältnissen nicht zu beanstanden ist, hat der Senat in diesem Zusammenhang übrigens ebenfalls bereits festgestellt. In dem dazu maßgeblichen Beschluss des Senats vom 9. August 2005 heißt es dazu wie folgt:

14„Die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses ist unzumutbar, wenn der Arbeitgeber des Jugend- und Auszubildendenvertreters keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bereitstellen kann, der dessen Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch hinsichtlich der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 9. September 1999 - 6 P 5.98 -, PersR 2000, 156, 157). Einen solchen Arbeitsplatz kann die Antragstellerin für den Beteiligten zu 1) im Hinblick auf ihre Stellensituation und unter Berücksichtigung des seinerzeitigen Bewerberfeldes nicht bereitstellen. Zu dem Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1), d.h. per Ende Juli 2004 (hier: von der Antragstellerin erhoben per Stichtag 1. Juni 2004), ergab sich bei der Antragstellerin ein Ansatz von 21.223,50 Stellen gegenüber 21.531,97 besetzten Stellen, mithin ein Überhang bzw. eine rechnerische Überbesetzung von 308,47 Stellen. Selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass es im hier interessierenden Zusammenhang nicht auf die Anzahl von besetzbaren Planstellen, sondern darauf ankommt, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden kann (s. BVerwG, Beschluss vom 9. September 1999, a.a.O., S. 157 f.), und die Antragstellerin - hier offenkundig nicht durch freie Stellen, sondern auf andere Weise erwirtschaftete - Dauerarbeitsplätze tatsächlich auch vergeben hat, kann ihr die Weiterbeschäftigung eines Jugendvertreters nicht zugemutet werden, wenn sie - wie vorliegend - mit Rücksicht auf ihre Stellensituation allenfalls einen geringen Teil der Auszubildenden weiterbeschäftigten kann und insoweit objektiv wesentlich fähigeren und geeigneteren Bewerbern nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese bzw. nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) der Vorrang einzuräumen war.

15Wie das Bundesverwaltungsgericht insoweit in seinem Beschluss vom 9. September 1999 hervorgehoben hat, haben die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, Maßstab jeglicher Personalentscheidung im öffentlichen Dienst zu sein (- 6 P 5.98 -, PersR 2000, 156, 158); Art. 33 Abs. 2 GG verbiete es demnach, die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters im öffentlichen Dienst völlig unabhängig von Eignungsaspekten vorzunehmen (BVerwG, a.a.O.). Die danach erforderliche Beachtung des Leistungsgrundsatzes hat sich nach den im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Mai 2000 niedergelegten Grundsätzen, denen der Senat folgt, wie nachfolgend wiedergegeben zu gestalten:

16„b) Wie der Senat (…) entschieden hat, erfordert die von Verfassungs wegen gebotene Beachtung des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde einen Leistungsvergleich zwischen dem nicht übernommenen Jugend- und Auszubildendenvertreter und dem relativ schwächsten Absolventen, der vom Arbeitgeber noch übernommen worden ist. Der Senat hat dem Grunde nach daran festgehalten, dass die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers nur entfällt, wenn die in ein Arbeitsverhältnis übernommenen Konkurrenten objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind als der Jugend- und Auszubildendenvertreter. Was in diesem Sinne objektiv und wesentlich ist, wird durch § 9 BPersVG entscheidend mitgeprägt. Der weitere Ermessens- und Beurteilungsspielraum, den Art. 33 Abs. 2 GG den Einstellungsbehörden eröffnet, kann durch eine gesetzliche Ausgestaltung und gegebenenfalls auch Gewichtung der Eignungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werden, wenn damit vorrangig andere, ebenfalls verfassungslegitime Ziele verfolgt werden. Das ist in der Gestalt des § 9 BPersVG geschehen. Dies hat der Senat in den schon wiederholt genannten Beschlüssen vom 9. September 1999 - BVerwG 6 P 5.98 - a.a.O., S. 158 f. und - BVerwG 6 P 4.98 - a.a.O., S. 76 wie folgt erläutert.

17

18Die mit § 9 BPersVG teilweise auch bewirkte Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigt sich aus der durch das Sozialstaatsprinzip mitgestalteten Organisationsgewalt des Staates. Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigt sich aus der durch das Sozialstaatsprinzip mitgestalteten Organisationsgewalt des Staates. Art. 33 Abs. 2 GG steht nicht grundsätzlich dem Anliegen entgegen, Stellen des öffentlichen Dienstes aus sozialen Gründen nach Kriterien zu vergeben, bei denen reine Leistungsgesichtspunkte nicht allein entscheidend sind (vgl. Maunz-Dürig, Grundgesetz, Stand 1966, Art. 33 Rn. 22; Battis in: Sachs, GG, 2. Aufl. 1999 Art. 33 Rn. 38 m.w.N.; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 19; Gussone, PersR 1999, 350, 352). Dies gilt für den Regelungsbereich des § 9 BPersVG um so mehr, als das mit dieser Vorschrift geschützte und geförderte Engagement und Interesse für das Wohl anderer, das der Jugend- und Auszubildendenvertreter durch seine personalvertretungsrechtliche Tätigkeit regelmäßig belegt, durchaus auch als ein Kriterium der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu bewerten ist.

19c) Hiervon ausgehend hat der Senat in den beiden wiederholt genannten Beschlüssen vom 9. September 1999 - BVerwG 6 P 4.98 und BVerwG 6 P 5.98 - das allgemeine Erfordernis, wonach die in ein Arbeitsverhältnis übernommenen Konkurrenten objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sein müssen, wenn sie dem Jugend- und Auszubildendenvertreter vorgezogen werden sollen, unter Auseinandersetzung mit der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung wie folgt präzisiert:

20Der durch § 9 BPersVG gewollte Schutz der Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung wäre nicht mehr hinreichend gewährleistet, wenn diese trotz ihres Weiterbeschäftigungsverlangens gegenüber allen anderen Bewerbern mit einer hinsichtlich des Prüfungserfolgs besseren Qualifikation zurücktreten müßten. Nach der gesetzlichen Wertung kommt vielmehr dem Weiterbeschäftigungsanspruch des Jugendvertreters ein hohes Gewicht zu. Das Gesetz will nicht nur den für Bevorzugungen und Benachteiligungen offenen Einfluß subjektiver Wertungen des Arbeitgebers ausschließen. Es bewertet zugleich mittelbar das Engagement in der Personalvertretung als einen für die Beurteilung der Eignung wesentlichen Umstand, der bei der Frage der Übernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis durchaus positiv ins Gewicht fällt. Gegenüber den nach ihrem Abschluß als fachlich besser qualifiziert ausgewiesenen Mitbewerbern setzt sich daher der Jugendvertreter jedenfalls dann durch, wenn - bezogen auf das Anforderungsprofil des freien Arbeitsplatzes - kein offenkundig schwerwiegender Qualifikationsmangel gegeben ist. Ein solcher liegt mit Blick auf die dargelegten personalvertretungsrechtlichen Besonderheiten dann vor, wenn der Jugend- und Auszubildendenvertreter in der maßgeblichen Abschlussprüfung deutlich mehr als eine volle Notenstufe abgeschnitten hat als der relativ schwächste sonstige Bewerber, den der Arbeitgeber in ein Dauerverhältnis übernehmen will (PersR 2000, 159; ZfPR 2000, 77).

21 § 9 BPersVG will Jugend- und Auszubildendenvertreter vor Personalmaßnahmen bewahren, die diese an der Ausübung ihres personalvertretungsrechtlichen Amtes hindern oder ihre Unabhängigkeit in diesem Amt beeinträchtigen können (Beschluß vom 28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - BVerwGE 85, 5, 9). Ebenso will er vor Benachteiligung schützen, die sich typischerweise daraus ergeben, dass Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung durch ihre Amtstätigkeit sich weniger auf ihre Ausbildung haben konzentrieren können. Andere Auszubildende, die keine personalvertretungsrechtliche Tätigkeit übernommen haben, können die zur Verfügung stehende Zeit umfassender zur Erweiterung ihrer fachlichen, insbesondere prüfungsrelevanten Kenntnisse nutzen. Darüber hinaus soll der Weiterbeschäftigungsanspruch des § 9 BPersVG auch davor schützen, dass in die wertende Erkenntnis des Dienstherrn, die sich auf die Leistung während der Ausbildung und den Ausbildungserfolg bezieht, negative Beurteilungen einfließen, die ihren Grund in der personalvertretungsrechtlichen Tätigkeit des Auszubildenden haben. Insoweit deckt sich bis zu einem gewissen Grad der Schutzzweck des § 9 BPersVG mit dem des Art. 33 Abs. 2 GG. Beide Regelungen wollen - wenn auch im Hinblick auf unterschiedliche Gefährdungslagen - einen benachteiligungsfreien Zugang zum öffentlichen Dienst gewähren.

Erläuternd hierzu hat der Senat in den Beschlüssen vom 9. September 1999 - BVerwG 6 P 4.98 und BVerwG 6 P 5.98 - beispielhaft ausgeführt, daß dann, wenn sich eine volle Notenstufe auf drei Punkte auffächern läßt, die genannte Grenze bei vier oder fünf Punkten liegen wird. Das entspräche dem 1,33-fachen bis dem 1,67-fachen der vollen Notenstufe. Innerhalb dieser Grenzen obliegt die Ermittlung der konkreten Grenze der Beurteilung und Bewertung dem Tatsachenrichter, und unterliegt ihrerseits - wie

der Beurteilung und Bewertung dem Tatsachenrichter, und unterliegt ihrerseits - wie dargestellt - nur der eingeschränkten Kontrolle durch das Rechtsbeschwerdegericht…“ (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2000 - 6 P 9.99 -, PersR 2000, 421, 422).

22

23

24Soweit schließlich der Beteiligte zu 1) in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat, dass die Antragstellerin mit ihrem Einstellungskonzept das Prinzip der Bestenauslese bzw. den Leistungsgrundsatz selbst nicht durchgehalten, sondern diesen insbesondere durch die vergebenen Teilzeitbeschäftigungen aufgeweicht habe, greift auch dies nicht zugunsten des Beteiligten zu 1) durch. Abgesehen davon, dass schon fraglich wäre, ob solche „Aufweichungen“ dazu führen würden, dass der Beteiligte zu 1) einen Weiterbeschäftigungsanspruch ohne jede Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erhalten würde, hat die Antragstellerin deutlich gemacht, dass die Abstufung zwischen einem unbefristeten Dauerarbeitsvertrag (bei Note 1) und einen unbefristeten Dauerarbeitsvertrag zu Teilzeit von ¾ (Note 2) durchaus dem Leistungsgrundsatz geschuldet sei. Soweit sie aus sozialen Gründen Absolventen mit der Note 3 einen auf (weitere) 6 Monate befristeten Arbeitsvertrag angeboten habe, habe dies - wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt - den Hintergrund gehabt, dass man diese Absolventen nicht sogleich habe „in die Arbeitslosigkeit entlassen“ wollen, sondern ihnen vielmehr die Möglichkeit habe einräumen wollen, auf dem Arbeitsmarkt Fuß zu fassen. Dies steht nach dem Dafürhalten des Senats keinesfalls in Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 GG; wie schon ausgeführt, hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass diese Bestimmung nicht grundsätzlich dem Anliegen entgegen stehe, Stellen des öffentlichen Dienstes aus sozialen Gründen nach Kriterien zu vergeben, bei denen reine Leistungsgesichtspunkte nicht allein entscheidend seien (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2000, a.a.O.)“ (Beschluss des Senats vom 9. August 2005 - 62 PV 2.05 -, S. 7 ff., 12 f. des Entscheidungsabdrucks).

25 Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) ferner geltend machen, die Vergabe (auch) von befristeten Arbeitsverhältnissen (bei Noten unter 75 Punkten und weniger) müsse dergestalt berücksichtigt werden, dass daraus im Wege analoger Erweiterung des § 9 BPersVG auch eine Zumutbarkeit der (dauerhaften) Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) folge, ist ebenfalls auf den vorzitierten Beschluss des Senats vom 9. August 2005 zu verweisen. Der Senat hat darin eine analoge Anwendbarkeit des § 9 BPersVG in dem von den Beteiligten zu 2) und 3) verstandenen Sinne mit den folgenden Ausführungen ausgeschlossen:

26 Nach diesen Grundsätzen hat sich der Beteiligte zu 1) gegenüber dem schwächsten sonstigen Bewerber, den die Antragstellerin in ein Dauerarbeitsverhältnis übernommen hat, nicht durchzusetzen vermocht; denn der Beteiligte zu 1) hat in der maßgeblichen Abschlussprüfung deutlich mehr als eine volle Notenstufe - mehr als das 1,33-fache einer vollen Notenstufe - schlechter abgeschnitten als der schwächste, in ein Dauerarbeitsverhältnis übernommene Bewerber…

„Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin denjenigen Absolventen des Prüfungsdurchgangs des Beteiligten zu 1), die mit „befriedigend“ und damit der Note 3 - nach Maßgabe des Punktesystems der Antragstellerin also zwischen (unter) 75 bis 62,5 Punkten - abgeschlossen haben, also überwiegend mit einem geringeren Abstand als dem 1,33-fachen einer vollen Notenstufe vor dem Beteiligten zu 1) gelegen haben, einen befristeten (Halbjahres-) Vertrag gewährt hat. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) und 3) ist § 9 BPersVG auf befristete Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar. Der Weiterbeschäftigungsschutz des § 9 BPersVG greift nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, den Jugendvertreter nicht in ein Arbeitsverhältnis „auf unbestimmte Zeit“ (vgl. Abs. 1) - d.h. in ein Dauerarbeitsverhältnis - zu übernehmen. Nachdem freilich der Wortlaut der maßgeblichen Norm die Grenze für eine noch zulässige (erweiternde) Auslegung hergibt, war allenfalls eine analoge Anwendung des § 9 BPersVG auf befristete Arbeitsverhältnisse zu erwägen, dabei hatte der Senat sich insoweit nur mit der Frage zu befassen, ob eine Analogie dahin in Betracht kam, dass daraus - wie die Beteiligten zu 2) und 3) meinen - ein Anspruch auf Dauerbeschäftigung folgen soll; die Frage eines sich aus etwaiger analoger Anwendung des § 9 BPersVG ergebender Teilzeitbeschäftigung war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und damit nach zeitlichem Ablauf der vergleichbaren Teilzeitbeschäftigungen bereits überholt. Für eine Analogie in dem von den Beteiligten zu 2) und 3) vertretenen Sinne mag immerhin sprechen, dass - wie von ihnen im Rahmen der mündlichen Verhandlung bzw. Anhörung zutreffend hervorgehoben - das befristete Arbeitsverhältnis aufgrund der seinerzeitigen wirtschaftlichen Lage in der Bundesrepublik Deutschland bei Schaffung des § 9 BPersVG

wirtschaftlichen Lage in der Bundesrepublik Deutschland bei Schaffung des § 9 BPersVG im Jahre 1974 noch nicht die Rolle gespielt hat, wie sie dieser Form des Arbeitsverhältnisses heute zukommt. Gleichwohl hält der Senat eine analoge Anwendung von § 9 BPersVG auf das befristete Arbeitsverhältnis - jedenfalls soweit daraus ein Anspruch auf Dauerbeschäftigung resultieren soll - nicht für gangbar, und zwar aus folgenden Gründen: Zum einen hat es seit Bestehen des BPersVG zahlreiche Novellierungen und Anpassungen dieses Gesetzeswerks gegeben; gleichwohl hat der Gesetzgeber, dem die wirtschaftliche Situation in der Bundesrepublik Deutschland nicht verborgen geblieben sein kann, § 9 BPersVG nicht im Sinne der Beteiligten zu 2) und 3) angepasst, was bereits gegen das Vorliegen einer - für eine Analogie erforderlichen - gesetzlichen Regelungslücke spricht. Ferner würde eine analoge Anwendung des § 9 BPersVG auf befristete Arbeitsverhältnisse mit der Folge, dass daraus ein Anspruch auf Dauerbeschäftigung resultieren würde, auch mit der Wertung in § 8 BPersVG kollidieren, wonach u.a. der Jugendvertreter wegen seiner Tätigkeit - unbeschadet des Verbots seiner Benachteiligung - jedenfalls auch nicht begünstigt werden darf. Eine solche Begünstigung gegenüber anderen Auszubildenden, die nicht einer Personalvertretung angehören, würde sich aber für den Beteiligten zu 1) ergeben, falls man § 9 BPersVG in der von den Beteiligten zu 2) und 3) verstandenen Weise analog auf das befristete Arbeitsverhältnis anwenden würde. Denn in diesem Fall würde der Beteiligte zu 1) in den Genuss eines Dauerarbeitsverhältnisses gelangen, obwohl dies gegenüber dem ansonsten einzustellenden Bewerber - einem solchen mit der Note 2 - nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese selbst unter Berücksichtigung der mit § 9 BPersVG bewirkten Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2000, a.a.O.) nicht mehr gerechtfertigt wäre. § 9 BPersVG würde so den vom Gesetzgeber nicht gewollten Charakter einer allgemeinen Beschäftigungsgarantie des Jugendvertreters als Schutz vor Arbeitslosigkeit erhalten, den er ohne die Zugehörigkeit zur Personalvertretung nicht hätte und den auch kein anderer Ausgebildeter hätte (in diesem Sinne entsprechend zu Art. 9 des BayPVG der BayVGH, Beschluss vom 4. Februar 1987 - Nr. 17 C 86.03523 -, ZBR 1988, 137). Unabhängig davon schließlich würde dies zu einem Eingriff zu Lasten der Rechtsposition des ansonsten für den fraglichen Dauerarbeitsplatz vorgesehenen - nicht mehr zum Zuge kommenden - Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG führen, und zwar nach Maßgabe einer bloßen (Rechts-) Analogie und damit einer nach allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen unzureichenden Grundlage“ (Beschluss des Senats vom 9. August 2005, a.a.O., S. 11 f. des Entscheidungsabdrucks).

27 Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) mit der Beschwerde weiter geltend machen, entgegen den Ausführungen in dem Beschluss der Antragstellerin zur Übernahme der Nachwuchskräfte im Haushaltsjahr 2005 („vorrangig“ Prüfungsnote) habe die Antragstellerin fehlerhafterweise keine Beurteilungen, praktische Leistungen oder Stationsnoten des Beteiligten zu 1) gewürdigt, sondern ausschließlich auf die Gesamtabschlussnote abgestellt, greift auch dies nicht durch. Abgesehen davon, dass nicht geltend gemacht ist, mit welcher Einzelleistung das Ergebnis von „ausreichend“ (55,4 Punkte) bei dem Beteiligten zu 1) sollte relativiert werden können, steht die auf die Gesamtabschlussnote abstellende Einstellungspraxis bei der Antragstellerin jedenfalls im Einklang mit der vorstehend genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats. Nachdem der Notenabstand bei der Antragstellerin 12,5 Punkte beträgt, liegt der Beteiligte zu 1) mit einem Prüfungsergebnis von 55,4 Punkten weit hinter dem 1,33-fachen einer vollen Notenstufe hinter der am schwächsten qualifizierte Bewerberin, die ein Dauerarbeitsverhältnis erhalten hat und die über ein Prüfungsergebnis von 83,8 Punkten verfügt.

28 Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum

OVG Berlin-Brandenburg: treu und glauben, körperliche unversehrtheit, einstweilige verfügung, vermieter, unterbrechung, ermessen, trinkwasserversorgung, ausnahme, störer, mietwohnung

9 S 121.09 vom 04.12.2009

OVG Berlin-Brandenburg: wiedereinsetzung in den vorigen stand, berufungsschrift, rechtsmittelbelehrung, kenntnisnahme, verschulden, sicherheitsleistung, unterzeichnung, vollstreckbarkeit, sammlung

9 B 38.09 vom 15.09.2009

OVG Berlin-Brandenburg: anspruch auf rechtliches gehör, erheblicher grund, persönliche anhörung, vertagung, pause, glaubwürdigkeit, krankheit, befragung, quelle, sammlung

10 N 10.05 vom 02.06.2004

Anmerkungen zum Urteil