Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 11 S 59.08

OVG Berlin-Brandenburg: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, landwirtschaft, ablauf der frist, überwiegendes interesse, aufschiebende wirkung, ersetzung, ausweisung, versorgung, upr, biomasse
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 11.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 11 S 59.08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 35 Abs 1 Nr 3 BauGB, § 35
Abs 1 Nr 4 BauGB, § 35 Abs 1
Nr 6 BauGB, § 35 Abs 1 Nr 1
BauGB, § 35 Abs 1 Nr 2 BauGB
Rechtmäßige Genehmigung einer Biogasanlage im
Außenbereich bei Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens
Leitsatz
Biogasanlage Templin; Parallelverfahren 11 S 60.08
Tenor
Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Potsdam vom 9. Juli 2008 werden zurückgewiesen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die
außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin jeweils zur Hälfte. Ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils selbst.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird für beide Instanzen auf je 15.000 EUR
festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner und die Beigeladene wenden sich mit ihren Beschwerden gegen
einen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 2008, durch den die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen mit Bescheid
vom 22. April 2008 unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilte und für
sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung einer
Biogasanlage wiederhergestellt wurde.
Auf entsprechenden Antrag eines mit der Beigeladenen „im Konzernverbund“
stehenden Agrarbetriebes hatte die Antragstellerin bereits 2005 Verfahren zum Erlass
eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans für die Errichtung von maximal sechs
Biogasanlagen („vier Anlagen, …, verbunden mit einer Erweiterungsoption für maximal
zwei weitere Anlagen“, S. 5 der Entwurfsbegründung) am vorgesehenen, in der Nähe
eines vorhandenen landwirtschaftlichen Betriebsstandortes befindlichen Anlagenstandort
sowie für eine entsprechende Änderung des Flächennutzungsplans (Ausweisung eines
sonstigen Sondergebietes mit der Zweckbestimmung „Erzeugung regenerativer
Energien“) eingeleitet. Auf entsprechende Beschlüsse der
Stadtverordnetenversammlung hin wurden die Planentwürfe und die insbesondere mit
dem Ziel einer „Klarstellung auf 4 Biogasanlagen“ überarbeiteten Begründungen in
beiden Verfahren bis zum 8. April 2008 erneut ausgelegt. Das Bebauungsplanverfahren,
in dem die Beigeladene fristgemäß Einwände gegen die Begrenzung der Anzahl der
zulässigen Biogasanlagen auf maximal vier erhoben hat, ist - soweit ersichtlich - bisher
nicht abgeschlossen. Die von der Stadtverordnetenversammlung der Antragstellerin am
4. Juni 2008 beschlossene und vom Landkreis am 2. Juli 2008 genehmigte 1. Änderung
des Flächennutzungsplans wurde im Amtsblatt der Antragstellerin vom 25. Juli 2008
bekanntgemacht. Für die Einzelheiten wird auf die zum Parallelverfahren OVG 11 S 60.08
übersandten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Am vorgesehenen Anlagenstandort befinden sich bereits vier Biogasanlagen. Neben der
der Beigeladenen genehmigten - fünften - Anlage erteilte der Antragsgegner unter
demselben Datum einer anderen, ebenfalls zum „Konzernverbund“ gehörenden GmbH
noch eine weitere Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer sechsten Anlage.
Im zur Zeit der Genehmigungserteilung geltenden Flächennutzungsplan der
Antragstellerin war die Vorhabenfläche als „Fläche für Landwirtschaft“ ausgewiesen.
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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die von der Antragstellerin
angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung und die darin liegende
Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig
seien. Es könne dahinstehen, ob die Antragstellerin geltend machen könne, dass die
Genehmigung bereits deshalb im Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften erteilt
worden sei, weil der im Verwaltungsverfahren gestellte Antrag der Beigeladenen
mangels hinreichend genauer Antragsunterlagen nicht bescheidungsfähig sei. Denn das
Vorhaben der Beigeladenen sei nach § 35 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig. Das
Vorliegen der Voraussetzungen für eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB sei
weder offensichtlich noch überwiegend wahrscheinlich und ein Rückgriff auf § 35 Abs. 1
Nr. 1 oder Nr. 4 komme nicht in Betracht, da § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB eine
abschließende Spezialvorschrift beinhalte. Selbst wenn man von einer Privilegierung
ausgehen würde, stünden dem Vorhaben der Beigeladenen öffentliche Belange im Sinne
des § 35 Abs. 3 BauGB entgegen. So enthielten die Festsetzungen des (noch geltenden)
Flächennutzungsplans der Antragstellerin mit der Festsetzung als Fläche für die
Landwirtschaft eine mit dem Vorhaben der Beigeladenen nicht vereinbare Darstellung
und mit dem Beschluss der Stadtverordnetenversammlung der Antragstellerin vom 28.
Mai 2008 zur ersten Änderung des Flächennutzungsplans habe die Antragstellerin ihren
entgegenstehenden Planungswillen nochmals ausdrücklich kundgetan. Dem Vorhaben
der Beigeladenen stünden auch deshalb öffentliche Belange entgegen, weil die
Planungshoheit der Antragstellerin durch das Satzungsgebungsverfahren des
vorhabenbezogenen Bebauungsplanes betroffen sei. Dieses habe ein Stadium erreicht,
das hinreichend konkrete Schlüsse auf die Verwirklichung gestatte. Entgegen der
Auffassung des Antragsgegners könne das Vorhaben auch nicht als sonstiges Vorhaben
im Sinne von § 35 Abs. 2 BauGB genehmigt werden, da es - wie dargelegt - öffentliche
Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtige. Bei dieser Sachlage sei die
Verletzung der Planungshoheit der Antragstellerin durch das Vorhaben der Beigeladenen
höher einzuschätzen als das Interesse der Beigeladenen an der wirtschaftlichen
Ausnutzung der ihr erteilten Genehmigung.
Dagegen wenden sich die vom Antragsgegner und der Beigeladenen fristgemäß
erhobenen Beschwerden.
Der Antragsgegner macht insbesondere geltend, dass den Antragsunterlagen der
Beigeladenen die vom Verwaltungsgericht angenommenen Mängel nicht anhafteten und
die Antragstellerin sich auch nicht auf eine mögliche Unvollständigkeit der
Antragsunterlagen berufen habe. Auch er gehe zwar nicht davon aus, dass das
genehmigte Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert sei. Es sei jedoch gemäß §
35 Abs. 2 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig, da es keine öffentlichen Belange im
Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtige. Für die Frage, ob das Vorhaben den
Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche, sei nicht auf der
Genehmigungserteilung nachfolgende Willensbekundungen der Antragstellerin, sondern
allein auf die Darstellungen dieses Planes abzustellen. Dieser habe die Vorhabenfläche
zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung als "Fläche für Landwirtschaft" ausgewiesen.
Diese dem Außenbereich nur die ihm nach dem Willen des Gesetzes ohnehin in erster
Linie zukommende Funktionen zuweisende Darstellung begründe indes keine
Beeinträchtigung der Belange des § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB, da die Darstellung im
konkreten Fall keine sachlich und räumlich hinreichend konkrete standortbezogene
Aussage enthalte. Dass die von der Antragstellerin betriebenen Verfahren zur Änderung
des Flächennutzungsplans und zum Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans
der Erteilung der Genehmigung am 22. April 2008 entgegengestanden hätten, habe das
Verwaltungsgericht nicht nachvollziehbar begründet.
Die Beigeladene hält den vom Verwaltungsgericht erhobenen Vorwurf der mangelnden
Bescheidungsfähigkeit des Genehmigungsantrages ebenfalls für unzutreffend. Sie führt
weiter aus, dass das Vorhaben gem. § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB im Außenbereich
privilegiert zulässig sei. § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB komme insoweit keine ausschließende
Wirkung zu und die Tatbestandsvoraussetzungen seien selbst dann erfüllt, wenn man
das dem Wortlaut nach allein auf gewerbliche Betriebe bezogene Merkmal der
Ortsgebundenheit auch für öffentliche Versorgungsanlagen fordere. Denn die
Biogasanlage werde mit nachwachsenden Rohstoffen von Feldern des angrenzenden
Betriebes beschickt und die Ausbringung des Substrats werde mit einer so genannten
Schleppschlauchtechnik durchgeführt. Zudem begründeten die Beteiligung der
Beigeladenen an der Errichtung der Wärmeleitung und das notwendige
Zusammenwirken mit den anderen Biogasanlagen am Standort bei der Erfüllung der
übernommenen Wärmelieferverpflichtungen eine Ortsgebundenheit. Der danach
privilegiert zulässigen Anlage stünden keine öffentlichen Belange gem. § 35 Abs. 3
BauGB entgegen. Ein Widerspruch zu der Ausweisung der Fläche für die Landwirtschaft in
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BauGB entgegen. Ein Widerspruch zu der Ausweisung der Fläche für die Landwirtschaft in
der allein maßgeblichen, zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden Fassung
des Flächennutzungsplans bestehe nicht, da es sich dabei nicht um eine sachlich und
räumlich hinreichend konkrete, standortbezogene Festsetzung handele, die allein einem
gem. § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben entgegengehalten werden könne. Auch
stelle die Vergärung von Biomasse selbst Landwirtschaft im Sinne der Legaldefinition
des § 201 BauGB dar. Im Übrigen stehe der Planungswille, den die
Stadtverordnetenversammlung der Antragstellerin mit der beschlossenen Änderung des
Flächennutzungsplans geäußert habe, dem Vorhaben der Beigeladenen nicht entgegen,
da das in Rede stehende Gebiet in der geänderten Fassung des Flächennutzungsplans
als sonstiges Sondergebiet mit der Zweckbestimmung "Erzeugung regenerativer
Energie" dargestellt sei und allein diese Darstellung - mit der sich das Vorhaben der
Beigeladenen nicht im Widerspruch befinde - rechtliche Wirkung entfalte. Die allein in der
Begründung zum Flächennutzungsplan enthaltene Äußerung, dass nur vier Anlagen
realisiert werden sollten, sei rechtlich unerheblich. Der Entwurf des vorhabenbezogenen
Bebauungsplans sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ebenfalls kein
der Genehmigungserteilung entgegenstehender öffentlicher Belang, denn der Plan sei
noch nicht rechtsverbindlich und im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung sei auch noch
kein Stadium erreicht gewesen, das hinreichend verlässliche Schlüsse auf eine
Verwirklichung und Mängelfreiheit des bis April 2008 ausgelegten Entwurfs gestattet
habe. Für den Fall, dass der angeführte Privilegierungstatbestand nicht für einschlägig
gehalten werde, sei das Vorhaben zumindest gem. § 35 Abs. 2 BauGB zulässig.
Bezüglich der Beeinträchtigung öffentlicher Belange gelte das im Hinblick auf § 35 Abs. 3
i.V.m. Abs. 1 BauGB Ausgeführte entsprechend. Die Folgen des Baustillstands seien für
die Beigeladene wirtschaftlich eklatant. Sie sei auch deshalb zwingend auf eine
schnellstmögliche Fortsetzung der Bauarbeiten angewiesen, weil sie ihrer
Verkehrssicherungspflicht nachkommen müsse und für Teile des begonnenen Bauwerks
Einsturzgefahr bestehe.
II.
Die zulässigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den
Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 2008 haben keinen Erfolg, denn deren
gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO vom Oberverwaltungsgericht allein zu prüfende
Begründungen rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin im Rahmen seiner gemäß §
80 Abs. 5, § 80a Abs. 3 VwGO vorgenommenen Abwägung stattgegeben, da deren
Rechtsbehelf gegen die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung und die
hierin zugleich liegende Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens auf der Grundlage
der durchgeführten summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage mit der
erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit Erfolg haben werde. Dies ist im Ergebnis nicht zu
beanstanden.
1. Die Einwände der Beschwerdeführer gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts,
dass der Genehmigungsantrag der Beigeladenen mangels hinreichend genauer
Antragsunterlagen nicht bescheidungsfähig sei (zur eingeschränkten Beachtlichkeit im
Rahmen des § 36 BauGB vgl. Entscheidung des Senats vom 11. September 2008 - 11 S
24.07 -, zitiert nach juris, Rn. 12), können ihren Beschwerden bereits deshalb nicht zum
Erfolg verhelfen, weil das Verwaltungsgericht hierauf nicht entscheidungserheblich
abgestellt hat.
2. Hinsichtlich der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich das Vorhaben der
Beigeladenen in Anlegung des eingeschränkten Prüfungsrahmens des Verfahrens nach §
80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO voraussichtlich als bauplanungsrechtlich unzulässig erweise,
vermögen die mit den Beschwerden dargelegten Gründe im Ergebnis ebenfalls keine
Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu begründen.
a. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist eine Privilegierung der hier unstreitig
nicht die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB erfüllenden Biogasanlage
gemäß § 35 Abs. 1 BauGB wenig wahrscheinlich.
Dabei spricht in der Tat bereits vieles dafür, dass § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB die
Voraussetzungen einer Privilegierung von Biomasseanlagen speziell und insofern auch
im Hinblick auf § 35 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 BauGB abschließend regelt (in diesem Sinne z.B.
Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 35 Rn 59; Berkemann, in:
Berkemann/Halama, Erstkommentierungen zum BauGB 2004, Bonn 2005, § 35 Rn 68;
Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 35 Rn 38a; Kraus,
UPR 2008, 218, 221; vgl. auch Broschüre "Zulässigkeit von Biomasseanlagen" des
Ministeriums für Infrastruktur und Raumordnung des Landes Brandenburg, November
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Ministeriums für Infrastruktur und Raumordnung des Landes Brandenburg, November
2008, S. 25 und Biomasseerlass Brandenburg vom 5. April 2006, „Allgemeines“ und Nr.
6; a.A. z.B. Loibl/Rechel, UPR 2008, 134, 139, sowie - im Hinblick auf § 35 Abs. 1 Nr. 4
BauGB - Mantler, BauR 2007, 50, 62). Auch bei den gem. § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
privilegierten Biogasanlagen, die „im Rahmen“ eines gem. Nr. 1, 2 oder gem. 4 (wegen
Tierhaltung) privilegierten Betriebes errichtet und betrieben werden, handelt es sich
regelmäßig um solche, die auch der öffentlichen Versorgung dienen (wie sich aus der
ausdrücklichen Einbeziehung der erforderlichen Anlagen zum Anschluss an das
öffentliche Versorgungsnetz in § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB ergibt). Deshalb würden die vom
Gesetzgeber in Nr. 6 a) bis d) festgelegten einschränkenden Voraussetzungen, die
sogar für die wegen ihrer Verbindung mit einem bereits bestehenden Betrieb im
Außenbereich (vgl. dazu BVerwG, Urteil v. 11. Dezember 2008 - 7 C 6.08 -, zit. nach juris,
Rn 18) in besonderer Weise „außenbereichsgebundenen“ Anlagen gelten, häufig leer
laufen, da auf § 35 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 BauGB ausgewichen werden könnte. Gegen eine
Spezialität der Privilegierung unter Nr. 6 spricht auch nicht, dass dieser Tatbestand in
der Gesetzesbegründung ausdrücklich nur als eine gegenüber § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
speziellere Regelung bezeichnet ist (BT-Drucks. 15/2250, S. 55). Für eine entsprechende
Aussage zu § 35 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 BauGB bestand schon deshalb kein Anlass, weil
diese Privilegierungstatbestände - anders als Nr. 1 - bis dahin ohnehin regelmäßig nicht
als geeignet angesehen worden waren, eine privilegierte Zulassung von Biogasanlagen
im Außenbereich zu begründen (vgl. Fillgert, AgrarR 2002, 341, 343 unter Bezugnahme
auf die Entscheidung des BVerwG v. 16. Juni 1994, BVerwGE 96, 95 ff. = NVwZ 1995, 64
ff., wo eine Privilegierung von Windkraftanlagen nach diesen, seinerzeit in § 35 Abs. 1 Nr.
4 und 5 BauGB geregelten Tatbeständen abgelehnt wurde). Trotz des Wortlauts von § 35
Abs. 1 Nr. 6 d) BauGB, der (nur) eine Beschränkung der installierten elektrischen
Leistung einer privilegierten Anlage auf 0,5 MW vorsieht, ist entgegen der Auffassung der
Beigeladenen auch nicht anzunehmen, dass § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB nur für solche
Biogasanlagen eine abschließende Regelung treffen sollte, die zur Stromerzeugung
genutzt werden, während für Anlagen, die (auch) der öffentlichen Versorgung mit Wärme
dienen, § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB anwendbar sein sollte. Denn unabhängig von der
Übertragbarkeit der Leistungsgrenze unter Nr. 6 d) auf nicht stromproduzierende
Biogasanlagen (zum Streitstand insoweit vgl. einerseits Loibl/Rechel, UPR 2008, 134, 138
f., andererseits Kraus, UPR 2008, 218, 220f.) privilegiert § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
Vorhaben, die “der energetischen Nutzung von Biomasse“ dienen. Eine energetische
Nutzung stellt neben der Erzeugung von Strom oder Gas aber unzweifelhaft auch die
Wärmeerzeugung dar. Die Anwendbarkeit des Privilegierungstatbestandes - und damit
auch seine etwaige, andere Privilegierungstatbestände ausschließende Spezialität -
hängt ersichtlich nicht von der Art der konkret beabsichtigten energetischen Nutzung ab.
Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass mit der in § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
ausdrücklich geregelten und von erheblichen einschränkenden Voraussetzungen
abhängig gemachten Privilegierung keine abschließende, einer subsidiären Anwendung
der in § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB für öffentliche Versorgungseinrichtungen vorgesehenen
Privilegierung von vornherein entgegenstehende Regelung getroffen wurde, so ist
jedenfalls nicht ersichtlich, dass die von der Beigeladenen geplante Anlage die nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur BVerwG, Urteil v. 16.
Juni 1994, NVwZ 1995, 64, 65 ff.) nicht nur für gewerbliche Betriebe, sondern auch für
Vorhaben der öffentlichen Versorgung erforderliche Ortsgebundenheit aufweist. Das
Beschwerdevorbringen der Beigeladenen gibt keinen Anlass, von dieser
höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen, denn es zeigt keine Gesichtspunkte
auf, die vom Bundesverwaltungsgericht bei der gerade auf entsprechende Kritik hin
erfolgten Überprüfung und Bestätigung dieser Rechtsprechung (BVerwG, Urteil v. 16. Juni
1994, NVwZ 1995, 64, 65 f.) nicht schon berücksichtigt worden wären.
Der danach auch für eine Privilegierung von Anlagen der öffentlichen Versorgung gem. §
35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB erforderliche spezifische Standortbezug ist nur dann gegeben,
wenn die Anlage unmittelbar nach ihrem Gegenstand und ihrem Wesen auf die
geographische und geologische Eigenart dieser Stelle angewiesen ist und nur dort
betrieben werden kann. Es genügt nicht, dass sich der Standort aus Gründen der
Rentabilität anbietet oder gar aufdrängt. Erforderlich ist vielmehr, dass er an anderer
Stelle seinen Zweck verfehlen würde. Anlagen der öffentlichen Versorgung ist danach
regelmäßig insoweit ein Standortbezug zuzubilligen, wie sie leitungsgebunden sind, denn
insoweit könnte ohne Berührung des Außenbereichs die den Versorgungsunternehmen
obliegende umfassende Versorgungsaufgabe nicht erfüllt werden. An einer
entsprechenden spezifischen Gebundenheit fehlt es aber bei einem Vorhaben, wenn der
Standort im Vergleich mit anderen Stellen zwar Lagevorteile bietet, das Vorhaben aber
nicht damit steht oder fällt, ob es hier und so und nirgendwo anders ausgeführt werden
kann (BVerwG, Urteil v. 16. Juni 1994, NVwZ 1995, 64, 65).
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Ein derartiger spezifischer Standortbezug ist für Biogasanlagen grundsätzlich zweifelhaft
(Fillgert, AgrarR 2002, 341, 343) und wird auch für die Anlage der Beigeladenen mit dem
Beschwerdevorbringen nicht dargelegt. Die von der Beigeladenen insoweit
vorgebrachten Umstände - Verwendung nachwachsender Rohstoffe von Feldern eines
angrenzenden Betriebes, Ausbringung des Substrats mit einer Schleppschlauchtechnik
und das Vorhandensein der für die geplante Wärmeversorgung benötigten Wärmeleitung
- begründen keine spezifische Standortgebundenheit im dargelegten Sinne, da es sich
bei der damit angesprochenen Verkürzung oder Reduzierung von Transporten sowie der
Entbehrlichkeit einer neuen/weiteren Leitung zum Anschluss an das (Fernwärme-
)Versorgungsnetz lediglich um Wirtschaftlichkeits- und Praktikabilitätserwägungen
handelt. Die Möglichkeit, aus nachwachsenden Rohstoffen Biogas und Wärme zu
erzeugen, steht und fällt jedoch nicht mit diesem Standort. Die Errichtung einer
Biogasanlage kann unter Umständen sogar im Innenbereich zulässig sein (z.B. in
Gewerbe- oder Industriegebieten, aber auch in einem Dorfgebiet - z.B. BayVGH,
Beschluss v. 21. März 2006 - 14 CS 06.134 -, zit. nach juris, Rn 14; vgl. auch Fillgert,
a.a.O. S. 343), jedenfalls wäre sie aber an anderer Stelle im Außenbereich - z.B. auf dem
Gelände des die verwendeten Rohstoffe anliefernden angrenzenden Betriebes - möglich.
Die von der Beigeladenen dargelegten Besonderheiten, dass die Beigeladene sich
zusammen mit den Betreibergesellschaften der vier vorhandenen Biogasanlagen und
der geplanten weiteren Anlage bereits an der Finanzierung und Errichtung einer
Wärmeleitung beteiligt hat und dass die vertraglich übernommenen
Wärmelieferverpflichtungen nur im Zusammenwirken der vier bereits vorhandenen sowie
der von der Antragstellerin abgelehnten zwei weiteren Biogasanlagen erfüllt werden
könnten, vermögen als privatautonom und auf eigenes Risiko geschaffene "Zwänge"
eine spezifische Standortgebundenheit der von der Beigeladenen geplanten fünften
Anlage offensichtlich nicht zu begründen.
Eine Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB macht die Beigeladene mit ihrer
Beschwerdebegründung zu Recht nicht (mehr) geltend. Denn es erscheint zumindest
zweifelhaft, dass es sich hier um ein Vorhaben handelt, das nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts mit Präferenz zum Außenbereich zugelassen werden
"soll". Dem gesetzgeberischen Ziel der Schonung des Außenbereichs ist im Rahmen
dieser Vorschrift dadurch Rechnung zu tragen, dass das wertende Merkmal des "Sollens"
restriktiv ausgelegt wird. Mit Blick auf eine mögliche Privilegierung von Windkraftanlagen
durch § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB hat das BVerwG (Urteil v. 16. Juni 1994, NVwZ 1995, 64,
67) insoweit ausgeführt, dass für Vorhaben, die zwar eine spezifische
Außenbereichpräferenz aufweisen, aber wegen einer Vielzahl entsprechender
Bauwünsche und bei einer Privilegierung an beliebiger Stelle im Außenbereich
grundsätzlich realisierbar wären, kein öffentliches oder beachtenswertes Interesse
spreche und deshalb keine Privilegierung gegeben sei. Ein allein billigenswertes
Vorhaben genüge nicht, wenn die damit verbundene - ungeplante - bauliche
Verfestigung durch mehrere derartige Vorhaben nicht wünschenswert sei, da sonst der
Ausnahmecharakter dieser Privilegierung nicht mehr gewahrt sei. Dass im konkreten Fall
für die von der Beigeladenen geplante Anlage etwas anderes gelten könnte, ist nicht
ersichtlich, zumal es sich dabei bereits um die fünfte von sechs Anlagen am selben
Standort und damit um eine Konzentration von Biomasseanlagen handelt, die § 35 Abs.
1 Nr. 6 BauGB sogar für im Rahmen eines selbst privilegierten Betriebes realisierte
Vorhaben ausschließt .
b. Die von der Beigeladenen errichtete Biogasanlage ist auch nicht als sonstiges
Vorhaben gem. § 35 Abs. 2 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig. Denn nach der im
hiesigen Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung beeinträchtigt das Vorhaben
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer dadurch öffentliche Belange, dass es
den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht (§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB).
Dies gilt zunächst für die Ausweisung der Vorhabenfläche als Fläche für die
Landwirtschaft im zur Zeit der Genehmigungserteilung im April 2008 geltenden
Flächennutzungsplan der Antragstellerin.
Mit dieser Ausweisung ist das Vorhaben der Beigeladenen nicht etwa schon deshalb
vereinbar, weil es sich bei der Biogasanlage - wie die Beigeladene meint - um eine der
Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB zuzurechnende Anlage handelt. Die
Erzeugung von Biogas durch Vergärung von Biomasse kann nur dann selbst noch als
Landwirtschaft im Sinne von § 201 BauGB angesehen werden, wenn die verwertete
Biomasse jedenfalls auch eigener unmittelbarer Bodenertragsnutzung entstammt.
Entsprechend waren auch die den beiden von der Beigeladenen für ihre Ansicht
angeführten Entscheidungen des OVG Schleswig-Holstein vom 8. August 2006 - 1 MB
18/06 -, zitiert nach juris, Rn. 12; OVG Rheinland-Pfalz vom 24. Oktober 2001 - 8 A
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18/06 -, zitiert nach juris, Rn. 12; OVG Rheinland-Pfalz vom 24. Oktober 2001 - 8 A
10125/01 -, zitiert nach juris, Rn 23 f.) zu Grunde liegenden Fallkonstellationen. Dieser
Voraussetzung genügt die von der Beigeladenen errichtete Biogasanlage nicht, denn die
Beigeladene hat auf entsprechende Nachforderung des Antragsgegners im
Genehmigungsverfahren unter dem 6. Juli 2007 mitgeteilt, dass ein Substratliefervertrag
mit der Produktivgenossenschaft C. e.G. bestehe, auf deren Flächen auch die
Verwertung der Gärreste erfolgen solle (vgl. Bl. 9 f. der Anlagenakte Teil 1).
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners und der Beigeladenen ist auch nicht
davon auszugehen, dass die Unvereinbarkeit des - nicht gemäß § 35 Abs. 1 BauGB
privilegierten - Vorhabens der Beigeladenen mit der Ausweisung als "Fläche für
Landwirtschaft" im Flächennutzungsplan deshalb keine Beeinträchtigung eines
öffentlichen Belangs im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB begründe, weil Flächen für die
Land- und Forstwirtschaft im allgemeinen keine qualifizierten Standortzuweisungen sind,
sondern dem Außenbereich nur die ihm ohnehin nach dem Willen des Gesetzes in erster
Linie zukommende Funktion zuweisen, der Land- und Forstwirtschaft - und dadurch auch
der allgemeinen Erholung - zu dienen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18. August 2005 - 4 C
13.04 -, BVerwGE 124, 132 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 45 m.w.N.). Zwar können der
Zulässigkeit eines privilegierten Vorhabens im Außenbereich nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts (z. B. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 28.86 -,
NVwZ 1991, 161 f., hier zitiert nach juris, Rn. 15) nur konkrete standortbezogene
Aussagen in einem Flächennutzungsplan als öffentliche Belange entgegenstehen, da für
ein solches Vorhaben nur die Frage des konkreten Standorts im Außenbereich von § 35
Abs. 1 BauGB nicht entschieden ist. Auf nicht privilegierte, sondern gemäß § 35 Abs. 2
BauGB nur im Einzelfall im Außenbereich zulässige Vorhaben ist dies indes nicht
übertragbar, da es an einer dem § 35 Abs. 1 BauGB entsprechenden gesetzlichen
Zuweisung dieser Vorhaben zum Außenbereich gerade fehlt. Gegenüber einem nicht
privilegierten Vorhaben im Außenbereich setzt sich die Darstellung "Fläche für die
Landwirtschaft" im Flächennutzungsplan deshalb in der Regel durch, sofern nicht
besondere Umstände vorliegen, nach denen diese Darstellung für das
Vorhabengrundstück keine Aussagekraft haben kann (BVerwG, Urteil vom 17. Februar
1984 - 4 C 56.79 -, NVwZ 1984, 434 f., hier zitiert nach juris, Rn. 14, m.w.N.). Derartige
Umstände sind insbesondere dann anzunehmen, wenn die örtlichen Gegebenheiten der
Verwirklichung der planerischen Vorstellungen von vornherein entgegenstehen oder
wenn die Entwicklung des Baugeschehens nach Inkrafttreten des Flächennutzungsplans
unter Förderung oder Duldung durch die Baugenehmigungsbehörde oder Gemeinde
dessen Darstellungen in einem sowohl qualitativ wie quantitativ so erheblichen Maße
zuwiderläuft, dass die Verwirklichung der ihnen zu Grunde liegenden Planungsabsichten
entscheidend beeinträchtigt ist (BVerwG, Urteil vom 15. März 1967 - IV C 205.65 -,
BVerwGE 26, 287 ff., hier zit. nach juris, Rn. 14 ff.; Urteil vom 28. Februar 1975 - IV C
30.73 -, BVerwGE 48, 81 ff., hier zitiert nach juris, Rn 30). Dies haben die
Beschwerdeführer indes nicht dargelegt und es kann auch nicht ohne weiteres davon
ausgegangen werden, dass die Festsetzung der konkreten Vorhabenfläche als Fläche für
die Landwirtschaft im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bereits deshalb ihre
Bedeutung verloren hätte, weil eine landwirtschaftliche Nutzung tatsächlich nicht mehr
möglich gewesen wäre und/oder in der Nachbarschaft - innerhalb vorhandener
Bebauung mit landwirtschaftlichen Betriebsgebäuden oder direkt an diese angrenzend -
bereits vier Biogasanlagen errichtet worden waren.
Die danach mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmende Beeinträchtigung
öffentlicher Belange der der Beigeladenen antragsgemäß genehmigten Biogasanlage
wegen Unvereinbarkeit des Vorhabens mit den Darstellungen des zum Zeitpunkt der
Genehmigungserteilung noch geltenden Flächennutzungsplans der Antragstellerin ist
auch nicht mit hinreichender Sicherheit dadurch nachträglich weggefallen, dass die erste
Änderung des Flächennutzungsplanes der Antragstellerin am 4. Juni 2008 beschlossen
und nach Erteilung der Genehmigung durch den Landkreis am 25. Juli 2008 bekannt
gemacht wurde. Zwar sind nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage
zugunsten des Bauherrn zu berücksichtigen (i.d.S. für die baurechtliche Nachbarklage
BVerwG, Beschluss v. 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, zit. nach juris, Rn 3 m.w.N.; zur
Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rechtsmittel einer Gemeinde gegen eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung wegen der Ersetzung ihres gemeindlichen
Einvernehmens vgl. Urteil des entscheidenden Senats v. 14. Dezember 2006 - 11 B
11.05 -, zit. nach juris, Rn 52; ebenso OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 15. August
2007 -, zit. nach juris, Rn 16). Auch weist diese Änderung - nach der allein bei den Akten
befindlichen Fassung vom Februar 2008 - u.a. die Fläche für die Errichtung der
Biogasanlage der Beigeladenen nicht mehr als Fläche für die Landwirtschaft, sondern als
sonstiges Sondergebiet i.S.d. § 11 BauNVO mit der Zweckbestimmung "Erzeugung
regenerativer Energie" aus. Weder aus den zeichnerischen Darstellungen noch aus
textlichen Festsetzungen ergibt sich eine Vorgabe des zulässigen Maßes der baulichen
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textlichen Festsetzungen ergibt sich eine Vorgabe des zulässigen Maßes der baulichen
Nutzung oder irgendeine andere, die Anzahl der in diesem Gebiet zulässigen
Biogasanlagen auf höchstens vier beschränkende Festsetzung. Davon ausgehend dürfte
die Beschränkung auf höchstens vier Biogasanlagen jedoch auch nicht Gegenstand der
mit der ersten Änderung des Flächennutzungsplans getroffenen Festsetzungen
geworden sein, denn die Begründung eines Bauleitplanes ist selbst kein Planbestandteil
(Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 2a Rn. 12; vgl. auch
BVerwG, Urteil vom 18. März 2004 - 4 CN 4.03 -, NVwZ 2004, 856, 857 mit Blick auf die
Begründung eines Bebauungsplanes). Dass sich in der öffentlichen Bekanntmachung
der Auslegung des Entwurfs der ersten Änderung des Flächennutzungsplans vom 27.
Februar 2008 - in der ausdrücklich daraufhingewiesen wurde, dass die "Klarstellung auf
vier Biogasanlagen" Zielstellung der Neufassung (nur) der Begründung gewesen sei -, in
dem dem Flächennutzungsplan unter III. beigefügten und wohl entsprechend
angepassten Umweltbericht sowie an verschiedenen Stellen in den
Aufstellungsvorgängen konkrete Anhaltspunkte für die gewollte und von der
Antragstellerin geltend gemachte zahlenmäßige Beschränkung finden, genügt danach
nicht.
Stünden die mit der inzwischen bekannt gemachten Änderung des
Flächennutzungsplanes getroffenen Festsetzungen der Errichtung von mehr als vier
Biogasanlagen auf der Fläche des Sondergebietes danach tatsächlich nicht entgegen,
wie die Beigeladene meint, so läge insoweit aber wohl ein offensichtlicher
Abwägungsmangel vor, da die Antragstellerin dann mit der Ausweisung eines hinsichtlich
des Maßes der Nutzung nicht beschränkten und angesichts der Größe der
ausgewiesenen Fläche zweifellos für eine größere Anzahl von Biogasanlagen geeigneten
Sondergebietes eine Festsetzung getroffen hätte, die ihren eindeutig auf die
Verhinderung von mehr als vier Biogasanlagen an diesem Ort gerichteten planerischen
Absichten widerspricht (vgl. Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, §
214 Rn. 139; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18. März 2004 - 4 CN 4.03 -, NVwZ 2004, 856,
857 f.). Da der - weitergehende - Inhalt des Plans offensichtlich nicht von einer darauf
ausgerichteten Abwägungsentscheidung getragen wird und der tatsächliche
Planungswille im Fall seiner Umsetzung zu einer in wesentlicher Hinsicht anderen
Festsetzung führen würde, dürfte die 1. Änderung des Flächennutzungsplans der
Antragstellerin an einem gem. § 214 Abs. 3 BauGB beachtlichen Fehler im
Abwägungsvorgang leiden, der es ausschließt, die geänderten Festsetzungen des
Flächennutzungsplans vor Ablauf der Frist des § 215 Abs. 1 BauGB zugunsten der
Beigeladenen als wirksam anzusehen (Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger,
BauGB, § 215 Rn 48).
Darauf, ob das Vorhaben der Beigeladenen darüber hinaus auch deshalb die
Planungshoheit der Antragstellerin beeinträchtigt, weil die Biogasanlage mit dem in
Aufstellung befindlichen, aber noch nicht in Kraft getretenen Bebauungsplan der
Antragstellerin unvereinbar ist, kommt es danach nicht mehr entscheidungserheblich
an. Die letzte ausgelegte Fassung des Entwurfs wäre auch nicht geeignet, die
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Anlage zu begründen.
3. Angesichts der danach bestehenden erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
der Beigeladenen unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilten
Genehmigung vermögen auch das erhebliche öffentliche Interesse an einer Förderung
der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien und das Interesse der Beigeladenen an
der Vermeidung wirtschaftlicher Einbußen durch eine Verzögerung der Inbetriebnahme
ihrer Biogasanlage das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs nicht zu überwiegen. Die von der
Beigeladenen mit ihrer Beschwerdebegründung zusätzlich geltend gemachten, aus ihrer
Verkehrssicherungspflicht für die bereits teilweise errichtete Anlage resultierenden
Belastungen begründen ebenfalls kein überwiegendes Interesse an der sofortigen
Vollziehbarkeit der ihr erteilten Genehmigung. Denn diese Belastungen hat sie - worauf
das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat - sehenden Auges in Kauf genommen,
indem sie in Kenntnis der bereits seit längerem bestehenden
Meinungsverschiedenheiten mit der Antragstellerin über die Anzahl der am Standort
höchstens zulässigen Anlagen, der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens und
des damit absehbaren Risikos eines im Fall erfolgreicher Rechtsmittel möglichen
vorläufigen Baustopps bereits vor Rechtskraft der ihr erteilten Genehmigung mit der
Errichtung der Anlage begonnen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3
GKG. Der Senat bewertet das mit einer in der Sache gegen die Ersetzung des
verweigerten gemeindlichen Einvernehmens gerichteten Klage verfolgte Interesse einer
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verweigerten gemeindlichen Einvernehmens gerichteten Klage verfolgte Interesse einer
Gemeinde in ständiger Rechtsprechung (z.B. Streitwertbeschluss v. 14. Dezember 2006
- 11 B 11.05 -, Beschluss v. 11. Juli 2008 - 11 S 86.07 -, beide n.v.; vgl. auch Beschlüsse
des 2. Senats v. 27. Januar 2006 - 2 S 115.05 -, n.v., und des 10. Senats v. 5. Juli 2006 -
10 S 5.06 -, zit. nach juris, Rn 18) entsprechend der Klage einer Nachbargemeinde
gegen eine Baugenehmigung, für die in Ziff. 9.7.2 des Streitwertkataloges für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit (Stand 2004, abgedruckt z.B. in DVBl. 2004, 1515) ein
Streitwert von 30.000 EUR vorgesehen ist. Allein der Umstand, dass die Ersetzung des
Einvernehmens im Zusammenhang mit der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung erfolgte, vermag keine Erhöhung des Streitwertes entsprechend Ziff. 19.3
i.V.m. Ziff. 2.3 des Streitwertkataloges zu begründen. Der sich danach für die
Hauptsache ergebende Streitwert war im Hinblick auf die Vorläufigkeit des hiesigen
Verfahrens zu halbieren. Die abweichende Festsetzung des erstinstanzlichen
Streitwertes war gem. § 63 Abs. 3 GKG zu ändern.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
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