Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 15.07.2002

Gericht

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

Aktenzeichen

62 PV 7.06

Entschieden

15.07.2002

Schlagworte

Jugend , Analogie , Zumutbarkeit , Zugang , Amt , Abschlussprüfung , Auflösung , Offenkundig , Prüfungsergebnis , Arbeitslosigkeit

OVG Berlin-Brandenburg: jugend, analogie, zumutbarkeit, zugang, amt, abschlussprüfung, auflösung, offenkundig, prüfungsergebnis, arbeitslosigkeit

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 62.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 62 PV 7.06

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Tenor

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Antragstellerin begehrt die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten

zu 1) nach § 9 Abs. 4 BPersVG.

Aufgrund Ausbildungsvertrages vom 15. Juli 2002 absolvierte der Beteiligte zu 1) bei der

Antragstellerin eine Ausbildung zum Sozialversicherungsfachangestellten in der Zeit

vom 1. September 2002 bis 31. August 2005. Am 3. August 2005 beendete der

Beteiligte zu 1) seine Ausbildung mit der Note „ausreichend“ (55,4 Punkte). Die Note

„ausreichend“ umfasst 50,0 bis 62,4 Punkte, die Note „befriedigend“ 62,5 bis 74,9

Punkte, die Note „gut“ 75 bis 87,4 Punkte und die Note „sehr gut“ ab 87,5 Punkte.

Seit dem 1. Juni 2004 ist der Beteiligte zu 1) Mitglied der Haupt-Jugend- und

Auszubildendenvertretung bei der Antragstellerin. Unter dem 20. Juni 2005 beantragte

er die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG.

Am 17. August 2005 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht die Auflösung

des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 4 BPersVG beantragt und zur Begründung

geltend gemacht: Per 1. August 2005 habe in ihrem Hause im hier interessierenden

Bereich ein Überhang von 123,85 Stellen bestanden. Unbeschadet dessen seien

Absolventen die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angeboten worden,

allerdings höchstens 16 Nachwuchskräften in 2005, und zwar in erster Linie solchen, die

mit „sehr gut“ (ab 87,5 Punkten) abgeschnitten hätten. Die am schwächsten

qualifizierte Bewerberin, die ein Dauerarbeitsverhältnis erhalten habe, habe über die

Note „gut“ (83,8 Punkte) verfügt. Bewerbern, die mit einer schlechteren Note als den

vorgenannten abgeschlossen hätten, seien - je nach Note gestuft - befristete (Teilzeit-)

Arbeitsverhältnisse angeboten worden. Die für eine Dauereinstellung erforderliche Note

habe der Beteiligte zu 1) danach bei weitem nicht erreicht.

Das Verwaltungsgericht hat dem Auflösungsantrag mit Beschluss vom 31. Mai 2006

stattgegeben und zur Begründung das Folgende ausgeführt: Der Auflösungsantrag sei

ordnungsgemäß gestellt und insbesondere mit einer wirksamen Unterschrift versehen

worden. Eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) könne der Antragstellerin nicht

im Sinne von § 9 Abs. 4 BPersVG zugemutet werden. Es seien bereits keine freien

Stellen vorhanden. Soweit die Antragstellerin solche doch vergeben hätte, seien nach

dem Grundsatz der Bestenauslese objektiv wesentlich fähigere und geeignetere

Bewerber vorhanden gewesen. Nachdem nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts andere Bewerber dann objektiv wesentlich fähiger und

geeigneter seien, wenn deren Notenabstand zum Jugendvertreter mindestens das 1,33-

fache einer vollen Notenstufe ausmache, habe der Beteiligte zu 1) deutlich - mit einem

Abstand von 28,4 Punkten - hinter dem insoweit schlechtesten möglichen Mitbewerber

gelegen. § 9 BPersVG sei auch nicht analog auf unbefristete Teilzeitverhältnisse

übertragbar.

Hiergegen richten sich die rechtzeitig erhobenen und begründeten Beschwerden der

Beteiligten. Der Beteiligte zu 1) macht im Wesentlichen geltend, der Auflösungsantrag

sei bereits nicht wirksam gestellt worden, weil er lediglich mit einer Paraphe versehen

und von daher nicht wirksam unterschrieben sei. In der Sache sei vorliegend von einem

faktischen Einstellungsstopp bei der Antragstellerin auszugehen. Dass danach trotz

eines Stellenüberhangs Einstellungen vorgenommen worden seien, ohne dass ein

unabweisbarer vordringlicher Personalbedarf bestanden habe, zeige, dass eine

Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) nicht unzumutbar sei. Die Beteiligten zu 2)

und 3) machen zur Begründung ihrer Beschwerde geltend, zunächst habe ein

unzuständiges Organ der Antragstellerin über die Kriterien der Vergabe von

unbefristeten und befristeten Arbeitsplätzen entschieden; nachdem vorliegend eine

„Grundsatz-Querschnittsaufgabe“ im Sinne der Satzung der Antragstellerin vorliege,

habe nach Maßgabe derselben über die Kriterien der Vergabe von Arbeitsplätzen der

Vorstand der Antragstellerin und nicht der Trägerausschuss des Vorstandes entscheiden

müssen. In der Sache sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur

Beachtung des Leistungsgrundsatzes mit der im Hinblick auf § 9 BPersVG zu

beachtenden Maßgabe eines Notenabschlages vom 1,33-fachen einer vollen Notenstufe

(insbesondere: Beschluss vom 17. Mai 2000 - 6 P 9.99 -, PersR 2000, 421, 422) nicht

heranziehbar, nachdem die Antragstellerin hier selbst ein abgestaffeltes System der

Vergabe von Dauer- und befristeten Arbeitsverhältnissen aufgestellt habe und hiernach

selbst den Leistungsgrundsatz nicht beachte. Ferner müsse die Vergabe (auch) von

befristeten Arbeitsverhältnissen (bei Noten unter 75 Punkten und weniger) dergestalt

berücksichtigt werden, dass daraus im Wege analoger Erweiterung des § 9 BPersVG

auch eine Zumutbarkeit der (dauerhaften) Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1)

folgen müsse. Selbst wenn man die vorstehend genannte Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes hier für anwendbar

halte, habe die Antragstellerin gegen ihre eigenen Vorgaben bei der Vergabe von

Arbeitsplätzen verstoßen. In dem maßgeblichen Beschluss der Antragstellerin zur

Übernahme von Nachwuchskräften im Haushaltsjahr 2005 heiße es, dass die Angebote

auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf der Grundlage der Rangfolge

nach Eignung, Befähigung und Leistung, und zwar „vorrangig“ nach der Prüfungsnote,

unterbreitet würden; hiernach hätten nicht nur die Gesamtabschlussnote, sondern auch

sonstige Beurteilungen, praktische Leistungen oder Stationsnoten Berücksichtigung

finden müssen.

Die Beteiligten beantragen jeweils,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 31. Mai 2006 zu ändern und

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie tritt den Beschwerden im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden bleiben ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat auf den Antrag der

Antragstellerin das zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis

zu Recht nach §§ 9 Abs. 4 BPersVG aufgelöst. Es hat zutreffend festgestellt, dass der

Auflösungsantrag wirksam gestellt und der Antragstellerin eine Weiterbeschäftigung des

Beteiligten zu 1) unzumutbar sei. Insoweit nimmt der Senat auf die Gründe der

angefochtenen Entscheidung Bezug (§ 83 Abs. 2 BPersVG, §§ 87 Abs. 2 und 69 Abs. 2

ArbGG); zu den Beschwerdegründen ist ergänzend das Folgende auszuführen: Soweit

der Beteiligte zu 1) Überlegungen zu einem Einstellungsstopp anstellt, sind die von ihm

diesbezüglich herangezogenen Grundsätze hier nicht einschlägig, weil bei der

Antragstellerin ein Einstellungsstopp weder verfügt noch praktiziert worden ist; allein aus

dem Umstand, dass die Antragstellerin (überhaupt) Einstellungen vornimmt bzw. im hier

maßgeblichen Zeitraum vorgenommen hat, folgt im Übrigen nicht bereits die

Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1). Soweit die Beteiligten zu

2) und 3) meinen, dass vorliegend ein unzuständiges Organ bei der Antragstellerin über

die Modalitäten der Vergabe von Dauerarbeitsplätzen entschieden hat, kann dies schon

deswegen dahinstehen, weil die Antragstellerin diese Einstellungsmodalitäten

einschließlich der Vergabe von befristeten (Teilzeit-) Arbeitsverhältnissen bei schlechter

qualifizierten Absolventen bereits seit Jahren praktiziert (vgl. nur Beschluss des Senats

vom 9. August 2005 - OVG 62 PV 2.05 -) und nicht davon ausgegangen werden kann,

dass dies ohne Billigung des zuständigen Organs bei der Antragstellerin vonstatten geht.

Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) ferner meinen, die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes unter

Berücksichtigung von § 9 BPersVG (insbesondere Beschluss vom 17. Mai 2000 - 6 P 9.99

-, PersR 2000, 421, 422) sei vorliegend nicht heranziehbar, weil die Antragstellerin ein

abgestaffeltes System einschließlich der Vergabe von befristeten (Teilzeit-)

Arbeitsverhältnissen aufgestellt habe, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Der Senat hat

bereits grundlegend entschieden, dass die vorerwähnte Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zur Beachtung des Leistungsgrundsatzes vorliegend zu

berücksichtigen ist und dass die Vergabe von Dauerarbeitsverhältnissen bei der

Antragstellerin mit derselben im Einklang steht; dass auch die Vergabe von befristeten

Arbeitsverhältnissen nicht zu beanstanden ist, hat der Senat in diesem Zusammenhang

übrigens ebenfalls bereits festgestellt. In dem dazu maßgeblichen Beschluss des Senats

vom 9. August 2005 heißt es dazu wie folgt:

„Die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses ist unzumutbar, wenn der

Arbeitgeber des Jugend- und Auszubildendenvertreters keinen auf Dauer angelegten

Arbeitsplatz zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bereitstellen kann, der

dessen Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung

des Arbeitsverhältnisses als auch hinsichtlich der Vergütung und der beruflichen

Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für

eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist (vgl. nur BVerwG,

Beschluss vom 9. September 1999 - 6 P 5.98 -, PersR 2000, 156, 157). Einen solchen

Arbeitsplatz kann die Antragstellerin für den Beteiligten zu 1) im Hinblick auf ihre

Stellensituation und unter Berücksichtigung des seinerzeitigen Bewerberfeldes nicht

bereitstellen. Zu dem Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses des

Beteiligten zu 1), d.h. per Ende Juli 2004 (hier: von der Antragstellerin erhoben per

Stichtag 1. Juni 2004), ergab sich bei der Antragstellerin ein Ansatz von 21.223,50

Stellen gegenüber 21.531,97 besetzten Stellen, mithin ein Überhang bzw. eine

rechnerische Überbesetzung von 308,47 Stellen. Selbst wenn zu berücksichtigen ist,

dass es im hier interessierenden Zusammenhang nicht auf die Anzahl von besetzbaren

Planstellen, sondern darauf ankommt, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer

angelegter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden kann (s. BVerwG, Beschluss vom

9. September 1999, a.a.O., S. 157 f.), und die Antragstellerin - hier offenkundig nicht

durch freie Stellen, sondern auf andere Weise erwirtschaftete - Dauerarbeitsplätze

tatsächlich auch vergeben hat, kann ihr die Weiterbeschäftigung eines Jugendvertreters

nicht zugemutet werden, wenn sie - wie vorliegend - mit Rücksicht auf ihre

Stellensituation allenfalls einen geringen Teil der Auszubildenden weiterbeschäftigten

kann und insoweit objektiv wesentlich fähigeren und geeigneteren Bewerbern nach

Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese bzw. nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33

Abs. 2 GG) der Vorrang einzuräumen war.

Wie das Bundesverwaltungsgericht insoweit in seinem Beschluss vom 9.

September 1999 hervorgehoben hat, haben die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, wonach

jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen

Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, Maßstab jeglicher Personalentscheidung im

öffentlichen Dienst zu sein (- 6 P 5.98 -, PersR 2000, 156, 158); Art. 33 Abs. 2 GG

verbiete es demnach, die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und

Auszubildendenvertreters im öffentlichen Dienst völlig unabhängig von

Eignungsaspekten vorzunehmen (BVerwG, a.a.O.). Die danach erforderliche Beachtung

des Leistungsgrundsatzes hat sich nach den im Beschluss des

Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Mai 2000 niedergelegten Grundsätzen, denen der

Senat folgt, wie nachfolgend wiedergegeben zu gestalten:

„b) Wie der Senat (…) entschieden hat, erfordert die von Verfassungs wegen

gebotene Beachtung des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG entgegen der

Auffassung der Rechtsbeschwerde einen Leistungsvergleich zwischen dem nicht

übernommenen Jugend- und Auszubildendenvertreter und dem relativ schwächsten

Absolventen, der vom Arbeitgeber noch übernommen worden ist. Der Senat hat dem

Grunde nach daran festgehalten, dass die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers

nur entfällt, wenn die in ein Arbeitsverhältnis übernommenen Konkurrenten objektiv

wesentlich fähiger und geeigneter sind als der Jugend- und Auszubildendenvertreter. Was

in diesem Sinne objektiv und wesentlich ist, wird durch § 9 BPersVG entscheidend

mitgeprägt. Der weitere Ermessens- und Beurteilungsspielraum, den Art. 33 Abs. 2 GG

den Einstellungsbehörden eröffnet, kann durch eine gesetzliche Ausgestaltung und

gegebenenfalls auch Gewichtung der Eignungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG

eingeschränkt werden, wenn damit vorrangig andere, ebenfalls verfassungslegitime

Ziele verfolgt werden. Das ist in der Gestalt des § 9 BPersVG geschehen. Dies hat der

Senat in den schon wiederholt genannten Beschlüssen vom 9. September 1999 -

BVerwG 6 P 5.98 - a.a.O., S. 158 f. und - BVerwG 6 P 4.98 - a.a.O., S. 76 wie folgt

erläutert.

§ 9 BPersVG will Jugend- und Auszubildendenvertreter vor Personalmaßnahmen

bewahren, die diese an der Ausübung ihres personalvertretungsrechtlichen Amtes

hindern oder ihre Unabhängigkeit in diesem Amt beeinträchtigen können (Beschluß vom

28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - BVerwGE 85, 5, 9). Ebenso will er vor

Benachteiligung schützen, die sich typischerweise daraus ergeben, dass Mitglieder der

Jugend- und Auszubildendenvertretung durch ihre Amtstätigkeit sich weniger auf ihre

Ausbildung haben konzentrieren können. Andere Auszubildende, die keine

personalvertretungsrechtliche Tätigkeit übernommen haben, können die zur Verfügung

stehende Zeit umfassender zur Erweiterung ihrer fachlichen, insbesondere

prüfungsrelevanten Kenntnisse nutzen. Darüber hinaus soll der

Weiterbeschäftigungsanspruch des § 9 BPersVG auch davor schützen, dass in die

wertende Erkenntnis des Dienstherrn, die sich auf die Leistung während der Ausbildung

und den Ausbildungserfolg bezieht, negative Beurteilungen einfließen, die ihren Grund in

der personalvertretungsrechtlichen Tätigkeit des Auszubildenden haben. Insoweit deckt

sich bis zu einem gewissen Grad der Schutzzweck des § 9 BPersVG mit dem des Art. 33

Abs. 2 GG. Beide Regelungen wollen - wenn auch im Hinblick auf unterschiedliche

Gefährdungslagen - einen benachteiligungsfreien Zugang zum öffentlichen Dienst

gewähren.

Die mit § 9 BPersVG teilweise auch bewirkte Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG

rechtfertigt sich aus der durch das Sozialstaatsprinzip mitgestalteten

Organisationsgewalt des Staates. Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigt sich aus der durch das

Sozialstaatsprinzip mitgestalteten Organisationsgewalt des Staates. Art. 33 Abs. 2 GG

steht nicht grundsätzlich dem Anliegen entgegen, Stellen des öffentlichen Dienstes aus

sozialen Gründen nach Kriterien zu vergeben, bei denen reine Leistungsgesichtspunkte

nicht allein entscheidend sind (vgl. Maunz-Dürig, Grundgesetz, Stand 1966, Art. 33 Rn.

22; Battis in: Sachs, GG, 2. Aufl. 1999 Art. 33 Rn. 38 m.w.N.; Schmidt-Aßmann, NJW

1980, 16, 19; Gussone, PersR 1999, 350, 352). Dies gilt für den Regelungsbereich des §

9 BPersVG um so mehr, als das mit dieser Vorschrift geschützte und geförderte

Engagement und Interesse für das Wohl anderer, das der Jugend- und

Auszubildendenvertreter durch seine personalvertretungsrechtliche Tätigkeit regelmäßig

belegt, durchaus auch als ein Kriterium der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu

bewerten ist.

c) Hiervon ausgehend hat der Senat in den beiden wiederholt genannten

Beschlüssen vom 9. September 1999 - BVerwG 6 P 4.98 und BVerwG 6 P 5.98 - das

allgemeine Erfordernis, wonach die in ein Arbeitsverhältnis übernommenen

Konkurrenten objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sein müssen, wenn sie dem

Jugend- und Auszubildendenvertreter vorgezogen werden sollen, unter

Auseinandersetzung mit der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung wie folgt

präzisiert:

Der durch § 9 BPersVG gewollte Schutz der Mitglieder der Jugend- und

Auszubildendenvertretung wäre nicht mehr hinreichend gewährleistet, wenn diese trotz

ihres Weiterbeschäftigungsverlangens gegenüber allen anderen Bewerbern mit einer

hinsichtlich des Prüfungserfolgs besseren Qualifikation zurücktreten müßten. Nach der

gesetzlichen Wertung kommt vielmehr dem Weiterbeschäftigungsanspruch des

Jugendvertreters ein hohes Gewicht zu. Das Gesetz will nicht nur den für Bevorzugungen

und Benachteiligungen offenen Einfluß subjektiver Wertungen des Arbeitgebers

ausschließen. Es bewertet zugleich mittelbar das Engagement in der Personalvertretung

als einen für die Beurteilung der Eignung wesentlichen Umstand, der bei der Frage der

Übernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis durchaus positiv ins Gewicht fällt. Gegenüber

den nach ihrem Abschluß als fachlich besser qualifiziert ausgewiesenen Mitbewerbern

setzt sich daher der Jugendvertreter jedenfalls dann durch, wenn - bezogen auf das

Anforderungsprofil des freien Arbeitsplatzes - kein offenkundig schwerwiegender

Qualifikationsmangel gegeben ist. Ein solcher liegt mit Blick auf die dargelegten

personalvertretungsrechtlichen Besonderheiten dann vor, wenn der Jugend- und

Auszubildendenvertreter in der maßgeblichen Abschlussprüfung deutlich mehr als eine

volle Notenstufe abgeschnitten hat als der relativ schwächste sonstige Bewerber, den

der Arbeitgeber in ein Dauerverhältnis übernehmen will (PersR 2000, 159; ZfPR 2000,

77).

Erläuternd hierzu hat der Senat in den Beschlüssen vom 9. September 1999 -

BVerwG 6 P 4.98 und BVerwG 6 P 5.98 - beispielhaft ausgeführt, daß dann, wenn sich

eine volle Notenstufe auf drei Punkte auffächern läßt, die genannte Grenze bei vier oder

fünf Punkten liegen wird. Das entspräche dem 1,33-fachen bis dem 1,67-fachen der

vollen Notenstufe. Innerhalb dieser Grenzen obliegt die Ermittlung der konkreten Grenze

der Beurteilung und Bewertung dem Tatsachenrichter, und unterliegt ihrerseits - wie

dargestellt - nur der eingeschränkten Kontrolle durch das Rechtsbeschwerdegericht…“

(BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2000 - 6 P 9.99 -, PersR 2000, 421, 422).

Nach diesen Grundsätzen hat sich der Beteiligte zu 1) gegenüber dem

schwächsten sonstigen Bewerber, den die Antragstellerin in ein Dauerarbeitsverhältnis

übernommen hat, nicht durchzusetzen vermocht; denn der Beteiligte zu 1) hat in der

maßgeblichen Abschlussprüfung deutlich mehr als eine volle Notenstufe - mehr als das

1,33-fache einer vollen Notenstufe - schlechter abgeschnitten als der schwächste, in ein

Dauerarbeitsverhältnis übernommene Bewerber…

…

Soweit schließlich der Beteiligte zu 1) in diesem Zusammenhang in der

mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat, dass die Antragstellerin mit ihrem

Einstellungskonzept das Prinzip der Bestenauslese bzw. den Leistungsgrundsatz selbst

nicht durchgehalten, sondern diesen insbesondere durch die vergebenen

Teilzeitbeschäftigungen aufgeweicht habe, greift auch dies nicht zugunsten des

Beteiligten zu 1) durch. Abgesehen davon, dass schon fraglich wäre, ob solche

„Aufweichungen“ dazu führen würden, dass der Beteiligte zu 1) einen

Weiterbeschäftigungsanspruch ohne jede Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung erhalten würde, hat die Antragstellerin deutlich gemacht, dass die

Abstufung zwischen einem unbefristeten Dauerarbeitsvertrag (bei Note 1) und einen

unbefristeten Dauerarbeitsvertrag zu Teilzeit von ¾ (Note 2) durchaus dem

Leistungsgrundsatz geschuldet sei. Soweit sie aus sozialen Gründen Absolventen mit

der Note 3 einen auf (weitere) 6 Monate befristeten Arbeitsvertrag angeboten habe,

habe dies - wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt - den Hintergrund

gehabt, dass man diese Absolventen nicht sogleich habe „in die Arbeitslosigkeit

entlassen“ wollen, sondern ihnen vielmehr die Möglichkeit habe einräumen wollen, auf

dem Arbeitsmarkt Fuß zu fassen. Dies steht nach dem Dafürhalten des Senats

keinesfalls in Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 GG; wie schon ausgeführt, hat das

Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass diese Bestimmung nicht grundsätzlich dem

Anliegen entgegen stehe, Stellen des öffentlichen Dienstes aus sozialen Gründen nach

Kriterien zu vergeben, bei denen reine Leistungsgesichtspunkte nicht allein entscheidend

seien (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2000, a.a.O.)“ (Beschluss des Senats vom 9.

August 2005 - 62 PV 2.05 -, S. 7 ff., 12 f. des Entscheidungsabdrucks).

Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) ferner geltend machen, die Vergabe (auch) von

befristeten Arbeitsverhältnissen (bei Noten unter 75 Punkten und weniger) müsse

dergestalt berücksichtigt werden, dass daraus im Wege analoger Erweiterung des § 9

BPersVG auch eine Zumutbarkeit der (dauerhaften) Weiterbeschäftigung des Beteiligten

zu 1) folge, ist ebenfalls auf den vorzitierten Beschluss des Senats vom 9. August 2005

zu verweisen. Der Senat hat darin eine analoge Anwendbarkeit des § 9 BPersVG in dem

von den Beteiligten zu 2) und 3) verstandenen Sinne mit den folgenden Ausführungen

ausgeschlossen:

„Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die

Antragstellerin denjenigen Absolventen des Prüfungsdurchgangs des Beteiligten zu 1),

die mit „befriedigend“ und damit der Note 3 - nach Maßgabe des Punktesystems der

Antragstellerin also zwischen (unter) 75 bis 62,5 Punkten - abgeschlossen haben, also

überwiegend mit einem geringeren Abstand als dem 1,33-fachen einer vollen Notenstufe

vor dem Beteiligten zu 1) gelegen haben, einen befristeten (Halbjahres-) Vertrag

gewährt hat. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) und 3) ist § 9 BPersVG auf

befristete Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar. Der Weiterbeschäftigungsschutz des § 9

BPersVG greift nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur, wenn der Arbeitgeber

beabsichtigt, den Jugendvertreter nicht in ein Arbeitsverhältnis „auf unbestimmte Zeit“

(vgl. Abs. 1) - d.h. in ein Dauerarbeitsverhältnis - zu übernehmen. Nachdem freilich der

Wortlaut der maßgeblichen Norm die Grenze für eine noch zulässige (erweiternde)

Auslegung hergibt, war allenfalls eine analoge Anwendung des § 9 BPersVG auf

befristete Arbeitsverhältnisse zu erwägen, dabei hatte der Senat sich insoweit nur mit

der Frage zu befassen, ob eine Analogie dahin in Betracht kam, dass daraus - wie die

Beteiligten zu 2) und 3) meinen - ein Anspruch auf Dauerbeschäftigung folgen soll; die

Frage eines sich aus etwaiger analoger Anwendung des § 9 BPersVG ergebender

Teilzeitbeschäftigung war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und damit nach

zeitlichem Ablauf der vergleichbaren Teilzeitbeschäftigungen bereits überholt. Für eine

Analogie in dem von den Beteiligten zu 2) und 3) vertretenen Sinne mag immerhin

sprechen, dass - wie von ihnen im Rahmen der mündlichen Verhandlung bzw. Anhörung

zutreffend hervorgehoben - das befristete Arbeitsverhältnis aufgrund der seinerzeitigen

wirtschaftlichen Lage in der Bundesrepublik Deutschland bei Schaffung des § 9 BPersVG

im Jahre 1974 noch nicht die Rolle gespielt hat, wie sie dieser Form des

Arbeitsverhältnisses heute zukommt. Gleichwohl hält der Senat eine analoge

Anwendung von § 9 BPersVG auf das befristete Arbeitsverhältnis - jedenfalls soweit

daraus ein Anspruch auf Dauerbeschäftigung resultieren soll - nicht für gangbar, und

zwar aus folgenden Gründen: Zum einen hat es seit Bestehen des BPersVG zahlreiche

Novellierungen und Anpassungen dieses Gesetzeswerks gegeben; gleichwohl hat der

Gesetzgeber, dem die wirtschaftliche Situation in der Bundesrepublik Deutschland nicht

verborgen geblieben sein kann, § 9 BPersVG nicht im Sinne der Beteiligten zu 2) und 3)

angepasst, was bereits gegen das Vorliegen einer - für eine Analogie erforderlichen -

gesetzlichen Regelungslücke spricht. Ferner würde eine analoge Anwendung des § 9

BPersVG auf befristete Arbeitsverhältnisse mit der Folge, dass daraus ein Anspruch auf

Dauerbeschäftigung resultieren würde, auch mit der Wertung in § 8 BPersVG kollidieren,

wonach u.a. der Jugendvertreter wegen seiner Tätigkeit - unbeschadet des Verbots

seiner Benachteiligung - jedenfalls auch nicht begünstigt werden darf. Eine solche

Begünstigung gegenüber anderen Auszubildenden, die nicht einer Personalvertretung

angehören, würde sich aber für den Beteiligten zu 1) ergeben, falls man § 9 BPersVG in

der von den Beteiligten zu 2) und 3) verstandenen Weise analog auf das befristete

Arbeitsverhältnis anwenden würde. Denn in diesem Fall würde der Beteiligte zu 1) in den

Genuss eines Dauerarbeitsverhältnisses gelangen, obwohl dies gegenüber dem

ansonsten einzustellenden Bewerber - einem solchen mit der Note 2 - nach Maßgabe

des Prinzips der Bestenauslese selbst unter Berücksichtigung der mit § 9 BPersVG

bewirkten Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2000,

a.a.O.) nicht mehr gerechtfertigt wäre. § 9 BPersVG würde so den vom Gesetzgeber

nicht gewollten Charakter einer allgemeinen Beschäftigungsgarantie des

Jugendvertreters als Schutz vor Arbeitslosigkeit erhalten, den er ohne die Zugehörigkeit

zur Personalvertretung nicht hätte und den auch kein anderer Ausgebildeter hätte (in

diesem Sinne entsprechend zu Art. 9 des BayPVG der BayVGH, Beschluss vom 4.

Februar 1987 - Nr. 17 C 86.03523 -, ZBR 1988, 137). Unabhängig davon schließlich

würde dies zu einem Eingriff zu Lasten der Rechtsposition des ansonsten für den

fraglichen Dauerarbeitsplatz vorgesehenen - nicht mehr zum Zuge kommenden -

Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG führen, und zwar nach Maßgabe einer bloßen (Rechts-)

Analogie und damit einer nach allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen

unzureichenden Grundlage“ (Beschluss des Senats vom 9. August 2005, a.a.O., S. 11 f.

des Entscheidungsabdrucks).

Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) mit der Beschwerde weiter geltend machen,

entgegen den Ausführungen in dem Beschluss der Antragstellerin zur Übernahme der

Nachwuchskräfte im Haushaltsjahr 2005 („vorrangig“ Prüfungsnote) habe die

Antragstellerin fehlerhafterweise keine Beurteilungen, praktische Leistungen oder

Stationsnoten des Beteiligten zu 1) gewürdigt, sondern ausschließlich auf die

Gesamtabschlussnote abgestellt, greift auch dies nicht durch. Abgesehen davon, dass

nicht geltend gemacht ist, mit welcher Einzelleistung das Ergebnis von „ausreichend“

(55,4 Punkte) bei dem Beteiligten zu 1) sollte relativiert werden können, steht die auf die

Gesamtabschlussnote abstellende Einstellungspraxis bei der Antragstellerin jedenfalls

im Einklang mit der vorstehend genannten Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats. Nachdem der Notenabstand

bei der Antragstellerin 12,5 Punkte beträgt, liegt der Beteiligte zu 1) mit einem

Prüfungsergebnis von 55,4 Punkten weit hinter dem 1,33-fachen einer vollen Notenstufe

hinter der am schwächsten qualifizierte Bewerberin, die ein Dauerarbeitsverhältnis

erhalten hat und die über ein Prüfungsergebnis von 83,8 Punkten verfügt.

Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

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